Conflitos de Competência na tributação dos serviços

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Conflitos de Competência na Conflitos de Competência na Tributação dos ServiçosTributação dos Serviços

Associação Brasi le ira de Direito Tributário – ABRADT

Paulo Adyr Dias do Amaral


Nada é certo neste mundo, exceto a morte e os tr ibutos .

Benjamin Franklin

A Hipótese de Incidência doA Hipótese de Incidência doI C M S I C M S

- Expressamente prevista Expressamente prevista na Constituição da Repúblicana Constituição da República

14/11/12 3www.diasamaral.com

ICMS (Constituição/88, após EC 03/93):

Art. 155, II, da CF:

“ Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

....................

II – OPERAÇÕES relativas à CIRCULAÇÃO de MERCADORIAS E sobre PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”


TRIBUTO COMPLEXO

OPERAÇÕESOPERAÇÕES( ( RelativasRelativas aa..... )..... )

PRESTAÇÕESPRESTAÇÕES( ( De ServiçosDe Serviços dede... )... )

CIRCULAÇÃOCIRCULAÇÃODEDE

MERCADORIASMERCADORIAS

TRANSPORTETRANSPORTEINTERESTADUALINTERESTADUAL

ELETRICIDADEELETRICIDADE(TELE)COMUNICAÇÕES(TELE)COMUNICAÇÕES

COMBUSTÍVEISCOMBUSTÍVEIS(+ Imposto/Barreira/IMPORTAÇÃO)(+ Imposto/Barreira/IMPORTAÇÃO)

INTERINTERMUNICIPALMUNICIPAL

6 em 16 em 1(6 ICMS)(6 ICMS)14/11/12 5www.diasamaral.com

A Pirâmide Normativa do ICMSA Pirâmide Normativa do ICMS

Normas Estaduais

ICMSL C

CF


ESTRUTURA NORMATIVA - ESTRUTURA NORMATIVA - ICMSICMS

ConstituiçãoConstituiçãoFederalFederal

ADCT ADCT Art.34Art.34

ConstituiçãoConstituição Estadual/MGEstadual/MG

LeiLeiOrd. 6.763/75Ord. 6.763/75

RICMS-DecretoRICMS-Decreto43.080/0243.080/02

ResoluçõesResoluçõesPortariasPortarias

CTNCTN(Lei 5172/66)(Lei 5172/66)

+ LC 118/05+ LC 118/05

LC 87/96LC 87/96(Lei Kandir)(Lei Kandir)

LCs 92/97, LC 99, 102/00, LCs 92/97, LC 99, 102/00, 114/02, 115/02, 120/05, 114/02, 115/02, 120/05,

122/06122/06

M GM G

LC 74/96LC 74/96(CONFAZ(CONFAZ

Convênios)Convênios)

Atualizado atéAtualizado atéDec. 45089/2009Dec. 45089/200914/11/12 7www.diasamaral.com

Seção IVDOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO

FEDERAL

Art. 155. (...)

2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

IX – incidirá também:

(...)

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm

DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II [ICMS], definidos em lei complementar.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

(...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;


LC 116/2002 – Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)14/11/12 www.diasamaral.com 13

CRITÉRIOSPrestação de serviço previsto na LC

ISSPrestação de serviço previsto na lista, com

fornecimento de mercadoria ISSFornecimento de mercadoria ou prestação

de serviço de transporte intermunicipal, interestadual ou comunicação ICMS

Fornecimento de mercadoria, juntamente com prestação de serviço não previsto na lista ICMS14/11/12 www.diasamaral.com 14

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).


14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).


Serviço de Industrialização por Serviço de Industrialização por EncomendaEncomenda

Operação de acabamento para obtenção de nova mercadoria ou para aperfeiçoamento de produto destinado a posterior etapa de industrialização ou comercialização


13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.


Súmula 156/STJSúmula 156/STJ

A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA, PERSONALIZADA E SOB ENCOMENDA, AINDA QUE ENVOLVA FORNECIMENTO DE MERCADORIAS, ESTÁ SUJEITA, APENAS, AO ISS.


Interpretação72. Recondicionamento, acondicionamento,

pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização;

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.


STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 888.852 - ES (2006/0205159-0) – 04-11-2008

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX

EMENTA TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA PRESTADORA. INCIDÊNCIA.

7. In casu, a empresa desenvolve atividades de desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e/ou polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que, após o referido processo de industrialização, o produto retorna ao estabelecimento do proprietário (encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de industrialização.


9. A "industrialização por encomenda" constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o "tomador" (encomendante): a empresa que procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.

11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar – e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal.


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ADI 4389 MC / DF

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 13-4-2011

Rel. Min. Joaquim Barbosa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS.

MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.


Outdoor Outdoor


Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações)

LIVRO III

DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

Capítulo I

Das Definições

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.


Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.


17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.

17.07 [vetado] – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.


EMENTA Mandado de Segurança - ISS sobre publicidade por meio de outdoor - Admissibilidade, diante dos termos do item 17.06 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 - Decadência - Inocorrência - Recurso parcialmente provido. (...) Se é certo afirmarmos que o item 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 foi vetado, não menos certo é que persiste o disposto no item 17.06 da mesma, que prevê, taxativamente, que o tributo incide sobre "Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários". (...) a atividade por ela desenvolvida se enquadra em sistemas de publicidade e demais materiais publicitários, não havendo como fugirmos da legalidade do tributo dela exigido. (TJ/SP 15ª Câmara de Direito Público, Apelação com revisão nº 430.025.5/3-0, decisão unânime)


STJ?x

STF?X

TJ’s?

ISS?ISS?xx

ICMS?ICMS?xxIPI?IPI?



Paulo Adyr Dias do AmaralBacharel, Mestre e Doutor em Direito pela

Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-Doutor pela Universidad Nacional de La Matanza. Diretor

da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Professor Adjunto da Escola Superior Dom Helder Câmara (Instituição Jesuíta), onde leciona DIREITO TRIBUTÁRIO (Bacharelado),

CIÊNCIA DAS FINANÇAS e ECONOMIA POLÍTICA (Mestrado). Consultor na MGTM PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO.

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