CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSO DE USO ESPECIAL

PARA FINS DE MORADIA: EFETIVIDADE OU INCOMPATIBILIDADE?

Mara Cristina Piolla Hillesheim1

Guilherme Bove Canassa2

RESUMO

Cuida-se de estudo sobre os dois novos incisos que foram incorporados ao rol dos

direitos reais do Cdigo Civil. Tal fato merece ateno, vez que os novos direitos reais so

figuras do direito administrativo, seara ligada ao direito pblico. A discusso que surgiu a

partir da Lei 11.481/07, que foi a responsvel por tais alteraes, deu-se por conta das

especialidades que circundam os bens pblicos, os quais, inclusive, no so passveis de

aquisio mediante usucapio, porm, por outro lado, o legislador ao transformar as

concesses de direito real de uso, e de uso especial para fins de moradia em direitos reais,

conferiu segurana aos seus titulares. Por outro lado, as concesses de direito real de uso e de

uso especial para fins de moradia, j existiam antes de serem abarcadas pelo direito civil. No

se vislumbra incompatibilidades em tais concesses, pelo contrrio, trata-se da aplicao dos

princpios constitucionais vigentes, os quais conferem, a todos, o mnimo necessrio

vivncia digna, marco terico do atual paradigma do Estado Democrtico de Direito,

sustentado pela dignidade da pessoa humana. Para tanto, utilizada a pesquisa exploratria,

de modo a se verificar as publicaes existentes acerca do tema, bem como a pesquisa de

cunho bibliogrfico, visando a reunir o material necessrio para a abordagem pretendida.

Nesta perspectiva, utiliza-se, ainda, o mtodo hipottico-dedutivo, para que, por meio das

informaes levantadas, possa se verificar a efetividade dos novos direitos reais. Pretende-se,

sobretudo, evidenciar a preocupao do Estado em implementar dos direitos consignados na

Constituio da Repblica de 1988, por meio das referidas concesses, a fim de se verificar se

estas atendem ao princpio da funo social. Avalia-se, nessa tica, se h realmente a busca

1 Professora Orientadora de Monografias e de Iniciao Cientfica do Curso de Direito da Universidade de

Uberaba. 2 Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba.

por um novo direito, no pautado num conceito de justia distributiva, todavia mais

humanizado, que reverte benefcios em prol do prprio outorgante do poder estatal, que o

cidado.

Palavras-chave: Direitos reais. Direito administrativo. Concesses. Dignidade da pessoa

humana. Funo social da propriedade.

1 INTRODUO

A propriedade, desde seu surgimento, tema conturbado e causa de inmeras

disputas desde o incio da civilizao, pois motivo das batalhas romanas, que alm do intuito

territorial, tambm desejavam disseminar a cultura e a religio do imprio.

No poderia o homem viver merc de tudo, sem ter um espao/lugar para chamar

de seu. Prprio da natureza humana se apropriar das coisas que so teis boa vivncia. Certo

que o direito sempre se ocupou da propriedade, cerne dos direitos reais, pois questo

delicada e que merece tutela.

O advento da nova ordem constitucional, inaugurado pela Constituio da Repblica

de 1988, conduziu a nao ptria ao que se denomina Estado Democrtico de Direito,

sistemtica de organizao estatal pautada na lei e na vontade popular.

Na atualidade, no mais se visualiza a concepo de propriedade difundida outrora.

Hodiernamente, constitui direito fundamental, inclusive, consignado no texto constitucional

vigente, contudo, no se vislumbra tal instituto de modo individual.

A propriedade no concebida como direito absoluto. Os tempos modernos

relativizaram os direitos, de tal forma que estes foram incorporando novos conceitos. A

Constituio da Repblica de 1988 responsvel pela introduo de temticas humanizadas

no direito brasileiro, ousando para que se firme o paradigma democrtico.

O direito administrativo, por outro lado, seara recente do direito comparado ao

direito das coisas, dedica-se ao estudo das relaes do Estado para com os demais, alm da

gesto do prprio ente estatal e de seus bens.

Importam ao presente estudo, ambos, direito administrativo e civil, vez que ao

mencionar as concesses de bens pblicos, estas esto atreladas ao direito administrativo,

porm tal discusso ainda circunda pelo direito civil em razo da recente insero das

concesses de direito real de uso e de uso especial para fins de moradia ao rol dos direitos

reais.

Temtica tambm abordada pelo texto constitucional vigente, a Administrao

Pblica passou a ser motivo de constante preocupao da populao, em razo da ineficincia

e morosidade do servio pblico, tanto que consignado no artigo 37 da Constituio da

Repblica de 1988, os princpios que devem nortear o Poder Pblico.

Procura-se, com este estudo, abordar de forma ampla as questes ligadas aos direitos

reais, elencados pelo Diploma Civil de 2002, especialmente as concesses de direito real de

uso e de uso especial para fins de moradia, dois novos incisos incorporados ao artigo 1.225 da

referida norma, demonstrando que tal incluso deu-se pela preocupao com os princpios

constitucionais estampados na Lei Maior, para que se realize plenamente o ideal do Estado

Democrtico.

Constitui-se esta monografia, em um captulo dedicado evoluo do direito de

propriedade, relacionando-o com os direitos reais. Em seguida, aborda-se os princpios

constitucionais pertinentes ao caso em tela, alm das garantias e direitos fundamentais e,

ainda, na sequncia, h um esboo no que condiz aos princpios da Administrao Pblica,

tambm constantes na norma constitucional. Por fim, dedica-se espao para a discusso

pertinente s concesses de direito real de uso e de uso especial para fins de moradia, bem

como sua efetividade no ordenamento jurdico. Acerca de tais aspectos, este estudo procura

tecer algumas consideraes.

2 A PROPRIEDADE E SUA EVOLUO

Desde os primrdios da histria, o homem sempre se preocupou em justificar sua

prpria existncia, pensar e a questionar a si prprio. Antes do surgimento da civilizao, o

homem necessitava, naturalmente, desenvolver algumas tcnicas, como manusear o fogo,

encontrar abrigo quando das intempries, e o mais indispensvel coletar alimentos.

Com o passar dos tempos, ao se formarem os grupos, vez que o homem se manteve

em conjunto, percebeu-se a possibilidade de cultivar aquilo que iriam consumir, oportunidade

na qual, verificou-se a desnecessidade de continuarem nmades. Ao se estabelecerem num s

local, constituram-se sedentrios, e sabendo j das ameaas, logicamente passaram a

melhorar o ambiente de modo que favorecesse a sua moradia. Quando delimitou aquela rea

para se estabelecer e l permanecer, neste momento surgiu o que se chamaria de propriedade,

porm ainda em comum. (FABRI, 2010, p. 24-25).

Percebe-se que sempre o homem se apropriou daquilo que est em seu entorno, como

alimentos, o fogo, e at confeccionando suas vestimentas para se proteger do frio.

Posteriormente, como prprio da evoluo, ao notar que poderia se estabelecer em

determinado ambiente de modo fixo, apoderou-se de tal espao.

Vislumbra-se, em primeiro lugar, que pela prpria necessidade, os primitivos se

tornaram ntimos dos bens indispensveis sobrevivncia, depois ao aprimorarem as

percepes, fundaram moradia fixa, originando a propriedade imvel, que seria motivo de

inmeras disputas durante o povoamento do planeta.

Os romanos, precursores da civilizao moderna, influenciaram de forma

significativa a concepo de propriedade, especialmente enquanto Justiniano era imperador,

quando foi publicado o Corpus Iuris Civilis.

Entende-se que o incio de todo o Direito Civil moderno se deu em Roma.

Desenvolvendo-se, expandindo fronteiras, e conquistando espaos, os romanos, no decorrer

do tempo, criaram suas prprias regras no que concerne propriedade, consagradas na

posteridade por Justiniano.

Preocupao, alis, j presente na Grcia, por volta de 429-447 a. C., quando se

procurava assentar acerca da propriedade, pois em A Repblica, Plato busca estabelecer o

Estado-ideal, concluindo que a Polis (Cidade-Estado organizada), o nico meio de se

alcanar a justia e paz. (OLIVEIRA; THEODORO, 2004).

Assim, assenta Silva (2001, p. 255) que:

Segundo a concepo da poca, a cidade o homem escrito em letras grandes e a

cidade ideal dessa forma, corresponde ao homem ideal. A construo da cidade

platnica corresponde a uma relao entre as quatro virtudes da alma (Sabedoria,

Temperana, Coragem e Justia) e as trs da alma (o apetite, a impetuosidade e a

racionalidade). Assim, a cidade ideal tambm deveria ter trs classes: os artesos,

que correspondem ao apetite, os guerreiros, correspondentes impetuosidade e os

guardies racionalidade.

Na ideia de Plato, no deveriam os guerreiros se preocupar com outras finalidades

seno a execuo de suas funes, portanto no poderiam adquirir propriedades, Aos artesos

era conferida a possibilidade de se acumular bens, ou seja, a noo de propriedade era tanto

atrelada posio social como produo. (OLIVEIRA; THEORORO, 2004).

Cada poca molda suas prprias normas, que refletem os valores que cada sociedade

procura preservar. No incio da civilizao, comumente se matava pela conquista do espao.

Assim, no foram ainda esquecidas as conquistas romanas, perodo em que se derramou

sangue com o fim de se expandir a cultura e do domnio de Roma. Todavia, na atualidade,

com o advento do atual marco terico constitucional, os direitos apesar de serem amplos, no

so mais absolutos. O Estado o reflexo do povo, que o outorgante do poder estatal, de

forma que aquele exera suas funes em nome destes.

Acerca da Teoria do Estado, ensina Brtas (2010, p. 22-23), que:

Valendo-nos da sempre aplaudida doutrina de Jorge Miranda, devemos considerar

que, na dinmica estatal, povo deve ser considerado o substrato humano, formador

da comunidade poltica do Estado, sua razo de ser que o modela em concreto. Em

razo disto, o territrio do Estado corresponde rea de fixao do povo. Ainda

segundo o mesmo autor, o Estado resultante da obra de uma coletividade, que h

de se tornar o povo, da porque o poder poltico se define como poder em relao ao

povo. Em consequncia, este poder poltico, nos sistemas democrticos, sempre

exercido, direta ou indiretamente, em nome do povo, por isto mesmo conformado

pelo modo de ser, de agir e de obedecer do povo e das pessoas que o compem.

O direito de propriedade, antes absoluto, evoluiu juntamente com os povos e o

pensamento de cada poca. Tornou-se direito constitucional, consignado inclusive no rol dos

direitos fundamentais dos cidados.

O regime jurdico da propriedade tem seu fundamento na Constituio. Esta garante

o direito de propriedade desde que este atenda sua funo social. [...] no h como

escapar ao sentido de que s se garante o direito da propriedade que atenda sua

funo social. [...]

Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade denota que ela no

pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituio do

Direito Privado. Por isso, deveria ser prevista apenas como instituio da ordem

econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da

Itlia (art. 42) e de Portugal (art. 62). (SILVA, 2008, p. 270).

A insero do direito de propriedade na Carta Magna questo que merece ateno,

vez que to arraigada na mente humana, foi consagrada como um dos principais direitos

inerentes ao cidado destinatrio da norma.

Da obra de Moraes (2005, p. 57), extrai-se que:

O estabelecimento de constituies escritas est diretamente ligado edio de

declaraes de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites

ao poder poltico, ocorrendo a incorporao de direitos subjetivos do homem em

normas formalmente bsicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia

disponibilidade do legislador ordinrio.

To natural a apropriao do homem sobre as coisas, tanto mveis como imveis,

que a propriedade consta como direito inerente a este, inserida na Declarao Universal dos

Direitos do Homem, no artigo XVII, donde se recorta que 1. Todo ser humano tem direito

propriedade, s ou em sociedade com outros. 2. Ningum ser arbitrariamente privado de sua

propriedade..

A evoluo do conceito de propriedade se alterou ao perdurar pelos sculos, tanto

que ao integrar a Declarao dos Direitos do Homem, foi tambm inserida no texto das

constituies particulares de cada Estado, devido a sua importncia.

As ocorrncias histricas refletem a natural tendncia do homem de se apropriar das

coisas, sendo estas mveis ou imveis, definindo assim a propriedade. A propriedade como

instituto jurdico, objeto de estudo do direito das coisas, ramificao cientfica que se

destina a pesquisar as relaes do homem com a coisa, daquelas que so passveis de

apoderao pelo sujeito.

Cuida-se do mais completo direito real, sendo o centro de todo o direito das coisas. A

propriedade, devido s vrias influncias sofridas, no possui uma concepo nica, vez que

os respectivos modelos adotados, determinam seu alcance no ordenamento.

A palavra oriunda do latim proprietas, ou seja, aquilo que pertence a algum.

Indica a relao jurdica de apropriao entre a pessoa e algum bem, corpreo ou no. O

proprietrio o dominus, o senhor da coisa, somente senhor aquele que exerce o domare, ou

seja, o domnio. Enfim, propriedade o direito conferido pessoa, para que exera sobre

algum bem, o uso, o gozo, a faculdade de se dispor deste, alm de poder reivindic-lo quando

necessrio for. (GONALVES, 2009, p. 208).

Para que o direito de propriedade seja pleno, necessrio que o proprietrio tenha,

sob seu resguardo, todos os poderes elencados pelo artigo 1.228 do Diploma Civil, tais sejam:

o uso, que concede ao dono a faculdade de utilizar e se servir da coisa, contudo respeitando os

limites impostos pela lei; o gozo ou fruio, que compreende a faculdade do proprietrio de

perceber os frutos advindos do bem que lhe pertence; a disposio ou o direito de dispor,

tambm ligado ao titular, consiste na possibilidade deste poder transferi-la, ou mesmo dar o

bem como garantia, e at alien-lo; e o direito de reaver a coisa, quando da posse injusta

exercita por outrem. O que se consegue por meio da ao reivindicatria, um dos meios de

proteo da propriedade.

2.1 OS DIREITOS REAIS

Tarefa rdua definir e/ou limitar a abrangncia dos direitos reais, ou direito das

coisas como comumente conhecido. A princpio, h que se ressaltar a existncia de duas

correntes que definem os direitos reais, diferindo-os assim dos direitos pessoais, sendo a

teoria clssica ou realista, e a monista ou personalista.

Entendem os adeptos da teoria realista ou clssica que, nos direitos reais apenas

existe uma relao entre a pessoa (sujeito ativo), a coisa, e a inflexo do sujeito sobre esta. J

o direito pessoal se distingue por se tratar de uma relao entre pessoas, e no caso, h sempre

um sujeito ativo, bem como um passivo e a prestao que um deve ao outro. (DINIZ, 2004, p.

11).

Por outro lado, compreendem os defensores da teoria monista, que existem trs

elementos, sendo eles o sujeito ativo, o passivo e a coisa. Sendo que, sujeito ativo o

proprietrio, o passivo perfaz a coletividade, e a coisa, que o objeto sobre o qual recai o

direito. (DINIZ, 2004, p. 10-11).

Tambm ensina Pereira (1999, p. 02-03):

[...] No direito real existe um sujeito ativo, titular do direito, e h uma relao

jurdica, que no se estabelece com a coisa, pois esta o objeto do direito, mas tem a

faculdade de op-la erga omnes, estabelecendo-se desta sorte uma relao jurdica

em que sujeito ativo o titular do direito real, e sujeito passivo a generalidade

annima dos indivduos [...] (GRIFO DO AUTOR)

Sintetizando, pode-se afirmar que a teoria conhecida como monista ou personalista,

no encontra guarida no direito brasileiro, vez que j formalizado nas bases da teoria

clssica/realista. No que concerne temtica, expe Diniz (2004, p. 13):

preciso deixar bem claro que essas teorias monistas no encontram acolhida em

nosso direito positivo, que consagra a j tradicional distino entre direito real e

direito pessoal feita pela teoria clssica ou realista; esta caracteriza o direito real

como uma relao entre o homem e a coisa, que se estabelece diretamente e sem

intermedirio, contendo, portanto, trs elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexo

imediata do sujeito ativo sobre a coisa e o direito pessoal, como uma relao entre

pessoas abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestao que ao

primeiro deve o segundo.

Ante tais discordncias, no se chegou ainda a um consenso quanto diferena entre

direitos reais e pessoais. Nesse sentido, pode-se afirmar que os direitos reais possuem

caractersticas prprias, que os distinguem dos demais, sendo: eficcia absoluta, inerncia,

sequela, preferncia, tipicidade, tendncia perpetuidade, determinao e existncia atual da

coisa, publicidade e aquisio por usucapio.

2.1.1 Eficcia absoluta

A eficcia absoluta atribuda aos direitos reais o que se comumente designa de

oponibilidade erga omnes. Destarte, h um direito absoluto sobre a coisa, no no sentido de

que este direito no sofre restries de quaisquer naturezas, mas absoluto quanto ao dever de

respeito das demais pessoas, para com aquele que detm o poderio sobre a coisa. Trata-se da

impossibilidade de se contrapor ao direito real de algum.

Estampa Carvalhinho (2005):

Enquanto nos direitos relativos o sujeito passivo assume uma importncia relevante,

nos direitos absolutos, ao contrrio, passa a segundo plano. Os direitos relativos se

assentam sobre uma relao jurdica entre sujeitos determinados, sendo eficazes

apenas inter partes, ao passo que os direitos reais se dirigem a todos os sujeitos, na

medida em que podem se fazer valer contra qualquer um, sendo dotados de eficcia

erga omnes. (GRIFO DO AUTOR)

Verifica-se que os direitos reais, pela sua prpria natureza e necessidade, so

oponveis a terceiros, o que garante ao dominus seu direito sobre a coisa.

2.1.2 Inerncia

A inerncia advm da prpria oponibilidade erga omnes, vez que tal direito

acompanha o direito real.

Pode-se notar que a inerncia caracterstica peculiar dos direitos reais,

principalmente no que diz respeito aos direitos sobre a coisa alheia, como por exemplo a

superfcie que, mesmo estando na posse de outrem , parte integrante do direito de

propriedade. (CARVALHINHO, 2005).

2.1.3 Sequela

O direito de sequela acompanha o direito real. Est diretamente ligado inerncia e

oponibilidade erga omnes, entendeu-se que, estando a coisa adentrando esfera jurdica de

outro, mesmo assim, pode o titular do direito real exercer sua condio.

Carvalhinho (2005) simplifica:

A demonstrar melhor a ideia, basta ter em mente um usufruto e um comodato.

Enquanto ao usufruturio dado exercer seu direito em face de terceiro, que tenha

adquirido a coisa alienada pelo proprietrio, ao comodatrio s assiste o direito de

ser indenizado pelo antigo proprietrio, nada podendo exigir em relao ao terceiro

adquirente. Ao contrrio do usufruto, o comodato no aderiu coisa, no a

acompanhou na transmisso de sua propriedade e no prevalece diante do novo

titular desse direito.

Percebe-se, no contexto, que ao titular do direito real concedido o exerccio de

direito em face de terceiros, enquanto que, frente a um direito de natureza pessoal (comodato),

no h a mesma garantia, esclarecendo o sentido da sequela.

2.1.4 Preferncia

Trata-se de uma das manifestaes da eficcia absoluta, vez que a oponibilidade erga

omnes dos direitos reais se sobrepe inclusive ante o surgimento de novo direito real ou

pessoal posterior sobre o mesmo bem.

Sobre o tema, leciona Carvalhinho (2005), que:

Em outras palavras, no confronto entre um direito real de garantia e um direito

pessoal ou um outro direito real posterior, aplica-se uma conjugao do direito de

preferncia com a regra da prioridade temporal: prevalece o direito real de garantia

constitudo a mais tempo. Assim que um crdito garantido por hipoteca inscrita

anteriormente ao registro de um contrato de promessa de compra e venda no mesmo

imvel ter prevalncia.

Vislumbra-se que os direitos reais obedecem cronologia, ou seja, prevalece aquele

que foi gravado primeiro.

2.1.5 Tipicidade

A tipicidade diz respeito particularidade inerente ao direito real. Os nicos direitos

reais existentes so aqueles elencados no artigo 1.225 do Cdigo Civil Brasileiro, perfazendo

assim, o que se denomina de tipo fechado, ou at numerus clausus.

Verifica-se, portanto, mais uma diferena entre os direitos reais e os pessoais, vez

que estes ltimos so de livre acordo entre as partes, ao contrrio dos primeiros, que no

podem ser convencionados outros, seno aqueles j existentes e previstos na lei.

(CARVALHINHO, 2005).

Lembra-se da lio de Diniz (2004, p. 15):

Eis porque comum falar que no direito real h imposio de tipos, com o que se quer dizer que as partes no podem, por si mesmas, mediante estipulao, criar

direitos reais com contedo arbitrrio, mas que esto vinculadas aos tipos jurdicos que a norma jurdica colocou sua disposio.

evidente tal caracterstica nos direitos reais, vez que obedecem a um rol taxativo,

estampado no Cdigo Civil, no havendo possibilidade de se convencionarem outras espcies

seno aquelas.

2.1.6 Tendncia perpetuidade

Pode-se afirmar que significativa parcela da doutrina repudia este aspecto dos

direitos reais, porm evidente que estes se constituem estveis e duradouros.

(CARVALHINHO, 2005).

Trata-se apenas de uma probabilidade, ou seja, nem sempre os direitos reais se

prolongaro no tempo, mas comum que ocorra, enquanto que os direitos oriundos das

obrigaes so, por outro lado, transitrios, nascendo com a obrigao e se exaurindo com o

cumprimento desta.

2.1.7 Determinao e existncia atual da coisa

prprio dos direitos reais que sejam constitudos sobre uma coisa certa e

determinada, particularizada. No h como se gravar um direito real sem individualizar o

objeto, que tambm condio para que se exera a sequela, que no pode recair sobre uma

universalidade. (CARVALHINHO, 2005).

Ressalta-se, ainda, que necessria a existncia atual da coisa, vez que no h como

se gravar um direito real sobre coisa inexistente.

2.1.8 Princpio da publicidade

Tornando os direitos reais ainda mais especiais, pesa sobre estes o princpio da

publicidade, razo pela qual no se dispensa a publicao de seus atos constitutivos.

A publicidade alm de conferir segurana, gera a presuno de que toda a sociedade

tem conhecimento do ato. No ordenamento jurdico brasileiro, principalmente quando se

refere aos bens imveis, h a necessidade do registro no Cartrio de Registro Imobilirio,

como preceitua o artigo 1.227 do Cdigo Civil. No caso dos bens mveis, a publicidade se

alcana com a tradio, que a transferncia da posse. (CARVALHINHO, 2005).

2.1.9 Aquisio por usucapio

Os direitos reais so os nicos passveis de se adquirir, mediante usucapio, devido

ao transcurso do tempo. Exclui-se desses casos, os direitos reais de garantia, os quais no se

adquirem por usucapio.

2.2 OS DIREITOS REAIS E SUA CLASSIFICAO

Os direitos reais so classificados de formas variadas, porm a que mais interessa a

este estudo, a que se determina pela extenso dos poderes.

Ao analisar os direitos reais sob a tica dos poderes inerentes a cada um daqueles

elencados no artigo 1.225 do Cdigo Civil, infere-se que a propriedade o direito real mais

completo, vez que rene as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar, todas atribudas ao

titular. (DINIZ, 2004, p. 20).

O direito real de superfcie tem origem no direito romano, e apenas passou a constar

no direito brasileiro, a partir do Cdigo Civil de 2002. Trata-se da possibilidade de se utilizar

imvel, seu solo, para se construir ou plantar, ou seja, vem a ser uma espcie de fruio sobre

a coisa alheia. (DINIZ, 2004, p. 432-437).

No que concerne aos direitos reais de garantia, estes se restringem a garantir negcio

jurdico do titular, ficando, portanto, indisponveis, vetando a possibilidade de se dispor do

bem gravado, na medida do dbito garantido.

O chamado direito real de aquisio, ou direito do promitente comprador do imvel,

atinge apenas o direito de disposio, vez que quando o devedor aliena seu bem, o comprador

(credor do imvel), obriga-se a fazer a escritura pblica. (DINIZ, 2004, p. 20).

As servides, os direitos reais de uso e habitao, que so gravados sobre o bem

imvel, so poderes limitados, restringindo-se apenas utilidade da coisa, ao passo que os

direitos de usufruto e a anticrese possibilitam o uso e gozo de determinado bem. (DINIZ,

2004, p. 20-21).

3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Temtica complexa definir o quem vem a ser princpio. A etimologia da prpria

palavra revela que o incio, ou seja, o comeo. Na ordem jurdica, os princpios so alicerce

do sistema, e destes irradiam as demais normas, vez que norteadas por eles.

Bandeira de Mello (1971, p. 450-451 apud SILVA, 2008, p.91) conceitua princpio

do seguinte modo:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio

fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e

servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por

definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e

lhe d sentido harmnico.

A composio de um sistema jurdico d-se por meio das normas, as quais so

princpios ou regras. Desse modo, os princpios so normas jurdicas subjetivas, que tutelam

inmeras situaes, de acordo com a interpretao a ele atribuda, obedecendo a uma lgica

sistemtica.

Ainda esclarece Bandeira de Mello (1981, p. 284 apud GASPARINI, 2007, p.7):

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao

princpio implica ofensa no a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o

sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,

conforme o escalo do princpio violado, porque representa insurgncia contra todo

o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu

arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.

Verifica-se, assim, a importncia dos princpios no ordenamento, pois estes so tidos

como sustentculos do sistema jurdico. No se trata de uma indicao ou direo a ser

seguida, mas de lgica sistemtica, a qual no se pode contrariar, sob pena de se contaminar

toda a ordem estabelecida. H, no princpio, a possibilidade de ampla interpretao, vez que

norma de mais abstrao, permitindo ao intrprete adequ-lo s situaes fticas.

Este estudo permeia-se tanto pelo direito civil, como pelo direito administrativo.

Todavia, antes de se adentrar nos princpios inerentes a cada ramificao envolvida,

necessrio um esboo tangendo aqueles consignados no texto constitucional, vez que cruciais

para o bom desenvolvimento da temtica das concesses.

3.1 PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

Os princpios so as bases de todo o sistema normativo de um determinado pas.

Contam no texto constitucional, mesmo que implcitos, dividindo-se em polticos e jurdicos.

(SILVA, 2008, p. 92-93).

Os polticos so aqueles estampados nos primeiros artigos da Constituio da

Repblica de 1988 (artigos 1 ao 4), quando se trata da organizao do Estado, sua

constituio e fundamentos.

J os jurdicos so os demais, tambm incorporados no texto da Constituio e que

comumente delineiam o ordenamento, pois destes decorrem outras normas de carter

principiolgico, porque so o ncleo do sistema.

A Constituio da Repblica, de modo harmnico, no estabelece hierarquia entre

seus princpios, porm alguns so especiais, vez que compem a estrutura e as bases do

Estado, ou seja, os fundamentais. De tais princpios, interessam a este estudo, em primeiro

lugar, a explanao acerca do Estado Democrtico de Direito, alm do princpio da dignidade

da pessoa humana e, ainda, da solidariedade.

3.1.1 O Estado Democrtico de Direito

Estampa o primeiro artigo da Constituio da Repblica de 1988: A Repblica

Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito

Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...], modelando assim, como seria

regida a nao doravante.

O Estado Democrtico de Direito instituio permanente e inacabada, garantia

estampada no texto constitucional e inerente a todos os cidados. Adequado e eficiente,

conduzido pela prpria vontade do povo, outorgante e destinatrio de todo o sistema.

Tornou-se frequente a utilizao do termo paradigma, ao se referir ao Estado

Democrtico de Direito. Contudo, necessrio que se esclarea acerca da terminologia

adotada, a fim de se aprimorar a concepo do princpio.

Afirma Brtas (2010, p. 55-56):

Considera Kuhn que a cuidadosa investigao histrica, acerca de alguma

especialidade do saber humano, realizada em determinado momento, revela um

conjunto de ilustraes cientficas quase padronizadas de teorias diferentes, nas suas

aplicaes conceituais e instrumentais. Esse conjunto de realizaes ou de

ilustraes constitui o paradigma da comunidade cientfica, tratado nos livros e nas

conferncias, permitindo aos membros de uma considerada comunidade cientfica

estud-lo e utiliz-lo, na prtica, o que lhes permite adequada orientao. Para Kuhn,

abandonar um paradigma deixar de praticar a cincia por ele definida, porque um

paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham.

Assim, tem-se que a reunio de estudos, pesquisas e trabalhos de natureza cientfica,

enraizado numa determinada rea, constitui o que se denomina paradigma.

Nesse sentido, continua Brtas (2010, p. 57), fazendo referncia a Del Negri (2008,

p. 27):

[...] acreditamos que paradigmas do Estado de Direito e do Estado Democrtico de

Direito devem ser compreendidos como sistemas jurdico-normativos consistentes,

concebidos e estudados pela teoria do Estado e pela teoria constitucional, no sentido

tcnico de verdadeiros complexos de ideias, princpios e regras juridicamente

coordenados, relacionados entre si por conexo lgico-formal, informadores da

moderna concepo de Estado e reveladores das atuais tendncias cientficas

observadas na sua caracterizao e estruturao jurdico-constitucional.

A formao do Estado, nos parmetros do Estado Democrtico de Direito, releva a

ruptura com os modelos anteriormente adotados, priorizando, assim, como em toda e qualquer

democracia, a vontade popular.

Numa democracia h sempre a valorizao da vontade popular, de onde emana o

poder. O nico poder existente o legitimado pelos cidados, fonte e destino de todo o

sistema.

Lembra-se da lio de Del Negri (2008, p. 76-77):

H ainda quem sustente que democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo. uma retrica que nem chega perto da tenso que esta palavra carrega. Discursos como este, disfarados de democracia, logo se transformam na tragdia do

Holocausto [...] A Constituio Brasileira de 1988 trouxe a democracia de volta, se

que o Brasil um dia teve democracia estvel e segura. H alguns anos, entretanto,

estamos sofrendo a falta de implementao das regras do Estado Democrtico de

Direito, porque a imensa maioria ainda no trabalha indexada a este marco terico.

A nao ptria, mesmo aps anos de instaurao da nova ordem democrtica, ainda

no conseguiu se adequar a tal sistema. Cuida-se de questo cultural, pois se nota a ausncia

de aplicao do que se encontra consignado no texto constitucional.

Continua Del Negri (2008, p. 76-77):

Muitos entendem que o eixo da democracia est no voto e faz ramificaes do

problema pela conexo democracia-voto-cidadania. A partir dessa concluso, dizem

que a aquisio da cidadania, se d mediante a retirada do ttulo de eleitor. No

podemos pensar assim. Essas explicaes foram malogradas, pois, ainda, se

emboscam por trs da complexidade da Teoria da Democracia, que se exerce pelo

cumprimento da Constituio, a qual um projeto assegurado por lei para ser

operacionalizado por todos (maiorias e minorias), pois, nas democracias, a maioria

tem que se preocupar com as minorias, uma vez que a maioria no pode ser

compreendida to-somente pelo ndice numrico.

No basta apenas consignar no texto constitucional as diretrizes do Estado, se quando

da prtica, no so observados. Percebe-se que o marco terico do Estado Democrtico de

Direito excede os limites daquilo que se pensa ser o governo das maiorias, muito pelo

contrrio, h a necessidade de se adequar as minorias e as maiorias, de forma a se estabelecer

uma vivncia harmnica.

Na verdade, o paradigma do Estado Democrtico de Direito a evoluo dos antigos

sistemas, exaustivamente implementados em outras pocas, como o liberalismo e o

socialismo.

Nas palavras de Silva (2008, p. 120):

um tipo de Estado que tende a realizar a sntese do processo contraditrio do

mundo contemporneo, superando o Estado capitalista para configurar um Estado

promotor de justia social que o personalismo e o monismo poltico das democracias

populares sob o influxo do socialismo real no foram capazes de construir.

Sem delongas, certo que a funo primordial da instituio do Estado Democrtico

de Direito, sem dvida, a construo de uma sociedade mais justa, digna e consciente. o

poder do povo, sendo revertido em seu proveito prprio.

3.1.2 Dignidade da Pessoa Humana

Pertinente e necessria a discusso da temtica. Hodiernamente, muito se fala no

direito vida, liberdade, dentre tantos outros indispensveis e inerentes ao homem.

Contudo, avanou-se no que concerne a esta seara. Que sentido ter a vida do homem se ela

no for digna? No se pensa apenas no direito vida, mas sim, na vida digna.

A dignidade prpria dos seres humanos, tanto que a Norma Maior de 1988,

estabeleceu que: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel

dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de

Direito e tem como fundamentos: I a soberania, II a cidadania, III a dignidade da pessoa

humana [...].

Assim assentou Kant (2004, p. 65): No reino dos fins tudo tem um preo ou uma

dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra como

equivalente, mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite

equivalente, ento ela tem dignidade.

Importncia relevante tem alcanado a dignidade no ordenamento jurdico brasileiro.

No poderia ser o contrrio, vez que estampada como fundamento deste Estado. O que se

percebe que em decorrncia dos acrscimos recebidos neste mbito, a dignidade conquistou

espao, sendo inclusive justificativa para inmeros casos existentes.

Assim delineou Perlingieri (2007, p. 155):

[...] onde o objeto de tutela a pessoa, a perspectiva deve mudar; torna-se

necessidade lgica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que

justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo o sujeito titular do direito e o

ponto de referncia objetivo da relao. O ser, muito mais importante que o ter na escala de valores, prestigiado pelo ordenamento jurdico, sobretudo no que

respeita a preservao da dignidade humana.

Certo que se trilhou caminho tormentoso at os dias atuais, quando j vislumbra a

extrema valorizao da dignidade humana. O direito antes frio, jamais tutelaria as variadas

situaes reais que encontram guarida na dignidade humana. Houve, portanto, a necessidade

imperiosa de se consolidar um direito mais humano e prximo de cada realidade, para que

este atendesse sua finalidade, minguando os conflitos.

Encontra-se estampado na lio de Moraes (2005, p. 16):

A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta

singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que

traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se

um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que,

somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes aos exerccios dos direitos

fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas

as pessoas enquanto seres humanos.

A dignidade um valor que transcende o direito, pois prprio da natureza humana.

Quando da reestruturao do Estado, que culminou com a nova constituio, houve a

necessidade de se buscar um direito mais humano. Fenmeno inclusive observado nos pases

europeus aps a queda dos regimes totalitrios. Ainda se percebe certa resistncia quando se

fala na dignidade da pessoa humana, pois como princpio amplo e genrico, abarca inmeras

tutelas, algumas ainda pouco discutidas.

As prprias origens do sistema romano-germnico, do qual decorre o direito

brasileiro, so extremamente patrimoniais, o que dificulta, ainda, a difuso de uma concepo

mais humanizada.

No h pretenses tendenciosas ao se tutelar a dignidade humana. questo que

realmente merece amparo, principalmente quando se recorda dos tratamentos degradantes e

torturas vividas no perodo ditatorial. Na realidade, protege-se a prpria humanidade existente

em cada cidado, sem a qual a vida no teria sentido.

Concluiu Canotilho (1996, p. 363), ao lecionar que existem cinco aspectos que

constituem a teoria da dignidade humana, tais sejam:

O primeiro reside na afirmao da integridade fsica e espiritual como dimenso

irrenuncivel de sua individualidade autonomamente responsvel; o segundo

componente trata da garantia da identidade e integridade da pessoa pelo livre

desenvolvimento da personalidade; o terceiro baseia-se na liberao da angstia da

existncia da pessoa mediante mecanismos de sociabilidade, dentre os quais a

possibilidade de trabalho e a garantia de condies existenciais mnimas; o quarto

prescreve a garantia e defesa da autonomia individual atravs da vinculao dos

poderes pblicos a contedos, formas e procedimentos do Estado de Direito; e o

quinto se firma na igualdade dos cidados, e se expressa na mesma dignidade social

e na igualdade de tratamento normativo. (GRIFO DO AUTOR)

Pode-se notar que o amparo da dignidade to natural como o da vida,

demonstrando que inerente natureza humana a procura de melhores condies de vivncia,

assegurando-se a preservao da identidade de cada cidado.

3.1.3 Solidariedade

Tambm aspecto relevante, e que merece destaque, a consignao da solidariedade

como objetivo do Estado brasileiro, tanto que registrado no texto constitucional vigente: Art.

3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma

sociedade livre, justa e solidria. [...].

essencial que o Estado se preocupe com o desenvolvimento da nao, no s no

mbito econmico, mas cultural e, principalmente, social. A formao de uma sociedade livre

a reafirmao do ideal democrtico. Do mesmo modo, a ampliao da justia, todavia no a

justia social desregrada, como comumente conhecida distributiva, que corrige as

desigualdades utilizando a funo jurisdicional do Estado.

A justia um ideal a ser preservado, no apenas atrelado aos rgos estatais e de

governo, contudo, deve ser implementada em todas as relaes dos cidados, vez que tambm

dever destes difundi-la.

Vivendo os cidados em sociedade, essencial que, principalmente, estes se

envolvam, comprometendo-se na construo deste ideal de liberdade, justia e

solidariedade.

Por outro lado, no se procura desenvolver o princpio da solidariedade, adotanto

contornos de filantropia, como no passado. Recorda-se da lio de Ehrhardt Jnior (2007):

Durante todo o sculo XX, a noo de solidariedade social era sempre reduzida

perspectiva da caridade, do auxlio ao prximo motivado por pura liberalidade,

aproximando-se, pois, da filantropia. No entanto, no nosso objetivo colaborar

para manter a noo de solidariedade como um sentimento genrico de fraternidade.

Infere-se que a solidariedade decorre da boa interpretao do princpio da dignidade

da pessoa humana. a concepo que se exige para a manuteno da ordem social.

(EHRHARDT JNIOR, 2007)

Assentou Avelino (2005, p. 250) que a solidariedade um: [...] Atuar humano, de

origem no sentimento de semelhana, cuja finalidade objetiva possibilitar a vida em

sociedade, mediante respeito aos terceiros, tratando-os como se familiares o fossem; e cuja

finalidade subjetiva se auto-realizar, por meio da ajuda ao prximo..

Verifica-se que a solidariedade, aps impregnada na Lei Maior de 1988, passou a ser

levada em conta, inclusive no direito civil patrimonialista. Contudo, resta frisar que um

instituto voltado boa vivncia, na qual compete a uns cooperarem com os outros,

diminuindo, assim, as desigualdades, mas de forma natural, e no distributiva. A

solidariedade deve ser desenvolvida at que faa parte dos valores da sociedade, e de cada um

dos cidados que integram esta.

3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais esto diretamente ligados s Declaraes de Direitos do

Homem. Aps a consignao de tais direitos nestas declaraes, passou-se a considerar a

necessidade das constituies, e nelas mencion-los.

Importante o que frisa Silva (2008, p. 175):

A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver

histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa

dificuldade e a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los,

tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos

individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades

pblicas e direitos fundamentais do homem. (GRIFO DO AUTOR)

Percebe-se, quando da anlise do texto das constituies, que os direitos consignados

como fundamentais esto intimamente ligados vida, liberdade, igualdade, ou seja,

refletem aquilo que prprio da natureza humana, bens que merecem tutela, aos quais no se

pode renunciar.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 estampa em seu quinto

artigo, os direitos fundamentais, tanto individuais como coletivos. Vrios os direitos arrolados

como fundamentais, porm importam a este estudo apenas dois incisos.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade

do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade, nos termos

seguintes:

XXII garantido o direito de propriedade; XXIII a propriedade atender sua funo social;

A priori, frisar-se- a propriedade como direito fundamental apenas, vez que j

explanado o assunto de modo exaustivo em captulo anterior. A posteriori, desenvolver-se- a

temtica da funo social da propriedade, to essencial para a abordagem pretendida sobre as

concesses.

3.2.2 A propriedade como direito fundamental

Tema j exposto neste estudo. Porm, obedecendo lgica estabelecida para esta

anlise, oportuno o aprofundamento no que condiz ao direito fundamental de propriedade,

consignado na Carta Magna de 1988, tanto no caput do artigo 5, como expresso tambm em

seu inciso XXII.

Pode-se observar que a propriedade, no mais abarca a ideia de um direito absoluto,

pois deixou de ser compreendida como um direito natural.

[...] o carter absoluto do direito de propriedade, na concepo da Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado de 1789 (segundo a qual seu exerccio no estaria

limitado seno na medida em que ficasse assegurado aos demais indivduos o

exerccio de seus direitos), foi sendo superado pela evoluo, desde a aplicao da

teoria do abuso do direito, do sistema de limitaes negativas e depois tambm de

imposies positivas, deveres e nus, at chegar-se concepo de propriedade

como funo social [...] (SILVA, 2008, p. 272).

Ntido que a propriedade no perfaz direito absoluto como outrora. Hodiernamente,

h o instituto da funo social, que ganhou fora com a evoluo, porm no maior tambm

que a titularidade imbuda no senhor da coisa.

Ainda se extrai de Silva (2008, p. 272), que:

Essa evoluo implicou tambm a superao da concepo da propriedade como

direito natural, pois no se h de confundir a faculdade que tem todo indivduo de

chegar a ser sujeito desse direito, que potencial, com o direito de propriedade sobre

um bem, que s existe enquanto atribudo positivamente a uma pessoa, e sempre

direito atual, cuja caracterstica a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens,

fixada em lei. (GRIFO DO AUTOR)

Depreende-se que a propriedade, mesmo sendo o direito real por excelncia, sofre

restries, ainda que consignada com status de direito fundamental. Tal direito, apenas, tem

este aspecto, por conta da ordem econmica vigente, contrria aos ideais puramente

socialistas, aproximando-se da defesa da propriedade privada.

Por outro lado, o prprio texto constitucional, defensor da propriedade privada, no

abarca tal posio de forma extrema. A limitao a este direito consta tambm da referida

norma, vez que registrada a necessidade de se atender funo social.

3.2.2 A funo social da propriedade

A Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico, banindo, assim, os

ideais comunistas extremos. Por outro lado, ao se firmar adotando a democracia como base,

h que se promover os valores sociais, de forma gradual, para que o desenvolvimento alcance

todos os patamares da sociedade.

No se trata de o Estado promover a desregrada justia social, vez que, neste caso,

estaria pecando pelos excessos, ao interferir na economia, de forma a favorecer as classes

carentes. Todavia, num paradigma democrtico, cabe tambm aos entes estatais a criao de

polticas pblicas para que se formem cidados conscientes e preparados.

O que se percebe que o instituto da funo social da propriedade procura estender a

efetividade do bem que sofreu a apropriao. Deve-se atentar para o fato de que no basta

apenas reunir as faculdades atribudas ao dominus, h, na atualidade, que se dar fim ao bem,

de forma a benefici-lo em seu favor e dos demais.

Riccitelli (2005) assenta que:

Restou destarte, evidente a preocupao do legislador constitucional confirmada

pelo correspondente legislador codificador do novo Cdigo Civil de 2002, em, por

um lado afirmar a funo social da propriedade como um direito fundamental, uma

clusula ptrea, por outro demonstrar o cuidado em no interferir no anterior e

secular direito de propriedade. Nesse diapaso, a previso legal constitucional, sobre

o direito de propriedade, disposta juntamente com os direitos vida, liberdade e

igualdade, presentes, j no caput do art. 5 do Cdigo Supremo vigente, em franca

consonncia com os incisos XXII e XXIII do mesmo artigo, no garante direito

ilimitado ao proprietrio para usar, gozar e dispor da coisa, previsto pelo art. 1.228

do novo Cdigo Civil. [...] apesar de exercer papel limitador, em virtude da

necessidade de atender o interesse coletivo sobre o direito propriedade,

considerado erga omnes, no deve a funo social exced-lo.

Entende-se, destarte, que o direito de propriedade tambm no pode ser menor que a

funo social, ambos devem se manter harmonicamente, de forma a no se oporem.

Concepo j superada de que a funo social se sobrepe ao direito imbudo no proprietrio.

Extrai-se da lio de Silva (2008, p. 284) que:

Mas certo que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via

legislativa, a instituio da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode

fundamentar at mesmo a socializao de algum tipo de propriedade, onde

precisamente isso se torne necessrio realizao do princpio, que se pe acima do

interesse individual.

Ante tal posicionamento, ntido que pacfica a posio da doutrina quanto ao tema.

No se vislumbra a socializao desregrada, ou mesmo a sobreposio das vontades, vez que

se estaria numa verdadeira guerra de todos contra todos. O princpio da funo social

apenas atua quando de sua necessidade, para a resoluo de conflitos em que figuram a

vontade do particular proprietrio confrontando com a coletividade.

Silva (2008, p. 284) ensina ainda que:

Por isso que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produo

especialmente) no pode mais ser tido como um direito individual. A insero do

princpio da funo social, sem impedir a existncia da instituio, modifica sua

natureza, pelo que, como j dissemos, deveria ser prevista apenas como instituio

do direito econmico.

A crtica do autor oportuna, ao passo que esclarece que pertence tal questo ao

direito que regula a atividade econmica. A funo social instituto necessrio ao

desenvolvimento, porm tm recebido interpretaes tendenciosas, contrariando, assim, a

natureza do princpio.

Sem delongas, a funo social, consignada como direito fundamental, deve ser

levada em conta como tal, contudo no se sobrepe ao direito de senhorio sobre a coisa.

Trata-se de questo de boa hermenutica jurdica, da utilizao de tal instituto quando

necessrio para a resoluo do conflito, para que no se viole o tambm direito fundamental

de outrem.

4 PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

A temtica proposta e discutida neste estudo est ladeada por duas searas distintas: o

direito civil, naturalmente patrimonial/privado, e o direito administrativo, atrelado por sua

prpria natureza ao direito pblico.

Quando da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, pensou-se num

conceito de justia amplo, que buscasse a minimizao dos conflitos e desvios de conduta. A

administrao pblica regida de forma especial, pois no se trata apenas da gesto do Estado

e seus rgos, mas do dever de boa prestao que este tem para com o povo. O texto

constitucional abarcou, portanto, alguns princpios que devem orientar a conduo da gesto

pblica.

No apenas aqueles descritos no artigo 37 da Constituio da Repblica, mas a

doutrina j entende que outros princpios devem nortear a consecuo dos trabalhos da

Administrao Pblica.

Nesse sentido, estampou Carvalho Filho (2010, p. 21):

A Constituio vigente, ao contrrio das anteriores, dedicou um captulo

Administrao Pblica (Captulo VII do Ttulo III) e, no art. 37, deixou expressos os

princpios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos

entes federativos. Convencionamos denomin-los de princpios expressos

exatamente pela meno constitucional.

Revelam eles as diretrizes fundamentais da Administrao, de modo que s se

poder considerar vlida a conduta administrativa se estiver compatvel com eles.

Os princpios expressam as bases, os caminhos que devem ser seguidos, que se no

observados, tornam o ato invlido. So eles: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade, e eficincia. Alm de outros no expressos, mas que a doutrina e a jurisprudncia

se encarregaram de desenvolver.

4.1 PRINCPIO DA LEGALIDADE

Norte no apenas do direito administrativo, mas de todo o ordenamento jurdico

brasileiro. Por se declarar como sendo um Estado Democrtico de Direito, este princpio a

base por excelncia de todo o sistema, vez que ningum est acima da lei ou isento de cumpri-

la.

Percebe-se que h uma peculiaridade no que condiz legalidade no direito

administrativo. Ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei,

o que estampa a Constituio Federal de 1988, ou seja, a lei que norteia os cidados. Por

outro lado, o que se chama de legalidade estrita que prevalece quando se refere

Administrao Pblica. Significa dizer que o gestor pblico ou a prpria administrao,

apenas, pode praticar os atos, ou fazer aquilo que est expressamente previsto em lei. Se

determinada situao no se encontra prevista em lei, tal ato no pode ser praticado pela

administrao.

Na lio de Carvalho Filho (2010, p. 22), encontra-se que:

extremamente importante o efeito do princpio da legalidade no que diz respeito

aos direitos dos indivduos. Na verdade, o princpio se reflete na consequncia de

que a prpria garantia desses direitos depende de sua existncia, autorizando-se

ento os indivduos verificao do confronto entre a atividade administrativa e a

lei. Uma concluso inarredvel: havendo dissonncia entre a conduta e a lei,

dever aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.

Ntido est que nada se sobrepe lei. A Administrao Pblica deve a ela se

submeter, para que no se torne evidente a ilegalidade, de modo que a conduta daqueles que

agem em nome da Administrao, deve refletir o seu comando.

Enfatiza-se, aqui, a noo de legalidade, no direito administrativo, de Bandeira de

Mello (1995, p. 52):

Ao contrrio dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei no probe, a

Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde,

administrar prover aos interesses pblicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o

na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo

suas disposies.

Depreende-se que a legalidade o cerne da Administrao Pblica, portanto o estrito

cumprimento do que prev a lei crucial. Ao se administrar aquilo que pblico, deve-se

preservar os interesses de uma coletividade e no de alguns apenas, por conta disso que h

essa especialidade quando se refere gesto pblica.

4.2 PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE

A impessoalidade deve ser uma marca da Administrao Pblica. Entende-se que

impessoal aquilo que no de nenhuma pessoa em especial, que no est favorecendo

ningum. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 22).

No raramente este princpio comparado ao comando de igualdade, tambm

expresso no texto constitucional (artigo 5, caput, CR/88). Encarregou-se a Lei Maior de

abarcar de forma clara, que perante a lei todos so iguais e sem distino, sendo que ningum

est imune a sofrer as devidas penalidades se infringir norma existente. O princpio em

questo possui raiz neste fundamento constitucional de igualdade.

Ao se mencionar que a Administrao Pblica deve atender impessoalidade,

lembra-se da isonomia, bem como do interesse pblico, que se sobrepe ao dos particulares.

Preconiza Bandeira de Mello (1995, p. 58):

[...] a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes,

benficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis.

Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir

na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos

de qualquer espcie. O princpio em causa no seno o prprio princpio da

igualdade ou isonomia.

Assim, depreende-se que tal princpio tambm indispensvel para a boa atuao da

Administrao Pblica, que deve reverter seus esforos em razo da coletividade, no de

apenas uns e outros.

H registros de entendimentos diversos acerca da teoria da impessoalidade no direito

administrativo, inclusive, menciona-se que sua inobservncia acarretaria o chamado desvio

de finalidade, vez que ao contrrio de se vislumbrar os interesses pblicos, estaria a

Administrao patrocinando vontades individuais, colocando-se, assim, distante do

comportamento esperado daqueles que agem em nome do povo. (CARVALHO FILHO, 2010,

p. 23).

4.3 PRINCPIO DA MORALIDADE

O termo que denomina tal princpio extenso e merece aprofundamento. A moral

um conceito subjetivo, individual, porm convenientemente consignado de forma a ser

sustentculo da Administrao Pblica.

Em primeiro lugar, pode-se inferir que, embora se tratando de temtica complexa,

vez que conceito extremamente subjetivo, no difcil se distinguir quando um ato revestido

de moralidade e quando no . Trata-se da percepo de honestidade que cada um possui, que

qualquer homem mdio pode notar.

Leciona Hauriou (1926, p. 197 apud MEIRELLES, 1995, p. 83-84):

[...] o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve,

necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no

poder desprezar o elemento tico de sua conduta. Assim, no ter que decidir

somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente,

o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por

consideraes de Direito e de moral, o ato administrativo no ter que obedecer

somente lei jurdica, mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem

tudo que legal honesto [...]

No apenas a lei expressamente trazida nos cdigos deve ser o norte, mas tambm a

Administrao Pblica deve ser regida de acordo com os princpios ticos e morais, para que

no haja vcios que possam tornar nulos os atos praticados.

certo que a Administrao Pblica detm o mnus de gerir as coisas pblicas em

prol do povo, no qual reside o dever de administrar com moralidade.

Brando (1942, p. 45 apud MEIRELLES, 1995, p. 84) frisou que:

[...] a atividade dos administradores, alm de traduzir a vontade de obter o mximo

de eficincia administrativa, ter ainda de corresponder vontade constante de viver

honestamente, de no prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence princpios de direito natural j lapidarmente formulados pelos jurisconsultos

romanos. luz dessas idias, tanto infringe a moralidade administrativa o

administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como

aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional,

invade a esfera reservada a outras funes, ou procura obter mera vantagem para o

patrimnio confiado sua guarda.

Extrai-se que a noo de bom administrador est intimamente imbuda no contorno

da moralidade. No apenas obedincia s normas escritas, peculiaridade do direito

administrativo, todavia o zelo pelos interesses pblicos deve estar presente de forma irrestrita

naqueles que agem em nome da Administrao Pblica.

4.4 PRINCPIO DA PUBLICIDADE

Ampla a ateno que o constituinte dedicou causa pblica, tanto que como j

frisado, elencou vrios princpios para que sejam norteadores da Administrao Pblica.

Dentre estes, a publicidade consta no artigo 37, caput da Carta Magna de 1988.

O princpio da publicidade, como todos os demais j desenvolvidos, encontra-se

ancorado no ideal de preservao do interesse pblico. No h que se atender a um ou outro,

mas a todos e ao mesmo tempo.

A publicidade estampada como princpio inerente consecuo das atividades da

Administrao Pblica, abarca a ideia de que os atos praticados em nome desta devem ser

divulgados de forma ampla, conferindo, assim, segurana e legitimidade. Trata-se de

transparncia, pois como se age em nome do povo, exige-se um maior zelo e cuidado.

Carvalho Filho (2010, p. 28) assentou que:

para se observar esse princpio que os atos administrativos so publicados em

rgos de imprensa ou afixados em determinado local das reparties

administrativas. O que importa, com efeito, dar a eles a maior publicidade, porque

somente em rarssimas hipteses se admite o sigilo da Administrao.

A publicao dos atos praticados pelos agentes pblicos gera sentimento de

transparncia, o que se tornou essencial, vez que a populao no deve ficar merc daquilo

que acontece. Ainda se ressalta que a publicidade meio de se tornar vlido um ato para que,

posteriormente, no possa este ser questionado, sob a alegao de ter se consumado s

escondidas.

H meios de se invocar a publicidade, como lembra Carvalho Filho (2010, p. 28):

O direito de petio, pelo qual os indivduos podem dirigir-se aos rgos

administrativos para formular qualquer tipo de postulao (art. 5, XXXIV, a, CF); e as certides, que, expedidas por tais rgos, registram a verdade de fato

administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos

ou o esclarecimento de certas situaes (art. 5, XXXIV, b, CF).

Os instrumentos descritos contribuem com a busca de informao e, caso negado o

acesso ao que se procura, h ainda a possibilidade do habeas data (artigo 5, LXXII, CR/88).

Depreende-se que a exigncia da publicidade aos atos administrativos no apenas se limitam

mera formalidade, contudo propiciam segurana jurdica aos cidados no presentes quando

so consumados.

Lecionou Meirelles (1995, p. 88):

Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem publicidade

necessria no s deixam de produzir seus regulares efeitos como se expem a

invalidao por falta desse requisito de eficcia e moralidade. E sem publicao no

fluem os prazos para impugnao administrativa ou anulao judicial, quer o de

decadncia para impetrao de mandado de segurana [...] que os de prescrio da

ao cabvel.

Visualiza-se que os atos administrativos, para que produzam seus efeitos, devem

atender publicidade, pois se trata de questo ligada moralidade. Outrossim, ainda a

formalidade da publicao marco para que se possa contar os prazos para quem queira

questionar tal ato.

4.5 PRINCPIO DA EFICINCIA

Recente a incluso da eficincia no rol dos princpios elencados no artigo 37 da

Constituio da Repblica de 1988, vez que trazida com a emenda constitucional 19/1998.

Ante os inmeros problemas existentes na Administrao Pblica, buscou-se com a reforma

do Estado a dinamizao dos servios, para uma melhor prestao aos cidados.

Anotou Carvalho Filho (2010, p. 31-32) que:

No difcil perceber que a insero desse princpio revela o descontentamento da

sociedade diante de sua impotncia para lutar contra a deficiente prestao de tantos

servios pblicos, que incontveis prejuzos j causou aos usurios. De fato, sendo

tais servios prestados pelo Estado ou por delegados seus, sempre ficaram

inacessveis para os usurios os meios efetivos para assegurar seus direitos. Os

poucos meios existentes se revelaram insuficientes ou incuos para sanar as

irregularidades cometidas pelo Poder Pblico na execuo desses servios.

certo que a sociedade j se encontra desacreditada quanto prestao dos servios

pblicos, principalmente os pertinentes sade e educao. Tamanho o descontentamento,

que se multiplicam aos milhares os hospitais e escolares privados, apesar de ser funo

primordial do Estado assegurar sade e educao todos.

Por outro lado, percebe-se que nos ltimos anos o Estado tem se preocupado com a

prestao do servio pblico, vez que inmeras mudanas ocorreram de forma a pressionar os

serventurios da Administrao Pblica a trabalhar tanto em prol desta como do prprio povo

insatisfeito.

Nesse sentido, recorda-se da lio de Carvalho Filho (2010, p. 32):

O ncleo do princpio a procura de produtividade e economicidade e, o que mais

importante, a exigncia de reduzir os desperdcios de dinheiro pblico, o que impe

a execuo dos servios pblicos com presteza, perfeio e rendimento funcional.

Includo em mandamento constitucional, o princpio pelo menos prev para o futuro

maior oportunidade para os indivduos exercerem sua real cidadania contra tantas

falhas e omisses do Estado.

Assim, tornou-se a eficincia base da Administrao Pblica, podendo qualquer um

do povo questionar e exigir a boa prestao do servio, vez que dever do Estado execut-los

com presteza e qualidade.

No se pode deixar de registrar que tal princpio mencionado no texto da

Constituio reflete um avano, no apenas legislativo, mas da prpria conscincia popular. A

preocupao no que condiz s condutas da Administrao Pblica passou a integrar a vida dos

cidados, pois entenderam que a fiscalizao dos atos funo de todos.

Como princpio recente que , muito se tem a fazer no que se refere eficincia,

contudo, no se deixa de registrar a importante evoluo com sua consignao na Lei,

configurando marco da reforma do Estado no Brasil.

4.6 PRINCPIOS RECONHECIDOS

Alm dos princpios consignados no caput do artigo 37 da Constituio da

Repblica, doutrina e jurisprudncia se encarregaram de desenvolver outros que

necessariamente devem se atrelar Administrao Pblica.

H vrias vertentes doutrinrias, que elencam vrios princpios tidos como

importantes na atuao da Administrao, todavia, prefere-se seguir linha mais categrica e

conservadora neste aspecto, englobando apenas aqueles mais usualmente difundidos, tais

sejam: a supremacia do interesse pblico, autotutela, indisponibilidade, continuidade dos

servios pblicos, segurana jurdica, precauo, razoabilidade e proporcionalidade.

Muitos dos princpios mencionados j so amplamente explanados no direito, vez

que em sua maioria so genricos, ou seja, devem estar presentes em quase todas as searas

jurdicas e no apenas no que diz respeito ao direito administrativo.

O princpio da supremacia do interesse pblico j assunto lapidado no direito como

um todo. Sabe-se que no se pode renunciar ao bem de uma coletividade em prol do benefcio

de um ou poucos. Ainda tal princpio refora o ideal do interesse pblico presente do direito

administrativo. evidente que os particulares possuem direitos fundamentais assegurados,

porm o interesse coletivo se sobrepe quando em conflito com o interesse individual.

(CARVALHO FILHO, 2010, p. 35).

A autotutela da Administrao Pblica algo incomum, principalmente na seara

judiciria quando os atos dependem de provocao para que ocorram. O poder pblico, como

corolrio da legalidade, deve atender, de forma irrestrita lei e, por conta disso, quando

verificado algum vcio ou defeito, deve de ofcio reformar os atos para torn-los vlidos e

perfeitos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 36).

No que condiz ao princpio da indisponibilidade, constitui semelhana com a

supremacia do interesse pblico, vez que os agentes da Administrao Pblica devem ter em

mente que os interesses preservados no pertencem ao Poder Pblico e sim coletividade.

Quanto indisponibilidade, frisou Carvalho Filho (2010, p. 37) que:

A Administrao no tem a livre disposio dos bens e interesses pblicos, porque

atua em nome de terceiros. Por essa razo que os bens pblicos s podem ser

alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos

administrativos reclamam, como regra, que se realize licitao para encontrar quem

possa executar obras e servios de modo mais vantajoso para a Administrao.

Frisou-se que a Administrao no titular, e sim o prprio povo, em nome do qual

se gere a mquina administrativa, portanto, ntida a importncia de se preservar ao mximo

aquilo que de todos.

A continuidade dos servios pblicos vislumbrada pela prpria necessidade que

todos possuem em recorrer aos servios prestados pelo Estado, caracterizando-os como

contnuos. H excees como quando da necessidade de se interromper para realizao de

melhorias. Muitos destes servios, exclusivos do Estado, so repassados a terceiros, e

prestados pelas empresas concessionrias, que possuem condies mais adequadas para a

realizao da atividade. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 38).

Nesse mesmo sentido, tem-se o princpio da segurana jurdica, que confere aos

particulares maior confiana quanto s condutas da Administrao. questo ligada ordem

democrtica, de que os cidados jamais devem se surpreender com a mudana repentina de

conduta por parte do Estado. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 40-41).

Seguindo linha semelhante, o princpio da precauo tendncia moderna que se

desenvolveu e j faz parte das condutas em muitas reas. Trata-se de agir de modo preventivo,

evitando os desgastes posteriores. questo de ordem natural, executar as aes pertinentes

Administrao de modo a se evitar transtornos futuros. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 42).

Razoabilidade termo que remete noo de razovel, comedido. Assenta-se este

princpio na legalidade e na finalidade, de modo que a Administrao deve atender aos

interesses pautados na lei, contudo deve observar se tal ato razovel e necessrio, a fim de

no buscar resultados a qualquer custo. A observncia da razoabilidade essencial para que

no se tornem invlidas as condutas, ou seja, deve se concentrar-se na licitude. (CARVALHO

FILHO, 2010, p. 42-43).

O princpio da proporcionalidade aspecto j assentado no direito e utilizado

amplamente em toda a cincia jurdica. Cuida-se do poder em excesso que se encontra na

Administrao Pblica, que deve usar de forma comedida os meios disponveis para resoluo

dos problemas e situaes sem exageros. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 44-45).

de certa forma um controle imposto Administrao Pblica que, frente s

variadas situaes existentes, poderia se extraviar de suas finalidades.

5 AS CONCESSES E SUA EFETIVIDADE

Esgotadas as consideraes acerca do regime jurdico da propriedade, dos princpios

constitucionais, bem como dos atrelados Administrao Pblica, torna-se iminente a

necessidade da apresentao da temtica proposta para este estudo.

Antes de se adentrar no que diz respeito s concesses de direito real de uso e de uso

especial para fins de moradia, h que se discorrer sobre os bens pblicos e suas peculiaridades

para melhor compreenso do tema.

5.1 BENS PBLICOS

Os bens pblicos encontram-se capitulados no Cdigo Civil vigente, o que se denota

do artigo 98: So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de

direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que

pertencerem.

Em consonncia com a definio esboada na lei, leciona Carvalho Filho (2010, p.

1.237):

[...] podemos, ento, conceituar os bens pblicos como todos aqueles que, de

qualquer natureza e a qualquer ttulo, pertenam s pessoas jurdicas de direito

pblico, sejam elas federativas, como a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os

Municpios, sejam da Administrao descentralizada como as autarquias, nestas

incluindo-se as fundaes de direito pblico e as associaes pblicas.

Nesse sentido, certo que os bens pblicos esto relacionados s pessoas jurdicas de

direito pblico, tambm elencadas de forma taxativa no artigo 41 do Cdigo Civil. Percebe-se

que se trata de um conceito amplo, no apenas inerente aos imveis, tanto que se frisa de

qualquer natureza, ou seja, mveis, imveis, corpreos ou no, bem como a expresso a

qualquer ttulo, que exprime a noo de que h bens de propriedade do prprio Estado, bem

como aqueles comuns do povo, mas tambm submetidos administrao estatal, todos

subordinados do poder pblico. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 1.237-1.238).

Depreende-se que o vocbulo bem pblico possui duas concepes distintas. A

primeira entendida como bem que de propriedade das pessoas jurdicas de direito pblico

(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) e, a segunda, que diz respeito ao bem que

utilizado por toda a coletividade, sendo assim, pblico.

H vrias classificaes no que se refere aos bens pblicos. Segundo Gasparini

(2007, p. 813), a definio mais pertinente a que se d conforme a destinao do bem, tais

sejam: os de uso comum do povo, que so os rios, ruas, praas; os de uso especial, que

compreendem terrenos e edifcios relacionados administrao tanto federal, municipal,

estadual, e at mesmo das autarquias; e, por ltimo dos bens dominicais, que renem o

patrimnio pessoal das entidades, inclusive com direito real.

5.1.1 Uso dos bens pblicos

J frisado a ambgua noo de bem pblico, que tanto pode compreender aqueles dos

quais so titulares as pessoas jurdicas de direito pblico, bem como os de uso comum do

povo, pode-se, de tal noo inferir que os bens podem ser tanto utilizados pelas pessoas

jurdicas de direito pblico, que esto diretamente ligadas Administrao, quanto pelo povo,

que se vale dos inmeros espaos pblicos no cotidiano.

certo que o uso comum, exercido por qualquer do povo, inclusive simultaneamente

por vrias pessoas, no necessita de qualquer autorizao especial, como uma permisso, ou

at concesso, desde que utilizado conforme a legislao vigente e pertinente.

Nesse sentido, assim assentou Gasparini (2007, p. 856):

Essencialmente, o uso comum marcado pela liberdade da utilizao, pela igualdade

de todos os usurios, e por estar limitado no tempo. Para o uso comum, pois, no se

exige qualquer outorga administrativa (concesso, permisso, autorizao). Alm de

livre, esse uso quase sempre gracioso, e, em relao a ele, todos os utentes

encontram-se na mesma situao de igualdade, tratados, portanto, sem preferncia

ou favor. Ademais, uso exercitado sem quaisquer termos ou limites prefixados.

Vale dizer: ser sempre possvel enquanto a Administrao Pblica no der ao bem

outra destinao desconforme com o uso de todos.

possvel perceber que a concepo do uso comum, encontra-se revestida pelo

princpio da impessoalidade, uma vez que todos os usurios, desde que obedeam os

parmetros fixados em lei, so livres e iguais enquanto se valem da coisa ou do bem.

O artigo 99 do Cdigo Civil vigente encarregou-se de elencar e especificar os bens

pblicos conforme a destinao. Alm da utilizao comum, ou seja, que pode ser efetivada

por todos, h a possibilidade da utilizao privativa do bem que pertence s entidades da

Administrao Pblica. Trata-se do que se denomina trespasse do uso, ou seja, a

administrao concede o uso de determinado bem pblico, para que este possa ser utilizado

por uma pessoa ou um grupo restrito, desde que seja do interesse pblico, no se desvie da

destinao do bem, nem ocorra a alienao desde e, ainda, se cumpram os requisitos

estabelecidos para tal uso. (GASPARINI, 2007, p. 857).

Ensina Gasparini (2007, p. 857) que:

Tal uso , desse modo, incompatvel com qualquer outro que lhe seja simultneo.

Essa a orientao, desde que a utilizao satisfaa a um interesse pblico, no

desvirtue a destinao, no importe em alienao e sejam atendidos, previamente, os

requisitos legais para esse uso. o que se depreende do regime jurdico que marca

os bens pblicos e das regras que ensejam o trespasse do uso. [...]

Tal utilizao pode ser outorgada tanto a pessoa fsica como jurdica e esta, pblica

ou privada. Ademais, pode ser trespassado de modo oneroso ou gratuito, conforme

dispuser a legislao pertinente.

Cabe, ainda, ressaltar, no que condiz ao uso de modo privativo, que cada localidade,

como estados e municpios, estabelea leis prprias, devendo o usurio submeter-se, de modo

irrestrito, a tais normas, sob pena de lhe ser cancelada a permisso.

As concesses de direito real de uso e de uso especial para fins de moradia so meios

de uso privativo dos bens pblicos, contudo, h diferenas notveis que circundam ambas as

espcies de utilizao, como bem estampa Carvalho Filho (2010, p. 1.266-1.267):

Uso especial a forma de utilizao de bens pblicos em que o indivduo se sujeita a

regras especficas e o consentimento estatal, ou se submete incidncia da obrigao

de pagar pelo uso. O sentido do uso especial rigorosamente o inverso do

significado do uso comum. Enquanto este indiscriminado e gratuito, aquele no

apresenta essas caractersticas.

As concesses especiais para moradia representam de forma caractersticas as

utilizaes denominadas de uso especial. Constituindo, como j frisado, meio de utilizao

privativa de bens pblicos, possuem peculiaridades, o que se extrai de Carvalho Filho (2010,

p. 1.267):

Tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso

especial remunerado. O pagamento de pedgio em estradas rodovirias e em pontes

e viadutos um exemplo de uso especial de bem de uso comum do povo. [...]

Mas o uso especial tambm se caracteriza quando o bem o pblico objeto de uso

privativo por algum administrado. [...]

Alinhemos, ento, os aspectos que marcam o uso especial dos bens pblicos: a) a

exclusividade do uso aos que pagam a remunerao ou aos que recebem

consentimento estatal para uso; b) a onerosidade, nos casos de uso especial

remunerado; c) a privatividade, nos casos de uso especial de uso privativo; e d) a

inexistncia de compatibilidade estrita, em certos casos, entre o uso e o fim a que se

destina o bem.

Percebe-se que h tanto a possibilidade de utilizao especial do bem pblico de

forma gratuita, como tambm onerosa, sendo que de acordo com o contrato firmado, pode

ainda ser de uso especial privativo, destinando a coisa para o seu fim.

Por outro lado, as concesses tambm assumem posio que se enquadram na

utilizao privativa dos bens pblicos. Quando se concede o uso de determinado bem

pertencente Administrao Pblica a algum administrado, no basta apenas verificar que se

trata de utilizao privativa, pois desta espcie contratual, nascem outras como: a permisso,

autorizao, ou concesso de uso, sendo que esta ltima possui caractersticas peculiares.

Realizadas as consideraes necessrias, passa-se a analisar os institutos da

concesso de direito real de uso e de uso especial para fins de moradia, novos direitos reais,

inclusos no artigo 1.225 do Diploma Civil Brasileiro.

5.2 CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO

Assentou Carvalho Filho (2010, p. 1.280), no que diz respeito s concesses de

direito real de uso:

[...] o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere ao particular o

direito real resolvel de uso de terreno pblico ou sobre o espao areo que o

recobre, para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. Essa forma de

concesso regulada expressamente pelo Decreto-lei n 271, de 28/2/1967.

Instituda tal modalidade de concesso, o legislador entendeu necessria a ampliao

do conceito atribudo a este instituto jurdico, tanto que foi alterada pela Lei 11.481/2007,

quando tambm restou inclusa no artigo 1.225 do Cdigo Civil e tornou-se direito real sobre

coisa alheia.

Consta do artigo 7 do Decreto-lei 271/67 alterado pela Lei 11.481/07:

instituda a concesso de uso, de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou

gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins

especficos de regularizao fundiria de interesse social, urbanizao,

industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento sustentvel das vrzeas,

preservao das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia, ou outras

modalidades de interesse social de reas comuns urbanas.

No difcil perceber que tal modalidade de concesso, vigente desde 1967, surgiu

da preocupao de se distribuir espao. O Poder Pblico, como proibido de distribuir

propriedades de forma indiscriminada, buscou meio de melhorar a ocupao dos solos

urbanos, atendendo aos comandos constitucionais da funo social.

perceptvel que foi criada com carter predominantemente social, ao passo que as

alteraes trazidas pela Lei 11.481/07, inclusive mencionam a preocupao de se atender

funo social, tanto que se extrai de Carvalho Filho (2010, p. 1.281):

O dispositivo passou a contemplar, entre os objetivos do instituto, a regularizao

fundiria, o aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das

comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia. Trata-se, como fcil

observar, de finalidades de carter eminentemente social. Na verdade, j poderiam

ser concebidas como inclusas na expresso final do dispositivo outra utilizao de interesse social [...] (GRIFO DO AUTOR)

Nota-se que h o interesse por parte do Estado de ceder os bens que no esto sendo

utilizados, de forma a melhorar a distribuio de espao. O legislador, ao instituir a concesso

de direito real de uso, disps tambm, acerca da transferncia inter vivos ou causa mortis, o

que comum quando se refere aos direitos reais sobre coisa alheia.

Ressalta-se, ainda, o que leciona Bandeira de Mello (1995, p. 473):

Desde logo diverge da simples concesso de uso pelo fato de que, ao contrrio

daquela na qual apenas se compe um direito de natureza obrigacional (isto , pessoal) instaura um direito real. Possui, ento, como caractersticas inerentes sua imediata adeso coisa e o

chamado direito de sequela, que enseja a persecuo do bem. exclusivo, vale

dizer, sobre o bem em que recai no incidir outro direito da mesma espcie, e

protegido por ao real, graas ao que prevalece contra qualquer que detenha a coisa. (GRIFO DO AUTOR)

Uma das peculiaridades dessa modalidade de concesso a natureza real do direito,

revelando-se diferente da pura concesso de uso. O direito, alm de ser real, ou seja, no se

utiliza das aes comuns de cunho contratual, mas das reais, ainda oponvel erga omnes, de

modo que no se pode questionar a posse do senhor, a no ser que seja injusta.

Lembra Gasparini (2007, p. 860) que instituto que no se aplica a imveis

construdos e a bens mveis.. Assim, depreende-se que apenas se pode conceder uso gravado

com direito real a particulares de terrenos sem benfeitorias pertencentes Administrao

Pblica, sendo que no se utiliza tal mecanismo para bens mveis ou com construo.

certo que o mecanismo imbudo na concesso de direito real de uso mais

vantajoso para o Poder Pblico, do que a doao ou venda, visto que no se estaria

consumindo com o patrimnio do Estado. Porm, como no obrigatrio, ainda usado de

forma tmida pelos entes estatais.

Preconizou Gasparini (2007, p. 860), que:

Se utilizada, sobre evitar dilapidao do patrimnio pblico, seria um instrumento

auxiliar muito importante na implantao de distritos industriais e de programas

habitacionais de interesse social. Para o atendimento de programas habitacionais de

interesse social, a Lei federal m. 8.666/93 dispensa realizao de licitao para essas

outorgas (art. 17, I, f). Tambm no ser exigida a licitao se a outorga desse

direito tiver como beneficirio outro rgo ou entidade da Administrao Pblica

(art. 17, 2).

No resta dvida acerca do contexto social presente nessas concesses. Trata-se de

benefcio para muitos administrados, vez que o gravame real carrega consigo certa segurana

jurdica. Contudo, h, ainda, que se observar as normas especficas relacionadas licitao,

inerentes aos contratos firmados com a Administrao Pblica, o quais so estabelecidos por

prazo determinado ou no.

5.3 CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

Trata-se de recente instituto surgido com a Medida Provisria n. 2.220/01. Foi criado

no intuito de se melhorar a ocupao de imveis pblicos, vez que estes no so passveis de

usucapio (artigo 183, 3 da CR/88) e h a necessidade de se promover polticas

concernentes ao direito moradia, estampado no texto constitucional.

Embora a usucapio de bens pblicos seja vetada pela prpria norma constitucional,

como j mencionado, inegvel que ambos os institutos so semelhantes, como preceitua

Carvalho Filho (2010, p. 1.284):

Desse modo, pode dizer-se que o direito propriedade, no usucapio, e o direito ao

uso de imvel pblico, na concesso de uso especial, retratam direitos-meio para o

exerccio do direito-fim este o direito moradia, verdadeiro pano de fundo daqueles outros direitos. Este aspecto no deve ser esquecido na medida em que o

Estatuto da Cidade inclui o direito moradia como um dos fatores que marcam as

cidades sustentveis. (GRIFO DO AUTOR)

A principal crtica existente concentra-se neste aspecto, ante a impossibilidade de se

adquirir tais bens por meio da usucapio e a permissibilidade de destin-los aos particulares,

inclusive com gravame de direito real. (MATHIAS. DANELUZZI, 2007)

inquestionvel a boa inteno do poder pblico em reverter o uso de bens inteis,

para se atender o direito moradia. Contudo, h requisitos a serem preenchidos para que

algum possa se tornar titular de tal direito. Carvalho Filho (2010, p. 1.284) elenca os

requisitos para a concesso de uso especial para fins de moradia:

a) posse por cinco anos at 30 de junho de 2001; b) posse ininterrupta e pacfica

(sem oposio); c) imvel urbano pblico de at duzentos e cinquenta metros

quadrados; d) uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua famlia; e

e) no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural (art. 1).

No h dvida que o parmetro utilizado para tal instituto foi a da usucapio, tanto

que transparecem as semelhanas entre ambos os institutos, como j exposto anteriormente.