Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/379.563/1998 25/11/1998

Fls. 276

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.591

Sessão do dia 09 de outubro de 2018. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 9.912 Recorrente: ÉTICA EMPRESA IMOBILIÁRIA LTDA. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relatora: Conselheira DIRCE MARIA SALES RODRIGUES Representante da Fazenda: RAUL ARARIPE NETO

ISS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA

Não se acolhe preliminar de nulidade da

decisão de primeira instância, quando não ocorreu qualquer violação do devido processo legal, e não restou caracterizado prejuízo ao exercício do direito de defesa do sujeito passivo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO – IMPOSIÇÃO DE

MULTA FORMAL É de ser apreciado em segunda instância o

questionamento relativo à aplicação de penalidade, por se tratar de matéria já consignada na impugnação, ainda que os fundamentos contrários à imposição da multa formal tenham sido desvelados apenas na fase recursal. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – OMISSÃO DE RECEITAS Constitui omissão de operações tributáveis

a prestação do serviço sem a correspondente emissão de documento fiscal e sem o respectivo lançamento na escrita fiscal ou comercial.

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ISS – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO Deve ser exigido o imposto, quando

comprovado que os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis, previstos no inciso L do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, foram prestados por estabelecimento situado no Município do Rio de Janeiro.

ISS – PENALIDADE – GRADUAÇÃO A penalidade por infração à legislação

fiscal decorre da lei, somente podendo ser elidida ou modificada nos casos também ali previstos; e não se caracteriza como de caráter confiscatório, porquanto graduada segundo a gravidade da infração que lhe deu causa, de acordo com a norma específica prevista no art. 51 da Lei nº 691, de 1984.

ISS – INFRAÇÃO DE CARÁTER FORMAL – PENALIDADE

As infrações de caráter formal somente

serão apenadas quando não concorrerem para o agravamento de infração relativa à obrigação principal, por força do disposto no art. 222 da Lei nº 691, de 1984, com a redação da Lei nº 2.715, de 1998.

ISS – MULTA FORMAL – INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO MUNICIPAL

Tendo o contribuinte, pessoa jurídica,

prestado serviços sem possuir inscrição junto à Fazenda Municipal, fica sujeito ao pagamento do valor da multa prevista no art. 51, inciso II, item 3, alínea “a”, da Lei nº 691, de 1984, por mês ou fração em que ficou irregular.

Recurso voluntário parcialmente provido.

Decisão unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

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R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 264/267, que

passa a fazer parte integrante do presente. “Trata-se de recurso interposto por Ética Empresa Imobiliária Ltda. em

face da decisão do Sr. Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários – F/CRJ que julgou improcedente a impugnação apresentada contra o Auto de Infração nº 99.406, de 1998.

O Auto de Infração se refere ao estabelecimento situado na Av. João

Carlos Machado, nº 380, loja N, e foi lavrado em três itens: 1) omissão de parte das receitas de serviços de corretagem de bens imóveis, tendo recolhido com insuficiência o ISS devido no período de março de 1997 a julho de 1998; 2) falta de emissão de notas fiscais de serviços para acobertar parte das operações realizadas no período de março de 1997 a julho de 1998; 3) prestação de serviços sem estar devidamente inscrito na Fazenda Municipal, no período de março de 1997 a junho de 1998.

Inconformada, a empresa apresentou impugnação, alegando, em resumo,

que a revisão do lançamento somente é admitida nas hipóteses elencadas pela lei e sua interpretação é restritiva; que os denominados “relatórios gerenciais” não são documentos hábeis a demonstrar omissão de receitas; que, com o fito de lançar metas, de consolidar expectativas e melhorar a prestação dos serviços, seus estabelecimentos elaboram inúmeros relatórios; que tais relatórios correspondem a expectativas dos resultados a atingir, poucas vezes alcançados, e não possuem qualquer cunho de oficialidade; que os referidos relatórios não representam a emissão de uma declaração de vontade dos representantes legais da empresa e sequer estão assinados; que não se constituem legalmente em documentos, não possuindo força probante; que o carimbo constante dos relatórios foi aposto pelos próprios fiscais no momento da ação fiscal, o que revela uma tentativa pouco convencional de tentar outorgar cunho de eficácia a documento apócrifo e ao arbitramento neles baseado; que tal circunstância poderá ser comprovada mediante prova testemunhal; que, como todas as infrações descritas estão escoradas na alegada omissão de receita, conclusão oriunda unicamente dos “relatórios gerenciais”, afere-se que não houve infração alguma; que se os citados relatórios possuíssem alguma força probante e o Fisco tivesse que arbitrar o valor do imposto para os períodos em que comprovada estivesse a omissão de receitas, afere-se que não se prestariam para subsidiar o arbitramento do tributo ocultado; que os Autuantes fundamentaram o arbitramento unicamente nos aludidos relatórios, especificamente na coluna “valores recebidos”, em relação a cada um dos seus estabelecimentos; que o preço do serviço não se confunde com faturamento ou com entradas financeiras; que a coluna “valores recebidos” dos “relatórios gerenciais”, se estes fossem verdadeiros e autênticos, abrangem todo o tipo de receita ou expectativa de receita; que o ISS de competência deste Município incide apenas sobre os serviços referentes aos imóveis alienados neste Município; que, segundo o

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STJ, o ISS deve ser cobrado pelo Município do local da prestação do serviço; que a coluna “valores recebidos” dos “relatórios gerenciais”, se estes fossem verdadeiros e autênticos, abrangem serviços efetuados em outros Municípios, relativos a imóveis nestes alienados; que, para efetuar o arbitramento, os fiscais deveriam ter pesquisado seriamente, procurando elementos autênticos de prova, e não utilizar um documento apócrifo; que a lei municipal define alguns critérios nos quais se deve basear o Autuante, não prevendo a utilização de documentos apócrifos; que cabe ao Fisco comprovar a ocorrência das infrações por meio de elementos concretos e idôneos, não por meio de documentos apócrifos; que o arbitramento se estendeu a período em que não encontraram qualquer indício de omissão de receitas; que os fiscais não encontraram qualquer irregularidade na escrituração de 1993 a 1955; que, ainda assim, resolveram apontá-la com base em exercícios posteriores, fazendo retroagir as situações jurídicas geradoras de obrigação tributária para atingir períodos pretéritos sob os quais não apontaram qualquer suspeita; que a lei municipal não admite o arbitramento para períodos anteriores àqueles em que foram encontradas as hipóteses autorizativas da revisão do lançamento e de sua nova imposição ex officio; que os agentes não verificaram, no período de 1993 a 1995, os pressupostos (os “relatórios gerenciais”) que os levaram a arbitrar a base de cálculo referente ao período de 1996 a 1998; que, nesse sentido, vai a jurisprudência administrativa e judicial; que as multas variam entre 100% e 250%, apresentando caráter confiscatório e violando o art. 150, inciso IV, da Constituição da República; que, pela mesma razão, ocorre a violação do princípio da proporcionalidade, previsto no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal; que o caráter extrafiscal não autoriza o confisco; que descabe dizer que, por se tratar penalidade, não encontra aplicação a limitação constitucional, uma vez que, se tratando de norma que visa a proteger direito fundamental, deve ser utilizada a interpretação que mais efetividade confira à norma constitucional; que o acessório segue o principal; que a orientação dos pretórios pátrios sempre foi nesse sentido; que a equidade pode servir de fundamento para a redução de penalidades fiscais pelo Poder Judiciário; que leis mais recentes têm estabelecido multas não tão exorbitantes; que, nas relações privadas de consumo, as multas estão legalmente limitadas a 2%; que, se a jurisprudência é pacífica, não discrepa a doutrina; que, com o apoio da doutrina e da jurisprudência, o princípio da proporcionalidade, veicula uma necessidade de adequação entre os fins perseguidos e os meios utilizados; que a administração deve apreciar questões de constitucionalidade; que é dever da administração não só a legalidade, mas, principalmente, a constitucionalidade; que os Conselhos Federais de Contribuintes têm julgado apreciando as leis e atos do Poder Público; que, deste modo, o administrador público evita gastos processuais desnecessários, poupa a Fazenda de eventuais ônus sucumbenciais, evita o cerceamento de defesa e atende os princípios da celeridade e da economia processual e que o princípio da legalidade apenas pode ser observado com o amparo na Constituição. Por fim, a então impugnante requereu a nulidade do auto de infração e, em atendimento ao princípio da eventualidade, seja feita a revisão do mesmo.

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Chamado a fundamentar o lançamento, os Autuante informaram, em resumo, que, a fiscalização foi iniciada após o recebimento, pelos Autuantes, do processo 04/379142/1997, referente a AIDFs falsificadas; que, segundo o gerente da loja da Tijuca, a empresa negocia principalmente imóveis usados, sendo sua clientela formada, na maioria¸ por pessoas físicas; que, na administração geral da empresa, na loja de Cachambi, observou-se que, naquele ano de 1998, a empresa emitira apenas de 2 a 3 notas fiscais por mês; que, segundo os gerentes das lojas da Tijuca e do Cachambi, as referidas lojas estavam vendendo de 8 a 12 imóveis por mês, cada uma, e que aquele era um período fraco em razão da suspensão temporária dos financiamentos da CEF e da PREV-RIO; que a empresa é uma das maiores no setor de corretagem de imóveis usados, se intitulando, em seus informes publicitários, como “líder em seu segmento”; que, ao solicitarem os documentos formalizadores tanto das “autorizações de venda” por parte dos proprietários, como das “propostas de compra” por parte dos interessados na aquisição, o gerente da loja de Cachambi apresentou apenas os que estavam sobre sua mesa; que foram solicitados os referidos documentos pertinentes aos três últimos meses, não tendo sido atendidos; que, naquele mesmo dia, após o retorno do almoço, foi verificado que os arquivos de aço identificados com os dizeres “Propostas de Compra” tinham sido totalmente esvaziadas; que foram arrecadados contas de telefone entre janeiro e agosto de 1998 e diversos relatórios gerenciais referentes aos meses de janeiro de 1996 até agosto de 1998; que sobre os documentos foi aposto o carimbo de CGC da empresa no intuito de prevenir eventuais dúvidas a respeito de sua origem; que a empresa não nega a autoria dos relatórios; que nos relatórios “Posição das Lojas” temos, para cada uma das lojas, o nº de imóveis vendidos, os valores das comissões ganhas, os valores das comissões recebidas e os valores das comissões ainda não recebidas; que nos relatórios “Posição das Lojas” temos, para cada uma das lojas, o nº de imóveis vendidos, os valores das comissões ganhas, os valores das comissões recebidas e os valores das comissões ainda não recebidas; que nos relatórios “Produção de 1996”, “Produção de 1997” e “Produção de 1998” temos, para cada uma das lojas, seu faturamento mensal, com acompanhamento gráfico; que nos relatórios “Produção/Posição das Lojas” temos um quadro comparativo, de acompanhamento trimestral, do faturamento mensal por loja, assinalando o desempenho destas lojas, comparativamente entre elas; que nos relatórios “Contas a receber” temos a relação, para cada uma das lojas, dos imóveis cuja venda se intermediou, mas que ainda não tenha recebido integralmente a respectiva “comissão de corretagem”; que nos relatórios “Movimento do Caixa” temos, para cada uma das lojas, mês a mês, os valores efetivamente recebidos pelos serviços de intermediação; que nos relatórios mensais “Produção dos Corretores das Lojas”, dois para cada uma das lojas, temos o ranking geral de produção de todos os corretores; que, além dos relatórios gerenciais, merece destaque o documento “O Perfil da Ética Empresa Imobiliária Ltda.”, assinada pelo então gerente da loja Vila da Penha, fazendo referência à estrutura, porte clientes e vendas daquela loja no ano de 1997; que, as propostas de compra encontradas na mesa do gerente, sugerem que, entre 31/08/1998 e 17/09/1998, houve 12 propostas de compra apresentadas e provavelmente aceitas pelos respectivos proprietários num período de 18 dias; que, as propostas de compra encontradas na mesa do gerente, sugerem que, entre 15/09/1998 e 21/09/1998, houve 2 propostas com repasse de financiamento, num período de 7 dias; que junto à proposta nº 4/209 está anexada uma autorização de venda indicando uma comissão de R$ 4.000,00,

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correspondendo cerca de 8% do preço da venda; que a autorização de venda relativa à proposta nº 4/173 prevê uma comissão de R$ 4.000,00, correspondendo a cerca de 11% do preço da venda, enquanto na nota fiscal nº 382 foi lançado apenas R$ 1.750,00; que a autorização de venda relativa à proposta nº 6/83 prevê uma comissão de R$ 5.000,00, correspondendo cerca de 23% do preço da venda, enquanto na nota fiscal nº 381 foi lançado apenas R$ 1.100,00; que os documentos encontrados na mesa do gerente mostravam que o volume dos negócios era superior ao afirmado pelo gerente e muito superior à correspondente emissão de notas fiscais e que, além de emitir muito menos notas fiscais do que o nº de imóveis vendidos, ainda subavaliava a comissão, talvez deduzindo a remuneração dos corretores.

Os Autuantes encerraram sua promoção, concluindo, em síntese, que,

para o período de janeiro de 1996 a julho de 1998, as reais receitas da empresa foram, mês a mês, muito maiores do que as receitas escrituradas nos livros fiscais e comerciais; que o documento “O Perfil da Ética Empresa Imobiliária Ltda.” apresenta 1.400 imóveis negociados em 1997, número extraordinariamente superior ao declarado pela empresa, uma vez que no mesmo ano foram emitidas apenas 157 notas fiscais de serviços para todos os estabelecimentos; que não só não apresentou, nem se dispôs a apresentar, em qualquer momento, os elementos necessários à verificação de seu real faturamento, como também retirou documentos do arquivo próprio, localizado na sala da administração, afim de que a fiscalização não tivesse acesso aos mesmos; que não foram apresentados os documentos e relatórios gerenciais para o período de novembro de 1993 a dezembro de 1995; que foi anexado ao p. p. cópia de processo denúncia formulada recentemente por um ex-gerente da empresa confirmando todas essas afirmativas a respeito de sonegação de informações, documentos e dados por parte da empresa; que após a apreensão da documentação, a empresa, alguns dias depois, apresentou xerox das “propostas de compra” para todas as notas fiscais que emitiu, tudo aparentemente bem organizado; que, entretanto, não apresentou as respectivas “autorização de venda”, estas sim que especificariam o valor das comissões de venda acordadas com os proprietários dos imóveis; que as referidas “propostas de compra” não apresentavam numeração, ao contrário com as que foram encontradas na mesa dos gerentes e da administração e das quais foram tiradas cópias imediatas; que o art. 44, observado o art. 178, combinado com os arts. 50, inciso VIII e 34, incisos I, II, III e VII, todos da Lei nº 691, de 1984, tratam da situação apresentada e que mesmo no caso de imóveis situados em outro município – pouquíssimos – toda a prestação do serviço é realizada no estabelecimento da corretora, sendo o imposto devido no município onde se localiza o estabelecimento prestador.

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O Sr. Coordenador da F/CRJ indeferiu a impugnação com base no parecer de fls. 130/137. Considerou o referido parecer, em síntese, que em momento nenhum a defendente alegou que não omitiu receitas ou que emitiu notas fiscais para todas as operações; que mesmo não assinados, os relatórios foram produzidos pela empresa; que não é o carimbo de CGC que confirma este fato, mas a própria defendente que a todo momento afirma que produziu os relatórios; que a omissão foi provada por meios de documentos produzidos pela própria empresa e que os fatos foram atestados por ex-gerente, que apresentou denúncia contra a empresa.

Irresignada, a Empresa recorreu, alegando, em resumo, que a

fiscalização teve como causa uma denúncia de funcionário demitido e condenado criminalmente por apropriação indébita de valores de clientes; que os sócios da empresa foram absolvidos, em sentença transitada em julgado, pelos mesmos fatos objeto desta autuação; que a exigência fiscal baseia-se em três espécies de documentos: em documentos apócrifos, em meros panfletos de propaganda e em mensagens com metas e premiações para os corretores; que os documentos apócrifos foram tratados como se confissão fosse; que os panfletos, destinados a atrair corretores para a empresa foram tratados como relatórios gerenciais; que documentos internos, com mensagens de estímulo aos funcionários estipulando metas e premiações, foram tratados como dados concretos sobre produção da empresa; que tais documentos poderiam ser um bom começo, mas o Fisco demitiu-se do poder-dever de fiscalizar, ingressando no caminho fácil das conjecturas e suposições; que foi violado o devido processo legal e a garantia da ampla defesa, pois a Recorrente não teve acesso a dados fundamentais dos autos; que os Autuantes referem a documentos anexados ao processo nº 04/379558/1998; que a certidão de inteiro teor do processo nº 04/379558/1998 não incluiu a cópia dos respectivos anexos, onde se encontrariam os documentos apócrifos em que os fiscais fundamentaram sua manifestação; que requereu vista dos autos fora da repartição e não tivera seu pedido deferido; que a lei é expressa aos estabelecer o direito de vista ao advogado, em processo administrativo ou judicial; que a jurisprudência consagra o direito de vista fora de cartório; que cabe a nulidade do processo ab initio; que a Recorrente não teve pleno acesso aos documentos que fundamentaram a manifestação dos fiscais; que não se pode confiar em denúncia formulada por funcionário demitido e condenado criminalmente por apropriação indébita de valores de clientes; que os sócios da empresa foram absolvidos, em sentença transitada em julgado, pelos mesmos fatos objeto desta autuação; que, segundo a sentença, não incumbia aos fiscais apor o carimbo da empresa nos documentos que arrecadavam e que os fiscais não trouxeram elementos seguros de convicção quanto ao desempenho de suas atividades e aos relatórios que apreenderam; que, segundo a sentença, a fiscalização foi conduzida de maneira estranha, com reuniões entre fiscais e empresa para, no dizer destes, discutir a natureza dos relatórios; que talvez porque a discussão dessa natureza não tenha encontrado ambiente propício, chegou-se à lavratura do auto com as acusações que configurariam condutas penais; que, mediante a aposição do carimbo da empresa, criou-se o vínculo entre o documento e a empresa; que os documentos eram, na verdade, meros exercícios feitos por um funcionário, cujo nome consta em vários deles (José Luiz), que cursava graduação de nível superior e se valeu da experiência da empresa para fazer simulações, fazer exercícios para seu curso; que

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tal funcionário construiu tabelas e gráficos estipulando alguns valores fictícios, e, inclusive, sem autorização da diretoria da empresa, conforme ficou assentado no depoimento prestado junto à 38ª Vara de Fazenda Pública; que restou ali afirmado que os fiscais foram alertados que estavam apreendendo documentos seus, dentre os quais metas a serem atingidas por corretores e que tentara desenvolver um programa de informática com tais metas, o que lhe serviria também de trabalho para a conclusão de curso de informática; que não se pode falar em sonegação depois da sentença penal de absolvição transitada em julgado; que o documento “Perfil da Ética”, a que a fiscalização atribuiu grande relevo, não passa de um documento de divulgação destinado a corretores; que o gerente da filial Vila da Penha, pretendendo captar mais corretores, fez propaganda da empresa; que outros documentos arrecadados pelos fiscais não passam de comunicação interna, com mensagens de estímulo, com metas a serem atingidas e tabelas de premiações dos melhores funcionários; que tais informações constituem indícios suficientes para desclassificar a escrita fiscal da empresa; que os fiscais demitiram-se do dever de fiscalizar; que os documentos encontrados eram motivo para suspeitas para uma fiscalização mais aprofundada; que, segundo jurisprudência administrativa, escritos particulares podem ser considerados, mas não se presumem exatos, nem autorizam, por si só, o arbitramento; que, segundo a 3ª Câmara do 3º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a divergência entre a contabilidade comercial e a fiscal, por si só, não justifica a autuação; que a contabilidade varia conforme o usuário, havendo uma contabilidade para o Fisco, uma comercial e uma para o investidor; que, como os interesses dos diversos usuários variam, os relatórios também podem variar sem que a divergência seja, por si só, elemento indicador de evasão; que é técnica usual de gerenciamento criar unidades autônomas de negócios; que nessa técnica gerencial muitas vezes é “cobrada” a “venda” ou “prestação de serviços” entre unidades da mesma pessoa, num verdadeiro cálculo de preços internos de transferência, possibilitando aferir a eficiência em cada setor, em cada aspecto da empresa; que, na corretagem de imóveis, pode ocorrer que uma filial consiga exclusividade para venda de um imóvel situado em área geográfica de outra, que o anuncia e acaba por encontrar o comprador, fechando o negócio; que, para um bom gerenciamento, é preciso medir a produtividade de ambas as filiais, é preciso reconhecer a receita em ambas as filiais e os custos respectivos; que pode ocorrer que a venda não se ultime, havendo utilidade gerencial na informação “perda de serviço”; que a súmula 166 estabelece que não há fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa; que o mesmo se dá no ISS; que a fiscalização se baseou em documentos apócrifos para autuar a empresa por prestação de serviços sem a devida inscrição; que a manifestação dos Autuantes não mencionou este ponto por falta de comprovação; que a filial da Barra da Tijuca sempre operou com a devida inscrição na SMF; que à época da autuação esta loja servia apenas como ponto de referência, com o objetivo de divulgar o nome da empresa naquela região, enquanto se aproximava o momento de inauguração; que todo o serviço de corretagem era desenvolvido por outras filiais; que o local da prestação do serviço não se confunde com o local do estabelecimento; que as vendas na região foram contabilizados como receitas em outras filiais; que o documento apócrifo traz em si projeções de receitas financeiras que não integram a base de cálculo do ISS; que vende imóveis em outros municípios, caracterizando-se como local da prestação do serviço aquele da situação do bem; que já está

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pacificado no STJ o entendimento de que o ISS é devido ao município em que é prestado o serviço; que é irrelevante a apresentação do comprovante do recolhimento do ISS em outro município, uma vez que a Constituição não adotou para Fisco Municipal o critério do compartilhamento para a coordenação fiscal; que as multas aplicadas têm natureza confiscatória, havendo jurisprudência do TJRJ e do STF a respeito; que a alegada omissão das receitas de serviços de corretagem abrange, por motivos lógicos, a não emissão das correspondentes notas fiscais; que não seria possível emitir regularmente as notas fiscais e, ao mesmo tempo, omitir as receitas provenientes desse serviços e que ao aplicar a multa relativa à omissão de receitas e, ao mesmo tempo, aplicar a multa relativa à não emissão das notas fiscais viola o princípio do non bis in idem, uma vez que o mesmo fato é considerado duas vezes para fins de punição. A Recorrente requer o provimento do recurso ou, caso assim não se entenda, a redução da multa para o percentual de 20%. A Recorrente juntou documentos procurando fundamentar suas alegações.”

A Representação da Fazenda requereu rejeição da preliminar de nulidade

da decisão recorrida, suscitada pelo Contribuinte; suscitou preliminar de não conhecimento de parte do recurso e, no mérito, opinou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

V O T O

O recurso voluntário ora analisado foi interposto em face da decisão da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários que indeferiu a impugnação ao Auto de Infração nº 99406, lavrado em 18 de novembro de 1998, para o estabelecimento da empresa situado na Av. João Carlos Machado, nº 380, loja N, Barra da Tijuca.

No lançamento do crédito tributário contestado, foram registradas as seguintes infrações: i) omissão de parte das receitas de serviços de corretagem de bens imóveis, com o recolhimento insuficiente do ISS no período de março de 1997 a julho de 1998; ii) não emissão de notas fiscais de serviços relativas às operações realizadas no período de março de 1997 a julho de 1998; e iii) prestação de serviços neste município sem estar inscrito no cadastro da Fazenda Municipal, no período de março de 1997 a junho de 1998. A penalidade aplicada no item I foi fixada no percentual de 250% do valor do tributo e aquelas relativas às obrigações acessórias foram estipuladas em 24.359,89 UFIR e 200,64 UFIR, para os itens II e III, respectivamente.

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Conforme já explanado no relatório inicial, a Recorrente alegou inicialmente que houve violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. No mérito, contestou todas as ocorrências e as exigências descritas no auto de infração por meio de inúmeros argumentos a seguir apreciados. Solicitou, por fim, fosse declarada a improcedência da autuação ou, subsidiariamente, a redução do percentual das multas aplicadas.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA

Quanto às alegações de violação às normas reguladoras do devido processo legal e às garantias constitucionais de ampla defesa, a Recorrente sustentou a nulidade do processo ab initio, oferecendo os seguintes argumentos: i) que não teve acesso a dados fundamentais dos autos; ii) que a certidão de inteiro teor não incluiu a cópia dos anexos ao processo, onde se encontrariam os documentos apócrifos nos quais os fiscais fundamentaram sua manifestação; e iii) que havia requerido vista dos autos fora da repartição fiscal e não tivera seu pedido deferido.

Entendeu o douto Representante da Fazenda, em sua promoção às fls. 267/272, que tais alegações apontaram a hipótese de nulidade da decisão recorrida, observado o inciso II do art. 40 do Decreto “N” nº 14.602, de 1996, que considera nulos os atos praticados e as decisões proferidas com preterição ou prejuízo do direito de defesa.

Em tese, admite-se que, não tendo sido cumpridas as normas reguladoras do processo legal e estando prejudicado o direito de defesa do contribuinte, há de ser considerada nula a decisão que julgou sua impugnação.

Entretanto, não é isso que se constata nos presentes autos.

Às fls. 153, consta o recebimento pelo representante legal da empresa de cópias de fls. 02/148 deste processo, em atenção ao pedido de certidão de inteiro teor juntado às fls. 125.

Desse modo, o procurador da Recorrente teve acesso à minuciosa promoção elaborada pelos fiscais autuantes, onde estão expostos claramente os fatos constatados na fiscalização da empresa e os fundamentos legais que serviram de base ao lançamento. Pôde também conferir cópias dos documentos selecionados para a comprovação das infrações apuradas na ação fiscal.

Também não procede a alegação de que não lhe foi concedida a vista a todos os elementos do processo nº 04/379.558/1998, que trata do Recurso Voluntário nº 9.759, referente ao lançamento efetuado para o estabelecimento da mesma empresa situado na Rua Barão de Mesquita nº 206, loja C, 104/5. Naquele processo, foi requerida cópia da certidão de inteiro teor, tanto antes da decisão da F/SUBTF/CRJ, quanto depois, e, em ambos os casos, o próprio representante da Recorrente atestou que recebera cópia integral daqueles autos.

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Ainda que alguns documentos do processo não tivessem sido incluídos na certidão, não estaria caracterizado o prejuízo ao direito de defesa, porquanto, como já apontado nos autos, os elementos em que se fundamentaram os Fiscais de Rendas são cópias de documentos produzidos pela própria Recorrente, que lhe foram devolvidos em original ou cópia xerox, conforme se observa no verso do Termo de Arrecadação de fl. 01-v. do anexo I do processo nº 04/379.558/1998, que tramita juntamente com este.

Em relação à argumentação de que a lei é expressa ao estabelecer o direito de vista ao advogado, em processo administrativo ou judicial e, por isso, a jurisprudência consagra o direito de vista fora de cartório, peço vênia para transcrever a explicação clara e convincente oferecida pelo douto Representante da Fazenda às fls. 267/268:

Por fim, quanto ao direito de vista dos autos fora de cartório, é sabido que uma das principais diferenças entre o processo judicial e o processo administrativo é a origem das normas que os regulam. No caso do processo judicial, vigora a unidade processual para todo o país, ou seja, compete à União elaborar as leis processuais civis e penais, restando aos Estados a competência supletiva. Já no caso do processo administrativo o sistema é bem diverso. Regras sobre atos, procedimentos e processos administrativos são matérias de direito administrativo, assunto que foge da competência centralizadora da União. A descentralização do direito administrativo é característica tradicional do pacto federativo brasileiro e está intimamente ligada ao supremo princípio da autonomia dos entes federados. De comum a ambos os sistemas temos apenas os grandes princípios constitucionais.

No presente caso, estamos tratando de lançamento tributário, tema sob abrigo de sigilo fiscal, o que desautoriza a retirada dos autos da repartição onde se encontra. Entretanto, o direito de ampla defesa está garantido, uma vez que é dado ao contribuinte ou seu representante, a qualquer momento, não só o direito à vista do processo, como também à obtenção de certidões ou cópias reprográficas.

Assim sendo, REJEITO a preliminar de nulidade da decisão recorrida suscitada pela Recorrente, por entender não ter ocorrido a violação do devido processo legal, como também não ter havido o cerceamento do direito à ampla defesa.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO RECURSO

A segunda preliminar a ser apreciada diz respeito à proposta do douto Representante da Fazenda de não conhecimento da parte do recurso relativa ao pedido de cancelamento da multa formal referente ao item III do auto de infração.

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Motivou a referida preliminar o fato de o questionamento sobre a penalidade imposta em razão da prestação de serviços no estabelecimento sem a devida inscrição no cadastro municipal ter sido levantado pela Requerente apenas na peça recursal.

Por certo na peça impugnatória a Contribuinte contestou a imposição das penalidades de forma geral, oferecendo fundamentos contrários apenas em relação ao percentual aplicado, ou seja, à multa constante do item I.

Entendo, no entanto, que na análise do referido pleito deve ser adotada uma posição transigente. Cabe transcrever excerto sobre o princípio da pluralidade de instâncias, retirado do livro Direito Administrativo (11ª edição, Atlas, pág. 493), de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Também quanto ao princípio de pluralidade de instâncias existem algumas diferenças entre o processo civil e o administrativo; neste último é possível (e naquele não):

a) alegar em instância superior o que não foi arguido de início; b) reexaminar a matéria de fato; c) produzir novas provas. Isto porque o que se objetiva, com a possibilidade de reexame, é a preservação da legalidade administrativa. (sem grifos no original)

Na mesma linha, este Egrégio Conselho de Contribuintes já decidiu em

casos semelhantes que devem ser apreciados os argumentos relativos ao objeto do pedido, ainda que apresentados apenas na fase recursal. Como exemplo, os Acórdãos nº 8.419, de 04 de agosto de 2005, nº 15.562, de 25 de agosto de 2016, nº 15.724, de 8 de dezembro de 2016, e nº 16.102, de 16 de janeiro de 2018.

Pelas considerações expostas, e observado o princípio da ampla defesa, assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, entendo merecer conhecimento a parte do recurso que indica os argumentos contrários à penalidade aplicada no item IIII do auto de infração.

Voto, portanto, pela REJEIÇÃO da preliminar de não conhecimento parcial do recurso voluntário suscitada pelo douto Representante da Fazenda.

MÉRITO

Quanto ao mérito, vários argumentos contrários ao lançamento foram apresentados na peça recursal.

Cabe, antes da análise desses argumentos, enfatizar as dificuldades encontradas na ação fiscal desenvolvida na empresa, que foram descritas, de modo claro e minucioso, no pronunciamento dos Fiscais de Rendas às fls. 60/73.

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A constatação de fatos, depoimentos de funcionários e, especialmente, a apuração de operações e valores em documentação não fiscal produzida na rotina do funcionamento da empresa levaram à percepção da existência de um faturamento muito superior ao registrado na escrituração fiscal.

Por certo, diante de tantas evidências de subfaturamento, não poderia a Fiscalização deixar de lançar o ISS devido, considerando a receita omitida, apurada em relatórios gerenciais.

OMISSÃO DE PARTE DAS RECEITAS

Em relação à omissão de parte das receitas de serviços de corretagem de bens imóveis, registrada no item I do auto de infração, nota-se nos autos que, em momento algum, a Requerente alegou que não omitiu receitas ou que emitiu notas fiscais de serviços para todas as operações realizadas. Tentou, todavia, desmerecer os meios de prova utilizados pela Fiscalização, embora tenha confirmado a autoria dos diversos relatórios arrecadados, conforme evidenciado em sua defesa, tanto na impugnação como no recurso.

Por outro lado, não procede a alegação da existência de vínculo entre o início da fiscalização e a denúncia de um funcionário demitido e condenado criminalmente. Na verdade, a ação fiscal ocorreu após terem os Fiscais de Rendas recebido o processo nº 04/379.142/1997, referente à apuração de falsificação de Autorização de Impressão de Documentos Fiscais – AIDF. Cabe lembrar que, por meio desse documento, ficava a gráfica autorizada a confeccionar talonários fiscais para a empresa.

O que se pode constatar nos autos é uma grande evidência de faturamento real bem superior àquele oferecido à tributação. Em relação aos diversos documentos que serviram de prova da situação irregular da empresa, o douto Representante da Fazenda, às fls. 268/269 de sua promoção, apresentou um rol desses documentos, descrevendo cada um deles. Por ser uma narração ampla e precisa, merece ser transcrita neste voto:

Na verdade, temos anexados aos autos um vasto rol de documentos por meio dos quais se revela toda a movimentação econômica da empresa. Destes, merecem destaque os que se seguem. 1º) relatórios mensais intitulados "Posição das Lojas", onde temos, para cada uma das lojas da Recorrente (Tijuca, Méier, Flamengo, Vila da Penha (ou Jacarepaguá), Cachambi e Barra da Tijuca), o número de imóveis vendidos ("Nº de Vendas"), os valores das comissões ganhas (obtidas) em moeda ("Valor Vendas"), equivalendo à receita pelos serviços prestados, o número de imóveis com comissões recebidas ("Nº Receb"), os valores das comissões recebidas ("Valor Receb"), "Micro", de significado não identificado, "Meta", que provavelmente expressa a porcentagem relacionada à meta preestabelecida, e os valores das comissões ainda não recebidas ("A Receb") ; 2º) relatórios mensais intitulados "Produção 1996", "Produção 1997" e "Produção 1998", onde podemos encontrar, loja por loja, seu faturamento mensal, o que equivale às comissões ganhas pelos serviços prestados de corretagem de imóveis, com

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acompanhamento por gráfico ; 3º) relatórios denominados “Produção/Posição das Lojas”, onde temos um quadro comparativo, de acompanhamento trimestral, do faturamento mensal por loja, assinalando o desempenho destas lojas, comparativamente entre elas ; 4º) relatórios denominados “Contas a receber”, onde temos a relação, para cada uma das lojas, dos imóveis cuja venda se intermediou, mas que ainda não tenha recebido integralmente a respectiva “comissão de corretagem” . Este último relatório apresenta o mês em que a venda de cada imóvel foi efetivada, na coluna "Mês Venda"; o endereço do imóvel, na coluna "Imóvel"; a comissão estipulada na intermediação da respectiva venda, na coluna "Comissão"; o valor parcial já recebido, na coluna "Com Receb"; o valor de comissão que ainda falta receber, na coluna "Com a Receb"; e a data prevista para recebimento, na coluna "Previsto". Em seguida, são totalizados, por loja, o total de comissões pendente de recebimento (na coluna "Com a Receb"). Este último valor é transferido para o relatório "Posição das Lojas", já citado, sendo lançado na coluna "A Receb". Neste relatório "Contas a Receber" são relacionados, mensalmente, apenas os imóveis cujas vendas foram intermediadas, mas que ainda não se recebeu integralmente as respectivas comissões. O relatório se presta ao controle do recebimento das referidas comissões.

Também merece destaque um quinto relatório, o relatório denominado “Movimento do Caixa”, onde temos, para cada uma das lojas, mês a mês, os valores efetivamente recebidos pelos serviços de intermediação. A maior parte dos valores lançados neste relatório refere-se a comissões recebidas de corretagens realizadas no mesmo mês. Uma parcela menor refere-se a comissões recebidas de corretagens realizadas em meses anteriores, cujos imóveis e valores a receber estão relacionados nos relatórios "Contas a Receber", já citados. Os relatórios "Movimento do Caixa" relacionam todos os imóveis cuja corretagem foi realizada e a comissão recebida pela Recorrente, loja por loja, com a data do recebimento das comissões de corretagem de cada um dos imóveis cuja venda intermediou, o endereço de cada imóvel, o valor da comissão recebida para cada imóvel, os eventuais valores devolvidos e os totais recebidos por mês para cada loja. Estes últimos valores são transferidos para o relatório "Posição das Lojas", já citado, sendo lançado na coluna "Valor Receb".

Temos ainda um sexto relatório que convém citar: os relatórios denominados “Produção dos Corretores das Lojas”, dois para cada uma das lojas, um com os valores do mês e o outro com os valores acumulados no ano, onde temos o ranking e a produção de cada corretor, discriminando vendas e opções vendidas.

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Para encerrar, temos também o documento denominado “O Perfil da Ética Empresa Imobiliária Ltda.”, assinado pelo então gerente da loja Vila da Penha, fazendo referência à estrutura, porte, clientes e vendas daquela loja no ano de 1997, dando conta de que a Recorrente negociou no ano de 1997 cerca de 1.400 imóveis. Trata-se de documento assinado pelo então gerente de vendas da loja Vila da Penha que, diga-se de passagem, não é aquele que veio a entrar em conflito com a empresa e acabou condenado.

A apreensão de vasta documentação da empresa, durante a ação fiscal, assegurou a obtenção de provas suficientes da omissão de receitas tributáveis. Não merece condenação tal procedimento de fiscalização, uma vez que os livros e documentos que contenham indícios de práticas de infrações à legislação fiscal ou penal podem ser apreendidos pela autoridade competente em razão do disposto no art. 231 da Lei nº 691, de 1984, mediante a lavratura do respectivo termo, conforme previsto no art. 55 do Decreto “N” nº 14.602, de 1996.

A constatação de que os documentos, em sua maioria, não estavam assinados ou não possuíam identificação da empresa, não invalida a sua utilização como prova, porquanto tiveram a procedência sustentada pelas autoridades fiscalizadoras, o que não foi desmentido pela Requerente. Do mesmo modo, o fato de os mesmos fiscais terem carimbado os documentos com o CGC da empresa para identificá-los no intuito de preservar sua origem, conforme declararam às fls. 65, em nada altera o valor probatório desses documentos.

A peça recursal trouxe ainda outros argumentos com o intuito de negar o evidente faturamento omitido: que os documentos apreendidos seriam trabalhos feitos por um funcionário para a faculdade, que houve registros na contabilidade da prestação de serviços de uma filial para a outra, e que os sócios da empresa foram absolvidos em matéria penal pelos mesmos fatos que constituíram o objeto da autuação.

Sobre tais alegações, manifestou-se o douto Representante da Fazenda de modo claro e preciso. Peço vênia para transcrever trecho de sua promoção:

No que tange à alegação de que os documentos eram, na verdade, meros exercícios feitos por um funcionário que cursava graduação de nível superior e se valeu da experiência da empresa para fazer simulações, fazer exercícios para seu curso; é manifestamente inverossímil. Não nos é possível acreditar que tantos documentos com dados tão detalhados, indicando claramente a origem dos valores a que se referem, possam ser produto de exercício de um funcionário, com valores fictícios, para um curso de informática.

Alega ainda a Recorrente que há contabilidades para vários fins e numa contabilidade de cunho gerencial pode ser relevante a prestação de serviços de uma filial para outra. Aduz que a súmula 166 do STJ estabelece que não há fato gerador do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa e que o assunto se aplica ao ISS.

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Sabemos que a utilização da contabilidade pode variar em razão de seus fins, mas entre esta premissa e a demonstração de que receitas aqui tributadas decorreram de serviços prestados entre filiais a distância é imensa, distância esta que a Recorrente não se atreveu a percorrer. A Recorrente chegou a mencionar a utilidade de se registrar as despesas de uma venda que não se consumou, mas por aí ficou.

Em seguida, na tentativa de encontrar a explicação que lhe faltava, foi buscar peculiaridades de outro imposto. É que, ao contrário da noção popular, o ICMS não incide sobre a venda de mercadorias, mas sobre a saída de mercadorias. Trata-se de um imposto sobre a circulação, não sobre a venda. A par disso, a lei complementar que regula o ICMS estabelece que se considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Apesar disso, desde os tempos do velho ICM que se discute se o imposto incide sobre a saída de mercadoria de um estabelecimento com destino a um outro do mesmo contribuinte.

Ora, o ISS não se ajusta à essa discussão. Não se tem notícia de alguém que tenha defendido a possibilidade da incidência do ISS sobre serviços prestados entre estabelecimentos da mesma empresa.

A par disso, mesmo se admitíssemos a existência de uma inusitada contabilidade gerencial que tivesse atribuído valor à hipótese de serviços prestados entre estabelecimentos, caberia à Recorrente a prova de que estes valores acabaram sendo tributados. A tarefa não seria difícil, já que a Recorrente possui todos os instrumentos hábeis para tal demonstração. Tal prova não ocorreu.

Quanto à sentença proferida pelo Exmo. Juiz de Direito da 38ª Vara Criminal (fls. 222/226), é notório que a referida decisão passa ao largo da questão tributária. Não se vê ali qualquer menção às práticas da Recorrente no intuito de se eximir de suas obrigações tributárias. O douto Magistrado, contrariando o entendimento do Ministério Público, entendeu que, “para uma condenação criminal, com todos os seus reflexos para o status libertatis e status dignitatis do indivíduo”, a prova se revelou insuficiente. Entretanto, na mesma sentença o próprio Magistrado destacou, “dada a reconhecida independência entre as instâncias penal e administrativa, nada impede que nesta última o desfecho seja outro, até porque aqui não se está afirmando a inexistência de débito tributário”. Em outras palavras, nada impede que este Conselho julgue este caso a partir de sua livre convicção.

Alegou ainda a Recorrente que foram incluídas receitas financeiras na base de cálculo do ISS. Mais uma vez não comprovou a alegação, que deve ser desconsiderada, porquanto não se vê nos relatórios gerenciais qualquer indício de receitas que não possam ser incluídas na base de cálculo do ISS.

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Por conseguinte, resta claro nos autos que a empresa omitiu receitas de sua atividade operacional, ou seja, intermediação na venda de imóveis, observado o inciso VIII do art. 50 da Lei nº 691, de 1984, com a redação da Lei nº 2.715, de 1998:

Art. 50 - Considera-se omissão de operações tributáveis: [....] VIII - prestação do serviço sem a correspondente emissão de documento fiscal e sem o respectivo lançamento na escrita fiscal ou comercial;

DOMICÍCLIO TRIBUTÁRIO

No que concerne à questão levantada do domicílio tributário, nos casos de imóveis localizados em outros municípios e que tiveram a venda transacionada pela Recorrente, os Fiscais de Rendas refutaram os argumentos contrários à exigência do imposto, por meio da seguinte manifestação:

Mesmo nestes casos, que foram pouquíssimos, lembramos que toda a prestação do serviço, incluindo assinatura de proposta, promessa de compra e venda, enfim, todo o processo de corretagem é realizado no estabelecimento da corretora, sendo o imposto devido no município onde se localiza o estabelecimento prestador. Apenas o imóvel objeto da venda estaria situado em território distinto daquele da impugnante, sendo o município onde a empresa corretora se localiza (e presta seus serviços) competente para impor o ISS.

Por certo, o fato gerador do imposto em questão é agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis, e o local de pagamento do ISS nada tem a ver com a localização do imóvel.

Considerando o período em que as operações foram realizadas, devem ser observadas as normas relativas à definição do domicílio tributário, dispostas no Decreto-lei nº 406, de 1968, que, em seu art. 12, cuidou do aspecto espacial do fato gerador do ISS:

Art 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação;

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. (sem grifos no original)

Nota-se na legislação transcrita que os serviços de que trata o presente processo permanecem submetidos à mesma regra geral, ou seja, o ISS sendo tributado pelo município onde se localiza o estabelecimento prestador.

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Este Egrégio Conselho de Contribuintes tem decidido em casos semelhantes que os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis e imóveis, previstos no inciso L do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, têm o imposto devido no local do estabelecimento prestador. Como exemplo o Acórdão nº 15.629, prolatado na sessão do dia 13 de outubro de 2016, em decisão unânime, com a seguinte ementa:

ISS – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – Deve ser exigido o imposto, quando comprovado que, em todo o período abrangido pelo auto de infração, os serviços previstos nos incisos L e C do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, foram prestados por estabelecimento situado no Município do Rio de Janeiro.

PENALIDADE ITEM I

Reivindicou ainda a Recorrente que, ante a possibilidade de manutenção de determinado item do auto de infração, fosse reduzida a um percentual de 20% a multa imposta, que, a seu ver, têm natureza confiscatória.

Mais uma vez não merece acolhimento a solicitação apresentada em recurso, considerando que a infração registrada no item I do auto de infração teve o percentual de multa fixado consoante a natureza e a gravidade do ilícito cometido, e plenamente de acordo com o previsto no art. 51, inciso I, item 6, alínea “a” do mesmo diploma legal.

Correta, portanto, a imposição das penalidades no percentual de 250% sobre o imposto apurado, em se tratando de falta de pagamento quando constatada a omissão de operações tributáveis.

MULTA FORMAL ITEM II

Em relação à multa formal aplicada no item II do auto de infração, alegou a Recorrente que não seria cabível sua exigência, porque já havia a penalidade pela omissão de receitas tributáveis e que o mesmo fato não poderia ser considerado duas vezes para a aplicação de penalidade pecuniária.

Merece acolhida tal pretensão, porquanto seja correta a aplicação do disposto no art. 222 da Lei 691, de 1984, com a redação dada pela Lei nº 2.715, de 1998:

Art. 222 - As infrações de caráter formal somente serão apenadas quando não concorrerem para o agravamento de infração relativa à obrigação principal.

Observa-se que a penalidade imposta ao item I. por se trata de omissão de receitas tributáveis, foi agravada em razão da não emissão de documentos fiscais, tendo sido a Requerente apenada pelo art. 51, inciso I, item 5, alínea “a” da Lei nº 691, de 1984, com multa de 250% sobre o imposto apurado:

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Art. 51 - As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas:

I - relativamente ao pagamento do imposto: [....] 6 - falta de pagamento causado por:

a) omissão de receitas [....] Multa: 250% (duzentos e cinquenta por cento) sobre o imposto apurado;

Na mesma linha, este Egrégio Conselho de Contribuintes já firmou

entendimento em relação a essa matéria, tendo decidido por diversas vezes que deve ser excluída da autuação a penalidade por descumprimento de obrigações acessórias que tenham contribuído para o agravamento da infração. Como exemplo, o Acórdão nº 7.407, prolatado na sessão do dia 27 de junho de 2002, com a seguinte ementa:

ISS – INFRAÇÕES DE CARÁTER FORMAL Excluem-se da autuação as penalidades por descumprimento de obrigações acessórias que tenham contribuído para a omissão de receitas e para a aplicação do arbitramento da base de cálculo, por força do disposto no artigo 222, da Lei nº 691/84, com a redação da Lei nº 2.715/98. Recurso Voluntário provido. Decisão unânime.

Desse modo, deve ser cancelada a penalidade imposta no item II do auto de infração, observando-se que a aplicação do art. 222 da Lei 691, de 1984, se faz de acordo com o disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional.

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: [....] c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

MULTA FORMAL ITEM III – INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO MUNICIPAL

Por fim, resta esclarecer que, caso seja rejeitada a preliminar de não conhecimento parcial do recurso e este Colegiado entenda ser cabível apreciar a questão relativa ao item III do auto de infração, concordo com o pronunciamento do douto Representante da Fazenda, que, acertadamente, refutou os argumentos favoráveis à não aplicação da multa formal por funcionamento sem estar devidamente inscrito no cadastro da Fazenda Municipal. Segue o trecho transcrito:

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Por fim, quanto ao tema relativo à prestação de serviços sem a devida inscrição junto à Fazenda Municipal, caso este e. Colegiado entenda cabível sua apreciação, observa-se que a Recorrente apresenta argumentos que não resistem à mais leve crítica.

Em primeiro lugar, afirma que a fiscalização se baseou em documentos apócrifos para autuar a empresa por prestação de serviços sem a devida inscrição. Já nos manifestamos a respeito: a prova foi colhida no estabelecimento da Recorrente e sua validade independe de assinaturas ou carimbos.

Em segundo lugar, afirma que a manifestação dos Autuantes não mencionou este ponto por falta de comprovação. Não é verdade. Como é sabido, a promoção do lançamento pelo seu autor é pautada a partir das alegações da impugnação. A omissão dos Autuantes sobre o assunto se deu tão somente porque a então Impugnante nada alegou sobre o tema.

Diante do quadro, cabe lembrar que o auto de infração produzido após a ação fiscal conta com a presunção de veracidade prevista no art. 34 do Decreto nº 14.602, de 1996 . O dispositivo nada cria de novo, apenas reafirma um dos atributos fundamentais do ato administrativo, aquele que lhe assegura a presunção de acerto ao aplicar a lei ao fato constatado.

Com a notificação do lançamento, abre-se ao contribuinte a possibilidade da impugnação, inaugurando-se então a fase contenciosa. Aqui sim, o princípio do contraditório no processo administrativo se impõe com toda a sua força. Nesta fase é amplo o direito do contribuinte em colocar suas razões, de fato e de direito, acompanhadas das provas que as sustentam, conforme determina o art. 7º, incisos II e III, do Decreto nº 14.602, de 1996 .

No caso, como já dito, a então Impugnante nada alegou sobre o tema e muito menos apresentou provas a respeito; provas estas, aliás, de fácil produção. Bastaria a apresentação da cópia do alvará de localização ou do cartão de inscrição para comprovar suas alegações. Teríamos ali a data em que a inscrição se efetivou.

O que temos nos autos é que em março de 1997 a filial barra da Tijuca já funcionava, conforme se verifica às fls. 170, 171 e 194 do anexo 1 do processo nº 04/379558/1998.

A par disso, as alegações de que à época da autuação esta loja servia apenas como ponto de referência, com o objetivo de divulgar o nome da empresa naquela região, enquanto se aproximava o momento de inauguração e que as vendas na região foram contabilizadas como receitas em outras filiais só reafirmam nossa convicção de que tínhamos ali um estabelecimento real sem a devida inscrição.

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

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Por todo o exposto, e adotando, com todas as vênias, os fundamentos indicados pela douta Representação da Fazenda, voto para que seja dado PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, objetivando o cancelamento do item II do auto de infração, mantidos integralmente os demais itens.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: ÉTICA

EMPRESA IMOBILIÁRIA LTDA. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida,

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto da Relatora; 2) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento parcial do

recurso, suscitada pela Representação da Fazenda, nos termos do voto da Relatora; e

3) No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso

voluntário, nos termos do voto da Relatora. Ausentes das votações os Conselheiros DOMINGOS TRAVAGLIA e

ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR, substituídos, respectivamente, pelos Suplentes ANTONIO FERNANDES DE FIGUEIREDO E SÁ e EDUARDO GAZALE FÉO.

Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 25 de outubro

de 2018.

DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE

DIRCE MARIA SALES RODRIGUES CONSELHEIRA RELATORA