contestação

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA SECCIONAL DA UNIÃO EM UMUARAMA - PARANÁ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA VARA DE UMUARAMA-PARANÁ.

Autos: nº 03184-2009-025-09-00-3Autora: José Aparecido da SilvaRéus: LYNX Vigilância e Segurança LTDA., Ministério Público Federal, Instituto Nacional de Seguridade Social,Banco do Brasil S/A. e União.

A UNIÃO, por seu representante legal, nos termos da Lei Complementar nº 73/93, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe, apresentar resposta na forma de CONTESTAÇÃO, o que faz com fulcro nas razões fáticas e jurídicas a seguir aduzidas.

1) DOS FATOS

JOSÉ APARECIDO DA SILVA, propôs, a presente reclamatória trabalhista em face da empresa LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA., e dos entes públicos MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL, BANCO DO BRASIL S/A, e da UNIÃO, aduzindo as seguintes alegações:

a) Que prestou serviços para 1ª reclamada LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA., porém, os tomadores dos serviços foram os entes públicos acima sitados, nos termos do parágrafo 2º, do art. 2 da CLT, razão pela qual são solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego;

b) Constata-se a existência de único contrato de trabalho entre o reclamante e a primeira reclamada, por meio de interposição de empresas

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diversas – a primeira reclamada, que deixou de honrar com suas obrigações, apesar de terem sido objeto de composição;

c) Por intermédio da reclamada LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, o reclamante prestou serviço no MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, de 10/10/06 até o final do mês 04/08, com salário inicial mensal de R$ 800,00 (oitocentos reais) e tendo como último salário, o valor de R$ 913,00 (novecentos e treze reias);

d) Posteriormente, passou a prestar serviços em favor da segunda reclamada, mediante anotação de sua CTPS pela reclamada LYNX VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, em data de 05/05/08 até final do mês 12/08, com salário de R$ e teve sua rescisão com último salário de R$ 774,30;

e) Que são devidas as verbas rescisórias descritas no TRCT, multa pelo pagamento em atraso das verbas rescisórias previstas no art. 477 da CLT e multa de 40% sobre o FGTS depositado, no valor de R$ 2.802,67, que deverá ser corrigido pelos índices oficiais, a contar do inadimplemento da obrigação, relativas às parcelas remanescentes prevista no Termo de Audiência oriundo do Processo Investigatório n. 326/07, cujo acordo homologado junto à Procurados Regional do Trabalho da 10ª Região não foi cumprido pela reclamada VIRTUAL SERVICE EMPRESA SERVIÇOS GERAIS LTDA;

f) Que é devida a multa convencional, no percentual de 20% sobre o valor global devido à reclamante, bem como o valor do vale transporte, em razão do não cumprimento do acordo dentro do prazo estipulado.

2) INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A UNIÃO E A RECLAMANTE - INEXISTÊNCIA DE UNICIDADE CONTRATUAL E INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS – DESCONTINUIDADE DOS CONTRATOS DE TRABALHO CELEBRADOS COM AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS

Inicialmente, cumpre rechaçar a pretensão quanto ao reconhecimento de unicidade contratual, ou seja, único contrato de trabalho celebrado entre a reclamante e a UNIÃO, por interposição de empresas.

Com efeito, inexiste qualquer base legal e fática para se afirmar e pleitear qualquer tipo de relação jurídica entre a reclamante e a UNIÃO. A reclamante era empregada, regularmente contratada pelas reclamadas, tendo sido designada para exercer suas funções junto ao órgão da UNIÃO, que celebrou contrato de prestação de serviços com as referidas empresas.

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Portanto, não há que se falar em “um único contrato de trabalho, entre a Reclamante e a Terceira Reclamada, mediante a interposição de empresa”, alegação destituída de qualquer embasamento legal.

Outrossim, não se pode cogitar de continuidade da prestação de serviços no período mencionado na inicial.

Primeiramente, a reclamante foi contratada pela 2ª reclamada MARCA – EMPRESA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS LTDA, no período de 08/01/01 a 28/01/04, com o término da relação empregatícia mediante a devida rescisão contratual.

Posteriormente, a 1ª reclamada VIRTUAL SERVICE – EMPRESA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA contratou a reclamante que continuou prestando seus serviços ao órgão federal (Ministério do Trabalho e Emprego – Agência de Toledo), contudo, mediante novo vínculo empregatício entre a reclamante e a empresa contratada pela UNIÃO.

Assim, resta impugnada qualquer pretensão relativa ao pagamento de verbas supostamente devidas em relação ao contrato de trabalho celebrado com a reclamada MARCA – EMPRESA DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS LTDA, também alcançada pela prescrição, nos termos do art. 7º, inc XXIX da CF/88.

Ademais, a reclamante alega o não cumprimento das obrigações e pretende o recebimento de valores não pagos, contudo, não especifica quais as verbas trabalhistas deixaram de ser pagas em relação à rescisão do contrato de trabalho com a empresa MARCA, ferindo, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa e impossibilitando a defesa da UNIÃO.

3) ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO

A presente reclamatória tem por objetivo o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias, que foram objeto de pactuação entre a reclamante e a primeira reclamada – VIRTUAL SERVICE EMPRESA SERVIÇOS GERAIS LTDA, decorrentes da respectiva rescisão do contrato de trabalho celebrado entre a reclamante e as primeira e segunda reclamadas. Disso resulta que não há nenhum vínculo contratual entre a reclamante e a UNIÃO.

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A legitimidade ad causam é o vínculo subjetivo existente entre a pessoa do autor e aquela com a qual pretende o reconhecimento de determinado elo jurídico.

Ensina o Prof. Vicente Greco Filho que:Em regra, somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relação jurídica de direito material trazida a juízo. A legitimação para ser regular, deve verificar-se no pólo ativo e no pólo passivo da relação processual. O autor deve estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ele propô-la contra o outro pólo da relação jurídica discutida, ou seja, o réu deve ser aquele que, por força da ordem jurídica material, deve adequadamente, suportar as conseqüências da demanda.1

Ainda sobre o assunto, aduz Sérgio Pinto Martins que “deve haver identidade da pessoa que faz o pedido (autor) com a pessoa a que a lei assegura o direito material. O mesmo ocorre no pólo passivo da ação. Esta deve ser proposta em face da pessoa que nega o direito pretendido pelo autor”.2

Nas reclamatórias trabalhistas, o réu é o empregador. Empregador é aquele que dirige e assalaria a prestação pessoal de serviços, assumindo os riscos inerentes à atividade econômica. O tomador de serviços não contrata os empregados da prestadora, mas apenas os serviços da empresa, de maneira genérica, não importando quem são seus empregados, já que o que se contrata é apenas a prestação dos serviços. Não há, portanto, nenhum tipo de vínculo jurídico entre a empresa tomadora da mão-de-obra e o trabalhador.

Portanto, inexiste qualquer relação jurídica entre a reclamante e a UNIÃO. Os requisitos da pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade, imprescindíveis para a comprovação do vínculo empregatício, não se fazem presentes. Logo, as verbas pleiteadas não podem, de forma alguma, serem imputadas à UNIÃO.

Imperioso anotar, por oportuno, que a competência deferida à Justiça do Trabalho pelo art. 114 da Constituição Federal abrange a conciliação e o julgamento de dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos dentre estes, os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, Distrito Federal, dos Estados e da União. Isso continua sendo válido, segundo o pensamento majoritário, mesmo

1 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processul Civil Brasileiro. Vol. 1. São Paulo: Saraiva.2 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Atlas.

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depois da EC nº 45/04, apenas quando se tratar de relação de emprego calcada no regime da Consolidação das Leis do Trabalho ou em legislação correlata, de mesma natureza. Pressupõe-se, nessa competência, a existência de vínculo de emprego entre as partes, porquanto a atuação da Justiça Obreira não alcança de forma ilimitada e abrangente todas as relações de trabalho.

Assim, o único liame jurídico existente foi formado com as empresas reclamadas, através de contrato administrativo, inexistindo qualquer vínculo jurídico entre a União e a reclamante.

4) INAPLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À UNIÃO (ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93)

A reclamante era empregada das empresas reclamadas, tendo apenas sido designado por seu empregador para prestar serviço em um órgão da UNIÃO. Não consta da peça inicial qualquer justificativa ou fundamento legal para a alegada responsabilidade subsidiária da União, pois, efetivamente, não existe lei que determine a condenação subsidiária do ente público tomador do serviço.

As normas alusivas às licitações públicas e aos contratos administrativos sempre tiveram especial preocupação com o aspecto relacionado à isenção de responsabilidade da Administração em relação aos encargos que, por já satisfeitos no bojo dos pagamentos efetuados, não lhe poderiam ser novamente imputados e nem obstar o acesso ao objeto do contrato.

Assim ocorria com a norma que anteriormente regia as licitações e contratos administrativos (Decreto-lei n.º 2.300/86), e assim segue sendo com a Lei de Licitações e Contratos atualmente vigente (Lei n.º 8.666/93):

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)

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Apenas em relação aos encargos previdenciários, em situações determinadas, é que a responsabilidade solidária subsistirá para a Administração, pois, nesse caso, há previsão legal:

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95).

Com efeito, a responsabilidade da Administração exsurge do dever legal imposto ao contratante de mão-de-obra, de reter o valor correspondente à contribuição previdenciária. Ou seja, em um raciocínio inverso, o contratante tornar-se-ia responsável pelas obrigações previdenciárias incidentes sobre o contrato executado, apenas na hipótese de não haver exigido do contratado a prova de quitação correspondente, no momento oportuno. Aí sim há um dever legal que, descumprido, enseja responsabilização.

A isenção de responsabilidade da Administração pelos encargos trabalhistas esta alicerçada no fato de ter cumprido regularmente as suas próprias obrigações contratuais, não sendo sua a conduta que deu causa ao alegado inadimplemento.

Ademais, não se deve esquecer que, nos contratos administrativos, impera a impessoalidade na prestação dos serviços. Os empregados são selecionados, remunerados, supervisionados, orientados, dispensados e administrados sob exclusiva responsabilidade da empresa contratada. A relação de emprego é validamente formada entre o empregado e aquela. As obrigações são atendidas diretamente pela contratada, não tendo a Administração condições nem o dever de acompanhar, a cada mês ou a cada momento, o regular cumprimento de suas atribuições legais. A terceirização, amplamente adotada nos dias atuais nas atividades meio, não exige do tomador dos serviços que fiscalize o cumprimento de obrigações que incumbem apenas e exclusivamente à outra parte. Se assim não fosse, nenhuma utilidade teria tal modalidade de prestação de serviços.

Não é demais mencionar que a própria Lei 8.666/93, em seu art. 66, consagra o princípio da obrigatoriedade da convenção, indicando que “o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”. Há, nessa disposição, uma reiteração da orientação legal adotada de forma impositiva quanto à isenção de responsabilidade contida no art. 71, anteriormente referido.

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Feitas estas considerações, conclui-se claramente de que, segundo a legislação em vigor, não há qualquer fundamento para que se venha acrescer aos encargos contratuais atendidos pela entidade pública contratante os encargos trabalhistas da empresa contratada. Não é lícito, salvo nas hipóteses previstas em lei, imputar ao Poder Público qualquer outro gravame além daqueles existentes no contrato administrativo.

Tudo que se expôs até aqui não difere muito do que já decidiu o Egrégio TRT da 12ª Região, como se observa do julgado que se colaciona:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO. NÃO-CABIMENTO. A condenação subsidiária da União, pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada, afronta o disposto no art. 4º da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao art. 71, parágrafos I e II, da Lei n.º 8.666/93. (TRT da 12ª Região, RO 4025/99, Juiz Estanislau Bresolin, DJSC 04/02/2000).

5) INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Não obstante o imperativo legal do art. 71 da Lei 8.666/93, é sabido que existe posição dominante na Justiça do Trabalho em sentido contrário à legislação em vigor. Tal preceito está inscrito na Súmula nº 331 do Colendo TST, que, em seu item IV, com a redação atualmente em vigor, reza que:

O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também no título executivo judicial (art. 71 da Lei n.º 8.666/93).

Embora possua poder para uniformizar a jurisprudência trabalhista e proferir decisões normativas em determinadas situações, o TST não tem o poder de revogar texto de lei, menos ainda federal e com caráter de norma geral.

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Afastar a aplicação de normas legais apenas se torna possível quando argüida e acolhida eventual inconstitucionalidade. O sistema constitucional admite que isso seja feito através do controle concentrado, incumbência do Supremo Tribunal Federal, por via de ação direta (art. 102, I, da CF), e do controle difuso, que autoriza aos juízes em geral a aludida apreciação por via de exceção, o que não é o caso.

Eis aí o paradoxo do item IV da Súmula nº 331: não guarda compatibilidade com as disposições contidas na Lei 8.666/93, mas também não declara a inconstitucionalidade desse texto. O que se observa, aliás, é justamente o contrário: o item citado faz expressa alusão ao art. 71 da Lei 8.666/93, mas lhe empresta uma interpretação totalmente contrária àquela que se extrai do texto expresso.

Essa orientação jurisprudencial, além de importar em descumprimento de dispositivo expresso de lei federal, favorece, ao mesmo tempo, a conduta de empresas inadimplentes, que já que proclamam, desde logo, a possibilidade de imputar à outra parte a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas por elas não satisfeitas. Torna-se extremamente cômodo para o mau empresário e para os fraudadores, gerirem os seus negócios sem se preocuparem com o atendimento das obrigações trabalhistas que lhes incumbem, já que, no final, quem arcará com esses encargos serão os cofres públicos. Essa conduta, totalmente imoral, acaba sendo estimulada por uma falsa proteção ao trabalhador.

A súmula em comento representa ainda um típico exemplo de jurisprudência contra legem, o que não se pode admitir no Direito. Jurisprudência é fonte indireta do Direito, não é suficiente para gerar norma jurídica de caráter geral e inovador.

A insistência na aplicação do verbete implica, em última análise, numa usurpação da função do Poder Legislativo, em clara ofensa aos arts. 2º, 44, 48 e 22, XXVII, todos da Constituição Federal, resultando ainda numa ilegítima imposição de dever que não está previsto em lei, com violação do art. 5º, II, da CF.

Ante todo o exposto, há que se reconhecer a inexistência, no plano legal, da possibilidade de se imputar à Administração Pública a responsabilidade por encargos trabalhistas inadimplidos por empresas prestadoras de serviços. Data venia, a Súmula 331 do TST excede os limites da competência constitucionalmente atribuída pela Constituição Federal. Por conseqüência, resta expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade solidária ou subsidiária da União por encargos e dívidas que eventualmente existentes entre a reclamante e as reclamadas.

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Destarte, ante as razões expostas nos referidos tópicos, a UNIÃO requer seja excluída da presente reclamatória trabalhista, haja vista sua ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inc. VI do Código de Processo Civil.

6) DO MÉRITO

6.1) INADMISSIBILIDADE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBISIDIÁRIA DA UNIÃO – INFRINGÊNCIA À OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO E À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública por débitos trabalhistas de empresas contratadas para a execução de serviços revela-se inaceitável, pois, muito embora não implique em reconhecimento do status de funcionário ao empregado reclamante, indiretamente vislumbram-se os mesmos efeitos, que tem como conseqüência a burla da exigência constitucional do concurso público.

De fato, qualquer empresa prestadora de serviços à Administração Pública poderia, deliberadamente, deixar de fazer os pagamentos devidos a seu pessoal, permitindo com isso que os empregados passassem a ser estipendiados pelos cofres públicos. Ainda que por tempo inelástico, esses empregados estariam detendo condição de verdadeiros funcionários do Estado para efeito de percepção de remuneração sem terem prestado concurso público.

Sob outro prisma, tendo a lei prevista expressamente a contratação da prestação de serviços, por órgãos públicos (Decreto-lei 200/67, Art. 10, § 7º, combinado com o Art. 3º, parágrafo único, da Lei n.º 5.645, de 10.12.70), a prática da modalidade apresenta legitimidade plena, sem que exista obrigação concorrente pelo pagamento de encargos trabalhistas aos empregados da contratada. Não há como embasar a pretensa responsabilidade subsidiária em face do exercício regular de um direito.

Transcreve-se abaixo a disposição legal quanto à solidariedade, consubstanciada no art. 2º, § 2º, da CLT, com o intuito de se proceder à pertinente interpretação após:

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Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

As hipóteses que a lei e a Jurisprudência têm colocado sob a abrangência da responsabilidade subsidiária, implicam em presunção de locupletamento pelo contratante dos serviços, ainda que reflexamente, com a inadimplência da efetiva empregadora, como se observa através do Art. 2º, Parágrafo 2º, da CLT. Não é esta a situação quando da prestação de serviços à Administração Pública, em razão da inexistência de intercâmbio de interesses entre as partes envolvidas, bem como pela presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Sobreleva notar, contra a tese da responsabilidade solidária por obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de serviços contratada pela Administração Pública, o princípio da supremacia do interesse público. A correta interpretação da lei impede, respeitosamente, que se estabeleça conflito com o referido princípio. Uma vez que a própria lei determinou a possibilidade dessa terceirização de serviços, a bem do Erário, há incompatibilidade absoluta em que venha suportar obrigações trabalhistas incorridas pela entidade contratada, e isto até por questão de interpretação teleológica da norma jurídica. Como entender, de efeito, que o objetivo de evitar as despesas decorrentes da administração de pessoal pudesse atrair, como contrapartida, um ônus tão grave como é pagar DUAS VEZES pelo mesmo serviço?

O Enunciado n.º 331, item II, taxativamente declara que a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional. Não gera o vínculo e o consenso é de que não cabe o pagamento de remuneração alguma, sob pena de ferir-se o interesse público da mesma forma como a este prejudicaria a admissibilidade do vínculo.

Dessarte, não há a menor possibilidade de a Administração - a fortiori a Direta - ser compelida a pagar remuneração ao pessoal não integrante de

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seus quadros, mormente se na espécie nada se fez senão obedecer estritamente aos ditames legais.

Por isso que a interpretação harmônica do Enunciado n.º 331 em consonância com o Art. 37, II, da Constituição Federal, impõe que, na expressão TOMADOR DE SERVIÇOS, encartada no item IV, considere-se excluída a Administração Pública. Nesse sentido, ilustram as ementas abaixo reproduzidas:

"EMENTALOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA - SERVIÇO DE LIMPEZA - SOLIDARIEDADE - DECRETO-LEI 200/67.Não são solidariamente responsáveis pelos direitos trabalhistas do empregado as pessoas Jurídicas do Direito Público, pois estão autorizadas a contratarem serviços de terceiros para execução de serviços de limpeza, conforme os termos do artigo 10, parágrafo sétimo, do Decreto-Lei 200/67.Revista a que se nega provimento."(TST, 2ª Turma, Rel. Min. HYLO GURGEL, DJU de 10.06.94, p. 14.941)

"EMENTAEMPRESA INTERPOSTA, ENUNCIADO 256.O Vínculo empregatício no Órgão Público, Estado do Rio Grande do Sul, foi negado pelo Egrégio Regional cuja decisão deve ser mantida. Isto porque, a intermediação de mão de obra, na hipótese dos autos, por envolver Órgão Público, está de acordo com a Legislação Pátria. O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 10, parágrafo sétimo, autoriza a Administração Pública contratar a prestação de serviços por via indireta, para a realização de tarefas executivas. A Lei n.º 5.645/70 dispõe, em seu artigo terceiro, parágrafo único, que 'AS ATIVIDADES RELACIONADAS COM TRANSPORTE, CUSTÓDIA, OPERAÇÃO DE ELEVADORES, LIMPEZA E OUTRAS ASSEMELHADAS, SERÃO, DE PREFERÊNCIA, OBJETO DE EXECUÇÃO INDIRETA, MEDIANTE CONTRATO, DE ACORDO COM O ARTIGO PRIMEIRO, PARÁGRAFO SÉTIMO, DO DECRETO-LEI 200.' Revista conhecida, porém desprovida."

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(TST, 3ª Turma, Rel. Min. ROBERTO DELLA MANNA, DJU de 06.05.94, p 10.684).

"EMENTACONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ENUNCIADO 256.A contratação de mão de obra, mediante empresa interposta, em se tratando de Órgão Público, está autorizada pelo Decreto-Lei 200/67 e pela Lei 5.645/70.Ademais, nos termos do parecer do ilustre representante do Ministério Público, DR. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO, no caso dos AUTOS, além do serviço locado ser de vigilância, hipótese prevista na própria Súmula 256 do TST, por força da Lei 7.102/73 - a Lei 5.645/70 chega a recomendar que os serviços de custódia, conservação e assemelhados sejam contratados por via indireta no âmbito da administração pública direta, indireta e fundacional.Dessa forma, o INAMPS é parte ilegítima, não cabendo a solidariedade imposta.(TST, 3ª Turma, Rel. Min. ROBERTO DELLA MANNA, DJU de 06.08.93, p. 15.105).

A propósito do tema, de sua parte, o Eg. Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

"TRABALHISTA - EMPREGADO DE FIRMA PARTICULAR QUE PRESTA SERVIÇO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.I - Assentado na jurisprudência do STJ o entendimento no sentido de que "A execução indireta, mediante contrato, de tarefas executivas, visando a desobrigar a Administração dos encargos empregatícios (Decreto-lei 200/67, art. 10, § 7º; Lei n.º 6.019/74), não vincula a repartição, mas sim as firmas contratantes, não ocorrendo tampouco responsabilidade solidária."II - Se inexistentes cargos ou funções no Quadro de Pessoal do Órgão Público, para execução dessas tarefas, é porque a Administração entendera desnecessário instituí-los, porque supérfluos em relação às atividades fins do serviço. As repartições públicas podem contratar tais

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serviços através de licitações ou tomadas de preço, mormente quando há empresas organizadas e especializadas.III - Recurso conhecido e provido."(STJ, 3ª Turma, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJU de 28.03.94, p. 6314).

Não bastassem os argumentos expostos, excludentes da possibilidade de formação do vínculo de empregado, solidariedade ou subsidiariedade, bem como de responsabilidade por qualquer indenização, no tocante a empregados de prestadoras de serviço contratadas por entes da Administração Pública, a Lei n.º 8.666/93 veio eliminar qualquer controvérsia:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência ao encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive o Registro de Imóveis.

Como se vê, a norma é clara, não existindo dúvida quanto a sua correta interpretação. A lei expressamente qualquer responsabilidade da Administração Pública no que diz respeito à inadimplência do contratado com os seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, ainda que originados por força da execução do contrato administrativo.

A doutrina é unânime sobre a matéria, não existindo nenhuma controvérsia.

Neste sentido é o entendimento do Dr. André Wilson Avellar de Aquino, Juiz do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho da da 13ª Região, em trabalho apresentado no I Seminário Paraibano de Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Processo Civil, Promovido pela AMATRA XIII, em João Pessoa-PB:

“...no que se refere ao Poder Público, mesmo em caso de contratação irregular, o vínculo de emprego se mantém

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com a fornecedora, não havendo que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado”.

Igualmente Marçal Justen Filho:

"Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.Qualquer litígio entre particular e terceiros resolve-se no estrito âmbito entre eles, sem acarretar sacrifício da posse da Administração Pública".

Outro não é o entendimento de Jessé Torres Pereira Junior:"O fato de contratar com a Administração não exclui a empresa privada da incidência de normas jurídicas impositivas de encargos, sejam estes de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal ou comercial, no que se referir à execução do contrato público. (...)Em todas estas relações de direito público ou privado, a contratada é a única e exclusiva titular dos correspectivos encargos, que não se comunicam à Administração contratante, antes, durante, ou depois da execução do contrato".

Ainda, não se pode ouvidar que quando o legislador objetivou estabelecer de modo diverso, o fez expressamente, como, por exemplo, em relação aos encargos previdenciários, onde há uma responsabilidade solidária entre a Administração Pública e o contratado, conforme prevê Art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

A culpa in eligendo é facilmente afastada em função da contratação ser precedida de licitação, procedimento administrativo que visa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, observados os princípios da competitividade e da impessoalidade. Desse modo, a autoridade administrativa está obrigada à contratação do primeiro colocado, sendo-lhe vedado celebrar contrato com

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preterição da ordem de classificação (art. 50 da Lei nº 8.666/93), não se podendo falar “em direito de escolha”.

A culpa in vigilando é a atribuição de responsabilidade ao ente público por não ter fiscalizado adequadamente as relações da contratada com os seus empregados.

Todavia, para participar de uma licitação e estar apto a contratar com um ente público não há qualquer exigência em relação aos encargos trabalhistas (salvo os mencionados). Assim, como exigir que, durante a execução do contrato, a Administração Pública fiscalize esses encargos para se eximir de uma responsabilidade, ainda que subsidiária? A obrigação de fiscalizar a manutenção dos requisitos de habilitação não alcança os encargos trabalhistas, já que eles nem sequer são exigidos como condição para participação nos certames, o que impede qualquer atribuição de culpa in vigilando.

Deveras, não existe norma constitucional ou legal que imponha à Administração Pública o dever da de fiscalizar os encargos trabalhistas do contratado, sendo descabimenta de atribuição de culpa in vigilando.

Por fim, responsabilização subsidiária dos entes públicos viola, também, o princípio da razoabilidade, pois obriga o tomador de serviços a assumir o comportamento de verdadeiro empregador, com os encargos conseqüentes, o que a terceirização visa, justamente, evitar.

Tais conceitos foram bem avaliados no Acórdão n.º 025634/98, da D. 2ª Turma do Eg. TRT da 15ª Região, de 09.06.98, do qual se transcreve a parte mais relevante:

"Prevê o item II, do Enunciado 331, do C. TST, que a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).Não obstante, o item IV, do mesmo Enunciado, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pelo empregador, desde que tenha ele (tomador) participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

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A base dessa responsabilidade subsidiária é a culpa in eligendo, bem assim in vigilando, que atrai a aplicação analógica do quanto disposto pelo artigo 455, da CLT.E exatamente em função disso, é que há de se fazer exceção à previsão do item IV, de Enunciado referido, para aqueles casos em que, por força de lei, o tomador de serviços tenha que se submeter ao mecanismo das licitações.Com efeito, no momento em que é obrigado a licitar a prestação do serviço, o tomador perde a faculdade de eleger, impondo-lhe a lei, que opte pela melhor proposta financeira, dentre aquelas apresentadas pelos licitantes. De outra parte, a mesma lei impõe os requisitos a serem preenchidos pelos licitantes, de forma a comprovarem sua idoneidade, inclusive no que pertine a direitos trabalhistas de seus empregados.Ou seja: ao contratar os serviços, o tomador está cercado das garantias exigidas por lei quanto à idoneidade do prestador, de forma que está premido, também por força de lei, a optar por um específico (o que apresentar a melhor proposta). Não há, assim, como se lhe atribuir culpa in eligendo, no caso de eventual (e futura) inadimplência do prestador para com seus empregados.Por isso as disposições do artigo 71, da Lei 8.666/93, alterada pela Lei 9.032/95, e que estabelecem a não transferência para Administração Pública, da responsabilidade por pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, em caso de inadimplemento da contratada.”(grifos adicionados).

O mesmo entendimento foi acolhido no Acórdão n.º 16.006, de 02.02.94, pelo Eg. TRT da 13ª Região, sendo relator o Exmo. Juiz TARCÍCIO DE MIRANDA MONTE.

Convém trazer à colação o entendimento do C. TST, que se vem manifestando com uniformidade pelas diversas Turmas, desfazendo qualquer controvérsia que ainda pudesse ser suscitada sobre a matéria, ad exemplum:

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EMENTA: CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO – TERCEIRIZAÇÃO – VERBAS TRABALHISTAS.O inadimplemento dos encargos trabalhistas pelas empresas contratadas não gera para a Administração Pública qualquer obrigação, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária ou solidária. Inteligência do artigo 71 da Lei n.º 8.666/93. Recurso de revista provido.”(RR 405.253/1997.3 TRT da 9ª Região, 4ª Turma, Rel. Min. MILTON DE SOUZA FRANÇA, DJU de 19.03.99, seç. I, p. 265).

“EMENTA: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (ENUNCIADO 331, IV, DO TST) – ART. 71 DA LEI N.º 8.666/93. Nos termos do disposto no art. 71 da Lei n.º 8666/93, é expressamente vedada a responsabilidade dos órgãos da administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo inaplicável aos mesmos o disposto no inciso IV do Enunciado 331/TST.Revista conhecida, porém desprovida.”(RR – 278185/1996-1 da 6ª Região, Ac. da 5ª Turma, Rel. Min. NELSON ANTONIO DAIHA, DJU de 23.10.98, p. 486).

6.2) DAS VERBAS NÃO PERTINENTES

De acordo com a Jurisprudência, a responsabilidade subsidiária e não solidária, quando cabível, não pode ultrapassar os salários não pagos, ou seja, não tem aplicação em relação às quaisquer verbas devidas a título de rescisão do contrato de trabalho, que são de responsabilidade das empresas contratadas pela Administração.

Em especial, em relação ao FGTS, conforme entendimento

do STF, este se trata de contribuição social, sendo inadmissível a responsabilização do ente público sem prévia disposição legal.

Enfim, ainda que cabível a responsabilidade subsidiária, esta não pode ultrapassar o valor de salários não pagos, razão pela qual requer

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sejam rejeitados, em relação à UNIÃO, os pedidos relativos às verbas rescisórias supostamente não pagas durante a vigência dos contratos de trabalho, bem como objeto de acordo firmado no Processo Investigatório n. 326/07, cuja obrigação era de responsabilidade exclusiva da reclamada VIRTUAL SERVICE EMPRESA SERVIÇOS GERAIS LTDA.

6.3) INAPLICAÇÃO CONTRA A UNIÃO DE MULTA CONVENCIONAL E DE MULTA PELO ATRASO DE PAGAMENTO

Ainda que pudesse ser acolhida a responsabilidade subsidiária no tocante a qualquer verba além de saldos de salários, é vedada a condenação da União ao pagamento de quaisquer multas, dobra salarial e adicionais, eis que tais verbas estão submetidas unicamente às partes signatárias do acordo coletivo, não tendo participado do referido instrumento.

Frise-se a responsabilidade legal e contratual pelo pagamento das obrigações era exclusivamente das empresas reclamadas, cujo eventual inadimplemento das parcelas não pode ser imputado à UNIÃO, por absoluta ausência de previsão normativa.

6.4) DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 40% DO FGTS À UNIÃO

A União não pode ser condenada a eventual pagamento da multa de 40% sobre o saldo do FGTS existente na conta vinculada do trabalhador.

Tal imposição tem natureza de sanção e somente é oponível às pessoas físicas ou jurídicas que descumprem a legislação trabalhista, resilindo contratos de trabalho sem justa causa ou simplesmente dispensando o empregado, sem o pagamento de qualquer verba que, por lei, lhe é devida.

A jurisprudência corrobora com o entendimento acerca da inaplicabilidade da multa rescisória:

EMENTA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – TOMADOR DOS SERVIÇOS – ENUNCIADO 331, ITEM IV – A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas do empregador, limita-se ao período em que o empregado prestou-lhe seus serviços.

(...)

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Mantida, pois, a responsabilidade subsidiária da União em face dos débitos contraídos no curso do contrato de trabalho dos Reclamantes.

Todavia, não cabe à União responder pela totalidade da condenação, não é ela empregadora direta dos Reclamantes, não subsumindo assim nas obrigações que, independente de ser beneficiária da prestação de serviço, são de responsabilidade exclusiva e direta do empregador.

Assim, a rescisão indireta não se faz em face da União, mas da outra Reclamada, e não se vincula à prestação de serviço por aquela recebida. As parcelas da rescisão, pois, não são de responsabilidade da União, salvo aquelas que foram adquiridas em razão dos serviços que lhe foram prestados.

Daí, não se pode imputar à União Federal a responsabilidade pelo pagamento do aviso prévio; do adicional de 40% (quarenta por cento) do FGTS, da multa do §8º, do art. 477, da C.L.T., pela dobra do saldo salarial e pelas obrigações de fazer.

Em face do exposto, conheço do recurso 'ex officio' e lhe dou provimento parcial para excluir a responsabilidade subsidiária da União pelo pagamento do aviso prévio; do adicional de 40% (quarenta por cento) do FGTS, da multa do §8º, do art. 477, da C.L.T., da dobra do saldo salarial e pelas obrigações de fazer, prejudicado o exame do recurso da União. Mantido o valor arbitrado na r. decisão recorrida.

(TRT da 3ª Região – RO-18517/99 – Rel. Juiz Antônio Fernando Guimarães, data do julgamento: 22/08/2000)

Assim sendo, na hipótese de condenação, não há que se falar na aplicação da multa de 40% do FGTS.

6.5) INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT

É cediço a não incidência da multa prevista no art. 467 da CLT em relação à UNIÃO, ante a exceção expressa no parágrafo único do citado dispositivo legal. Ademais, os débitos decorrentes de sentença judicial estão sujeitos ao pagamento via precatório, nos termos do art. 100, caput, da Constituição Federal.

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Assim, em relação à UNIÃO, requer a rejeição do pedido de aplicação da referida multa na hipótese do não pagamento das verbas rescisórias incontroversas em primeira audiência.

6.6) INAPLICABILIDADE DA MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º DA CLT

A reclamante entende que é aplicável ao caso dos autos a multa prevista no art. 477, §8º da CLT, inclusive em relação à União.

Com efeito, tal entendimento não pode ser acolhido, pois referida multa tem caráter punitivo, não tendo natureza de crédito trabalhista.

Da mesma forma, se a UNIÃO não tem responsabilidade de efetuar o pagamento das verbas rescisórias, porquanto não era empregadora da parte adversa, não pode ser imposto nenhum ônus pelo não adimplemento dos prazos legais pela primeira reclamada.

Por fim, o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93, atribui responsabilidade somente em relação aos créditos previdenciários devidos pelo empregador, não se estendendo às multas aplicadas em função da legislação trabalhista.

Destarte, em relação à UNIÃO, requer seja rejeitado o pedido de aplicação da multa pela não quitação, no prazo legal, das verbas rescisórias.

6.7) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Impugna-se também, de forma individualizada, o pedido de honorários advocatícios no importe de 20%, cujo descabimento é manifesto. Deveras, deve-se aplicar o art. 20, § 4º do CPC, que é norma especial em relação à legislação trabalhista, pois, sendo a União pessoa jurídica de direito público, caso for condenada, os honorários devem ser fixados de maneira eqüitativa pelo juízo.

7) DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o acolhimento das preliminares, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito em relação à União, haja vista sua ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, a improcedência dos pedidos, condenando-se a reclamante nos ônus de sucumbência.

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Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente documental e testemunhal, bem como depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confesso.

Requer, ainda, que a União seja dispensada de apresentar documentos que não estão em seu poder.

Nestes termos, pede deferimento.

Umuarama p/ Toledo, 27 de abril de 2009.

Fábio Daccache Advogado da União

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