CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ

CURSO DE DIREITO

JAIME DA SILVA FERREIRA

CONTRATOS NA RELAÇÃO CIVIL E SEUS EFEITOS NO ORDENA MENTO

JURÍDICO BRASILEIRO E O REFLEXO SOCIAL DE JUSTIÇA

MACAPÁ

2008

Jaime da Silva Ferreira

CONTRATOS NA RELAÇÃO CIVIL E SEUS EFEITOS NO ORDENA MENTO

JURÍDICO BRASILEIRO E O REFLEXO SOCIAL DE JUSTIÇA

Monografia apresentada ao Curso de Direito do Centro de Ensino Superior do Amapá/CEAP como requisito parcial à obtenção do título de bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Elias Salviano.

MACAPÁ

2008

Jaime da Silva Ferreira

CONTRATOS NA RELAÇÃO CIVIL E SEUS EFEITOS NO ORDENA MENTO

JURÍDICO BRASILEIRO E O REFLEXO SOCIAL DE JUSTIÇA

Aprovado em ____________________de _____________.

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________________________

ORIENTADOR: Prof. Elias Salviano

____________________________________________________________

1° EXAMINADOR

____________________________________________________________

2° EXAMINADOR

DEDICATÓRIA

Aos meus professores e principalmente ao orientador deste

Trabalho de Conclusão de Curso Elias Salviano, os quais

imensamente contribuíram em minha formação.

Homenagem póstuma especial ao meu pai Benedito Guedes

Ferreira.

E especialmente a minha mãe Ana Ramos da Silva Ferreira que

ainda comemora cada vitória alcançada em minha vida.

AGRADECIMENTOS

A minha esposa Katia Luisa da Silva Ferreira, aos meus filhos Igor

da Silva Ferreira e Ingrid Tainá da Silva Ferreira, pelo incentivo e

amor. Motivos pelos quais hoje eu concluo mais uma graduação

com honra e orgulho de ter ao lado pessoas únicas e tão especiais

que nunca me deixaram na mão nem em momentos difíceis.

O meu muito obrigado pelo fato de vocês existirem e serem partes

de minha vida.

RESUMO

Esta pesquisa científica trata-se de um estudo histórico acerca do conceito e da função do contrato na relação civil das formas mais primitivas até a contemporânea. Para isso, faz-se um resgate dos tipos, períodos de vigência, normas de regulação, importância e necessidade da existência dos contratos desde o início dos tempos. Percebe-se com este que antes mesmos da existência da escrita já existiam relações civis em forma de contrato e que estas foram evoluindo conforme as mudanças históricas. Como principal norteadora dos princípios que regem o contrato destaca-se o período pós-guerra, época em que idéias capitalistas no setor econômico, político e social estavam em ascensão. Nesta época, ideais de justiça social e igualdade começaram a emergir, não era mais concebível o uso do poder e força para se sobrepor nas relações contratuais à classe hipossuficiente. Por isso, houve uma reestruturação nas relações contratuais e o estado passou a normatizar através da lei, o Código Civil a regulamentação da autonomia da vontade e obrigatoriedade dos contratos visando o combate a desigualdade entre as partes.

Palavras-chave: história, contrato, Código Civil, justiça social e igualdade.

ABSTRACT

This scientific research is about a historical study concerning the concept and of the function of the contract in the civil relationship in the most primitive ways to the contemporary. For that, it is made a ransom of the types, validity periods, regulation norms, importance and needs of the existence of the contracts since the beginning of the times. It is noticed with this before same of existence the writing civil relationships already existed in contract form and that these went developing according to the historical changes. As main objective of the beginnings that govern the contract stands out the postwar period, time where idealize capitalists in the section economical, political and social were in ascension. In this time, ideals of social justice and equality began to emerge, it wasn’t more conceivable the use of the power and it forces to put upon the contractual relationships to the lacking class. Therefore, there was a restructuring in the contractual relationships and the state passed the established through the law, the Civil Code, the regulation of the autonomy and compulsory nature of the contracts seeking the combat to inequality among the parts.

Key-words: history, contract, Civil Code, social justice and equality.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 08

I HISTÓRICO DO DIREITO CONTRATUAL ................. ................................................. 10

1.1 Evolução Histórica e Concepção Jurídica do Contrato até os dias atuais .... 10

1.2 Perspectiva Civil – Constitucional do Cont rato .............................................. . 19

1.3 Função Social do Contrato e a Justiça Soci al .................................................. 23

II ACEPÇÃO, PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA, EFICÁCIA E VALIDADE DO

CONTRATO ............................................................................................................... 28

2.1 Acepção do vocábulo contrato/negócio jurídic o ............................................ 28

2.2 Pressupostos e Elementos Constitutivos do Co ntrato ................................... 31

2.2.1 Existência, Eficácia e Validade .......... ............................................................ 31

III PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL . ............................... 35

3.1 Princípios Contratuais no Novo Código Civil . .................................................. 35

3.1.1 Princípio da Autonomia da Vontade ......... ...................................................... 35

3.1.2 Princípio da Obrigatoriedade do Contrato .. ................................................... 36

3.1.3 Princípio da relatividade das partes ..... ......................................................... 37

3.1.4 Princípio da Intangibilidade do contrato e Outros ........................................ 37

3.1.5 Princípio da Boa-Fé ......................... ................................................................. 38

IV CONTRATOS EM ESPÉCIES .................................................................................. 40

4.1 Contratos no Código Civil .................. ............................................................... 40

4.2 Regras de Interpretação dos contratos ...... ...................................................... 42

4.2.1 Cláusula Geral – Características ....... ........................................................... 43

CONCLUSÃO ........................................ ...................................................................... 45

REFERÊNCIAS ............................................................................................................. 47

INTRODUÇÃO

Desde os tempos mais remotos a ocorrência de relações na forma de contrato tem

estado presente na sociedade civil. Fato que torna relevante e necessário haver mais

estudos acerca do assunto, principalmente para atender melhor os interesses dos

contratantes.

Então, conhecer as transformações ocorridas historicamente e compreender a

função do contrato na sociedade civil é uma maneira de nortear as formas de se

contratar a partir dos princípios do Direito.

Numa visão sociológica das convenções se atribui ao contrato uma função social

que emergiu historicamente após a segunda guerra mundial. Pois, neste período

ocorreram mudanças políticas, econômicas e sociais que nortearam não só as

mudanças na estrutura, função, princípios, entre outros fatores presentes no

fundamento da relação jurídica como dos negócios de uma maneira geral e inclusive na

forma de organização social.

A preocupação principal foi à questão das cláusulas abusivas, que

proporcionavam um enriquecimento de uma classe, em detrimento da exploração de

outra. A força, o poder, então, era sobreposta pela classe dominante aos demais, ou

seja, o capitalismo se revigorava baseado na exploração.

Por isso, houve a necessidade de repensar a tendência individualista e egoísta

que tomava conta dos negócios e na busca do equilíbrio das partes, o estado avançou

doutrinariamente e jurisprudencialmente sobre a função social do contrato civil,

focalizando a justiça social com o intuito de abordar de forma clara e objetiva os

problemas enfrentados quando as obrigações pactuadas não eram cumpridas, de forma

a fornecer um instrumento valioso de segurança, repercutindo na sociedade as

espécies de pactos relevantes e razoáveis.

Assim, o Código Civil foi avançando e de 16 até o Novo Código Civil os preceitos

de cunho moral, boa-fé, probidade, equilíbrio na relação, regras de interpretação foram

substituindo o individualismo exacerbado presente no século XIX e XX.

Sob a ótica da pesquisa bibliográfica aprofundada, este Trabalho de Conclusão

de Curso de natureza básica se fundamentou, solidificando os estudos e análises

baseados na bibliografia disponível e na jurisprudência.

Para após as leituras e reflexões exclarecer como a ação contratual é organizada

na relação civil brasileira considerando seus aspectos e efeitos no sistema jurídico do

país e sua repercussão social.

I HISTÓRICO DO DIREITO CONTRATUAL

1.1 Evolução Histórica e Concepção Jurídica do Cont rato até os dias atuais

Nas antigas e primitivas civilizações é possível verificar a existência de contratos.

Isso porque nessa época remota da história o homem já vivia em comunidade com seu

semelhante. Nesse tempo, o direito primitivo se estabelecia pelo costume e tradições

chamados de leis consuetudinárias, estas regulavam os contratos e eram concebidos

naquele tempo como acordos realizados, ou seja, verdadeiros pactos. Tal situação

ocorria mediante as condições que o homem se deparava e diante das dificuldades que

enfrentavam.

Deste modo, perceberam que essas dificuldades poderiam ser superadas por

meio de contratos, os acordos recíprocos. A razão da existência destes contratos partiu

da necessidade de adquirir produtos que alguns tinham, mas outros não. Então,

pensaram em fazer o escambo, a troca de mercadorias para suprir a necessidade por

determinados produtos. Assim, uma tribo, para fornecer produtos ou cessão de um

direito, era representada pelos seus chefes ou comissários e estes pactuavam em

nome da tribo. Resultava que todo o grupo-credor poderia exigir o cumprimento do

grupo que desobedecia ao que houvera acordado previamente.

Formas específicas de contratos foram identificadas na antiga Mesotâmia, a

partir das leis escritas, primeiros enunciados conhecidos acerca dos contratos. Estas

leis eram chamadas de Leis de Eshnunna, promulgadas provavelmente entre os anos

de 1825 e 1787 a.c., período que realizavam compra, venda, arrendamento de bens e

empréstimos a juros, ou seja, tratava-se de um povo que vivia do comércio.

Anos depois, por volta dos 1.800 a.c. a 1758 a.c foi editado o Código de

Hamurabi no Império Babilônico, e neste, também previa-se dispositivos semelhantes à

lei de Eshnunna. O Código regulamentava alguns contratos específicos: entre eles o

arrendamento de terras, de mútuo de dinheiro, da prestação de dinheiro, etc. As taxas

de juros cobradas, assim como o preço de certos serviços prestados eram prescritas no

parágrafo 268 do citado código que: “Se um homem alugou um boi para semear um

grão, seu aluguel era de 2 sutu de cevada”, o que equivalia a 20 litros de cevada. Neste

código também era fixada a taxa máxima de juros.

Então, se observa nas leis escritas da época que se dava uma garantia a mais

aos contratantes, entretanto, as leis, até o momento não eram sistematizadas, ou seja,

coesas e coerentes. O que se podia notar nesses códigos é que continham um conjunto

de normas, as quais podiam ser interpretadas literalmente, isto é, gramaticalmente, sob

uma interpretação superficial, porque não se estendia além das letras escritas e frases

isoladas.

O Direito Romano Antigo foi o primeiro a sistematizar e a regulamentar o

contrato, criando algumas categorias de contratos já inventadas por outros povos

antigos, anterior aos romanos. Assim, os aperfeiçoaram, inovando as relações jurídicas

estipuladas por meio de contrato. Este ato submetia o devedor ao poder do credor por

causa da forte presença dos dogmas religiosos, fazendo-os temer os castigos dos

deuses. O cumprimento do contrato, portanto, era questão de honra e o vínculo jurídico

era pessoal e em caso do devedor não cumprir com a obrigação, o credor poderia

inclusive atingir o corpo do devedor fisicamente, inclusive poderia escravisá-lo. Deste

modo, estava implementada a justiça privada, e, o vínculo, evidentemente, tinha caráter

extremamente pessoal.

Assim, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso e

sacramental. As formas eram obedecidas, ainda que não expressassem exatamente à

vontade internas das partes, ou seja, o querido ou pretendido. Na época da Lei das XII

Tábuas, por volta de 449 A.C., a intenção das partes estava materializada no que se

expressavam verbalmente e corretamente à vista dos interessados, ou seja, dos que

firmavam no contrato, e deste fazendo parte.

No Direito Romano Clássico se evidenciava a utilização de três vocábulos para

distinguir fenômenos iguais, entretanto estes tinham para o direito da época suas

particularidades. Estas eram a convenção, o contrato e os pactos, formas de contrato

que os romanos adotaram por muito tempo.

A Convenção trata-se do gênero e, assim, qualquer relação contratual era uma

convenção que tinha como espécie o contrato e o pacto. Estes contratos se firmavam

em convenções normatizadas e era protegida pelo chamado Ius Civilis, que tratava-se

de uma ação judicial destinada a solucionar possíveis litígios previstos pelo direito civil

romano.

Estas espécies contratuais se subdividiam em três: a) Litteris, espécie de

contrato em que consistia em transcrever literalmente o que as partes falavam no

momento da contratação, o que exigia registro no livro do credor, codex, que se tratava

de um tipo de livro caixa; b) ré, que consistia na realização contratual pela tradição, isto

é, pela entrega efetiva da coisa, objeto do contrato e c) verbis, espécie que consistia em

celebrar o contrato pela troca de expressões orais no ato da celebração, solenemente,

como em um ritual religioso.

Havia outra categoria de convenção, denominava-se pacto, espécie de acordo

não previsto em lei, o qual além de não exigir formalidades, não era protegido pela ação

judicial. Excetuando-se os pactos mais importantes, como os de venda, locação,

mandato e sociedade, estes são os contratos consensuais para os quais se criou tal

proteção.

Foram os pretores, magistrados de alçada inferior à de juiz de direito que tinham

como função distribuir a justiça, que começaram a proteger os pactos através de Editos.

Estes se tratavam de parte de lei em que eram preceituadas algumas regras,

publicadas por meio de decretos, ordem judicial e mandatos em anúncios ou editais,

motivo pelo qual foi elevado à categoria de contratos e tinha como fundamento o

consensualismo das partes na realização dos mesmos. Tais contratos envolviam venda,

locação, mandato e sociedade, declarando-se a vontade sem qualquer formalidade.

Seguindo a trajetória do contrato na evolução histórica, chega-se a Idade Média,

período em que a forma de contratos recebeu influência do Direito Germânico. Estes se

preocupavam com a inadimplência na obrigação contratual e se ensejava a escravidão

ou a prisão do devedor.

As práticas medievais evoluíram e se transformaram nas traditio cartae, as cartas

de entregas, que é a materialização pelo documento. A forma escrita passa, então, a ter

predominância e a influência da Igreja e do Renascimento dos estudos romanos na

Idade Média influenciou o sentido obrigatório do contrato.

Na idade média o direito feudal era elaborado e aplicado pelo senhor feudal em

seus feudos, onde era pressuposto um contrato prévio firmado entre o senhor feudal e

o vassalo, neste ambas as partes assumiam obrigações recíprocas. O vassalo recebia

do senhor feudal uma determinada porção de terra para cultivar, mediante o pagamento

de uma parcela da produção que seria colhida. Por outro lado, o vassalo devia ao

senhor feudal a fidelidade, ou seja, abster-se da prática de quaisquer atos hostis ou de

natureza perigosa contra, devia também o auxílium, que se tratava da disponibilização

de homens e armamentos em caso de guerras sem nenhuma remuneração. Isto

ocorreria sempre que o senhor se sentisse ameaçado ou lesado por outros senhores ou

vassalos e o consilium espécie de conselho, o obrigava auxiliar seu senhor quando

convocados.

Estes contratos na idade média foram denominados de feudo-vassálico, um ato

simbólico de extremo formalismo. Para sua efetivação era preciso que a parte fizesse a

entrega da coisa, ou de algo que a representasse, esta era a condição para que o

contrato ocorresse e tivesse validade, caso contrário ele nem existiria, ou seja, a

formalidade era obrigatória à sua realização.

As modificações nos contratos eram submetidas ao Direito Canônico e a vontade

era sobreposta como fonte do direito contratual. A palavra consignada fazia lei entre as

partes. Na época, o contrato não era somente questão jurídica, mas também, religiosa.

Então, ao realizar um determinado contrato pela vontade das partes, estas

consignavam suas palavras, que fazia lei, declarando-as, respeitando-se as regras

eclesiásticas, as que tinham poder sobre o povo, que temia ser condenado pela igreja

pelo perjúrio, ou seja, juramento falso. Assim, a boa-fé era essencial à realização do

contrato pelo juramento em nome de Deus. A fundamentação deste contrato nascia de

um ato de vontade materializado pela declaração das partes. Desta forma, o direito

canônico se estabelece em contraposição ao direito romano, no seu extremo

formalismo adotando princípios dogmáticos de que só o consentimento obriga, mas não

correspondia a realidade, pois o sentido era outro, só o consentimento obriga, não

dispensando as formalidades para provar a existência desse consentimento.

Nos séculos XIII e XIV, costumes locais nas cidades da Itália, França e outros

Países baixos da Europa admitiram o consensualismo no direito contratual. Então, para

que houvesse a celebração de contratos, os interessados teriam que, primeiramente,

estabelecer comum acordo de vontades, o que se iria tratar no contrato e ao final

chegava-se a um consenso, assim a palavra consignada continha respeito que tornava

o contrato realizado uma obrigação moral.

A idéia que repercutiu na sociedade moderna no início do séc. XVIII foi o

jusnaturalismo que era fundada na razão, nesta o homem é senhor de seus atos e não

deve se submeter a nenhuma autoridade exterior. Assim, o contrato se tratava de

norma criada pelo próprio homem, sendo esta legitimada pela vontade das partes que

sem nenhuma objeção, ou seja, livremente pactuavam. E a vontade foi eleita como

fundamento desta sociedade, da formação do Estado e da fundamentação do direito.

Na realização deste, se estipulavam deliberadamente o contrato, o qual já não era mais

fonte das obrigações, e, sim, da vontade das partes.

Com o surgimento da classe burguesa, formada de comerciantes da Idade

Média, o Estado foi encarado como um obstáculo para o crescimento econômico. E

para manter o Estado afastado das intervenções econômicas, se assumiu o

jusnaturalismo racionalista no XVIII. Período em que o direito privado passou a ser

alicerçado pelo dogma da vontade e o contrato tratado como fundamento da sociedade

capitalista. Assim, as relações privadas ocorriam a partir da vontade individual firmada

em qualquer relação contratual. Uma vez que ao assumir certa obrigação, o indivíduo

restringe a sua liberdade, porém por meio de sua própria vontade soberana.

No século XVIII, quando a burguesia assumiu o poder econômico, e, por

conseguinte, político e social surgiu o Estado Liberal, se contrapondo ao Estado

Absoluto. A partir deste movimento social burguês se assegurava ao indivíduo a

liberdade da vontade em detrimento ao absolutismo estatal reinante. O que possibilitou

o surgimento de uma nova realidade, pois o Estado Liberal tinha como característica:

poder social limitado nos direito individuais e políticos; a defesa da livre iniciativa e da

livre concorrência e a não intervenção do Estado na economia, o que impulsionou o

nascimento do Estado liberal consolidado pelo regime capitalista de produção.

Sobre este fato Adam Smith, um dos principais pensadores do Liberalismo,

declara em que: “[...] É suficiente que deixemos o homem abandonado em sua iniciativa

para que ao perseguir seu próprio interesse promova o dos demais. O interesse privado

é o motor da vida econômica (SMITH, apud DERANI, p.32).”

Esta ideologia burguesa, portanto, consistia na crença de que a atividade

econômica do homem deve ser livre, por meio autônomo da vontade em promover algo

de acordo com seus interesses, não necessitando da tutela estatal para desenvolver-se

na atividade econômica. A qual, sem dúvida foi à precursora da vida econômica.

A atividade econômica sempre despertou o interesse dos indivíduos,

principalmente porque estes estão integrados por um objetivo comum de gerar riqueza

e através dela a satisfação de seu bem-estar particular.

Diante desse quadro econômico, o contrato era considerado um instrumento de

circulação de riquezas, constituindo-se em um legítimo mecanismo para que a classe

dominante burguesa obtivesse com sucesso bens jurídicos pertencentes à classe

aristocrática em decadência. O contrato, portanto, era visto como fundamento da

sociedade capitalista e através deste se garantia liberdade e igualdade jurídica, uma

vez que estas eram oriundas da própria vontade dos contratantes. Esta liberdade se

efetivava pela auto-regulação de interesses, predominando a igualdade formal.

Então, por trás da teoria da vontade vislumbrava-se a idéia de superioridade da

vontade sobre a lei. Uma vez que as normas legais ficavam restritas apenas a fornecer

parâmetros para a interpretação da vontade dos contratantes e ainda, ofereciam regras

supletivas para as situações em que as partes não haviam regulamentado certos

pontos dos direitos e obrigações assumidas no contrato.

Mas, foi a partir do advento da Revolução Francesa que basicamente

predominou o conceito de autonomia da vontade. Conceito idealizado durante muitos

séculos e planejado por aproximadamente um século, realmente sob a ânsia de uma

burguesia que apesar de rica se encontrava à margem da política, pois o poder político

ainda estava sob poder da nobreza. Entretanto, esta classe em ascensão necessitava

de segurança jurídica e política para fortalecer ainda mais a sua atividade econômica.

Por isso, ao assumir o poder, a burguesia tratou logo de introduzir modificações

na sociedade através de idéias fundamentais que implementaram realmente, no plano

histórico, a sua concepção de liberdade e sua noção de propriedade. À extrema noção

de liberdade era radical, era necessário um Estado que não interferisse na economia.

Mas, foi com a Revolução Francesa que se inaugurou e desenvolveu-se na

época moderna, o individualismo, a partir do Código Napoleônico. Período em que

predominou o individualismo e a pregação de liberdade em todos os campos, inclusive

no contratual. Entretanto, na primeira e segunda guerra mundial se alteraram os

valores do individualismo que, a largo espaço foi substituído pelo valor social.

Foi através da ascensão da classe burguesa que se assumiu o domínio da

sociedade e a continuação do poder social ocorreu justamente nos corpos legislativos

e, mais ainda, o da ordem jurídica, que a moldou, para que viesse assegurar, de forma

contínua e permanente seus interesses.

No entanto, foi no Século XIX que o direito contratual forneceu meios mais

simples e seguros proporcionando maior eficácia a todos os acordos de interesses.

Nesta época optou-se pela eliminação quase completa do formalismo e o coeficiente de

segurança das transações abriu espaço à lei da procura e da oferta. O que restringiu a

liberdade de estipular, mas deixou de proteger socialmente os mais fracos na relação

contratual, criando oportunidades amplas para os fortes economicamente, os que

emergiam de todas as camadas sociais.

Todos estes fatores contribuíram para instauração de um novo panorama no

campo político, econômico e social. Os Estados Liberais foram consolidados,

fundamentados por uma ideologia individualista pautada na Revolução Francesa e no

estabelecimento do regime capitalista de produção. A Revolução Industrial

proporcionou grandes transformações de caráter sócio-econômico na vida econômica

dos indivíduos e os contratos revelam-se instrumentos de grande valia da vida

econômica desta época: pois garantiam a regulação de interesses individuais e de

igualdade entre as partes contratantes. A partir dessa ideologia liberal denominada

modelo clássico de contrato foi consubstanciada nas acepções de ampla liberdade de

contratar e total subordinação de seus termos, ou seja, se fazia a lei entre as partes.

Como princípios norteadores desses contratos predominaram a igualdade das

partes, a obrigatoriedade dos contratos, autonomia da vontade (liberdade contratual), a

relatividade dos contratos (efeitos restritos às partes), e a intangibilidade destes. O que

não correspondia à realidade de fato, pois ao exercer tal liberdade levada ao extremo,

observou-se que esse modelo, em vez de libertar, cada vez mais escravizava a parte

social ou economicamente mais fraca na relação contratual. Assim, a isonomia que se

pretendia entre as partes enfraquecia diante do poderio econômico das grandes

indústrias em desenvolvimento, as que impunham unilateralmente suas condições.

Desta forma, a liberdade em escolher com quem contratar aos poucos ia sendo

mitigada pela impossibilidade de satisfação das necessidades dos indivíduos em

adquirir bens do grande produtor.

Essa realidade em particular, nas relações trabalhistas, levou o Estado a adotar

medidas mais participativas, passando a intervir nas relações privadas em três aspectos

do regime contratual: criando, através de lei, uma superioridade jurídica que

compensasse a inferioridade econômica e social da parte mais fraca; reconhecendo e

apoiando grupos organizados de representação ou impondo certo conteúdo a alguns

contratos, condicionando sua validade à autorização do poder público.

A Revolução Industrial funcionou como uma mola propulsora de verdadeira

“Revolução” na concepção, libertando-o do seu paradigma clássico, individualista,

formalmente igualitário e privado para incorporar uma interferência estatal. Um

instrumento de equilíbrio social necessário para coibir possíveis abusos da parte social

e economicamente mais forte e, a sobrepor o interesse social ao privado, momento em

que surge o Estado Social.

Após a Segunda Guerra Mundial, uma nova concepção de contrato foi proposta

pelo Estado Social. A vontade perde o seu valor fundamental da relação contratual,

surgindo elemento estranho às partes, porém básico para a sociedade do século XX

como um todo: o interesse social. Esta concepção de contrato apresenta

eminentemente uma função social, pois agora não só o momento da manifestação do

consenso importa, mas também e, principalmente os efeitos do contrato na sociedade

serão levados em conta.

Sob este prisma, o Estado Social, na ótica do direito, deve ser entendido como

aquele que acrescentou à dimensão política do Estado Liberal, a dimensão econômica

e social mediante a limitação e controle dos poderes econômicos e sociais privados e a

tutela dos mais fracos. Ele se revela pela intervenção legislativa, administrativa e

judicial nas atividades privadas.

As Constituições Sociais são assim compreendidas ao regularem a ordem

econômica e social, com maior rigor, para evitar os abusos daqueles mais fortes

economicamente em detrimento dos mais fracos. O que normalmente se constatava

nos negócios jurídicos sob a vigência do Estado Liberal que tinha função

exclusivamente individual no contrato, sendo esta incompatível com o Estado Social,

resultante das transformações sociais, econômicas e políticas do século XX. Período

em que surgem os novos preceitos no direito contratual que rege as atuais figuras

vigentes no mundo contemporâneo, no que se refere à contratação de massa,

conseqüência da massificação social e das relações sociais.

O paradigma do contrato paritário e do livre acordo entre as partes, praticamente

não existe mais. Isto quer dizer que na modernidade prevalecem os contratos de

adesão e neste a vontade de apenas uma das partes é livre, restando ao aderente a

contratação em bloco, sem discussão de cláusulas, ou não se contrata.

A industrialização permitiu a concentração de grandes capitais e a formação de

grandes empresas, a produção em larga escala cresceu; tais fatos também marcaram o

início de uma profunda transformação no sistema de bens e serviços, que atingiu da

mesma forma o campo contratual. Então, dificilmente se poderia falar em vontade livre,

onde uma das partes impunha as condições ao contratar. Tudo isso contribuiu para

liberação do paradigma clássico, individualista, formalmente igualitário e

predominantemente privado para incorporar a interferência estatal, necessária

observada como instrumento de equilíbrio social, o qual prioriza o interesse social ao

privado.

1.2 Perspectiva Civil – Constitucional do Contrato

No Código Civil de 1.916 o direito privado brasileiro revelou com bastante ênfase

uma índole individualista e voluntarista que era prevista no corpo sob a influência do

Código Napoleônico e de diversas outras codificações do século XIX. Assim, as

principais relações jurídicas tuteladas na virada do XVIII para o século XIX restringiam-

se ao sujeito contratante e ao proprietário. Estes eram consagrados como valor jurídico

de proteção e tinham ampla liberdade para contratar, circular riqueza e adquirir bens e

serviços, como uma forma de representação da ampliação da própria inteligência e da

personalidade, sem intervenção legal.

Entretanto, tratou-se de regular, sob o ponto de vista formal, a atuação dos

sujeitos de direito. E apesar do Código Civil Brasileiro ser a Constituição do Direito Civil

o modelo de contrato, cujo principal fundamento era a autonomia da vontade, não

conseguiu dar resposta satisfatórias aos anseios da sociedade atual. Isto, porque

priorizavam apenas o interesse de uma elite em ascensão, a qual ocorria de forma

injusta e desigual, onde os menos favorecidos eram explorados por ser o lado mais

fraco.

O contrato em sua formação tradicional caracterizou-se como um instrumento de

exercício de poder. A liberdade constituía um elemento simplesmente formal e hábil

para a expansão capitalista e para a espoliação dos indivíduos hipossuficientes. A idéia

apontou para a necessidade de se repensar o instituto do contrato, através da

constituição, modificando o comportamento do contrato, no âmbito coletivo, para que se

concretizasse a justiça social constitucional, dando maior ênfase à sua funcionalização.

O que ocasionou a derrubada de dogmas, como a autonomia da vontade e relatividade

dos efeitos dos contratos dando nova orientação sobre o direito contratual e seu papel

na efetivação da justiça contratual.

No Brasil, a partir dos anos 20, inicia-se o declínio da era de segurança e

estabilidade que o Código Civil Brasileiro de 1916 instituiu ao sujeito de direito nas suas

relações econômicas. Como reflexo de diversos fatos históricos, dentre os quais se

destacam: a Primeira Guerra Mundial, que resultou na falta de mercadorias e em

agitações populares; os movimentos sociais de reivindicações; e, o processo de

industrialização crescente do Século XIX. Ante a este quadro de insegurança social e

instabilidade jurídica imediatamente após a promulgação Código Civil de 1916, inicia-se

a primeira fase intervencionista do Estado. Em que se promovem leis extravagantes

com o objetivo de reequilíbrio do quadro social. Essas novas leis que se dizia serem

editadas em caráter excepcional, por ter introduzidos princípios que não os

consagrados no código de 1916, permitiam que determinadas situações pudessem ser

reguladas pelo Estado. Entretanto, sem que fosse alterada substancialmente a

centralidade e a exclusividade do referido código.

Mas, foi a partir dos anos 30 que o Direito Civil brasileiro recebeu a atenção da

política legislativa do Welfare State (Estado Providência) e se respaldou na Constituição

de 1934, cuja expressão, na teoria das obrigações, se constituía no fenômeno do

dirigismo contratual. O Estado, nesta década passou a intervir com maior freqüência e

intensidade na ordem jurídica, mediante a criação de uma quantidade de leis

extracodificadas que não apresentavam um caráter emergencial, estas tutelavam uma

gama de situações não abordadas pelo Código Civil de 1916.

A nova concepção ampliou o alcance das leis excepcionais abrindo espaço para

as chamadas leis especiais com caráter regulador de matéria específica, apresentando

um contexto legal técnico, objetivo e finalista. Fato que abalou a exclusividade do

Código Civil na aplicação do direito nas relações privadas.

Uma terceira fase na ordem jurídica brasileira iniciou com a Constituição de

1946, nesta fase o Estado acompanhou as tendências das Cartas Políticas e

Constituições do pós-guerra e inseriu normas e princípios que instituía deveres sociais

no desenvolvimento da atividade privada, passando a limitar sua autonomia, a

propriedade e ao controle dos bens.

Esta profunda alteração ocorreu por causa da preocupação que o legislador teve

em estabelecer um modelo jurídico que protegesse o sujeito do direito, garantido a

estabilidade e segurança das normas nas relações de natureza privada. Principalmente

considerando a nova realidade de interesses sociais e econômicos e preestabelecidos

pelo Estado nos seus textos constitucionais, os quais passaram a incorporar e definir

princípios pertinentes as matérias antes abordadas apenas pelo Código Civil.

Durante o século XIX, quando se afirmaram os fenômenos constitucionalistas e

de codificação, a relação que havia entre os dois demonstrava uma estrutura muita

precisa. A Constituição e o Código formavam dois instrumentos de direito distintos, mas

paralelos, que se relacionavam sob o aspecto formal, isto é, quando uma determinada

norma da Constituição tivesse um sentido que contrariasse a regra codificada ocorreria,

e ainda ocorre, o fenômeno da revogação, pela incompatibilidade entre a norma

hierarquicamente inferior com a superior, único ponto de ligação entre a Constituição e

Código Civil. Assim, este era levado à categoria superior como “Carta” constitucional.

A Constituição foi instaurada na época como um documento político com a

finalidade de definir normas de organização e competência estatal, não incidindo sobre

os demais ramos do direito, exceto em situações excepcionais, diante do momento

histórico em que predominava a instabilidade política.

O Direito Civil era identificado como lócus normativo privilegiado do indivíduo.

Nenhum ramo do direito era mais afastado do direito constitucional do que ele, era visto

como um documento estável e permanente, que demonstrava ser “firme e imutável”

para o direito comum. A Constituição fazia parte do Direito Público, por outro lado o

Código integrava o Direito Privado (autônomo, irretocável e auto-suficiente).

Ao contrário, atualmente identificam-se inúmeros pontos entre o público e o

privado sem que se precise uma delimitação entre ambos, confundindo-se interesse

público e interesse privado. Esta integração se manifesta em todos os campos do

ordenamento jurídico; seja na elaboração da categoria dos interesses difusos, seja nos

institutos privados na atribuição de função social à propriedade, no estabelecimento

imperativo do conteúdo de negócios jurídicos, na objetivação da responsabilidade ou na

obrigação de contratar.

Esta constitucionalização do Direito Civil importou na emigração dos princípios

básicos contidos no Código de 1916 para a Constituição Federal de 1988, passando a

ocupar posição central dentro do sistema jurídico. A Lei Maior de 1988 produziu uma

inversão ao eleger a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Social

Democrático de Direito quando destituiu o direito civil de seu caráter eminentemente

patrimonialista, individualista incorporado no século XIX e inspirado no Código Civil de

1916. Então, o patrimônio deve submeter-se à pessoa, somente se legitimando,

enquanto meio de realização desta. E entre os princípios que balizaram a sociedade

contemporânea brasileira destacam-se os da dignidade da pessoa humana e da livre

iniciativa (art.1º, III e IV, da CF/88).

Na Constituição Federal de 1988 pode-se observar a coexistência dos princípios

da liberdade e da igualdade em idêntica hierarquia dentro do ordenamento jurídico,

devendo, ambos, ser interpretados e aplicados levando em consideração última a

dignidade da pessoa humana. A Constituição, portanto, provoca um repensar, em

decorrência das transformações nos antigos lares do Direito Civil, dentre elas está o

Contrato. A Constituição a todos vincula: o legislador, o intérprete, o juiz, o órgão

administrador e o cidadão. Segundo Gustavo Tepedino, Apud Geraldo, (2004, p. 81-

82):

[...] A adjetivação do Direito Civil, dito constitucionalizado, socializado, despatrimonializado ressalta o trabalho que incumbe ao intérprete de reler a legislação civil à luz da Constituição, de forma a privilegiar os valores não-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, à qual deve se submeter a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais.

Embora se tratando do Código Civil de 1916, à leitura do atual Código Civil, também

segue a mesma diretriz em defesa da justiça social sob a ótica da dignidade do ser

humano em busca da equidade nas relações jurídicas, submetendo a autonomia

privada da vontade das partes à lei do país. A citada releitura implica no distanciamento

do individualismo e da patrimonialidade do direito contratual, mas não no sentido de

revogar tal posição, porém recondicioná-la aos direitos e garantias constitucionais que

se submetem à proteção a dignidade da pessoa humana.

Através da Constitucionalização do Direito Civil se buscou investigar a inserção

do direito civil na Constituição e estabelecer os fundamentos de validade jurídica. Deste

modo, a Constituição é o vértice máximo, norteador de toda e qualquer criação,

interpretação e aplicação da legislação civil. Ou seja, pode-se inferir que deve o jurista

interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição segundo o

Código, como ocorria com freqüência anteriormente. O Código Civil não pode ser visto

como uma categoria superior de “Carta” Constitucional como acontecia nos diplomas

jurídicos do século XIX.

1.3 A Função Social do Contrato e o Valor da Justiç a Social

As transformações do direito contratual contemporâneo resultaram das

mudanças econômicas do século XX com o advento da produção de bens e serviços

em massa que se avolumou diante da inferioridade dos contratantes. Especialmente

dos consumidores, inferiorizados pela organização de grandes aglomerados industriais,

financeiros, que por conta de suas posições sociais impõem sua vontade, diante da

inferioridade marcante do outro contratante; no dizer de George Ripert (2002, p.24) e

Heloísa Carpena (2001, p.25), que reconheciam uma vontade demasiado poderosa

submetida a uma vontade enfraquecida.

A profunda transformação atingiu também o campo do contrato, pois a

desigualdade impunha a uma das partes condições que dificilmente se poderia

considerar vontade livre.

O livre-arbítrio dos contratantes sofre, assim, as ingerências legislativas,

permitindo o intervencionismo nas relações contratuais. Os tribunais começam a admitir

a Teoria da Imprevisão, a resolução por excessiva onerosidade, abuso do direito,

caindo por terra à antiga intangibilidade do pacta sunt servanda (os contratos são para

serem cumpridos). Como resultado o contrato como instituto jurídico sofre influência da

organização político-social em cada momento histórico, o que ressalta a relatividade de

todo instituto jurídico, em especial o do contrato.

Estudos recentes dos civilistas têm demonstrado a falácia da visão estática,

atemporal, não ideologizada do Direito Civil, que deve refletir e ser apto a responder

aos anseios da sociedade vigente. Trabalha-se com a idéia de sistema jurídico,

conceituado como uma rede hermenêutica, axiológica (valores humanos) e

hierarquizada de princípios e valores jurídicos e de decisões jurisprudenciais, que tem

como função evitar ou superar antinomias, dar cumprimento aos princípios do Estado

Democrático de Direito, assim como estão previstos de forma explicita ou implícita na

Constituição Federal do Brasil de 1988.

Sendo que a Constituição de 88 produziu uma inversão ao eleger a dignidade da

pessoa humana como fundamento do Estado Social Democrático de Direito, destituindo

o direito civil de seu caráter puramente patrimonialista, herdado do século XIX e

inspirado no Código Civil de 1916.

Essa nova concepção veio submeter o patrimônio à pessoa, somente

legitimando este como meio de idealização desta.

Na verdade, no período pós-guerra, as transformações sociais profundas do

século XX influenciaram completamente o mundo jurídico, houve mudanças intensas e

significativas na forma de se contratar, através da nova forma de pensar. E as idéias e

concepções sobre o contrato passaram a desenvolver uma função social e por meio de

seus doutrinadores influenciaram o mundo. Ocorre então uma completa alteração do

eixo interpretativo do contrato. Este, ao invés de ser visto como resultado da intenção

das partes e da satisfação de seus interesses passa a representar um instrumento de

convívio social e de preservação dos interesses da coletividade, ou seja, é o interesse

público sobrepondo-se sobre o privado, em consideração a dignidade da pessoa

humana, sendo esta última o núcleo do negócio jurídico.

No Código Civil de 2002, art. 421 é previsto que “ä liberdade de contratar será

exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Logo, percebe-se que, na

verdade, funcionalizou a liberdade de contratual e não o contrato em si. O princípio da

função social do contrato se localiza no texto constitucional, especificamente no art.

170, regido pela livre iniciativa à justiça social. E este valor de justiça social, expresso

no texto constitucional, no sentido e nos limites mencionados há de incidir no direito

civil.

Na teoria geral dos contratos se tem como base a noção de equidade, boa-fé e

segurança concretizando a denominada socialização da teoria contratual. Assim,

funcionalizar o contrato implica, sobretudo, atribuir ao instituto jurídico uma utilidade ou

impor-lhe um papel social. Logo, o contrato que não cumpre a sua função social, de

plano, como negócio jurídico é reconhecido por meio da valoração social, gera efeitos

jurídicos (atributivos, circulatórios e existenciais), de modo a ter superado o estrato e

existência. No entanto, os seus efeitos acabam sendo nocivos aos contratantes, ou ao

menos a uma das partes, ou ainda, a interesses gerais, por fim acaba no campo da

invalidade jurídica (nulidade ou anulabilidade).

Não obstante, em plena virada para o século XXI, ainda se sustenta a suma

aplicação do princípio da autonomia da vontade, ou seja, liberdade plena de contratar,

em número reduzido; não se dando a mínima importância a valores e princípios

constitucionais que efetivamente vieram modificar substancialmente a forma do

contrato, incluindo-se neste plano, a relativização das obrigações, a

despatrimonialização e as funções sociais do contrato.

O que prevalece atualmente não é mais a exigência pura e simples do

cumprimento das cláusulas contratuais, uma vez que o Estado interventor obriga que as

relações jurídicas sejam pautadas pela confiança, lealdade, boa-fé, não onerosidade

excessiva, sem abuso do direito da parte mais forte economicamente sobre a mais

vulnerável. Sendo assim, qualquer norma ou cláusula contratual deve espelhar a

normativa constitucional como modo de aplicação e legitimação. Desta forma, vê-se

que novos princípios surgem, entre estes o princípio da boa-fé objetiva, o da tutela do

hipossuficiente e o da equivalência das prestações contratuais, sempre em busca da

igualdade material e da justiça contratual.

Em conformidade a esta corrente, Tartuce (2008 b) entende que a função social

dos contratos traz conseqüências dentro do contrato (intra partes) e também fora do

contrato (extra parte). O autor cita como efeito intra partes o Art. 413 do novo Código

Civil, em que há relativação da força obrigatória do contrato, justamente uma das

conseqüências da função social dos negócios jurídicos. Afirma que por esse dispositivo

o juiz deve reduzir o valor da cláusula penal se a obrigação tiver sido cumprida em

parte ou se entender que a multa é excessivamente onerosa.

Essa posição é ratificada pela própria natureza jurídica do princípio da função

social dos contratos, de ordem pública, conforme prevista no art. 2.035, parágrafo

único, do próprio Código Civil.

Em relação ao efeito extra partes, Tartuce (2008 b) cita um caso em que o

contrato, pelo menos aparentemente, é bom para as partes, entretanto de repercussão

ruim para a sociedade e cita um contrato celebrado entre uma empresa e uma agência

de publicidade. Neste, o contrato é civil e paritário, o que não traz qualquer

desequilíbrio às partes.

No entanto, a publicidade é discriminatória, conforme publicidade abusiva

prevista no art. 37, parágrafo 2 do CDC, o mesmo contendo vício neste ponto, pela

presença do abuso de direito, caracterizando uma forma de contrato que pode ser nula,

nos termos dos arts. 187 e 166, VI, do novo Código Civil.

O Contrato, em sua função instrumental, se liga a propriedade, isto é, a

instituição do contrato é reflexo da instituição jurídica da propriedade, ou seja, uma

relação de índole patrimonial. E nesse aspecto de transmissão de riqueza sua função

social foi primordialmente exercida.

Sob esta nova visão da função social é que o contrato e a propriedade devem

ser analisados em conjunto. De um lado a propriedade, meio de produção, mobiliária e

imobiliária (utilizada para produção de bens e serviços); de outro, a propriedade da

empresa capitalista sob a forma de sociedade, a qual tem sua estrutura fundada em um

contrato de sociedade. E conclui-se, portanto, que fazer parte de uma sociedade é fazer

parte de um contrato.

II ACEPÇÃO, PRESSUPOSTO E CARACTERÍSTICAS DE EXISTÊ NCIA, VALIDADE

E EFICÁCIA DO CONTRATO/NEGÓCIO JURÍDICO

2.1 Acepção do vocábulo contrato/negócio jurídico a tual

É inquestionável a importância dos contratos nas relações civis negociais para o

desenvolvimento do país, visto que contribui para o crescimento econômico e

conseqüentemente social deste, assim é imprescindível que sua validade esteja

prevista na jurisprudência.

Segundo Geraldo (2004, p. 50-51) o conceito de contrato é tratado da seguinte

forma:

Primeiro, o contrato é um ato de formação, uma operação criadora, ou seja, um

negócio jurídico formado mediante duas ou mais declarações de vontade que

convergem para um determinado fim prático e serve como um fato impulsionador, seja

de uma relação jurídica, seja como um conjunto de normas concretas.

Depois, o contrato pode ser um conjunto de normas previstas pelas partes, para

regular os seus próprios interesses.

E, por último, o contrato pode ser uma fonte de obrigação, representando uma

relação de direito, na qual os sujeitos, ativos e passivos, possuem direitos e deveres

que estabelecem de comum acordo.

Atualmente a doutrina define que o contrato ou se atrela a sua gênese

(voluntarista) ou a sua função (objetiva). Assim, ora o encara como ato de vontade que

visa produzir efeitos jurídicos na formação do ato, à vontade que lhe dá origem

(autonomia da vontade), ora define como um preceito (dito “norma jurídica concreta”),

que retira a sua validade da norma jurídica abstrata imediatamente superior, o que não

desvincula do caráter jurídico de seus efeitos (auto-regramento da vontade).

A autonomia da vontade e o auto-regramento da vontade são distintos, o

primeiro se liga ao momento inicial, à liberdade (“autonomia”) para praticar o ato e o

segundo, ao momento final, aos efeitos (“regras”) que do ato resultam, tutelados pelo

ordenamento jurídico.

As definições voluntaristas são dominantes na doutrina brasileira, aliás, raras

exceções, nem se cogita concepções contrárias; em alguns dos livros mais difundidos

nas faculdades de direito do País: Beviláqua, Franzem, Barros, Rodrigues,

respectivamente, apud (AZEVEDO, 2002, p. 5), assim, o definem:

[...] O ato jurídico deve ser conforme a vontade do agente e as normas de direito; é toda manifestação da vontade individual, a que a lei atribui o efeito de movimentar as relações jurídicas. Ato jurídico, portanto, é a manifestação lícita de vontade, tendo por fim imediato produzir um efeito jurídico. A característica primordial do ato jurídico é ser um ato de vontade. O ato jurídico é fundamentalmente um ato de vontade visando a um fim etc.

Entretanto, a instrumentalidade do contrato não é revelada na posição doutrinária

em estudo, pois o contrato, atualmente, como negócio jurídico tem gênese e função,

mas é essencialmente uma estrutura e que apresenta circunstâncias negociais como

elemento definidor do negócio.

Sob a visão da linha de pensamento estrutural do contrato, a que considera as

duas concepções doutrinárias já mencionadas, apesar de criticá-las por serem

imperfeitas e não revelarem a estrutura do negócio jurídico. A voluntarista ora abrange

mais que o definido, ora deixa de abranger o todo definido. No primeiro caso, pensa-se

nas hipóteses teóricas de atos lícitos não negociais realizados por determinada pessoa

que deseja alcançar os efeitos previstos na lei. Nesse caso, se tem um ato de vontade

lícito, que visa produzir efeitos, sem que se esteja diante de um negócio jurídico. Ou

seja, a vontade não é elemento necessário para a existência do negócio, tendo

relevância somente o campo da validade e da eficácia. Quanto ao segundo caso,

quando não abrange a definição do todo definido, se tem a hipótese de conversão

substancial e o negócio que dela resulta, não engloba o que as partes desejam, ou

seja, se o negócio efetivamente realizado for ineficaz (sentido amplo), mas, contiver os

pressupostos para que seja eficaz como outro negócio, não previsto, nem desejado e

se as partes soubessem da ineficácia do negócio realizado, desejariam este outro, que

convertesse nele o negócio realizado, pois este não foi previsto e nem querido, e ainda

assim é um negócio jurídico (AZEVEDO, 2002, p.7).

A idéia fundamental da concepção da função é a transformação do negócio

jurídico em norma jurídica. Isto, porque a ordem jurídica reconhece a autonomia privada

não como fonte da norma jurídica, mas como fonte criadora de relações jurídicas e

estas nunca são normativas. A transformação do negócio em normas jurídicas concreta

é artificial.

De acordo com Azevedo (2002, p.13-14) a idéia de norma jurídica concreta,

somente se pode entender numa sentença judicial, ou outro ato equivalente. Situações

em que os negócios nulos (ou anuláveis, anulados) só podem ser vistos como não-

normas ou não negócio. Sendo considerado negócio por tratar-se de relações

comerciais em que as partes contratantes, através da autonomia da vontade prevista

juridicamente e em respeito as suas regras. De forma que, o negócio nulo somente há

de ser visto como simples fato, ainda que sem os requisitos de validade, continuando a

ser classificado como negócio, seja na doutrina como na jurisprudência.

Sobre isso, Geraldo (2001, p. 116), afirma que o direito obrigacional é

operacionalizado basicamente pelo contrato e, além disso, é exatamente a estrutura

daquilo que foi denominado “ato jurídico”, mas hoje é denominado negócio jurídico e

refere-se à estrutura dos contratos.

Para Azevedo (2002, p.16) o negócio jurídico, estruturalmente, pode ser definido

ou como categoria, isto é, como fato jurídico abstrato, ou como fato, isto é, como fato

jurídico concreto, principalmente porque a lei prevê sua obrigatoriedade, considerando

sua existência, validade e eficácia jurídica.

Como categoria é a hipótese do fato jurídico, às vezes dita como suporte fático,

que se fundamenta numa manifestação de vontade como pretendido. Nesta, o contrato

é praticado mediante certas circunstâncias negociais que fazem com que essa

manifestação seja vista, socialmente, como dirigida à produção de efeitos jurídicos e tal

circunstância é o elemento definidor do negócio. A essa declaração de vontade atribui-

se efeitos constitutivos de direito. Não se trata de uma simples manifestação de

vontade, e sim uma manifestação qualificada.

No caso de fato jurídico concreto, contrato é todo fato jurídico consistente quanto

a declaração de vontade e o ordenamento jurídico atribui efeitos designados como

queridos, considerando os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos

pela norma jurídica que incide sobre ele.

2.2 Pressupostos e Caracteres Constitutivos do Cont rato/Negócio Jurídico

A idéia da análise sobre o contrato deve ser feita em três planos: existência,

validade e eficácia. Somente quando se completa estes pressupostos para a sua

realização é que o contrato existe, vale e é eficaz, em um determinado ordenamento

jurídico. Então, são indispensáveis à formação e realização de qualquer contrato.

2.2.1 Da Existência, Validade e Eficácia Jurídica

Aos acontecimentos no mundo real, previsto na norma, incide sobre estes fatos,

qualificando-o como fato jurídico passa a ter existência jurídica e a produzir efeitos no

campo do direito, já que esses efeitos estão na dependência dos efeitos manifestados

como queridos pelos contratantes.

O direito, para realizar esta atribuição, exige que a declaração tenha uma série

de requisitos, isto é, exige que a declaração seja válida e para isso os contratantes

precisam estar em pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposições feitas

sejam lícitas e sem vícios e caso a declaração contenha dolo é ele, ao lado do erro e da

coação um dos três vícios da vontade, ou seja, o dolo presente na declaração torna o

negócio jurídico não válido, embora existente.

Entretanto, tal princípio não fica restrito a tal plano. O novo Código Civil também

incluiu a função social no plano da validade, e o fez quando inseriu os artigos 104 e

seus incisos e o 2.035, parágrafo único do Novo Código Civil que estabelece:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II- objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Segundo o parágrafo único do art. 2.035, nenhuma convenção prevalecerá se

contrariar preceitos de ordem pública, tais como os constantes no mencionado diploma

legal, com a finalidade de assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Não obstante, a ordem pública, em caso de violação, mostra-se suscetível de ser

restaurada.

O magistrado, quando da análise de determinada cláusula contratual, pode fazer

uso do disposto no artigo 51, § 2°, do Código de De fesa do Consumidor - CDC. Ele

pode buscar a manutenção do contrato, mediante leitura interpretativa. Desse modo,

convalidará o contrato, modificando os seus efeitos, em consonância com o art. 184, do

Novo Código Civil – NCC.

No momento em que o novo Código Civil elevou o princípio da função social a

integrante da ordem pública, houve simultaneamente a atribuição a tal função o papel

invalidante. Ao passo que esse é o reflexo da ordem pública nas relações contratuais

de direito interno. Acerca da validade do negócio jurídico (contrato) é pertinente

destacar o que observa Veloso (2003, p. 12):

[...] Validade é o conjunto de requisitos que determinam a vigência de um contrato, seus elementos constitutivos, em conformidade com o ordenamento legal. O negócio jurídico é válido quando obedeceu a esses requisitos e inválido caso contrário, acentuando-se que a invalidade comporta graus, conforme a gravidade e a intensidade à norma jurídica.

Portanto, a invalidade do contrato ocorre quando é defeituoso e imperfeito, ou

seja, não corresponde aos requisitos previstos em lei como essenciais para a sua

validade.

No plano da eficácia jurídica que é a conseqüência principal do negócio jurídico,

ninguém declara a sua vontade para que não tenha sentido algum nem gere qualquer

efeito. Há casos, todavia, em que, considerando as circunstâncias, a lei recusa efeitos

ao negócio. Nestes casos, a ineficácia não atinge os atos em si, pois eles são válidos,

mas impede que os seus efeitos se projetem a determinadas pessoas.

Este é o motivo pelo qual haverá o maior reflexo da função social, no plano da

eficácia, principalmente em razão da ordem pública ser dotada de conteúdo axiológico,

por causa da atribuição de valores morais, pois assim não será toda voltada ao

princípio da função social, mas à ordem pública.

Pelo conteúdo valorativo, o princípio da função social do contrato pode ser

concretizado em graus, de maneira que, em um caso concreto, possa haver a violação

da função social e não ser atingida a profundidade necessária para haver a violação da

ordem pública, havendo, apenas, a ineficácia do contrato ou da cláusula em questão.

Havendo duas ou mais hipóteses de, satisfatoriamente, executar um mesmo

contrato ou interpretar uma cláusula, dever-se-á escolher a que promova melhores

benefícios sociais, como no caso da proteção ao meio ambiente ou a que

instrumentaliza a geração de mais empregos. Embora de difícil aplicação voluntária

pelas partes, não há a menor dúvida que possa ser trazido ao Poder Público, seja em

atos de licenciamento, seja em atos regulatórios, ou ainda, quando da interpretação do

negócio jurídico pelo magistrado.

Os elementos que constituem o contrato como negócio jurídico é classificados

em três espécies: essenciais, naturais e acidentais. Conforme define BARROS apud

(AZEVEDO, 2002, p. 26)

[ . . . ] Os pr imeiros são elementos essenciais , a estrutura do ato; que lhe formam a substância e sem os quais o ato não ex is te. Numa compra e venda, por exemplo, os e lementos essenc ia is são a co isa, o preço e o consent imento, fa ltando um deles, o ato não ex is te [ . . . ] .

Barros Apud (AZEVEDO, 2002, p. 26-27) segue com as definições dos dois

últimos elementos de existência, quais sejam, naturais e acidentais:

Naturais, resulta do próprio negócio, a obrigação que tem o vendedor de responder pelos defeitos ou vícios do contrato que podem ser redibitórios (art. 1.101 NCC) e pelos riscos da evicção (art. 1.092, ‘b’), caso lhe sobrevenha a reduções patrimoniais, capaz de afetar o cumprimento da prestação a seu cargo. Acidentais, são estipulações que facultativamente se adicionam ao ato para modificar-lhe uma ou alguma de suas conseqüências naturais, tais como: a condição, o termo e o modo, ou encargo (arts. 114, 123 e 128 do NCC), como o prazo para entregar a coisa ou pagar o preço.

Segundo Sílvio Rodrigues apud (AZEVEDO, 2002, p. 27) há distinção entre os

elementos constitutivos e pressupostos de validade: “O Código Civil, em seu art. 82,

menciona quais os pressupostos de validade do ato jurídico, determinando serem: a) a

capacidade do agente; b) o objeto lícito; a forma prescrita em lei [...]”. A doutrina, por

sua vez, diferencia os elementos que constituem o seu conteúdo, ou seja, a sua

estrutura, dos pressupostos de validade, mencionados no referido artigo do código.

Antes, no Código Civil de 1916 denominava-se ato jurídico, hoje, (Código Civil de

2.002) negócio jurídico, sendo que o legislador ampliou a redação no art.104.

III PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

Conforme abordagem do capítulo anterior, as novas relações sociais, políticas e

econômicas na modernidade se instauraram no século XIX com a consolidação de

Estados Liberais e estabelecimento do regime capitalista de produção. Período em que

se instalou o modelo clássico de contrato que tinha na autonomia da vontade, na

obrigatoriedade, na relatividade e na intangibilidade os seus princípios basilares.

Estas transformações históricas foram instrumentos de grande valia no

desenvolvimento da vida econômica da época: garantiam a regulação de interesses

individuais com igualdades entre as partes contratantes, ao mesmo tempo que

atendiam as necessidades de ampliação e difusão das relações econômicas. O que

incluiu essas novas situações dos contratos no Código Civil de 1916.

Entretanto, com a constitucionalização do direito civil e a recente entrada em

vigor do novo Código Civil, propõe-se, dessa forma, mitigar o postulado da autonomia

da vontade e a da obrigatoriedade dos contratos e outros, instituindo mecanismo de

combate à desigualdade substancial entre as partes, com assunção de uma postura

mais ativa do Estado, através do dirigismo contratual; em fim, propõe uma

reestruturação do direito obrigacional, especialmente em relação aos contratos.

3.1 Princípios do Direito Contratual no Novo Código Civil

3.1.1 Autonomia da vontade

Sob esta nova visão este princípio ainda serve como essencial a formação da

relação jurídica, pois consiste na liberdade que possuem os contratantes de escolher,

por firmar ou não contratos, de realizá-los com quem melhor lhe aprouver, de

estabelecer seus termos, assim como resolvê-lo ou alterá-lo, o que pode ser

considerado liberdade contratual.

Atualmente, no entanto, considerando a massificação das relações contratuais é

inegável fator de restrição à possibilidade de escolha, quer quanto com quem contratar,

quer quanto ao conteúdo do negócio. Tanto consumidor, como microempresas ou

empresas de pequeno porte que para a sua sobrevivência necessitam se submeter ao

poderio econômico de grandes grupos e conglomerados capitalistas fica evidente que

não se pode falar em paridade no momento da contratação. Essa situação fica bem

ilustrada pela crescente utilização do contrato de adesão em que o Código Civil de

2002 estabeleceu limites expressos à autonomia da vontade, o qual estabelece que seu

exercício deva se limitar à função social do contrato; vedando e tornando anulável

determinados conteúdos que representam desigualdade material entre as partes,

exigindo transparência, lealdade e correção nos negócios.

Outra situação se vê nos monopólios, oligopólios de empresas ou grupos

econômicos, neste caso o Estado intervém no contrato quando, a lesão e o estado de

perigo estão presentes. O novo Código Civil estabelece: “Art. 421- A liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

3.1.2 Obrigatoriedade dos Contratos

Também conhecido como pacta sund servanda, expressão latina que significa

(os pactos devem ser cumpridos), o contrato vale como se fosse lei entre as partes. O

Novo Código Civil, atento a essa tendência de amenização do rigor que este princípio

impõe aos contratantes incorpora expressamente a cláusula rebus sic stantibus,

enquanto as coisas estiverem assim aos contratos de execução são continuados e

diferidos (art. 478 e 480), assim como o estado de perigo (art. 156) e os institutos da

lesão (art. 157), o qual trata da Teoria da Imprevisão, onde se a prestação se tornar

excessivamente onerosa para uma das partes, em razão de acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis, em princípio serve de pressuposto para revisão

contratual.

O estado de perigo e a lesão são dois institutos trazidos ao novo Código,

asseguratório de justiça contratual, onde a onerosidade excessiva ocorre

independentemente de causa superveniente.

Então, houve uma reestruturação do Princípio da Obrigatoriedade, tornando-o

mais flexível com a interferência do Estado para corrigir os rigores do contrato, ante o

desequilíbrio de prestações e pela alteração radical das condições de seu cumprimento.

3.1.3 Relatividade dos Contratos

Este princípio consiste nos efeitos do contrato que ficam restritos somente entre

as partes contratantes, não atingindo terceiro, exceto quando se estipula no contrato.

Essa concepção clássica é também a posição do Código Civil de 1916, entretanto foi

relativizada no Novo Código Civil, que inspirado no princípio da sociabilidade, não

concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfação de finalidade egoísta

dos contratantes, porém lhe reconhece um valor social. E nesse aspecto, ao se fixar a

função social como limite da liberdade contratual, não poderia deixar de admitir, a

operatividade dos efeitos dos contratos sobre terceiros, no caso, a coletividade. Então,

não há como negar que este princípio foi reestruturado pelo reconhecimento de seus

efeitos a terceiros no cumprimento da função social.

3.1.4 Intangibilidade dos Contratos

Este por decorrência do princípio da obrigatoriedade considerava o contrato

como lei entre as partes, repelia qualquer interferência em seu conteúdo, inclusive a do

próprio Estado. Embora no Código Civil de 1916 não houvesse expressado previsão a

autorizar a aplicação da cláusula rebus sic stantibus, (teoria da imprevisão) em

contratos de execução continuada, os tribunais pátrios já vinham aplicando com

fundamento no princípio da equidade e da boa-fé. Todavia, agora, diante do texto

expresso no novo Código Civil sua aplicação é permissível na forma dos arts. 478 e

480, no caso de cláusula desproporcional ou excessivamente onerosa, possibilitam a

intervenção estatal

Ao lado dos mencionados princípios recepcionados pelo novo Código Civil que

os amenizou visando à função social dos contratos e a dignidade da pessoa humana. A

linha de revalorização das relações humanas afasta o espírito individualista e

pragmático, tutelado pela Constituição Federal. E se inspira propondo renovação nos

princípios e incorporando novos em que está os princípios da boa-fé objetiva (regra de

conduta), da probidade (art. 422 NCC) e da tutela do hipossufiente, em busca da justiça

substancial, com o deslocamento da relação contratual da tutela subjetiva à tutela

objetiva da confiança, visando sempre o interesse social, pois representa no modelo

atual o valor da ética, correção, lealdade, honestidade, sem abuso, sem causar lesão

ou desvantagem excessivas, cooperando para atingir o bom fim das obrigações; o

cumprimento do objetivo contratual e realização do interesse das partes.

Na intangibilidade dos contratos, os seus princípios basilares revelaram-se

instrumentos de grande valia no desenvolvimento da vida econômica da época, pois

garantiam a regulação de interesses individuais com igualdades entre as partes

contratantes, ao mesmo tempo em que atendiam as necessidades de ampliação e

difusão das relações econômicas.

Entretanto, com a constitucionalização do direito civil e a recente entrada em

vigor do novo Código Civil, propõe-se, dessa forma, mitigar o postulado da autonomia

da vontade e a da obrigatoriedade dos contratos e outros instituindo mecanismo de

combate à desigualdade substancial entre as partes, com assunção de uma postura

mais ativa do Estado, através do dirigismo contratual. Enfim, propõe uma reestruturação

do direito obrigacional, especialmente em relação aos contratos.

3.1.5 Princípio da Boa-Fé

O princípio da Boa-Fé emergiu a partir da crise social resultante do

individualismo jurídico e liberalismo econômico do fim do século XIX e início do XX, este

período impulsionou a revalorização das relações humanas, contrária ao modelo

clássico de contrato e que contribuiu para imposição da função social dos contratos,

conforme artigo 421.

Na seqüência, o art. 422 defini como segunda norma que “os contratantes são

obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os

princípios da probidade e boa-fé.” O que relega ao direito privado noções e valores

próprios do público, de forma a priorizar a ética jurídica no novo Código Civil,

perspectivas essenciais a justiça e regra de conduta.

É importante considerar a boa-fé no Código Civil sob o aspecto destacado por

Alípio Silveira apud Bierwagem (2007, p.77).

A boa-fé objetiva pode ser definida, na esfera jurídica, como comportamento inspirado no senso de probidade, quer no exercício leal e não caviloso dos direitos e das obrigações que dele derivam, quer no modo de fazê-los valer e de observá-los, respeitando em qualquer caso o escopo visado pelo ato jurídico, a harmonia dos interesses das partes e as exigências do bem comum.

Esta evolução a respeito das relações contratuais que invadiu o espaço

reservado e protegido pelo direito passando-o da à livre e soberana manifestação da

vontade das partes para instauração de um instrumento jurídico mais social, controlado

e submetido a uma série de imposições coibentes, mas equitativas.

Nesse horizonte, o resgate de princípios como o da função social e da boa-fé, ao lado da relativização do direito de propriedade, elevam-se como elementos-chave para a convivência social, dando passos largos especialmente na segunda metade do século XX, quando os direitos humanos entram, definitivamente, como prioridade na agenda internacional (BIERWAGEN, 2007, p. 123).

Então, sob o édito da boa-fé não se deve orientar apenas pela vontade dos

contratantes, mas agregar ao contrato a lealdade e honestidade, respeitando os direitos

e deveres estabelecidos pela lei e vontade das partes.

Assim, incorporar o princípio da boa-fé torna-se um inegável avanço na legislação

brasileira aliada a razão e equidade social.

IV CONTRATOS EM ESPÉCIES

Na teoria geral dos contratos e dos contratos em espécie há relações diretas com o

Direito das Obrigações, principalmente porque não existe uma obra própria nem para

os contratos, assim como para os contratos em espécie. O que se tem na realidade

encontra-se na parte especial, o Livro das Obrigações, ou seja, Livro I. Nesse aspecto,

Gonçalves (2006, p.3) conceitua o contrato como fonte de obrigação, sendo a fonte o

fato responsável pela origem desta conforme as regras de direito. Assim, “os fatos

humanos que o Código Civil brasileiro considera geradores de obrigação são: a) os

contratos; b) as declarações unilaterais da vontade; e c) os atos ilícitos, dolosos e

culposos.”

Além disso, aproxima-se da Parte Geral do Código Civil. Com teorias gerais e

conceitos básicos genéricos e abstratos acerca dos elementos da relação jurídica, os

quais especificamente tratam das pessoas, bens e fatos.

4.1 Contratos no Código Civil

A utilização de contratos trata-se de um instrumento jurídico essencial a

circulação de riqueza e transmissão de propriedade. Assim, há uma relação estreita

entre o direito dos contratos e o direito público e esta é regulamentada através de

contratos administrativos subordinados à constituição do país. Pois, conforme

Gonçalves (2006, p.3) “é a lei que disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o

declarante a pagar a recompensa prometida e impõe ao autor do ato ilícito o dever de

ressarcir o prejuízo causado.”

[...] uma vez formado o contrato bilateral (plano de existência) e se for válido (plano de validade), o não-cumprimento posterior da prestação (falta da causa referida na sua constituição) autoriza a resolução, evitando que a parte inocente seja obrigada a cumprir a sua prestação, que se tornou sem causa (AZEVEDO, 2002, p.155).

O art. 481 do Código Civil prevê que “Pelo contrato de compra e venda, um dos

contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e, o outro, a pagar-lhe certo

preço em dinheiro”. Com isso, se percebe o caráter obrigacional do contrato tanto para

o comprador como para o vendedor. Conforme Gonçalves (2006, p. 71) estas relações

juridicamente apresentam natureza: a) bilateral, um paga o preço estabelecido e outro

transfere o domínio do objeto; b) consensual, resultante do acordo de vontades; c)

onerosa, tanto para quem paga como a quem recebe a coisa; d) comutativo, através de

vantagens e sacrifícios, quando as coisas estiverem sujeitas a riscos; e) não solene em

alguns casos em que a alienação de imóveis ocorre sem escritura pública.

Apesar da obrigatoriedade reconhecida pelo direito não cabe ao juiz modificar ou

adequar a equidade a vontade das partes manifestadas no contrato, mas respeitá-la,

assegurando que ambas sejam contempladas e atinjam o efeito desejado no ato da

contratação. Entretanto, cumpre ao juiz analisar a posição do contratante individual, o

que é tratado como consumidor e que em nossa sociedade capitalista é encarada como

a pessoa mais importante pelo fato de ser a mais desprotegida na relação negocial.

É importante destacar que entre as relações de massa não há somente contratos

escritos, porque existe no mesmo patamar dos contratos de adesão, expressos em

formulários os contratos orais, resultantes das consideradas condutas sociais típicas

como os recibos e notas emitidas em caixas automáticos que não devem ser

desprezados. Isto porque são meios vantajosos para empresas que precisam agir com

rapidez, apesar do perigo que representam para os consumidores.

Indivíduos vulneráveis não só ao abuso das empresas, mas às limitações quanto a

liberdade de contratar ou não, já que existe obrigatoriedade em uma série de contratos

de toda espécie, como o de transporte, compra de alimentação, aquisição de jornais,

fornecimento de bens e serviços públicos, entre outros. Além disso, a liberdade de

escolha do outro contratante também sofre restrições, a saber os serviços públicos

concedidos sob regime de monopólio.

E, por último, limitam-se também as cláusulas gerais no estabelecimento do conteúdo

dos contratos, inclusive aquelas relacionadas à função social, boa-fé objetiva e do

Código de Defesa do Consumidor.

O Novo Código Civil de 2002, que está em vigor desde 2003 destina uma parte

exclusiva para tratar do assunto contratos. Embora submetido a muitas críticas, existe

uma aproximação maior deste com a nossa realidade. Sobre isso Venosa (2007, p.1)

observa que “se o Código não é perfeito e completamente atual, é mais técnico e mais

adequado ao nosso tempo.”

A partir do artigo 421, destinado aos contratos em geral se apresenta avançada técnica

legislativa de enunciação que contém expressões semânticas relativamente vagas, com

princípios e máximas do conceito jurídico indeterminado, os quais permitem uma

infinidade de hipóteses concretas de condutas tipificáveis. Motivo que justifica o termo

intérprete usado por Bierwagen (2007, p.6) para definir o aplicador do direito em busca

de respostas e ainda acrescenta questões como:

Em que hipóteses o novo Código Civil aplica-se ao contrato celebrado na vigência da lei anterior? Na sua vigência, pode-se executar a sentença proferida em conformidade com o Código Civil de 1916? Se o novo diploma regula parcialmente determinada matéria disciplinada por lei especial, há revogação apenas das disposições conflitantes ou de todo diploma?

A mesma autora também divide este objeto de lei em estudo em quatro grupos.

O primeiro sobre as regras relativas à vigência e obrigatoriedade da lei, constante do

art. 1° ao 3°; segundo as de interpretação e integr ação das normas, dos arts. 4° e 5°,

em terceiro lugar as regras de eficácia da lei no tempo, encontrada especificamente no

art. 6° e em quarto e último as regras de eficácia da lei no espaço presentes do art. 7°

até o 19.

4.2 Regras de interpretação dos contratos

Dentre os critérios de interpretação dos contratos podemos interpretar contra o

predisponente em contratos por adesão, julgar de acordo com a boa-fé e os costumes,

voltar-se de forma restrita à contratos gratuitos ou benéficos, pela conservação do

contrato, etc.

Bierwagen (2007, p.119) afirma ser comum ocorrer divergências em contratos de

adesão, assim as dúvidas decorrentes da interpretação da avença decorrem do fato

das partes não expressarem com clareza sua vontade, gerando contradições, dúvidas,

ambigüidades e até obscuridades.

Por causa das dificuldades em compreender a real intenção das partes é mister

interpretar o contrato de forma que ocorra a conciliação da vontade dos envolvidos.

Para isso, o intérprete poderá usar todos os critérios presentes na lei, tanto nos

consagrados pela doutrina e jurisprudência, assim como em regras interpretativas

previamente prefixadas pelo legislador e também à princípios gerais e métodos de

interpretação tradicional, ou seja, apoio histórico, gramatical, entre outros, de forma que

este conjunto alcance as expectativas das partes. Neste aspecto Gonçalves (2006,

p.15) menciona que o próprio Código Civil estabelece regras para interpretação dos

negócios.

Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art.423); a transação interpreta-se restritivamente (art.843); a fiança não admite interpretação extensiva (art. 819); sendo a cláusula testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador (art. 1.899).

Assim, sempre prevalecerá o objetivo de proteção ao hipossuficiente. Para isso,

observa-se a adoção de alguns critérios técnicos quanto à interpretação dos contratos.

Dentre estes, Gonçalves (2006, p.15) destaca; a maneira de apurar a intenção dos

contratantes através do modo pelo qual vinham executando de comum acordo; a que

seja menos onerosa para o devedor; a não interpretação de cláusulas do contrato de

forma isolada e sim dentro do contexto em que se insere; e em relação aos contratos

de adesão, as cláusulas duvidosas devem ser julgadas sempre a favor dos aderentes.

4.2.1 Cláusula Geral – Características

A técnica legislativa de enunciação denominada conceitos jurídicos

indeterminados existentes no momento ou previstas para o futuro ocorrem por meio de

expressões semânticas relativamente vagas, princípios e máximas que compreendem e

recepcionam uma diversidade de hipóteses concretas quantos às condutas tipificáveis.

De acordo com Gonçalves e Venosa (2007, p.1) estas espécies formulam

hipóteses legais através do emprego de conceitos que apresentem significados abertos

e vagos, tais como urgência, ordem pública, justo preço, calamidade pública, medidas

adequadas ou proporcionais, necessidade pública, utilidade pública e interesse público.

É propósito dos estudantes de direito, advogados, intérpretes da lei,

jurisprudência e doutrina a tarefa manter a legalidade de contratos que surgiram após o

Novo Código Civil, tornando-os vivos e adequados aos valores que a eles se inserem,

respeitando as transformações históricas, relações sociais e individuais.

Assim, a Teoria Geral dos Contratos limita a autonomia das vontades quanto

às regras estipuladas nas obrigações contratuais baseadas na lei privada, tendência

moderna das legislações ocidentais como técnica legislativa de estipulação da cláusula

geral.

Então, para que se possa compreender a relação contratual é importante

perceber os motivos do declínio da autonomia da vontade e os limites da ingerência do

Estado no âmbito da lei privada. Isto porque esta foi à tendência moderna adotada pelo

Novo Código Civil, inovando através da limitação na liberdade de contratar em

detrimento da função social do contrato, disposta no artigo 421 onde “a liberdade de

contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Ou seja,

este é o princípio da conduta em direitos e obrigações de que trata a Norma Restritiva

da autonomia Contratual.

Assim, o novo Código Civil rompe com o modelo dogmático formalista anterior e

a partir das cláusulas gerais torna-se mais prático e condizente com a nova realidade

do sistema social, menos morosa. Além disso, o resgate de princípios como o da boa-fé

apresenta-se como um elemento central para as relações sociais em que os direitos

humanos são prioridade na agenda internacional.

CONCLUSÃO

O contrato é o meio mais eficaz pelo qual se podem solucionar conflitos sociais

decorrentes da falta de cumprimentos das obrigações de fazer, de compromissos e

promessas do acordo firmado. É a forma de garantir aquele que se sentir ameaçado ou

lesado de seu direito possa recorrer ao Estado, órgão responsável pela tutela

jurisdicional.

Assim, uma promessa instrumentalizada por meio da adesão, ou não constante na

formalidade que um contrato exige no mundo jurídico se pode garantir aos contratantes

o cumprimento dos deveres previstos em lei.

Para isso, algumas regras foram institucionalizadas pelo Novo Código Civil de 2002,

algumas limitações na autonomia da vontade das partes foram adotadas visando a

diminuição do individualismo da patrimonialidade do direito contratual e proporcionando

direitos e garantias constitucionais que primam pela proteção da pessoa humana, de

forma a minimizar o desequilíbrio social.

Então, o caráter social do contrato provoca mudanças em que a noção de equidade, de

boa-fé e de segurança e por que não de justiça passam a ser princípios da teoria

contratual.

Como resultado desta nova ótica presente no contrato, ocorreu uma completa

modificação no eixo interpretativo dos contratos, pois este passa a representar um

instrumento de convívio social em defesa de interesses coletivos e autonomia da

vontade é submetida antes as regras legais.

Embora o objetivo das relações contratuais estejam inseridas no contexto de justiça

social, na prática a teoria nem sempre é aplicada. Principalmente pelo fato do

contratante ser o lado mais fraco e ter a necessidade de contratar, o que deixa uma

visível vantagem ao lado mais forte da negociação, já que ele estabelece as condições

do contrato.

Apesar do Novo Código Civil ainda ser imperfeito e não corresponder na prática a

função social necessária a realidade moderna, as mudanças ocorridas eram

imprescindíveis considerando-se o momento histórico presente. Alem do mais, o

princípio da autonomia privada foi suavizado, evitando que a disparidade ocorra por

meio de proveito injustificado de uma parte em detrimento da outra.

É indiscutível que o contrato é um instrumento central na geração de riquezas, fato que

torna ainda mais relevante a necessidade de haver regulação no interesse das partes

vinculada ao contexto social, pois o contrato na relação jurídica contribui para a

distribuição de bens suscetíveis de valoração econômica. Ou seja, na sociedade pós-

moderna, o contrato é um instrumento capaz de proteger os interesses socialmente

relevantes.

Desta forma, o Estado Social, fundamentado na dignidade do ser humano, estabelece

que a autonomia da vontade precisa estar aliada a liberdade de princípios como a boa-

fé objetiva e da tutela do hipossuficiente para alcançar a justiça priorizando o interesse

social.

No atual modelo de contrato, a boa-fé representa os valores éticos como lealdade,

correção e veracidade em contraposição ao voluntarismo jurídico. A obrigação

contratual busca equilíbrio entre as partes contratantes.

Portanto, o contrato na sociedade pós-moderna deve ser encarado com um novo

enfoque, tanto direta quanto indiretamente ligado aos interesses coletivos e não como

um negócio destinado a satisfação pessoal e privada. Neste, a vontade das partes é

regulada em razão da função social, priorizando a valorização da dignidade humana,

conforme o art. 1° da Constituição Federal, devendo prescrever a ordem econômica e

jurídica.

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