Súmula 412 do STJ - Para se beneficiar o consumidor aplica-se o prazo prescricional do CC/0210/12/2009-13:30Autor: Flavia Adine Feitosa Coelho; 

SÚMULA N. 412 (www.stj.jus.br)

A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.

NOTAS DA REDAÇÃO

Súmula exarada com base nos seguintes precedentes: REsp 1113403; REsp 149654; EREsp 690609; decidiu que hoje o prazo da ação de repetição de indébito quanto às tarifas de água e esgoto sujeita-se à Lei Civil.

Em verdade a controvérsia se deu pela existência de dois sistemas que contemplam a situação: Código Civil e Código do Consumidor. De fato relações com concessionárias de água e de esgoto, pressupõem relação de consumo e, portanto os dois sistemas se impõem ao fato jurídico em apreço, sendo claro que por uma das duas leis se regeria a prescrição, consoante o momento em que se findaria a pretensão do que pede a repetição do indébito e a questão de fato que envolve a demanda.

Dentre os regramentos teríamos os seguintes prazos: 20 anos (art. 177 do CC/16); 10 anos (art. 205 do CC/02 e 5 anos (art. 27 do CDC).

O CDC estabelece o prazo de cinco anos para a prescrição da pretensão que tem por objeto a reparação de danos causados pelo fato do produto ou serviço, consoante as relações de consumo.

A combinação dos artigos 7º e 27 do CDC vem sendo utilizada pela jurisprudência como fundamento para aplicação do prazo mais favorável ao consumidor, considerando, portanto, a prescrição decenal prevista no artigo 205 do Código Civil, dependendo do caso em apreciação[1].

Temos então que a súmula vem pacificar um entendimento há muito aplicado pela Corte Superior, que após a Lei de Recurso Repetitivos vêm fazendo uso de um processo paradigma com vistas a valorizar celeridade e justiça, suspendendo-se processos de discussão semelhante e submentendo-se ao STJ um ou alguns como Leading Case.

Entendeu o ministro relator Teori Albino Zavascki que nas hipóteses que versem sobre a questão em comento, os casos pretendem a restituição de tarifa de serviço paga indevidamente, e não de reparação de danos causados por defeitos na prestação de serviços. Daí a distinção clara quanto à implicação de um ou outro sistema de regras. O CDC, portanto não seria aplicável já que a discussão não consiste em reparação por defeito de serviço, mas de restituição de tarifa paga indevidamente, regendo-se consequentemente pelo CC/02.

Outro questionamento possível, seria a aplicabilidade do Código Tributário Nacional (CTN). Ocorre que tarifa não tem natureza tributária, mas de preço público, sendo assim, também não poderia ser aplicado o quê estabelecido no CTN, para restituição de créditos tributários. Ressalta, ainda, o Ministro Zavascki que vários precedentes da Seção firmaram que, não havendo norma específica a reger a hipótese, aplica-se o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja: de 20 anos, previsto no artigo 177 do Código Civil de 1916 ou de 10 anos, previsto no artigo 205 do Código Civil de 2002.

Para se estabelecer qual das leis civis aplicam-se ao caso, deve-se considerar a regra de direito intertemporal estabelecida no artigo 2.028 do Código Civil de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada".

Notas de Rodapé:

[1] INKIS, Maria Beatriz D'Almeida Ramos. Aspectos polêmicos sobre decadência e prescrição no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1803, 8 jun. 2008. Disponível em: . Acesso em: 09 dez. 2009.

Uma análise crítica da súmula 404 do STJ05/11/2009-17:30Autor: Nayron Divino Toledo Malheiros; 

Como citar este artigo: MALHEIROS, Nayron Divino Toledo. Uma análise crítica da súmula 404 do STJ. Disponível em http://www.lfg.com.br - 05 de novembro de 2009.

Uma análise crítica da súmula 404 do STJ

Recentemente a segunda seção do STJ, julgando Recurso Repetitivo resolveu sumular o entendimento daquele órgão sobre a desnecessidade de envio de comunicação de negativação de consumidor por intermédio de AR. Tal enunciado de número 404 recebeu o seguinte verbete: "é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros".

Da simples leitura do artigo 43, parágrafo 2º do CDC, observamos que o legislador não adentrou ao mérito da necessidade ou não de notificações com Aviso de Recebimento. Porém, analisando de forma principiológica os direitos dos consumidores, os quais são fontes diretas, elencadas no próprio bojo do Código de Defesa do Consumidor, não podemos fechar os olhos e negar a existência desta necessidade.

Ao ser consultado sobre o tema no REsp 1.083.291 - RS o Conselho Federal da OAB, se manifestou de maneira coerente ao criar o diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e a Constituição Federal vejamos:

"toda a legislação consumerista, para ser interpretada em conformidade com a Constituição, deve ser interpretada favoravelmente ao consumidor(...) se a comunicação a que alude o §2º do art. 43 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não for pessoal, mediante AR, e prévia, restará não atendidas as suas finalidades essenciais"[1]

Negar tal necessidade é negar a proteção aos direitos difusos defendidos pela nossa Carta Magna e pelo próprio CDC. O ministro do STJ Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, grande defensor dos direitos dos consumidores faz a seguinte observação sobre o tema:

"não se trata de 'intimação'. É uma simples carta, telex, telegrama, ou mesmo fax. Sempre com o demonstrativo de recebimento, como cautela para o arquivista. Recomenda-se a boa prática que a comunicação, seja por correio, seja com aviso de recebimento.[2]

Devemos lembrar que a intenção do legislador ao exigir tal notificação, era de criar a possibilidade de o consumidor tomar ciência de tal ato, para que pudesse sanar um possível equívoco nestes dados, ou até mesmo quitar o débito. Porém, os bancos de dados tiveram sua função transfigurada e se tornaram hoje um "eficiente" método de coação para cobrança de débitos.

Tratar a notificação ao consumidor como mera formalidade é retroceder nos direitos dos consumidores, é condenar sem direito ao contraditório. Da forma em que restou confirmada pelo STJ, não se busca dar ciência ao consumidor, mas sim exigir apenas o envio de uma notificação, independentemente se esta chegará às mãos do maior interessado, repassando assim um ônus e o risco do empreendimento comercial dos bancos de dados único e exclusivamente para os consumidores.

O Principio do Direito à Informação do consumidor foi ofendido claramente neste caso, pois a notificação só será perfeita e atingirá sua função quando o consumidor tiver a plena ciência de seu teor. A simples comprovação de envio não traduz essa certeza, não suprindo de maneira satisfatória os ditames resguardados pelo CDC.

Observamos que em muitas cidades estes bancos de dados já não encaminham tais notificações via correio, mas sim por intermédio de motoboys terceirizados, tudo isso no intuito de se diminuir os custos operacionais. Tal prática já chama a atenção dos defensores dos direitos dos consumidores, pela facilidade de manipulação destes dados de envio. Tendo em vista que não existe nenhum órgão para fiscalizar tais procedimentos, não existe nenhuma forma concreta de se afirmar que na referida data foi entregue ao motoboy, e que posteriormente o mesmo efetuou sua diligência. A possibilidade de criação de listas "comprobatórias de envio" com datas retroativas sem a devida notificação do consumidor gera um caráter de dúvida sobre todo procedimento.

Outro argumento que não merece guarida, é o de que o envio por AR acabaria por aumentar os custos e inviabilizar tal procedimento. Tal fato nada mais é do que um ônus do empreendimento empresarial que os bancos de dados estão sujeitos, cabendo a eles arcar com tais custos operacionais da atividade mercantil que desempenham.

Vale ressaltar ainda, que no Congresso Nacional já tramita o projeto de lei 836/2003, o qual regulamentará os bancos de dados positivos e negativos. No texto deste projeto já existe artigo específico sobre o tema, onde é ressaltada a desnecessidade de envio com aviso de recebimento. Assim, entendemos que o STJ se posicionou de maneira política a fim de evitar posteriores discussões sobre a aplicabilidade ou não do entendimento sumular ou da referida lei a ser aprovada.

Ficamos assim na torcida para a mudança de entendimento do Tribunal da Cidadania cancelando o mais breve possível o entendimento exarado nesta súmula. Ficamos também na expectativa de veto do referido artigo no supramencionado projeto de lei, que caso não ocorra, poderá ser tranquilamente matéria para ações diretas de inconstitucionalidade.

REFERÊNCIAS:

[1] REsp 1.083.291 - RS

[2] CDC comentado pelos autores do anteprojeto, 9ª edição,Ed. Forense Universitária, São Paulo, ano 2007, p. 470

Súmula 404 do STJ dispensa Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao

consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros04/11/2009-13:30Autor: Patrícia Donati de Almeida; 

Súmula 404 do STJ "é dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros".

NOTAS DA REDAÇÃO

Ao tratar do tema "Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores" o CDC (Código de Defesa do Consumidor" estabelece em seu art. 43, § 2º que: "a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele" (Grifo nosso).

Do que se vê, de acordo com a legislação consumerista, o que se impõe é a comunicação prévia e por escrito, ao consumidor, da negativação do seu nome, pelas entidades de proteção ao crédito. Em nenhum momento, a norma exige que essa se dê por meio de AR (Aviso de Recebimento).

Esse é o entendimento adotado pelo Poder Judiciário brasileiro:

Resp nº. 470.477 - "Exige-se, apenas, que a notificação se dê por escrito, comprovando a administradora a emissão da notificação prévia para o endereço fornecido pela credora associada. Esta prova é válida e capaz de afastar o direito à condenação por danos morais." (Grifo nosso).

Resp. 402/958: "Inscrição. Cadastro de proteção ao crédito. Notificação. 1. O órgão de proteção ao crédito tem o dever de notificar previamente o devedor a respeito da inscrição promovida pelo credor (Art. 43, § 2º, CDC). 2. A notificação deve ser enviada ao endereço fornecido pelo credor. 3. Não comete ato ilícito o órgão de proteção ao crédito que envia a notificação ao devedor no endereço fornecido pelo credor.' (REsp 893.069). Nego provimento ao agravo." (fls. 234/235, vol. 2).

Nesse mesmo sentido é a doutrina (Antônio Herman de Vasconcellos): "a comunicação precisa ser escrita, não valendo o recado oral, ou um telefonema. Ademais, ela também precisa ser feita antes da colocação da comunicação no domínio público, pois só assim é apta a evitar os danos ao consumidor. Não exige a lei que a comunicação seja feita via Aviso de Recebimento (A.R.), basta que haja comunicação escrita. Lógico que o A.R. atenderia mais os anseios da tutela consumerista, pois haveria a certeza de que o consumidor foi cientificado e, de outra parte, faria melhor prova a favor do fornecedor que cumpriu com sua obrigação de promover a comunicação. Todavia, não é prescrição legal".

Nunca é demais lembrar da Ação Civil Pública ajuizada pelo MPF em face da instituição SERASA (ACP nº. 200161000322630) , na qual restou definida a obrigação de a instituição comunicar, via AR a inclusão dos consumidores em seu cadastro negativo. De acordo com o decidido na ação, deve-se aguardar 15 dias após a notificação, para que eventual lançamento no cadastro seja realizado. (Fonte: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2394/Dano-moral-pela-exclusiva-falta-de-comunicacao-da-inclusao-do-nome-do-consumidor-nos-servicos-de-protecao-ao-credito)

Note-se que neste caso específico, aplica-se o disposto no art. 103, I e III do CDC (Código de Defesa do Consumidor) de forma a se reconhecer a eficácia erga omnes da sentença proferida, que alcança, assim, todo o território nacional.

Pergunta-se: a nova súmula 404 do STJ altera a decisão proferida na ACP? Em outras palavras, estaria a instituição liberada do dever de comunicar o consumidor via AR? Quais os mecanismos que poderiam ser utilizados nesta hipótese?

Dea acordo com os ensinamentos do prof. Fernando Gajardoni, inicialmente não. "Em princípio, se houve decisão em ACP, prevalece o que nela constou, até porque a súmula 404 não tem eficácia vinculante".

Teoricamente, algumas medidas poderiam ser tomadas neste caso (falamos abstratamente, pois, não temos conhecimento aprofundado da ação e de sua tramitação).

a) tentativa de reverter a decisão em sede de recurso (especial);

b) se já houve trânsito em julgado: ação rescisória

c) se já transcorrido o prazo de dois anos, possível falar (em tese) na desconstituição da coisa julgada.