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DIRETORIA DE ENSINO INSTRUO E PESQUISA CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

CURSO DE HABILITAO DE SARGENTOS

DIREITO CONSTITUCIONAL

Cariacca ES 2013

GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO POLCIA MILITAR DIRETORIA DE ENSINO INSTRUO E PESQUISA CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

Diviso Tcnico Pedaggica (DTP)

MATERIAL DIDTICO DA DISCIPLINA DE

DIREITO

CONSTITUCIONAL

Professores Bethnia Silva Belisrio

Gelson Loiola Marla Marcon Andrade Guimares

CHS 2014

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SUMRIO

1 INTRODUO....................................................................................................................1

2 O DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................1

2.1 A CONCEITUAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL................................................1

2.2 A IDEIA DE CONSTITUIO...........................................................................................2

2.3 A CONSTITUIO FEDERAL..........................................................................................2

3 DOS DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS................................................................. 5

3.1 PRINCPIOS DA IGUALDADE OU ISONOMIA LEGAL................................................. 5

3.2 DIREITOS E DEVERES PROCESSUAIS E PENAIS..................................................... 7

3.3 REMDIOS CONSTITUCIONAIS....................................................................................21

4 CONSIDERAES FINAIS.................................................... ...........................................25

REFERNCIAS....... ..............................................................................................................25

Anexo I EMENDA CONSTITUCIONAL N. 1, E NO NOVA CONSTITUIO................27 Anexo II DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO ..........................................................29 Anexo III DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS BSICOS................................................31

1 Figueiredo (2000, p. 52). 2 Moreira Neto (2006, p. 95-96).

1 INTRODUO

Ao longo dos tempos, os sbios, filsofos, doutrinadores, legisladores, juristas,

estudiosos e pensadores se preocuparam, cada um em sua poca, em estudar os

fenmenos jurdicos a partir de suas origens, buscando organizar atravs de

procedimentos concretos, regras e normas, formas de encontrar a verdadeira

proteo vida e tudo que a cerca, e assim, nasceu o Direito e as demais cincias.

Ao contrrio do que se pensa o Direito no composto somente por normas

jurdicas (leis, decretos, regulamentos, etc.), a definio mais prxima de Direito se

aproxima e tem a sua amplitude maior nas legislaes aprovadas, conhecida como

norma jurdica, porm, a sua essncia se instala, tambm, nas normas religiosas,

direcionadas pela crena ou f (presso na conscincia), nas normas morais,

direcionadas pela tica e valores de carter (presso social ntima) e nas normas de

trato social direcionadas pela necessidade de sociabilidade (presso social coletiva),

que esto presentes no ambiente social de toda humanidade.

As normas constitucionais abordam tambm em parte, estas normas morais, e

Lcia Valle Figueiredo lembra que a moralidade administrativa frequentemente

mais exigente do que a prpria legalidade1, enquanto que Diogo de Figueiredo

Moreira Neto aponta o princpio da moralidade administrativa como um aspecto

especfico e singular do princpio da licitude2, o que leva a legalidade e moralidade

no mesmo patamar. As normas religiosas (direito opo religiosa e proteo aos

seus cultos), e do trato social (respeito aos direitos uns dos outros), ampliando

assim, o contexto normativo jurdico que integra o mundo do direito.

2 O DIREITO CONSTITUCIONAL

2.1 A CONCEITUAO DO DIREITO CONSTITUCIONAL

O Direito Constitucional conceituado segundo Moraes (2012), como, um ramo do direito pblico, destacado por ser fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e ao

estabelecimento das bases da estrutura poltica. O autor destaca que o seu objeto

a constituio poltica do Estado, a organizao de suas instituies e rgos, o

modo de aquisio e limitao dos seus poderes, e tambm assegurar as garantias

fundamentais da pessoa humana. Em sntese, o Direito Constitucional destina-se a

fixar a estrutura do Estado, bem como garantir o estabelecimento dos limites de

seus poderes e os direitos fundamentais sociais e pessoais de todos.

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2.2 A IDIA DE CONSTITUIO

Desde a antiguidade os homens vivem sob o domnio das leis, mas naquele

perodo no havia diferenciao entre leis constitucionais e leis comuns. Na Grcia

antiga, Aristteles afirmou que o homem um ser social por natureza. Fontes

afirmou que os humanos so como pssaros, vivem em bandos, ou seja, vivem em

uma sociedade organizada por normas, ento, pode-se dizer que, o direito s existe

em sociedade, e por isso, s existir sociedade onde houver o direito.

Seguindo a lgica aristotlica se o direito s existe em sociedade, que so

agrupamentos humanos submetidos a uma dada organizao, estas se devem

existncia de regras previamente estabelecidas, de forma que umas tratam da coisa

comum e outras cuidam da prpria organizao, de se supor que mesmo nas mais

remotas civilizaes, os vestgios de constituies podem ser encontrados.

Embora no fossem todas escritas, j detinham a funo de estruturao da

sociedade e do Estado, como era o caso das constituies da idade antiga, a

exemplo: Esparta, Atenas e Roma, que no estavam reunidas em um s documento

escrito ou um cdigo, mas num conjunto de tradies, costumes e estatutos,

dispondo sobre a organizao da poltica da cidade.

O termo Constituio, na forma como o conhecemos, surgiu para dar nome ao

conjunto de normas que definem a organizao do Estado, a partir do sculo XVIII,

quando a constituio escrita passou a ser muito valorizada e difundida na segunda

metade do sculo XVIII, principalmente, com a Revoluo Francesa de 1789.

2.3 A CONSTITUIO FEDERAL A Constituio Federal um conjunto de normas ou regras que regem a

organizao poltica de um pas, e consiste na declarao da vontade poltica de

uma sociedade. (Max & Edis,1999),

Objetos do Direito Constitucional: A constituio poltica do Estado. A organizao das instituies e rgos. Estabelecer o modo de aquisio e limitao dos poderes.

Assegurar as garantias fundamentais da pessoa humana.

Classificam-se em: escritas, que segundo Cunha Jnior1: aquela cujas

normas - todas escritas - so codificadas e sistematizadas em texto nico e solene

[...], como a do Brasil; e no escritas aquela cujas normas no esto plasmadas em texto nico, mas que se revelam atravs dos costumes, da jurisprudncia e at

mesmo em textos constitucionais escritos, porm esparsos, como a da Inglaterra.

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Podem ser promulgadas (votadas), criadas atravs de seus representantes legais pela Assembleia Nacional Constituinte Congresso Nacional (Senadores e

Deputados Federais); e outorgadas (no votadas) criadas pelo Chefe do Poder

[presidente ou rei].

Podem ser rgidas quando somente podem ser modificadas pelas Assembleias Nacionais Constituintes (Congresso Nacional), ou flexveis quando s podem ser

modificadas por Chefes do Poder.

A Constituio Federal possui diversas denominaes usadas para identific-

las, dentre as quais a Lei Maior do Pas, a Carta Magna, a Lei Fundamental, o

Cdigo Supremo, o Estatuto Bsico do Estado, e a Lei das Leis.

2.3.1 As Constituies brasileiras

Todas as sete constituies brasileiras foram criadas aps um momento de

grande relevncia histrica no pas ou de abrangncia mundial.

a) A 1 Constituio do Brasil - Aps a proclamao da Independncia do Brasil, em 7 de setembro de 1822, face necessidade de estabelecer a soberania do Pas e

registrar o seu nascimento, outorgada por D. Pedro I, e jurada a Constituio

Poltica do Imprio, em 25 de maro de 1824.

b) A 2 Constituio do Brasil - Aps a proclamao da Repblica do Brasil, em 15 de novembro de 1889, quando assume a Presidncia da Repblica, o Marechal

Deodoro da Fonseca, devido mudana do regime de governo, da monarquia para

a Repblica promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do

Brasil, em 24 de fevereiro de 1891.

c) A 3 Constituio do Brasil - Aps a Revoluo Constitucionalista de 1932, ocorrida em So Paulo, devido necessidade de atender a reivindicao da

promessa feita aps a revoluo de 1930, por Getlio Vargas, motivo da revoluo

de 1932, promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil,

em 16 de julho de 1934.

d) A 4 Constituio do Brasil - Aps a Intentona Comunista de 1935, Getlio Vargas sob a argumentao de que o pas precisava se reestruturar para afastar de vez a

possibilidade de implantao do comunismo no pas, decide outorgar a Constituio

dos Estados Unidos do Brasil, em 10 de novembro de 1937.

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e) A 5 Constituio do Brasil - Aps fim da 2 Guerra Mundial em 1945, basicamente, todas as naes do mundo sentem a necessidade de se

reestruturarem, no Brasil aps o afastamento de Getlio Vargas do poder, assuno

da Presidncia do pas, pelo General Eurico Gaspar Dutra, promulgada a

Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 18 de setembro de 1946.

f) A 6 Constituio do Brasil - Aps a Revoluo de 1964, com a tomada do poder pelos militares no Golpe de Estado, em 31 de maro de 1964, deposto o

presidente Joo Goulart e assume a presidncia o general Humberto de Alencar

Castelo Branco, e devido mudana do sistema de governo, promulgada a

Constituio do Brasil, em 24 de janeiro de 1967.

O general Artur da Costa e Silva assume o governo em 15 de maro de 1967,

e em virtude do crescente movimento revolucionrio contra a ditadura militar,

visando enrijecer os mtodos de combate resistncia ao regime institui ato

Institucional n 5 (AI 5), de 13 de dezembro de 1968, e, em 17 de outubro de 1969,

a Constituio de 1967 modificada pela Emenda Constitucional n 1, a maior da

histria poltica do Brasil, que formalmente no considerada uma Constituio. (Vide Anexo I-Texto de Apoio-EMENDA CONSTITUCIONAL N. 1, E NO NOVA CONSTITUIO).

g) A 7 e atual Constituio do Brasil - Aps o maior movimento social da histria do pas, o Movimento das Diretas iniciado em 1983 e consumado em 1984 aps 20

anos sob o regime militar, ainda de forma indireta mediante escolha do Colgio

eleitoral, em 15 de janeiro de 1985, eleito presidente da Repblica o civil Tancredo

de Almeida Neves, que falece antes de assumir, motivo pelo qual assume a

presidncia, o seu vice, Jos Sarney.

Devido mudana estrutural e poltica do pas, com a necessidade da insero

do voto direto para presidente da repblica, o fim dos sistemas rgidos de controle

inserido pelos militares e a necessidade de redemocratizao do pas, promulgada

a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, em vigor

e atualizada at a Emenda Constitucional n 77, de 11 de fevereiro de 2014.

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3 DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

3.1 O PRINCPIO DA IGUALDADE OU ISONOMIA LEGAL

O princpio da igualdade (ou isonomia), base de um Estado democrtico de

Direito, est previsto em diversos dispositivos constitucionais, determinando a

necessidade de tratamento igualitrio nas mais diferentes situaes (art. 5, caput, e

inciso I; art. 7, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV; art. 150, II etc.).

Na repetio do princpio da isonomia, preocupou-se o legislador no s com

a igualdade meramente formal (perante a lei), mas tambm com a igualdade

material, prescrevendo vedaes materiais em razo de critrios inadmissveis pelo

Direito. Como bom exemplo, temos o disposto no art. 7, XXX ao XXXIII da CF que

veda prticas materiais atentatrias a igualdade tais como: raa, cor, idade, sexo

etc.. Porm, importante lembrar que o princpio da igualdade no cego, vale

dizer, no tem por fim estabelecer um tratamento igualitrio entre os indivduos, sem

atentar-se para as desigualdades existentes entre estes.

por essa razo que sempre lembrada mxima: alcana-se a verdadeira

igualdade conferindo tratamento igualitrio aos iguais e tratamento desigual para os

desiguais. Assim, o princpio da igualdade no veda tratamento diferenciado entre

pessoas que guardem distines de raa, de idade, de sexo, de condio econmica

etc., desde que haja justificativas razoveis para o estabelecimento da distino,

note-se, aqui, a aplicao do princpio da proporcionalidade, como limite imposio

de restries ao princpio constitucional da igualdade.

Ressalta-se que o princpio da igualdade, no veda que a lei estabelea

tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distines de grupo social, de

sexo, de profisso, de condio econmica ou de idade, a proibio encontra-se no

parmetro diferenciador, e no poder ser arbitrrio, desprovido de razoabilidade,

que no atenda ao interesse pblico.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a norma constitucional que probe tratamento normativo discriminatrio, em razo da idade, para efeito de ingresso no servio pblico (...), no se reveste de carter absoluto, sendo legtima, em conseqncia, a estipulao de exigncia de ordem etria, quando esta decorrer da natureza e do contedo ocupacional do cargo pblico a ser provido. (RMS 21.045, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-3-94, DJ de 30-9-94)

A Smula n 683 do STF estabelece que o limite de idade para a inscrio em

concurso pblico s se legitima em face do Art. 7 XXX, da Constituio, quando

possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

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Outro aspecto a ser considerado o fato do caput do art. 5 da CF. que

dispe: Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...].

O ponto contraditrio que, a Constituio Federal somente garante estes

direitos aos brasileiros e estrangeiros RESIDENTES no pas, porm, no momento

em que qualquer cidado ingressar no pas legalmente, mesmo no sendo

residente, tem todos esses direitos. Segundo Morais (2012), temos de observar que

a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta

federal s pode assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do

territrio brasileiro (RTJ3/566), no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo

territrio nacional [...]. (p.172).

O Brasil tem como fundamento de sua constituio a dignidade da pessoa

humana, bem como princpio a prevalncia dos direitos humanos, portanto o

estrangeiro no residente no pas , tambm, abarcado pela proteo constitucional

dos seus direitos individuais.

O Supremo Tribunal Federal no deve autorizar a extradio, se se demonstrar que o ordenamento jurdico do Estado estrangeiro que a requer no se revela capaz de assegurar, aos rus, em juzo criminal, os direitos bsicos que resultam do postulado do due process of law ( RTJ 134/56-58 RTJ 177/485-488), (Ext 897, Celso de Mello, em 23-9-04, DJ)

Este o princpio da isonomia legal que trata da igualdade perante a lei, consiste

no tratamento igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes desiguais,

ou seja, no porque a Policia Civil tem direito greve que a Militar tambm o ter.

A autorizao para que as Polcias Civis do Brasil possam fazer greve,

regulada em leis especficas, e elas podem adotar tal medida, aps preencher as

exigncias legais, e desde que mantenham (30%) trinta por cento de seus servios

em funcionamento. O que pode ferir o princpio da isonomia proibir que uma

destas Polcias Civis, preenchendo os requisitos legais, faa a greve. Quanto a

Policia Militar e as Foras Armadas, estas so proibidas pela Constituio Federal

de fazerem greve, ferir a isonomia, seria permitir que qualquer uma delas fizesse.

O direito vida consiste no direito de estar vivo, de lutar, defender e preservar a

prpria vida, a morte deve ser espontnea. Embora o suicdio no se constitua em

um crime, o que em tese, d ao indivduo o direito de tirar ou tentar tirar a sua

prpria vida sem consequncias jurdicas penais, quem de qualquer forma concorre

pra o mesmo quem estar sujeito as pensa da lei.

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A liberdade consiste em poder fazer tudo o que a lei no obrigue e que no

interfira no direito dos outros.

A igualdade constitui o pilar bsico da democracia, sem concesses de

privilgios, a isonomia legal. A segurana fator fundamental do Estado

Democrtico de Direito, se refere ao direito de ir e vir sem ser molestado, o que nos

faz ter uma sensao de segurana, e a propriedade tem seu fundamento na

Constituio, que garante o seu direito desde que esta atenda sua funo social.

3.2 DIREITOS E DEVERES PROCESSUAIS PENAIS

3.2.1 O crime de racismo

Prescreve a Constituio Federal no art. 5, XLII - A prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da

lei. Segundo orientao firmada pelo STF, a expresso racismo empregada na

Constituio Federal no alcana somente as discriminaes raciais propriamente

ditas (raa branca, negra etc.), mas tambm outras espcies de discriminaes,

pois, adotada em relao ao judasmo foi considerada crime de racismo.

Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio: inconciliabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s evidenciam crime de racismo. [...]. (HC 82.424-QO, Rel. p/ o ac. Min. Maurcio Corra, julgamento em 17-9-03 , DJ de 19-3-04)

Para o crime de racismo no pode ser arbitrada fiana e no haver

prescrio, ou seja, a qualquer tempo o acusado de racismo poder ser processado.

A injria racial est tipificada no artigo 140, 3 do Cdigo Penal Brasileiro e

consiste em ofender a honra de algum com a utilizao de elementos referentes

raa, cor, etnia, religio ou origem.

Observem as Reportagens Atualizadoem08/04/201417h33

OsvaldoCruz:Mulherpresaapsinjriaracialcontraidosade85anos.Nafrentedospoliciais,elachamouavizinhade'preta'e'safada'.ConfusoaconteceunoJardimAmrica,nanoitedestasegunda(8).

VinciusPacheco:G1PresidentePrudenteSPEla j tinha passagens anteriores por ameaa e desentendimentoscausadosnolocal.Asituaojeraconhecida,masaoouvirainjria,ospoliciaisagiram,[...]

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]

Ressalte-se que a injria racial prescritvel, afianvel e de ao pblica

condicionada, que depende de representao do ofendido ou por requisio do

Ministro da Justia.

importante ressaltar que a lei 10.741/2003 (O estatuto do Idoso)

estabeleceu o crime de injria qualificada queles que utilizando de elementos

referentes raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio da pessoa idosa ou

portadora de deficincia ofendem a dignidade ou o decoro de algum.

3.2.2 Das penas e dos presos.

Estabelece a CF/88 que: art. 5, XLV - Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas,

at o limite do valor do patrimnio transferido. No h como se transferir a pena

criminal para outra pessoa que no a condenada, j com relao herana, os

dbitos tambm sero transferidos aos beneficirios no valor da herana recebida.

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No caso, a pena est sendo aplicada tambm a filha da presidiria, o que fere

frontalmente a Constituio Federal.

Espcies de penas previstas na Constituio Federal vigente. art. 5, XLVI - A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: (a) privao ou restrio da liberdade; (b) perda de bens; (c) multa; (d) prestao social alternativa; (e) suspenso ou interdio de direitos. Note-se que a enumerao constitucional das penas no exaustiva,

limitativa (a lei adotar, entre outras, diz o texto constitucional), podendo ser

adotadas outras no expressamente enunciadas pelo texto constitucional.

Espcies de penas proibidas pela Constituio Federal vigente:

art. 5, XLVII - No haver penas:

(a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; (*). (b) de carter perptuo; (c) de trabalhos forados; (d) de banimento; (e) cruis.

(*) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso

Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou parcialmente, a mobilizao nacional;

Pelo art. 5, XLVIII - A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de

acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. Separao por delitos

(homicdios, trficos, roubos, etc.), por idade (maiores e menores) e por sexo

(masculinos e femininos). Apesar da previso, a norma nem sempre cumprida.

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Pelo art. 5, XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e

moral. O Estado tem que dar essa garantia a todos os presos, principalmente, no

momento da priso pelos agentes da segurana pblica.

3.2.3 A ampla defesa e o contraditrio

Art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes. O princpio do contraditrio o confronto entre as partes, exigindo que se d cincia parte adversa de todos os atos praticados pela

parte autora, e vice-versa, para que possa contradit-los, possibilitando assim, a

efetivao da ampla defesa, com apresentao de todos os meios e probatrios

para contradizer. Esse princpio:

a) protege o indivduo tanto no mbito do processo judicial, quanto nos processos administrativos;

b) no protege apenas o indivduo que est na condio de acusado, mas sim a todos que estiverem envolvidos numa ao judicial ou administrativa;

c) no impede a exigncia de garantia para a interposio de recurso no mbito do processo administrativo;

d) de observncia obrigatria apenas na fase processual, no de observncia obrigatria na fase do inqurito policial;

Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa; existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio. (HC 82.354, Seplveda Pertence, 10-8-2004.)

e) no impede a fixao de prazos para apresentao de provas e recursos no mbito dos processos administrativos.

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. (SM. 523)

Policial militar: processo administrativo disciplinar: validade: ampla defesa assegurada. No caso, o Defensor dativo malgrado sem contestar a materialidade do ilcito disciplinar , extrai dos testemunhos acerca das qualidades pessoais do acusado a base de sustentao do pedido de que lhe fosse imposta pena menos severa que a excluso. Ante a evidncia da responsabilidade do acusado, a postulao no vazio da absolvio pode configurar temeridade ttica da defesa, da qual ser lcito ao defensor furtar-se, de modo a resguardar a credibilidade da pretenso de uma penalidade menos rigorosa. Essa opo ttica do defensor no ultrapassa os limites de sua discricionariedade no exerccio do mister e no basta caracterizao de ausncia de defesa, de modo a viciar de nulidade o processo. (RE 205.260, Rel. Min. Seplveda Pertence,em 23-11-04)

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3.2.4 A vedao s provas ilcitas (Art. 5, LVI)

Art. 5 LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; Trata-se de uma regra geral, mas no absoluta. Conforme comentaremos.

Doutrinariamente, h diferena conceitual entre prova ilcita, ilegtima e ilegal. a) Ilcita a prova obtida com inobservncia das regras de direito material. b) Ilegtima, a colhida com desobedincia s regras de direito processual. c) Ilegal, a obtida com a infringncia de normas de qualquer natureza.

Assim, doutrinariamente, prova ilegal gnero, dentro do qual se enquadram

as provas ilcitas e ilegtimas, ou seja, apesar da Constituio expressamente referir-

se apenas a provas ilcitas, devemos interpretar a expresso em sentido amplo,

conferindo-lhe o sentido doutrinrio para as provas ilegais.

Dessa forma, para fins do inc. LVI, a prova colhida em desobedincia norma

de qualquer natureza caracteriza prova ilcita. Repare-se que o dispositivo

genrico, afirmando que no se admite a prova ilcita no processo. Ento, a

proibio abarca no apenas os processos judiciais, mas tambm os

administrativos, sem qualquer diferena de amplitude, e, com relao aos judiciais,

qualquer que seja o ramo jurdico (Civil, Penal, Previdencirio, Empresarial etc.).

Eventuais vcios do inqurito policial no contaminam a ao penal. O reconhecimento fotogrfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Cdigo de Processo Penal, no tem a virtude de contaminar o acervo probatrio coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditrio. Inaplicabilidade da teoria da rvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentena condenatria embasada em provas autnomas produzidas em juzo. (HC 83.921, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-8-04, DJ de 27-8- 04).

Em carter excepcional, admite-se que o ru e apenas ele possa utilizar-

se validamente de provas colhidas com desrespeito lei. Isto permitido em

situaes graves, nas quais, aplicando-se o princpio da proporcionalidade, se

conclui que o direito violado com a no admisso da prova muito mais relevante

que o ofendido com a sua aceitao;

Admitem-se provas colhidas contrariamente lei, em situao de legtima

defesa das liberdades fundamentais do indivduo. Aqui h um delito anterior que s

pode ser provado pela vtima se esta fizer uso de um meio normalmente ilcito. o

caso, por exemplo, de um empresrio que est sendo ameaado de morte e furta do

agressor um documento onde est comprovada a ameaa. Note-se que h um crime

prvio, o qual legitima o uso pela sua vtima de um meio geralmente ilcito que possa

comprovar sua ocorrncia. A prova assim obtida, nessas circunstncias, lcita;

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A gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. (AI 503.617-Ag R, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1-2-05, DJ de 4-3-05).

Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu. (RE 212.081 Rel. Min. Octavio Gallotti, em 5-12-97, DJ de 27-3-98).

Admite-se, ainda, a colheita de prova com invaso da privacidade do agente pblico no recinto da repartio, quando ele est cometendo algum delito no

exerccio de suas funes, em vista dos princpios da publicidade e da moralidade,

aplicveis Administrao. Seria o caso, por exemplo, de um terceiro que, sem o

consentimento dos interlocutores, escuta e grava em extenso telefnica, no mbito

de uma repartio pblica, um dilogo no qual fica comprovada a prtica de crime

contra o errio cometido por um agente pblico. No caso, o STF considera que os

princpios da moralidade e da publicidade, regentes de toda a atividade

administrativa, so mais relevantes do que o respeito intimidade telefnica de um

agente pblico que se utiliza de seu cargo para o cometimento de crimes.

Confisso obtida durante uma priso ilegal ilcita, e acarreta a nulidade de

condenao nela exclusivamente fundamentada; Ilcita a prova alcanada durante

uma conversa informal do indiciado, sem que este seja informado de seu direito de

permanecer em silncio. (Anexo II - Texto - DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO).

3.2.5 A presuno de inocncia ou a no culpabilidade.

Art. 5 LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de

sentena penal condenatria; A Constituio prescreve o princpio da presuno da

inocncia ao estabelecer que todos so inocentes at transite em julgado a sentena

penal condenatria (definitiva). Esse princpio:

(a) impede o lanamento do nome do ru no rol dos culpados antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, isto , o indivduo no poder ser

registrado criminalmente antes da sentena condenatria definitiva;

(b) no impede a priso do indivduo antes do trnsito em julgado (priso preventiva, temporria etc.); "A presuno constitucional de no-culpabilidade no

desautoriza as diversas espcies de priso processual, prises inscritas em lei

para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ao penal."

(HC 81.468, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado, 29-10-02 DJ)

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(c) tem aplicao restrita ao mbito penal.

O postulado constitucional da no-culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda no sofreu condenao penal irrecorrvel. A prerrogativa jurdica da liberdade que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) no pode ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela possvel por efeito de insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) presumir-lhe a culpabilidade. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. [...]. (HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-12-06, DJ de 16-3-07).

3.2.6 A identificao criminal

Art. 5, LVIII - o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;

Conforme a norma, todo aquele que estiver de posse de um documento de

identificao civil, como a carteira de identidade, a carteira de trabalho ou o

passaporte, no poder ser obrigado a identificar-se criminalmente, salvo nas

hipteses previstas em lei.

A identificao criminal consiste no decalque das impresses digitais

(identificao datiloscpica) e, segundo entendimento do STJ, na tirada de

fotografias no rgo policial. Desse modo, salvo nas hipteses expressamente

previstas em lei, em linhas gerais s estar sujeito identificao criminal aquele

que no possuir ou no estiver na posse de documento de identidade civil, ou que

negar-se a apresent-lo autoridade policial.

At poca recente no havia sido editado um diploma legal que

estabelecesse em termos genricos quando se poderia proceder identificao

criminal de pessoas presas ou sujeitas investigao penal. A Lei 5.553/1968, que

trata do assunto, somente estabelece a no reteno de documentos apresentados

para identificao, prevendo tambm as penalidades em caso de desobedincia.

A Lei n. 10.054/2000 veio suprir esta ausncia legislativa, estatuindo em seu

art. 3 que o civilmente identificado por documento original s ser submetido identificao criminal quando:

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1) estiver indiciado ou acusado por homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada,

crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificao de documento pblico;

2) houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao do documento de identidade;

3) o estado de conservao ou a distncia temporal da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais;

4) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

5) houver registro de extravio do documento de identidade;

6) o indiciado ou acusado no comprovar, 48 (em quarenta e oito) horas, sua identificao civil.

A Lei, em seu art. 1, afirma que a identificao criminal abrange os processos

datiloscpicos e fotogrficos. Alm disso, a Lei 9.034/1995 autoriza a identificao

criminal de pessoas envolvidas em aes praticadas por organizaes criminosas,

mesmo que portem documentos de identificao. Segundo o STF, caracteriza crime

de constrangimento ilegal a identificao criminal fora das hipteses legais.

3.2.7 Legalidade da priso

Art. 5, LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de

transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; A Constituio

clara: ressalvados os casos de transgresso militar e crime propriamente militar,

somente autoriza-se que a pessoa seja presa em flagrante delito ou por ordem

escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. Assim, as prises

determinadas por autoridade policial (Lei de Contravenes Penais) ou de

autoridade administrativa (a priso para extradio decretada por Ministro de

Justia) prevista em lei anterior Constituio, no podem mais ser aplicadas.

As prises decorrentes de ordem judicial podem ser definitivas, quando

determinadas por deciso penal condenatria transitada em julgado; ou processuais

decretadas durante o transcorrer do inqurito policial ou do processo judicial, com a

finalidade de assegurar uma eventual condenao por deciso definitiva.

So prises processuais determinadas por autoridade judiciria as prises

temporria, preventiva, por pronncia e a decorrente de sentena condenatria

recorrvel.

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A doutrina costuma subdividir o flagrante em:

(1) flagrante prprio, aquele em que o agente surpreendido, cometendo uma infrao penal ou imediatamente aps acabar de comet-la (C.Penal, art. 302, I e II);

(2) flagrante imprprio, quando o agente perseguido logo depois de cometer o ilcito, em situao que faa pressupor ser ele, o autor do delito (CP, art. 302, III);

(3) flagrante presumido, ocorre quando o agente encontrado logo aps, com instrumentos, objetos, armas ou documentos que levem a presumir que ele seja o

autor do delito (CP, art. 302, IV).

Qualquer uma dessas situaes autoriza a priso do presumido autor do

crime ou contraveno, independente de determinao judicial.

Alm das prises decorrentes de ordem judicial ou efetuadas em flagrante

delito, a Constituio Federal admite a priso penal nos casos de transgresso

disciplinar militar ou crime propriamente militar, (aquele que s pode ser cometido

por militar), previstos em legislao Penal Militar, sem mandado judicial ou flagrante.

Nos termos do regulamento disciplinar da PMES, h a previso de autuao

em flagrante de transgresso disciplinar militar, porm, devero ser respeitados

todos os direitos constitucionais garantidos pelo devido processo legal, a ampla

defesa e o contraditrio, antes da deciso do processo administrativo disciplinar.

Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto n. 4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do Exrcito Brasileiro e versam sobre as transgresses disciplinares. Alegada violao ao art. 5, LXI, da Constituio Federal. Voto vencido (Rel. Min. Marco Aurlio): a expresso (definidos em lei) contida no art. 5, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. A Lei n. 6.880/1980 que dispe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47 delegou ao Chefe do Poder Executivo, a competncia para regulamentar as transgresses militares. Lei recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Improcedncia da presente ao. Voto vencedor. (divergncia iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): [...] (ADI 3.340, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 3-11-05, DJ 9.3.07)

O crime de desero se constitui em flagrante permanente, que somente cessar

com a priso ou apresentao voluntria do desertor.

A priso no crime de desero artigo 187 do Cdigo Penal Militar mostra-se harmnica com o disposto no inciso LXI do artigo 5 da Constituio Federal. (HC 84.330, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 29-6-04, DJ de 27-8-04)

3.2.8 Priso civil por dvidas

Art. 5, LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

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A priso civil inconfundvel com a priso penal. Enquanto a civil tem

natureza eminentemente coercitiva, no objetivando a punio do indivduo, mas

compeli-lo, por meio da privao de sua liberdade, ao pagamento das prestaes a

que est obrigado, nos termos da Constituio, a penal tem carter essencialmente

punitivo, caracterizando-se como uma retribuio ao delito perpetrado,

H duas hipteses em que este instrumento de coero passvel de

utilizao, devendo-se considerar o elenco taxativo, insuscetvel de ampliao pela

legislao ordinria. A primeira ocorre no caso de descumprimento de obrigao alimentcia. No suficiente o mero descumprimento; indispensvel que este seja voluntrio, isto , que o indivduo possa efetuar o pagamento e, por sua livre e espontnea vontade, esteja negando-se a faz-lo.

Aquele que no paga porque no possui recursos financeiros para tanto,

qualquer que seja o motivo da falta de disponibilidade, no pode ser coagido a

adimplir a prestao por meio da priso civil. At porque de nada adianta coagir

algum ao pagamento, por meio da privao de sua liberdade, se a pessoa

efetivamente no tem no momento condiesde satisfazer a dvida.

A segunda hiptese em que a Constituio prev a priso civil por dvida,

seria no caso do depositrio infiel, aquele que, por ato bilateral ou por determinao judicial, assume a obrigao de atuar como depositrio, guardando

determinado, e se nega devoluo quando para isso legitimamente acionado.

Porm, conforme deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), tal medida

inconstitucional em virtude de um acordo internacional entre Brasil e Porto Rico.

O assunto ainda no est pacificado, ou seja, h controvrsias, mas, segundo

as normas legais, as decises do STF no se discutem, cumprem-se.

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3.2.9 Direito ao silncio e a assistncia

Pelo art. 5, LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de

advogado; (ningum obrigado a incriminar a si prprio).

A norma contempla o direito ao silncio, tambm chamado de privilgio contra a autoincriminao. Dela se infere que o velho brocardo quem cala, consente no tem guarida, na esfera penal, frente Constituio Federal, sendo deciso nica e exclusiva do preso decidir acerca da postura que adotar nos

interrogatrios de que participar. Poder ele optar por apresentar sua verso do

fato criminoso de que acusado, poder dar apenas algumas informaes a ele

relacionadas, como poder simplesmente decidir-se pelo silncio e negar-se a

responder a qualquer questionamento que seja formulado pela autoridade policial

durante o inqurito policial, ou por autoridade judiciria durante a instruo

processual penal, ou mesmo legislativa ao depor perante os membros de uma

comisso parlamentar de inqurito. Poder at mesmo mentir, falsear a verdade.

Qualquer que seja sua postura, dela no poder resultar-lhe nenhum prejuzo,

seja em termos de comprovao de culpa, seja em termos de cominao de

sanes. Alm disso, o preso tem o direito constitucional de ser informado sobre os

motivos de sua priso e a identidade dos agentes responsveis por ela, podendo

assim responsabiliz-los, em caso de ilegalidade e abuso de poder. Alm disso,

deve ser cientificado do local para onde ser levado, podendo comunicar-se com

seus parentes e, se o desejar, com um advogado.

A norma estatui, ainda, um dever para o interrogador, que deve informar o

preso de seu direito de permanecer em silncio. Eventual prova colhida contra o

interrogado sem tal cientificao padece de nulidade absoluta, segundo entende o

Supremo Tribunal Federal, mesmo quando observadas as demais formalidades do

procedimento de interrogatrio.

Com base nesse entendimento, decidiu o STF que ilcita gravao

clandestina de uma conversa informal do indiciado com as autoridades policiais, por

se tratar de espcie de interrogatrio sub-reptcio, realizado sem a advertncia ao

indiciado de seu direito ao silencio e sem observncia das demais normas

procedimentais do interrogatrio.

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Logo, absolutamente nulo o interrogatrio realizado sem a advertncia ao

preso quanto ao seu direito de permanecer calado, e ainda, que ter a assistncia

da famlia e de advogado.

Por fim, cabe ressaltar que o direito ao silncio circunscrito esfera penal,

no incidindo sobre os demais ramos jurdicos, a exemplo da esfera cvel ou

trabalhista.

3.2.10 Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas

Art. 5, X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente

de sua violao; Sob esse dispositivo, so relevantes as orientaes:

a) protege tanto as pessoas naturais como as pessoas jurdicas (exemplo: uma pessoa jurdica poder ter a sua imagem violada, fazendo jus indenizao);

b) no se exige, para o fim de indenizao por dano moral, a comprovao de efetivo prejuzo vtima (exemplo: a simples utilizao indevida da imagem da

pessoa faz nascer o direito indenizao, ainda que desse uso no advenha efetivo

prejuzo reputao da vtima);

c) a dor, o sofrimento, o constrangimento e o desconforto tambm so indenizveis a ttulo de dano moral (exemplo: o STF reconheceu o direito indenizao por dano

moral me cujo filho foi assassinado nas dependncias da priso, em face da dor

sofrida pela perda desse ente querido; segundo o STF, o atraso injustificado de vo

e o extravio de bagagem em viagens tambm so indenizveis a ttulo de dano

moral, pois, essas circunstncias trazem desconforto e constrangimento vtima);

d) em homenagem dignidade humana, bem assim inviolabilidade da intimidade, o indivduo no est obrigado a se sujeitar ao exame de DNA, como meio de

comprovao da paternidade.

Assim ao inquirir uma pessoa deve-se ter muito cuidado com a forma que

far os questionamentos, visando assim, evitar a violao deste princpio

constitucional.

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3.2.11 A inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI)

Art. 5, XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

Estabelece a Constituio Federal que a casa asilo inviolvel do indivduo,

ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de

flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por

determinao judicial (art. 5, XI). A esse respeito, O STF orienta o seguinte:

a) o vocbulo casa alcana no s a residncia do indivduo como tambm recintos de ordem profissional, tais como o consultrio do mdico, o escritrio do

advogado, as dependncias da empresa etc.;

b) a penetrao sem consentimento do morador s poder ocorrer nos casos de flagrante delito (prtica atual de um crime), desastre (enchente ou incndio, por

exemplo), para prestar socorro (no caso de um acidente com o morador no interior

da casa, por exemplo) ou por ordem judicial (determinao de um juiz competente

para a execuo de um mandado de busca e apreenso, por exemplo);

c) no caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, a penetrao poder ser a qualquer hora do dia ou da noite; por ordem judicial somente se permite a

penetrao durante o dia;

d) por fora desse dispositivo, no h mais a possibilidade de determinao de busca e apreenso administrativa (uma autoridade fiscal ou policial no poder, sem

o consentimento do morador e sem autorizao judicial, ingressar forosamente na casa para a apreenso de documentos No momento em que se dirigir ou enviar

algum para entregar uma intimao visando tomar por termo as declaraes de

pessoas em um feito do qual encarregado, deve observar e se for o caso, orientar

ao executor da medida sobre as condies permitidas para o seu cumprimento.

Por exemplo, um Auditor-Fiscal, diante de resistncia do empresrio no poder

adentrar forosamente nas dependncias de determinada empresa sem ordem

judicial, ainda que tenha conhecimento da prtica de graves ilcitos fiscais no seu

interior.

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3.2.12 Inviolabilidade de correspondncias e comunicaes (art. 5, XII) Art. 5, XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigao criminal ou instruo processual penal; Esse dispositivo dispe que:

a) embora a expressa autorizao constitucional seja, apenas, para as comunicaes telefnicas, no se pode afirmar que as demais inviolabilidades so

absolutas, visto que no h direitos e garantias fundamentais de carter absoluto

(assim, tais inviolabilidades no podem ser invocadas para acobertar prticas ilcitas,

como a prtica de um crime; nessas situaes, poder o magistrado autorizar a

violao da correspondncia, por exemplo, sem ofensa ao texto constitucional);

ademais, o prprio texto constitucional autoriza restries a essas garantias nos

casos de estado de defesa e estado de stio (art. 136 e 139, respectivamente);

b) mesmo no caso das comunicaes telefnicas, a sua violao dever obedecer aos seguintes requisitos:

(I) autorizao judicial; (II) nas hipteses e na forma que a lei estabelecer; (III) somente no mbito penal, para o fim de instruo processual penal ou investigao criminal;

c) somente os membros do Poder Judicirio podero autorizar a interceptao telefnica e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; no h

possibilidade dessa autorizao por meio de ato de autoridade policial, de membro

do Ministrio Pblico, tampouco de comisso parlamentar de inqurito (CPI);

d) ademais, mesmo um membro do Poder Judicirio no poder autorizar a interceptao telefnica no mbito de um processo administrativo ou de um

processo judicial de natureza cvel (ao popular, ao de improbidade

administrativa, ao de indenizao por dano moral etc.); caso o magistrado o faa,

estar desrespeitando a Constituio Federal, visto que esta s permite a

interceptao no mbito penal, para o fim de investigao criminal ou instruo

processual penal;

e) a Lei n 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamentou o dispositivo constitucional previsto no inciso XII, do art. 5, estabeleceu tambm, a possibilidade

de violao para as comunicaes realizadas por e-mails, fax, telex, etc., assim, a

interceptao das comunicaes realizadas por esses meios segue as mesmas

regras constitucionais para a interceptao das comunicaes telefnicas.

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No podemos confundir a obteno de uma prova no mbito penal (criminal

ou processual), durante o grampeamento telefnico com autorizao judicial para

fins de apurao criminal, em uma obtida em um processo administrativo. No caso

como a prova foi obtida mediante gravao telefnica com autorizao judicial para

fins de investigao criminal, ela poder ser utilizada em processo administrativo

que trata do assunto, o que se chama de Prova Emprestada, conforme se pronunciou a ministra do STJ, Laurita Vaz em sua deciso: possvel utilizar

interceptao telefnica produzida em ao penal em Processo Administrativo

Disciplinar, na qualidade de prova emprestada, desde que devidamente autorizada

pelo juzo criminal.

No que diz respeito ao atendimento de uma ligao telefnica, ao do

policial que aborda uma pessoa suspeita atende seu telefone celular e constata a

ocorrncia de um crime no pode ser classificada como interceptao telefnica,

conforme decidiu a maioria dos ministros do Superior Tribunal de Justia (STJ),

entendendo que a interceptao telefnica a captao de conversa feita por um

terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores.

3.3 REMDIOS CONSTITUCIONAIS

Essa expresso remdios constitucionais utilizada para designar certas

aes voltadas para a garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituio

Federal. A ideia a seguinte: para cada direito fundamental consagrado no texto

constitucional, o legislador constituinte estabelece uma ao de garantia, para que o

indivduo possa dela se valer no caso de desrespeito ao seu direito.

Art. 5, XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Este princpio assegura ao indivduo o direito de locomoo em todo o territrio nacional, bem com o direto de entrar e sair dele com seus bens, desde que

cumpra as exigncias legais. Os remdios, portanto, nada mais so do que aes

de garantia outorgadas ao indivduo, para que ele possa delas se valer diante de

ofensa, de desrespeito a direito.

Na atual Constituio Federal, temos remdios de natureza administrativa.

Art. 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

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a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situaes de interesse pessoal; ou seja, o direito de petio aos

poderes pblicos e o direito de certido so assegurados, porem, somente em

situaes de seu interesse pessoal, prprio e no sobre outra pessoa.

3.11.1 O Habeas Corpus

Art. 5, LXVIII - Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.

O habeas corpus o remdio constitucional de proteo do direito de

locomoo, isto , do direito de ir, vir e permanecer.

A ao poder ser preventiva (diante de ameaa, para evitar a iminente

ilegalidade ou abuso) ou repressiva (para reprimir a ilegalidade ou abuso). A

legitimao em habeas corpus universal: qualquer pessoa, independentemente de

capacidade civil ou poltica, poder ajuizar habeas corpus (o menor de idade, um

relativamente incapaz, um inalistvel etc.). Ademais, a ao gratuita e no exige

advogado para sua impetrao.

Reza o texto constitucional que no caber habeas corpus contra punies

disciplinares militares (CF, art. 142, 2). A razo dessa vedao que, como se

sabe, o meio militar segue regras prprias de conduta, de disciplina, bem mais

rgidas do que as que imperam no mbito civil, e, portanto, no faria sentido o

magistrado, estranho s peculiaridades das corporaes militares, substituir o juzo

de convenincia da autoridade militar na imposio de uma punio disciplinar.

Entretanto, segundo o STF essa vedao aplica-se, to somente, no tocante

ao mrito da punio disciplinar, isto , no ser cabvel habeas corpus para discutir o mrito dessa medida. Nada impede, pois, a impetrao de habeas corpus para

discutir aspectos formais da medida punitiva (incompetncia da autoridade militar,

descumprimento dos procedimentos estabelecidos no regulamento militar, etc.).

No-cabimento de habeas corpus em relao a punies disciplinares: CF, art. 142, 2: a restrio limita-se ao exame do mrito do ato. (RHC 78.951, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-4-99, DJ de 28-5-99)

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3.11.2 Habeas Data (Art. 5, LXXII)

Art. 5, LXXII - Conceder-se- habeas data:

(a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;

(b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O habeas data remdio constitucional para que o impetrante tenha:

(I) conhecimento; (II) retifique; ou (III) complemente informaes sobre sua pessoa constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. O poder de obteno de informaes na via do habeas data no absoluto,

devero ser ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da

sociedade e do Estado. O habeas data ao gratuita, mas exige advogado para

sua impetrao junto ao poder judicirio.

3.11.3 Mandado de Segurana (Art. 5, LXIX e LXX)

Art. 5, LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de

pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico; O mandado de

segurana remdio constitucional de natureza supletiva, subsidiria, isto ,

somente podero ser ajuizados para proteger direito lquido e certo, no amparado

pelos demais remdios constitucionais. Se o direito lquido e certo de locomoo,

dever ser protegido na via do habeas corpus, e no por meio do mandado de

segurana; se o direito lquido e certo de reparar leso ao meio ambiente, a

proteo dever ser na via da ao popular, e no por meio do mandado de

segurana e assim por diante.

Alis, em que pese o fato de, a Constituio Federal ter excludo

expressamente do campo de proteo do mandado de segurana somente o direito

lquido e certo protegido pelo habeas corpus e habeas data, o fato que um remdio

constitucional no substitui outro. Se o direito protegido por um remdio, no

poder ele ser amparado por outro remdio constitucional. Se for caso para ao

popular, no caber mandado de segurana; se for caso para mandado de injuno,

no caber mandado de segurana e assim por diante.

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O mandado de segurana poder ser ajuizado por pessoas naturais ou

jurdicas, bem assim por rgos pblicos de alto escalo, estes desde que na defesa

de suas atribuies e prerrogativas (note-se que os rgos pblicos de alto escalo,

que possuam prerrogativas prprias, podero ajuizar mandado de segurana na

defesa dessas prerrogativas, mesmo sendo entes despersonalizados, desprovidos

de personalidade jurdica prpria). No polo passivo, podero figurar como rus,

autoridades pblicas ou agentes de pessoa privada no exerccio de atribuies do

Poder Pblico (note-se que o mandado poder ajuizado contra ato de particular,

desde que este esteja no exerccio de atribuies do Poder Pblico, como o caso

dos agentes delegados do Poder Pblico concessionrios, permissionrios, e

outros vinculados ao poder pblico).

O prazo para ajuizamento da ao, porm, exguo: 120 dias a contar da cincia formal do ato ilegal ou arbitrrio (exemplo: caso o ato seja publicado, contar-

se- o prazo a partir da data de publicao).

Temos duas espcies de mandado de segurana: o mandado de segurana

individual e o mandado de segurana coletivo.

O mandado de segurana individual poder ser ajuizado por uma pessoa na

defesa de direito subjetivo de ndole individual, lquido e certo, no amparado pelos

demais remdios constitucionais, ou em conjunto, por vrias pessoas, em um nico

mandado de segurana na defesa de interesse comum, hiptese em que teremos

um mandado de segurana individual com uma pluralidade de sujeitos ativos o

chamado litisconsorte ativo).

Art. 5, LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O direito a ser defendido no mandado de segurana coletivo h que ter

pertinncia com os interesses dos filiados, sindicalizados e associados.

Essa exigncia de constituio e funcionamento h pelo menos um ano

aplica-se, to somente, s associaes, ou seja, no alcana os partidos polticos,

nem as organizaes sindicais e nem as entidades de classe..

vide: Anexo III - TEXTO DE APOIO DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS BSICOS

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CONSIDERAES FINAIS

Ao concluir mais uma etapa na esfera da obteno do conhecimento, devemos

sempre buscar aprofund-lo e atualiz-lo constantemente, pois, como disse F.Lee:

Nas plancies da hesitao branqueiam os ossos de milhes sem conta que ao esboarem a vitria, sentaram para descansar, e descansando, morreram, conheam, compreendam e pratiquem todos os dias o direito (jurdico, moral,

religioso e social), e suas carreiras sero sem qualquer sombra de dvidas,

vitoriosas.

REFLEXO

No h modo de mandar, ou ensinar, mais forte ou suave, do que o exemplo: persuade sem retrica, reduz sem porfia, convence sem debate, todas as dvidas desta, e corta, caladamente, todas as desculpas.

(Padre Manoel Bernardes)

REFERNCIAS BRASIL, Constituio da Repblica Federativa [do]. Atual. Emenda Constitucional n 70 de 29 de maro de 2012. Braslia: Senado Federal, 2012. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 28 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Mtodo, 2012. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed. So Paulo: Malheiros, 2012..

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Anexo - I TEXTO DE APOIO

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 1, E NO NOVA CONSTITUIO Por: Gelson Loiola. Coronel da reserva da PMES, escritor, professor e bacharel em Direito, especialista em docncia do ensino superior e efetivo do Instituto Histrico e Geogrfico do ES.

Por diversas vezes longo dos tempos, foram feitos questionamentos acerca da Emenda

Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, se na verdade ela seria uma nova Constituio

Brasileira ou apenas uma Emenda Constitucional, provavelmente em razo da sua extenso de

abrangncia, motivo pelo qual se transformara em uma nova Carta Magna do Brasil.

Tal alegao, sobre a citada Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, formalmente no

em contra amparo jurdico legal, conforme consta de seu prprio texto integral nos seguintes termos:

EMENDA CONSTITUCIONAL N 1 - DE 17 DE OUTUBRO DE 1969 DOU DE 20/10/69

OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXRCITO E DA AERONUTICA MILITAR, usando das atribuies que lhes confere o artigo 3 do Ato Institucional n 16, de 14 de outubro de1969, combinado com o 1 do artigo 2 do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, e CONSIDERANDO que, nos trmos do Ato Complementar n 38, de 13 de dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional; CONSIDERANDO que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo Federal fica autorizado a legislar sbre tdas as matrias, conforme o disposto no 1 do artigo 2 do Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968; CONSIDERANDO que a elaborao de emendas a Constituio, compreendida no processo legislativo (artigo 49, I), est na atribuio do Poder Executivo Federal; CONSIDERANDO que a Constituio de 24 de janeiro de 1967, na sua maior parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redao, continuam inalterados os seguintes dispositivos: [grifei], artigo 1 e seus 1, 2 e 3; artigo 2, artigo 3, artigo 4 e itens II, IV e V; artigo 5; artigo 6 e seu pargrafo nico; artigo 7 e seu pargrafo nico; artigo 8, seus itens I, II, III, V, VI, VII e suas alneas a, c, e d, VIII, IX, X, XI, XII, XV e suas alneas a, b, c e d, XVI, XVII e suas alneas a, d, e, f, g, h, j, l, m,n, o, p, q, r, t, u e v e 2; artigo 9 e seus itens I e III; artigo 10 e seus itens I, II, IV, V e alneas a, b e c, VI, VII e suas alneas a, b, d, e, f e g; artigo 11, seu 1 e suas alneas a, b e c, e seu 2; artigo 12 e seus itens I e II, e seus 1, 2 e 3; artigo 13 e seus itens I, II, III e IV, e seus 2, 3 e 5; artigo 14; artigo 15; artigo 16, seu item II e suas alneas a e b, e seus 1 e suas alneas a e b, 3 e suas alneas a e b, e 5; artigo 17 e seus 1 e 3; artigo 19 e seus itens I e II, e seus 1, 2, 4, 5 e 6; artigo 20 e seus itens I e III e seus alneas a, b, c e d; artigo 21 e seus itens I, II e III; artigo 22 e seus itens III, VI e VII, e seus 1 e 4; artigo 23; artigo 24 e seu 7; artigo 25 e seus itens I e II, e seus 1, alnea a, e 2; 3 do artigo 26; artigo 28 e seus itens I, II e III, e seu pargrafo nico e alneas a e b; artigo 30; 3 do artigo 31; artigo 33; 5 do artigo 34; artigo 36 e seus itens I, alneas a e b, e II, alneas a, b, c e d; artigo 37 e seu item I; 2 do artigo 38; artigo 39; 1 e 2 do artigo 40; 1 do artigo 41; artigo 42 e seus itens I e II; 1 e 2 do artigo 43; artigo 44, seus itens I e II, e seu pargrafo nico; itens III, IV e V do artigo 45; artigo 46 e seus itens I, II, V, VII e VIII; artigo 47 e seus itens I, II, III, IV, V, VI e VIII; artigo 48; artigo 49 e seus itens I a VII; artigo 50 e seus itens I e II, e seus 1 e 2; artigo 52; artigo 53; artigo 54 e seus 2, 3 e 5; artigo 55 e seu pargrafo nico e item I; artigo 56; artigo 57 e seu pargrafo nico; artigo 58 e seu item I, e seu pargrafo nico; artigo 59 e seu pargrafo nico; artigo 60 e seus itens I, II e III, e seu pargrafo nico e alneas a e b; artigo 61 e seus 1 e 2; 4 e 5 do artigo 62; artigo 63 e seu item I e seu pargrafo nico; artigo 64 e alneas b e c de seu 1, e seu 2; 1 e 5 artigo 65; artigo 67 e seu 1; 4 do artigo 68; artigo 69 e seu 2 e alneas a, b e c; artigo 71 e seus pargrafos; artigo 72 e seus itens I, II e III; artigo 73 e seus 1, 2, 3 e 4, alneas a, b, e c do 5, e 6, 7 e 8; artigo 74; 3 do artigo 76; artigo 77 e seus 1 e 2; artigo 78 e seus 1 e 2; artigo 79 caput; artigo 80; artigo 81; artigo 82; artigo 83 e seus itens I, II, III, IV, V, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII e XIX;

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artigo 84 seus itens I a VII, e seu pargrafo nico; artigo 85 e seus pargrafos; artigo 87 e seus itens I, II e III; artigo 89; artigo 90 e seu 2; artigo 91 e alneas a, b e c do item II e III, e pargrafo nico; artigo 92 e seus 1 e 2; artigo 93 e seu pargrafo nico; artigo 94 e seus 1 e 3; artigo 95 e seu 2 ; artigo 96; artigo 97 e seus itens I a IV, e seus 1 a 3; artigo 99, caput; artigo 100 e seus itens I, II e III e seu 1; artigo 101 e seus itens I, alneas a e b, II, e seus 1, 2 e 3; 2 do artigo 102; artigo 103 e seus itens I e II, e seu pargrafo nico; artigo 105 e seu pargrafo nico; artigo 107 e seus itens I a V; artigo 108 e seus itens I e II e seus 1 e 2; artigo 109 e seus itens I, II e III; artigo 110 e seus itens I, II e III; artigo 111; artigo 112 e seus 1 e 2; artigo 114 e seu item I, alneas f, g, j, l, m e n, item II, alnea c, alneas a, b e c do item III; artigo 115 e seu pargrafo nico e alneas a, b, c e d; artigo 116 e seu 2; artigo117 e seu item I, alneas a e c, item II e pargrafo nico; artigo 119 e seus itens III, IV, V, VI, VII, IX e X, e seus 1 e 2; artigo 120; artigo 121, alneas a e b de seu 1, e seu 2; artigo 122 e seus 1, 2 e 3; artigo 123 e seus itens I a IV, e seu pargrafo nico; item II do artigo 124 e alnea b do seu item I; artigo 125; artigo 126 e seus itens I, alneas a e b, II, III, e seus 1 e 2; artigo 127; artigo 129; artigo 130 e seus itens I a VIII; artigo 131 e seus itens I a IV; artigo 133 e seus itens, seu 1, alneas a e b, e seus 2 a 5; artigo 134 e seu 1; artigo 135; artigo 136 e seus itens I, II, alnea b, III, IV, seu 1 e alneas a, b e c, e seus 2 e 6; artigo 137; 1 do artigo 138; artigo 139; artigo 140 e seus itens I, alneas a, b e c, e II, alneas a e b e nmeros 1, 2 e 3; artigo 141 e seus itens I, II e III; artigo 142 e seus 1, 2 e 3, alneas a, b e c do item II do artigo 144; artigo 145 e seu pargrafo nico e alneas a, b e c; artigo 149 e seus itens I, II, III, IV, V, VI e VIII; artigo 150 e seus 1 a 7, 9 e 10, 12 a 17, 19 e 20, 23 a 27, 30 a 32, 34 e 35; artigo 152 e seus itens I e II, e seus 1, 2, alneas a a f e 3; artigo 153 e seu 1; artigo 154; artigo 155; artigo 156; itens I, II, III, IV e VI do artigo 157 e seus 2, 3, 5, 7, 8, 9 e 10; artigo 158 e seus itens I a XV e XVIII a XXI, e seu 1; artigo 159 e seus 1 e 2; artigo 160 e seus itens I, II e III; artigo 161 e seus I a IV; artigo 162; artigo 163 e seus 1 e 3; artigo 164 e seu pargrafo nico; artigo 165 e seu pargrafo nico; artigo 166 e seus itens I, II e III, e seus 1 e 2; artigo 167 e seus 1, 2 e 3; 1, 2 e 3, seus itens I a V, do artigo 168; artigo 169 e seus 1 e 2; pargrafo nico do artigo 170; artigo 171 e seu pargrafo nico; e artigo 172 e seu pargrafo nico; CONSIDERANDO as emendas modificativas e supressivas que, por esta forma, so ora adotadas quanto aos demais dispositivos da Constituio, bem como as emendas aditivas que nela so introduzidas; CONSIDERANDO que, feitas as modificaes mencionadas, tdas em carter de Emenda, a Constituio poder ser editada de acrdo com o texto que adiante se publica, PROMULGAM a seguinte Emenda Constituio de 24 de janeiro de 1967: Art. 1 A Constituio de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redao: [...] Insere-se o texto constitucional mantendo inalterados os dispositivos anteriormente citados e inserindo os novos textos da Emenda Constitucional n 1/69. Art. 2 A presente Emenda entrar em vigor no dia 30 de outubro de 1969. [grifos nosso].

Braslia, 17 de outubro de 1969; 148 da Independncia e 81 da Repblica. Augusto Hamann Rademaker Grnewald

Aurlio de Lyra Tavares Mrcio de Souza e Mello

Conforme podemos constatar, o prprio texto formalmente publicado no Dirio Oficial da Unio se

refere a uma EMENDA CONSTITUCIONAL e no a uma CONSTITUIO.

As justificativas para elaborao da Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969, aps os

dois primeiros considerandos, diz o seguinte: CONSIDERANDO que a elaborao de emendas a

Constituio, compreendida no processo legislativo (artigo 49, I), est na atribuio do Poder

Executivo Federal;, assim, no podemos deixar de observar que o art. 49, I, da CF de 1967, que

um dos artigos que se permanecem inalterados pela prpria emenda: [...] continuam inalterados os

seguintes dispositivos: [...] artigo 49 e seus itens I a VII; o qual somente concede ao Poder Executivo

a atribuio de elaborar Emendas Constituio, e no Nova Constituio.

Essa competncia de elaborar Emenda Constitucional autorizada pelo art. 2, 1, do AI 5, 1968,

que dispe: Art 2 - O Presidente da Repblica poder decretar o recesso do Congresso

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Nacional,[...]; 1 - Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo [...]fica autorizado a legislar

em todas as matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies[...]. (grifei), na poca o

Poder Executivo, em razo do grave estado de sade do Presidente Costa e Silva, estava sendo

exercido pelos Ministros Militares conforme disposio contida no art. 3, AI - 16/69.

Ainda nas justificativas, temos, CONSIDERANDO que a Constituio de 24 de janeiro de 1967, na

sua maior parte, deve ser mantida, pelo que, salvo emendas de redao, continuam inalterados os

seguintes dispositivos: (grifei), comprova que a Constituio de 1967, que em sua maior parte deve ser mantida, e cita todos os dispositivos que permanecero inalterados.

E que, expressamente, aps os dispositivos que continuariam inalterados declara: PROMULGAM a seguinte Emenda Constituio de 24 de janeiro de 1967: (grifei); deixando claro que se trata de promulgao de Emenda Constitucional e no de uma Constituio, o que juridicamente, no aspecto formal encerra a questo;

E que, pelo seu artigo 1, mantm a mesma Constituio Federal de 24 de janeiro de 1967: Art. 1 A Constituio de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redao: (grifei}) estabelecendo que a mesma Constituio de 1967, passa a vigorar com a redao dada pela

Emenda Constitucional n 1/1969, e no que uma nova Constituio ter a citada redao;

E ainda que, pelo seu artigo 2 (ltimo artigo da Emenda), no deixa qualquer dvida que: Art. 2 A

presente Emenda entrar em vigor no dia 30 de outubro de 1969. (grifei), ou seja, entrar em vigor a EMENDA e no NOVA CONSTITUIO;

E em termos doutrinrios, conforme consta na Wikipdia: A Constituio de 1967 recebeu em 1969

nova redao por uma emenda decretada pelos Ministros militares no exerccio da Presidncia da

Repblica". E expe que considerada por alguns especialistas, em que pese ser formalmente uma

emenda constituio de 1967, uma nova Constituio de carter outorgado. (grifei), em primeiro

plano, afirma ser considerada por alguns, e no por todos, ora, geralmente os filhos adotivos,

principalmente, quando adotados ainda bebs, consideram seus adotantes como pais, mas que na

realidade, no o so, ou seja, posso considerar qualquer pessoa de meu relacionamento como um

filho, mas formalmente (consanguineamente), ele no o ser, e assim sucessivamente, assim, alguns

autores podem considerar tericamente, que a Emenda n foi uma constituio, mas formalmente,

inadmissivel, uma vez que em segundo plano, a citao dispe claramente que formalmente se trata

de uma Emenda Constitucional a Constituio de 1967, e no de uma nova Carta magna..

Finalizando, a Constituio Federal de 1967 recebeu 27 Emendas Constitucionais, sendo a Emenda

Constitucional n 1, de 17 de janeiro de 1967, a primeira; e a Emenda Constitucional n 27, de 2 de

dezembro de 1985, a ltima, logo; se consideramos a Emenda Constitucional n 1, como uma Nova

Constituio, somente de 1967 a 1985, o Brasil teria possudo 27 (vinte e sete) Constituies.

A opinio sem fundamentos jurdicos no d consistncia legal de que uma Emenda Constitucional

uma Constituio, tericamente varios especialistas a consideram, mas formalmente no pode ser

considerada, pelos motivos anteriormente expostos, assim jurcica e formalmente o Brasil possui em

toda a sua histria, at o presente momento, o total de 7 (sete) Constituies Federais.

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Anexo - II TEXTO DE APOIO

DAS PROVAS ILCITAS NO PROCESSO Por: Gelson Loiola. Coronel da reserva da PMES, escritor, professor e bacharel em Direito, especialista em docncia do ensino superior e efetivo do Instituto Histrico e Geogrfico do ES.

Com o advento da promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, foi inserido em seu contexto, no art. 5, o seguinte dispositivo: LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, de certa forma, passando a regular todos os meios de obteno de provas, estabelecendo, o princpio da proibio da obteno de qualquer prova por meios ilcitos para apresentao no devido processo legal, judicial ou administrativo, direito constitucional de todos, sem qualquer ressalva.

Tangenciando o citado princpio, temos no prprio texto constitucional, e no mesmo art. 5, os incisos IV, que asseguram a liberdade de expresso vedando o anonimato; X, a intimidade da vida privada, a honra e a imagem; XI, a inviolabilidade de domiclio; XII, o sigilo da correspondncia, de dados, e das comunicaes telegrficas e telefnicas; XIII e XLIX, a integridade fsica e moral das pessoas; e, LV, garantindo o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa.

Salientamos que, a respeito do mesmo dispositivo constitucional que veda a utilizao de provas obtidas ilicitamente nos processos, constatamos a necessidade de serem com ele conjugados com as disposies contidas nas legislaes inicialmente abordadas, e ainda, a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe: Art. 32. Todos os meios de prova moralmente legtimos, ainda que no especificados em lei, so hbeis para provar a veracidade dos fatos aludidos pelas partes, que aborda o aspecto tico, ou seja, a moralidade mais exigente que a legalidade, na obteno das provas.

Apesar da proibio explcita do uso de elementos probatrios obtidos ilicitamente nos processos, surge uma nova teoria que possibilita a sua utilizao, porm, para melhor compreenso do assunto, importante que se comente a hermenutica jurdica constitucional.

A interpretao das normas constitucionais No que diz respeito interpretao de normas constitucionais, observamos que a doutrina predominante espelha-se na expresso de Bastos (1997), que diz: nenhum direito reconhecido na Constituio pode revestir-se de carter absoluto (P. 228), e de Maximiliano (1996) No existe, portanto, preceito absoluto. Ao contrrio, mais do que as regras preciosas influem as circunstncias ambientes e o fator teolgico. (p. 203), (grifos na obra), ou seja, que tendo em vista alguns preceitos constitucionais serem precisos e diretos no necessitando de interpretao, precisamos atentar para uma possibilidade de precisarmos adequar a sua aplicao a um fato concreto da real e mutvel vida na sociedade contempornea.

Maximiliano, ainda afirma que: A aplicao do direito [..]. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano. (p. 6), e que desta forma, existe uma busca constante de enquadrar um caso real s prescries da lei.

Conforme dissemos, algumas correntes doutrinrias afirmam que, quando uma norma legal no discrimina, no merece qualquer interpretao e deve ser aplicada em toda sua plenitude, no admitindo qualquer possibilidade de seu emprego em outra direo.

O citado autor, alerta para as vrias tendncias que se tornam barreiras que nos impedem de raciocinar com a necessria acuidade e justia (p. 104), (grifo nosso), e destaca a tendncia de generalizao total e o interesse instintivo aos princpios absolutos para somente posteriormente aceitar as excees regra. E finalizando, esclarece que no que diz respeito s regras constitucionais, a Lei Maior deve: Condenar princpios e normas reguladoras do progresso, da liberdade, e da ordem, e precisa casustica minuciosidade a fim de se no tornar demasiado rgido, de permanecer dctil flexvel, adaptvel a pocas e circunstncias diversas, destinado, como , a longevidade excepcional. (Maximiliano, 1996, p. 304) (grifo nosso).

Desta forma, a abordagem feita pelos autores citados, comina com a afirmao do ilustre professor e amigo Esdras Leonor em suas memorveis aulas de Direito Constitucional de que, a hermenutica jurdica deve buscar sempre os caminhos da justia real, comprovando que a aplicao rgida de um preceito legal, pode promover algo que no de interesse social, a injustia , violando assim, a finalidade fundamental do Poder Estatal, que de promover o interesse pblico de justia, que o maior valor que se espera do direito.

As teorias sobre apresentao de provas ilcitas no processo A produo e recepo de elementos probatrios nos processos um assunto, que est sendo na atualidade amplamente discutido pelos constitucionalistas e administrativistas brasileiros, abordando as seguintes teorias: Teoria dos frutos da rvore envenenada, teoria da fonte independente, (Norte-Americanas), e a mais recente Teoria da proporcionalidade,

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(Alem), que segundo Castro (1997), todas abordam os vrios aspectos de obteno de provas nas diversas relaes processuais.

Teoria dos Frutos da rvore Envenenada originria da Suprema Corte Norte-Americana, consiste na eliminao de todas as provas, mesmo lcitas, se derivaram de uma prova inicial obtida ilicitamente, ou seja, o veneno da planta se espalha por todos os seus frutos, assim, afirma que, a ilicitude na obteno de uma prova contamina quelas dela derivadas, devendo, ento, no serem admitidas em qualquer processo.

Teoria da Fonte Independente tambm, originria da Suprema Corte Norte-Americana, consiste na eliminao, apenas, da prova obtida ilicitamente, e recepcionando todas as demais provas dela derivadas, ou seja, no devem ser admitidas no processo as provas obtidas por meios ilcitos, porm, todas as demais provas apuradas a partir da prova ilegalmente obtida, passam a valer e devem ser recepcionadas em qualquer processo.

Teoria da Proporcionalidade originria da doutrina alem consiste em aplicar o princpio da ponderao, apresenta como um amenizador do princpio da proibio da ilicitude dos meios prova, tendo como objetivo conciliar princpios constitucionais, e para isto, recorre a Teoria do sacrifcio onde em um caso real, deve sempre prevalecer aquele princpio que tenha maior importncia em relao a outro.

Assim, aos acusados em geral, tambm, cabe a produo de provas, inclusive de usar o princpio doutrinrio da Teoria da Proporcionalidade para apresentar uma prova obtida ilicitamente em sua defesa, visando proteger um direito maior do que o cometido na obteno de tal prova, a qual s poder ser usada, exclusivamente, em seu beneficio ou de outrem, jamais contra qualquer pessoa, mesmo que esta prova venha a acusar algum por um ilcito praticado de forma clara e incontestvel, inocentando o acusado.

A esse respeito, Bastos (1989), diz que o propsito constitucional prestigiar e defender certos direitos fundamentais (p. 275), e devemos observar se a desobedincia a um preceito constitucional, como o da ilicitude da prova, no levaria leso de um direito fundamental mais significativo (ibidem), por exemplo: A obteno de uma prova ilicitamente, nica capaz de impedir que o acusado passe anos encarcerado, mediante uma violao de domiclio (art. 5, XI CF), no pode de forma alguma, concorrer para a perda desta liberdade que consiste em um bem maior do que a violao praticada.

Assim, a Constituio Federal protege a liberdade, um dos direito mais importantes do indivduo, talvez, depois do direito vida, logo, desde que a produo ilcita desta prova se faa em favor do ru nos termos do princpio da ampla defesa, e no do Estado na funo de autor da ao judicial ou administrativa, ela deve ser aceita, uma vez que, o interesse social busca sempre o maior valor que se espera do direito, a justia.

Na lio de Taruffo, tambm citado por Tucci e Lauria (1989), diz que considera a garantia da plenitude de defesa na doutrina contempornea como a faculdade reconstruda parte de fazer encartar nos autos do processo todos os elementos de convico de que dispe, com a finalidade de demonstrar a verdade dos fatos que embasam as suas alegaes (p.68), porm, adverte que o direito prova, no quer dizer que o acusado possa valer-se de qualquer espcie de prova, mas, admite que, use somente daquelas capazes de esclarecer os fatos cruciais submetidos julgamento de forma a influir na deciso que deve ser justa.

E como nos dizem os citados autores, afora os meios estabelecidos na legislao processual, so admissveis quaisquer provas obtidas ou produzidas em consonncia com os preceitos legais e ticos. (p. 70), (grifo nosso), e quanto ao prisma tico, citando Tornaghi, esclarecem que deve ter-se em vista o valor moral dos meios de prova, de sorte a distinguir-se entre os que no ofendem e os que levam o pudor geral. (ibidem), coadunando com a posio de Maximiliano (1996), de que temos de ultrapassar as barreiras que nos impedem de pensar com a necessria perspiccia e a virtude que consiste em dar a algum aquilo o que seu por direito, pois, a autoridade ou comisso processante (Poder Pblico - Estado), no podem aplicar rigidamente um preceito constitucional, ou qualquer outro preceito que venha a prejudicar um bem maior, legalmente protegido em detrimento de um bem menor.

Diante das explanaes e embasamentos jurdicos, a obteno de provas que visem promover a acusao por parte do Estado contra os acusados em geral, deve pautar-se no princpio constitucional de produo dentro da legalidade, ou seja, somente as obtidas legalmente que podem ser usadas nos processos judiciais ou administrativos, porm, como nicos instrumentos comprobatrios de inocncia, no h porque impedir a sua utilizao, pois, assim o fazendo privar-se- um inocente da liberdade, e este um bem muito mais importante na hierarquia constitucional, alm do que todo direito busca sempre, alcanar os mais altos ideais de justia que tanto almeja a nossa sociedade.

(Artigo publicado no jornal Folha do Norte, 20 e 27.11.1999), p. 5.

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Anexo III TEXTO DE APOIO

(Atualizado at a Emenda Constitucional n 70 de 29 de maro de 2012). DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS BSICOS

ANEXO I

TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio; II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano

material, moral ou imagem; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao coletiva;

VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena;

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente; XVII - plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento; XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

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XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social; XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - so assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas; XXX - garantido o direito de herana; XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do de cujus; XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poder