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MERITÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA XXª VARA CÍVEL DO FÓRUM REGIONAL VI – PENHA DE FRANÇA – SÃO PAULO – SP. Processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000 Natureza DANOS MORAIS Requerente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Requerido XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, devidamente qualificado nos

autos em testilha, por sua qualidade de advogado ao final subscrito, na oportunidade

que lhe confere o respeitável despacho de fls. (206), vem, à presença do Meritíssimo (a),

atendendo aos termos do art. 518 do Código de Processo Civil, apresentar

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO de fls. 186/203, interposta pela ré, requerendo ao

Nobre Meritíssimo (a) receber e fazer subir a presente à superior instância, para

reapreciação da matéria, pelos fatos e fundamentos adiante expendidos.

São nestes termos em que

Pede e espera deferimento.

São Paulo, 19 de outubro de 2015

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Advogado OAB nº XXX.XXX/SP

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CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO Processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000 Natureza DANOS MORAIS Requerente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Requerido XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Meritíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) Relator (a),

Egrégia Turma:

Minuta de contrarrazões de Apelação – Razões “E Deus, falando à multidão anunciou. ‘A partir de hoje chamar-me-eis Justiça. ’ E a multidão respondeu-lhe: ‘Justiça nos já a temos e não nos atende’. ‘Sendo assim, tomarei o nome de Direito’. E a multidão tornou-lhe a responder: ‘Direito já nós o temos e não nos conhece’. E Deus’: ‘Nesse caso, ficarei com o nome de Caridade, que é um nome bonito. ’ Disse a multidão: ‘Não necessitamos de caridade, o que queremos é uma Justiça que se cumpra e um Direito que nos respeite.”

José Saramago

1. RESUMO DOS FATOS

1.1. Aos 20 dias do mês de janeiro do ano de 2013, o Apelado e igualmente

apelante adquiriu o NOTEBOOK PHILCO 14I-P744W8, o prazo de garantia 12 (doze) meses, o valor pago $905,52, (NF-e nº466349) o vício oculto (drive de CD-DVD Gravador e Leitor) desde o início se mostrou inoperante, em contato com o SAC determinou reinstalar o sistema a partir do RECOVERY, o proceder recuperou a funcionalidade com intermitência, momentos de funcionalidade com inoperância, até sua inércia, e assim, se manteve.

1.2. Sobreveio nova ocorrência, não conseguindo sanar, encaminhou à

assistência técnica, Ordem de Serviço nº 054668, 30 dias se passam, é devolvido, constata CD/DVD ineficaz, retorna a Assistência Técnica, OS nº 059688, mais 30 dias.

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1.3. Em 05/07/2013 retira, constata, inoperância do CD-DVD recorrente, impõe retornar a Assistência Técnica, Ordem de Serviço nº 064765, 22 dias se passam, em contato com a Assistência, esta informa, substituirá TODOS os sistemas internos, placa mãe, processador CD/DVD novamente, USBs, restará intacto, estrutura e tela.

1.4. Em 22/10/13 em contato com a Requerente na pessoa da Srta. Mariana

SAC protocolo 2357168, solicita a substituição do NOTEBOOK, requerendo o envio por SEDEX pago, a cobrar, qualquer meio de transporte alternativo e rápido, é orientado aguardar uma posição em dois dias.

1.5. Dois dias se passam, e o silêncio é a conduta adotada pela ré, uma recusa

velada em substituir o produto mantido em Assistência Técnica aguardando o envio de peças.

1.6. Aos 26 dias do mês de dezembro de 2015, 120 dias depois, a ré entra

em contato com o autor para informar, Notebook disponível para retirar, 240 dias haviam se passado a partir da primeira ocorrência, a demanda já havia sido instalada, não havendo mais interesses do autor reaver o Notebook.

É a síntese da demanda, o necessário conhecer, a combater e afastar as razões

de apelação e prover a manutenção da veneranda decisão recorrida.

2. DA VENERANDA DECISÃO RECORRIDA DE FLS. (180/184)

2.1. A veneranda decisão recorrida de fls. (180/184), não merece qualquer

reforma, por quê, data vênia, é justa e foi prolatada em sintonia com as normas vigentes que regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos tribunais.

2.2. O Poder Judiciário deu solução ao caso e o uso da faculdade recursal por

parte do apelante no seu exercício do JUS SPERNIANDI o qual também não passa de inconformismo caracterizador de litigância de má-fé. Pois, o apelante não trouxe de forma fundamentada as razões de fato e de direito que poderiam ensejar uma mudança na sentença de piso.

As razões recursais da apelante não fazem mais que trazer ilações sem

fundamento jurídico, incapazes de tangenciar o entendimento adotado pelo juízo a quo na sentença. No recurso do apelante se verifica que sua interposição se deu por puro inconformismo, de modo que a sentença atacada deve ser mantida em sua inteireza. Senão vejamos o ponto a ponto cada item trazido na apelação e outros pontos que merecem ser considerados e analisados Nobre Relator e Cultos Julgadores.

3. DA IMPOTENTE E IMPROCEDENTE APELAÇÃO

3.1. A mera reprodução de anteriores manifestações com irrelevantes

alterações na formatação do texto e no emprego de expressões similares edificadas em Contestação, sem a efetiva impugnação específica da sentença recorrida não é idônea a

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caracterizar a motivação recursal, impedindo assim a cognição da matéria não atacada diretamente no recurso.

3.2. A ausência de fundamentação concisa, suficiente para exteriorização dos

motivos que ampararam a convicção formada pelo Meritíssimo (a) julgador a quo não enseja qualquer retoque quiçá a nulidade da decisão, restrita a invalidade a completa ausência de motivação.

3.3. O simples alegar limitado ao transcrito entabulado no petitório recursal

da ré que se revive (...) não foi dada a Apelante seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, não merecendo prosperar assim qualquer execução, acerca da r. sentença monocrática, sob o risco de lesão grave e de difícil reparação, devendo ser concedido o efeito suspensivo ao presente recurso (...), é o caso analisado, bem como eventual indeferimento de diligências inúteis ao deslinde da causa, mormente diante da suficiência do acervo probatório presente nos autos para a devida formação do convencimento do Meritíssimo (a) Juiz (a), não implica em cerceamento de defesa.

3.4. Não se tratando neste embate de valor exacerbado arbitrado pelo Nobre

Meritíssimo (a) ao contrário, o valor embora possa não atender aos anseios do Autor, converge, corresponde a medida do razoável, não sendo permitido que a estipulação do valor da causa fique ao alvedrio do Apelante, devendo se adequar ao conteúdo econômico da pretensão passível de aferição imediata.

Em definitivo, sua irresignação ao valor da condenação NÃO MERCECE ser

ACOLHIDA, pois, atesta “é acima do que é RAZOÁVEL”, porém, se quer declina o quanto seria o RAZOÁVEL, nesse sentido não há como acolher o seu inconformismo. Razão pela qual, improcedente é suas razões neste título.

4. DO CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO

4.1. É claro que a litigância de má-fé é conduta não costumeira nas lides

processuais, sendo a exceção e não a regra. Daí que raramente é acionado o art. 18 do CPC. No entanto, a protelação, em sua modalidade menos reprovável, consubstanciada na insistência em rediscutir a matéria enquanto a decisão não lhe for favorável (olvidando que o processo tem seus limites e condições), não pode ser relevada, sob pena de se inviabilizar o próprio funcionamento da máquina judiciária, atravancando-a com trabalho repetitivo e desnecessário, em detrimento daqueles que ainda não obtiveram sequer uma manifestação das instâncias judiciais, nesse sentido, tem-se dito.

"O instituto dos recursos, em direito processual, responde a uma exigência psicológica do ser humano, refletida em sua natural e compreensível inconformidade com as decisões judiciais que lhe sejam desfavoráveis. Não resta dúvida de que este sentimento é decisivo para explicar a criação e a permanência, historicamente universal, do instituto dos recursos. Mas não se deve perder de vista que o sentimento, em que se busca fundamentar os recursos, resume-se à compreensível segurança de que as partes podem gozar quando sabem que o Juiz da causa terá sempre sua decisão sujeita ao

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julgamento de outro magistrado, do mesmo nível ou de nível superior o que o tornará mais responsável e o obrigará a melhor fundamentar seu julgamento. Isto, no entanto, não legitima que se prodigalizem os recursos, reduzindo a limites intoleráveis a jurisdição de primeiro grau, como acontece entre nós."

4.2. Conclui-se, pois, que somente com a sensibilidade do advogado o que não

se constata dado a Apelação ora atacada para distinguir sobre a conveniência ou não de recorrer, conjugada com o destemor do juiz na aplicação das normas legais de combate à protelação, sem receio de melindres e suscetibilidades por parte dos causídicos que patrocinam as causas, é que se poderá dar efetiva celeridade ao processo. Do contrário, como bem lembrado pelo ilustre Prof. Joaquim Falcão em seu já mencionado artigo, não há reforma que baste, pois será o juiz quem terá de aplicar a norma processual, podendo dar-lhe toda a força normativa ou dela fazer letra morta.

4.3. Haja vista, inverossímil é o apelante, em seu alegado.

(...) não foi dada a Apelante seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, não merecendo prosperar assim qualquer execução, acerca da r. sentença monocrática, sob o risco de lesão grave e de difícil reparação, devendo ser concedido o efeito suspensivo ao presente recurso (...)

4.4. A ré, teve sua oportunidade de falar nos autos em Contestação, momento

que pode arguir toda a matéria de defesa que pudesse constituir o seu direito, modificar afastar ou extinguir o direito do réu. Logo, seu alegado não coaduna com a verdade, e não se alinha com uma atuação ético profissional, suas próprias razões arguidas, o torna desleal para com o autor, o juízo e as normas de conduta que devem pautar todos que litigam nos autos.

4.5. Nesse horizonte, inequívoca é a má-fé com que se apresenta a Ré, no seu

desforço em buscar fazer valer o seu apelo, não lhe impondo limites, invoca direitos que lhe foram amplamente agraciados, emerge claramente, o seu objetivo de usar de todas as armas, incluindo-se ai INVERDADES, que ROBUSTECE o caráter procrastinatório, eternizar a demanda, quem sabe, mais um ano, hodiernamente condenável por nossos tribunais, em especial e especialmente as mais altas cortes, por se ocupar de conhecer, analisar e reiterar decisões, mantendo sentenças de piso por seus próprios fundamentos. Confirmando o inafastável caráter PROTELATÓRIO, nossos tribunais extramuros, assim, têm se posicionado.

TJ-PE - Agravo Regimental AGR 2760383 PE 0024254-72.2012.8.17.0000 (TJ-PE) Data de publicação: 09/01/2013 Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. DESCONTOS NA APOSENTADORIA DECORRENTE DE FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ, FIRMADA SOB O REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO À APELAÇÃO. CARÁTER MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. CABIMENTO DA MULTA DO

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ART. 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1 - Pacificado o entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos decorrentes de fraudes praticadas por terceiros, consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça à luz do regime do art. 543-C, cabe ao agravante impugnar os fundamentos da decisão que denegou seguimento à apelação com fulcro no art. 557. 2 - Constatado o caráter manifestamente protelatório do agravo, que se limita a repetir a narrativa dos fatos apontados na inicial sem impugnar os fundamentos da decisão que denegou seguimento à apelação, cabível a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil. 3- Considerado a situação das partes envolvidas - de um lado, instituição financeira de notório porte econômico e, de outro, idoso hipossuficiente, cabível a fixação da multa no seu patamar máximo, a fim de evitar a utilização de outros expedientes recursais com caráter procrastinatório. (grifo nosso) Encontrado em: pelo Desembargador Relator. 5ª Câmara Cível 09 Agravo Regimental AGR 2760383 PE 0024254-72.2012.8.17.0000 (TJ-PE) José Fernandes STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 270327 SE 2012/0263574-8 (STJ) Data de publicação: 08/04/2014 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. ALEGAÇÃO DE QUE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO FORAM PROTELATÓRIOS, MAS TINHAM O OBJETIVO DE PREQUESTIONAR A MATÉRIA. INOCORRÊNCIA. TENTATIVA DE REEXAME DE TODA A MATÉRIA JÁ APRECIADA E REJEITADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há como afastar a multa aplicada com fundamento no art. 538 do CPC, porquanto os Embargos de Declaração são considerados protelatórios já que a parte repetiu todas as teses já apreciadas e rejeitadas no recurso de apelação. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. Encontrado em: REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp 270327 SE 2012/0263574-8 (STJ) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (grifo nosso)

Diante de reiteradas teses, já combatidas em Contestação, com acréscimo de

irrelevantes alterações na Apelação, inafastável, são os contornos protelatórios que se configuram, Ilustre Relator e Nobres Julgadores, de rigor, se impõe, até 10% de multa a considerar a conduta desleal aliado ao conjunto de elementos perseguido em fundamentos reiteradamente vergastados e combatidos em Contestação.

5. DO EFEITO DEVOLUTIVO

5.1. O efeito devolutivo possui duas dimensões, a horizontal (extensão do

efeito) e vertical (profundidade do efeito). A extensão, determinada pelo recorrente, é a delimitação do que o tribunal deverá decidir, é o objeto do recurso. A profundidade, diz

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respeito às questões incidentes do recurso, às questões que o tribunal deverá analisar para definir qual a questão principal do recurso.

5.2. Em seu inconformismo, a ré fixou os limites de sua apelação no valor da

condenação, $5.000, entende excessivo, infirma, é DEZ VEZES o valor do produto. Entanto, o valor do produto é R$ 905,52, logo, inverídico é o alegado.

5.3. Em derradeiro, o tempo despendido, dois anos, oito meses e contanto, o

valor diluído neste tempo exigido somente em primeira instância da demanda, 32 meses, tem-se $156.25 ao mês, neste prisma, o caráter compensatório é da ré, que tem em um dos inúmeros consumidores o sucesso em uma de milhares de demandas que não são intentadas, lhe impor o valor pago e, uma indenização razoável e coerente.

O efeito de devolver a matéria para reapreciação sem nenhuma macula se

configura o caráter protelatório, por isso, seu apelo não deve ser acolhido, conhecido, merece ser negado.

6. DA INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO

6.1. À sombra deste título, a ré busca explicar e justiçar a tempestividade de

sua Apelação, disponibilizado a publicação aos 03 dias do mês de setembro do corrente ano, 2015 (quinta feira), tem seu marco inicial na sexta feira dia 04/09/2015 a contagem do prazo recursal, e NÃO no dia 08/09, apontado em suas razões sustentando-se ainda em sua tese, o dia 07, feriado.

6.2. O prazo final fatal a propositura do Recurso é o dia 19/09/15. Logo, é

intempestiva. Conforme movimentação processual, observa-se a interposição de recurso pela recorrente apenas em 21/09/2015 (SEGUNDA-FEIRA).

6.3. Operou-se, portanto, a preclusão temporal prevista no artigo 183 do

Código de Processo Civil, in verbis: “Decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declaração judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porém, à parte provar que o não realizou por justa causa. ”

6.4. Operado a preclusão, se impõe o desentranhamento da peça defensiva

oferecida fora de seu prazo legal consiste em consequência advinda do reconhecimento da revelia. A medida preserva o livre convencimento do juiz, órgão jurisdicional que conhece o direito, e não ofende o devido processo legal, já que o réu foi devidamente intimado, foi-lhe concedido prazo para se manifestar e não está impedido de atuar no processo no estado em que se encontra.

Sendo o recurso eminentemente retardatário, com evidentes prejuízos ao

Apelado pelo decurso do tempo, como no caso em análise, esta composto o quadro de litigância de má-fé com que se houve a Apelante ao protelar a satisfação do julgado.

Razão do amparo não comportar merecimento.

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7. DO ART.475-J, §1º- E A NÃO APLICAÇÃO DO EFEITO SUSPENSIVO

7.1. Sob a égide deste título, se limitando a expressar o alegado, risco de

DANO IRREPARÁVEL ou de DIFÍCIL REPARAÇÃO. 7.2. Não há como ser recebido neste efeito.

7.3. Pois, ausente FUNDAMENTO relevante de risco de lesão grave de difícil

ou incerta reparação. Não obsta ao cumprimento de sentença, a regra é o recebimento no efeito NÃO suspensivo, prosseguindo a execução provisória uma vez ausente fundamento relevante e não demonstrada a possibilidade de grave dano de difícil ou incerta reparação não se justificando ser aforada concessão do efeito suspensivo.

7.4. No campo das expressões, infirma ainda, o valor arbitrado é acima do

razoável, porém, mais uma vez, sequer sussurra em letras diminutas o valor que entende razoável, fazendo crer, NADA deve ser arbitrado.

7.5. Aliás, em nada tem serventia o provimento jurisdicional que, em meio a

um longo trâmite processual, 32 meses (DOIS ANOS e OITO MESES) e contando, possa vir a ser contemplado com o efeito SUSPENSIVO a ré, sem que se possa promover a EXECUÇÃO PROVISÓRIA ao título judicial.

7.6. Diz-se, em expressão comum no meio acadêmico, que ter uma sentença

procedente, porém impugnada, com recurso pendente, é ter uma vitória de Pirro. (Quando parabenizado por custosa vitória conseguida na Batalha de Ásculo, Pirro de Épiro exclama “Mais uma vitória como esta, e eu estou perdido)

7.7. Em verdade é que, não raro, o autor como no caso nesta demanda não

poderia ser diferente, em que teve decisão judicial em seu favor, mesmo que pendente recurso, no caso de APELAÇÃO, não deseja aguardar o longo trâmite processual que acomete o Poder Judiciário pátrio, de forma, a executa provisoriamente.

7.8. Não por outro motivo, a regra anteriormente presente no artigo 588 do

Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973), foi reeditada pela lei 11.232/2005, onde no artigo 475, ‘O’, ratificou-se o instituto da Execução Provisória.

7.9. Objetiva-se perquirir se a execução provisória, que permite a fruição da

decisão favorável, como exceção adstrita às hipóteses legislativas não poderia ser regra.

7.10. Isso, não necessariamente importaria em descuido com o direito do executado à segurança jurídica, pois o exequente é responsável objetivamente pelos danos processuais que possam prejudicar a outra parte e deve caucionar o juízo nos casos previstos em lei.

7.11. Permitir ao credor a satisfatividade imediata da pretensão reconhecida

em decisão sobre a qual paira recurso é uma forma de se garantir a efetividade da prestação jurisdicional, basta que não haja um descuido da segurança jurídica e dos interesses do executado.

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7.12. Uma última, mas não pouco importante ressalva a ser feita é que em

virtude da vigência da Lei 11.132/2005, onde a execução de título judicial converteu-se em procedimento cindido ao conhecimento, agora sendo denominado “Cumprimento de Sentença”, ao que parece, a melhor denominação para expressar o que significa a “Execução Provisória” seja o termo “Cumprimento antecipado”.

7.13. Vencida a discussão, o fato que está previsto no ordenamento jurídico

pátrio a possibilidade de executar, na pendência de recurso sem efeito suspensivo, determinado título executivo judicial provisório.

7.14. Enfatiza-se que tal preceito, desabilita a necessidade de concordância

da parte adversa ou do magistrado competente, é em verdade, garantia positivada e incontestável.

“Como o nosso sistema é ope legis, bastará que o credor use a faculdade que a lei lhe concede, consoante as hipóteses previstas, de modo categórico no Código ou em legislação, segundo a espécie” (LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao código de processo civil, lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. VI. 4. ed. Ver e atual. Rio de Janeiro:

Forense, 1985. p. 402.)

Por tudo isso, e por isso tudo, requer ao Nobre Relator e Ilustres Julgadores,

não ser recebido no efeito SUSPENSIVO invocado, não devendo, assim, obstar a execução provisória.

8. DO ART.475-I §1º, 2º CPC A EXECUÇÃO PROVISÓRIA COMO REGRA

8.1. Na esteira do quanto esposado no título anterior, cumpre discorrer, o

nosso Código de Processo Civil faculta ao vencedor de determinado processo e/ou procedimento judicial a possibilidade de executar – adiantando os atos executivos, perseguindo a garantia de um resultado prático e útil de possível execução – provisoriamente uma decisão, mesmo que dela esteja pendente recurso recebido apenas no seu efeito devolutivo, como deve requer venha ser o caso em Apelo.

8.2. Neste rumo, é o que dispõe o parágrafo 1º, do art. 475-I, do Código de

Processo Civil que:

“É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo”.

8.3. Se impõe diante disso, a execução provisória permissiva ao credor de

concretizar um julgado que lhe foi favorável, mesmo havendo a pendência de eventual recurso desprovido de efeito suspensivo, passível de ser aplicado nestes autos, Ilustre Relator, o que faz jus o apelado igualmente apelante exercer de após três anos de espera por uma decisão em 1ª Instancia sem ter que esperar seja reafirmado e mantido a

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Sentença de piso por seus próprios fundamentos apenas e tão somente daqui mais um ano Meritíssimo (a).

8.4. Nesse entendimento, estabelece o artigo 475-O, inciso III, do CPC que:

"O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem em alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo Juiz e prestada nos próprios autos."

8.5. Muito bem. A caução não é opcional e deve ser arbitrada pelo juiz logo no

início da execução provisória, ou seja, na sua primeira manifestação nos autos. Isto é, tal norma impõe um dever ao magistrado.

8.6. Por sua vez, o § 2º e seu inciso I do mesmo dispositivo legal estabelecem

exceções, in verbis:

"§ 2º. A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade."

8.7. Para a dispensa da caução três requisitos devem ser cumpridos de forma

cumulativa:

a) crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito; b) o limite de 60 salários mínimos e c) a comprovação de situação de necessidade.

8.8. O primeiro requisito, constitui um ato ilícito configurado no art. 186.

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

8.9. O segundo requisito, não superar 60 salários mínimos, R$5.000,00 é incapaz de

abalar 60 salários mínimos de R$788,00, cujo montante é R$47.280,00.

8.10. Resta, o último requisito, comprovar situação de necessidade. É cediço e notório, há uma crise institucional instalada no poder que assola o País, das mais graves, impondo a todos sem exceção, sacrifícios, em especial e especialmente financeiro, exigindo dos cidadãos maior desembolso pelos mesmos serviços públicos prestados, tais como, energia, agua, gás, gás de cozinha, combustível, e o essencial a vida ALIMENTOS despesas estas inadiável.

8.11. Neste cenário, o Autor não é peça indiferente, vive as agruras das fraudes e

desmandos praticados pelo mais alto escalão da cúpula de dirigentes públicos, e na qualidade de profissional liberal (advogado), não integra o quadro dos mais renomados, via reflexa, bem remunerados.

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8.12. Vive às expensas dos honorários contratados e sucumbentes, a condenação em danos morais intrinsecamente ligado igualmente a condenação do pagamento de honorários sucumbentes de caráter alimentar são essenciais à manutenção do Autor. Não bastasse, o valor de danos morais, integra uma remuneração ao Autor derivado de um ato ilícito.

8.13. Entanto, obstado o Autor de usufruir do produto em sua atividade profissional (Assessoria Jurídica em PJe) da qual obtinha remuneração (honorários) de caráter alimentar, reveste, portanto, a indenização se prestará a suprir alimentos ao Autor, é a comprovação de situação de necessidade e continuidade indispensável a manutenção da vida formando a tríade dos três pilares, requisitos autorizadores a dispensa de caução.

8.14. Tendo em vista ainda, que estamos tratando de uma execução provisória, cujo crédito ainda não é definitivo - aliás pode até não haver crédito dependendo do resultado final - o legislador foi por demais audaz, mas ao mesmo tempo cauteloso ao estabelecer uma autorização para o levantamento do dinheiro sem caução.

8.15. Contudo a intenção do legislador não foi apenas e tão somente impor

limites para o levantamento do dinheiro, a interpretação lógico-sistemática de tais dispositivos legais nos leva a concluir que houve também a criação de um limite ao próprio início da execução provisória.

8.16. E esse limite é monetário, ou seja, o valor correspondente a 60 salários

mínimos. Desta feita, em situações que dispensam caução ou quando o exequente não pode prestá-la, como previsto no § 2º, inciso I do artigo 475-O do CPC, verifica-se que é vedado que se dê início a uma execução provisória de valor superior a 60 salários mínimos.

8.17. Ou seja, não se mostra juridicamente possível que o exequente de um

crédito provisório de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, deflagre uma execução provisória de valor superior ao limite legal de 60 salários, sob pena de penhora do pretenso crédito integral.

8.18. Tal ilação resulta da interpretação conjunta do CPC, mais

especificadamente de seus artigos 475-O, § 2º, inciso I, e 620, a qual concretiza o princípio da menor onerosidade ao executado. Nesse contexto, dispõe o artigo 620 do CPC que:

"Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o Juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor."

8.19. Ademais, como a norma supra está inserida nas Disposições Gerais do

Título II do CPC, não se pode negar sua perfeita aplicação na execução provisória de sentença. Nesse contexto, indaga-se: Se não há caução, seja por dispensa legal ou impossibilidade financeira do exequente, e como se trata de uma execução provisória em que é vedado o levantamento de quantia superior a 60 vezes o valor do salário mínimo, por que o executado deve depositar o valor ou mesmo garantir de outra forma a execução provisória de um valor superior e supostamente correspondente ao crédito integral.

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8.20. Não há lógica razoável nisso, e tal procedimento fere de morte o

princípio da menor onerosidade previsto no artigo 620 do CPC. A respeito do tema, nos valemos das preciosas lições do I. professor Cândido Rangel Dinamarco, verbis:

"Diante dessas razões de equilíbrio entre valores e do que impõe o direito positivo, a dispensa da caução por necessidade depende dos três pressupostos cumulativos assim definidos: I – que o crédito seja de natureza alimentar... II – que ele não seja superior ao equivalente a sessenta salários mínimos (...) Se o crédito for maior, o credor poderá promover a execução provisória até àquele limite sem nada caucionar; pelo excesso, ele executará quando puder e quiser prestar a caução ou, em caso contrário, após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão. III – que o exequente se encontre em situação de necessidade..."

8.21. No mesmo sentido estão os comentários de Antônio Carlos de Araújo

Cintra, verbis:

"Se o crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito for superior a sessenta vezes o salário mínimo, o juiz poderá, contudo, admitir a execução provisória até aquele limite, independentemente de caução, restando ao credor aguardar o trânsito em julgado da sentença ou acórdão para executar o excesso."

8.22. Assim, se em face desse quadro processual o direito positivo apenas

admite – e desde que cumpridas específicas e rígidas condições – o levantamento de valor equivalente a 60 salários mínimos, não há razão lógica e jurídica alguma, e até mesmo manifesta impossibilidade jurídica, de se iniciar a execução provisória por valor superior a este limite.

8.23. Aliás, é nesse sentido o precedente do STJ ao julgar o REsp 1.066.431-

SP, 3ªT., Min. Nancy Andrighi, j. 15/09/2011, DJe 22/09/2011, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. VERBA ALIMENTAR. DISPENSA DE CAUÇÃO. PRETENSÃO DE LEVANTAMENTO DE QUANTIA MENSAL CORRESPONDENTE A TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS PARA CADA EXEQUENTE. (...) 6. Ainda que o crédito de natureza alimentar seja superior a sessenta vezes o salário mínimo, o juiz poderá admitir a execução provisória, dispensando a caução, até o limite do valor legal, sendo que a execução do excesso somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou mediante caução. 7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

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8.24. Como visto, temos uma manifesta limitação ao início de uma execução

provisória, ou seja, uma possibilidade jurídica desta, que se traduz em uma inequívoca condição da ação, a qual, na qualidade de uma objeção processual, deve ser verificada de ofício pelo Meritíssimo (a) Magistrado.

8.25. Em tais situações - dispensa de caução ou impossibilidade de prestá-la -

, não se mostra possível proceder à intimação do executado para que deposite a importância superior ao limite legal de 60 salários mínimos ou nomeie bens suficientes para garantir tal valor, sob pena de penhora do valor correspondente ao suposto crédito integral.

Por conta do quanto exaustivamente empregado neste título, analisado e

sopesado, se impõe a execução provisória afastando o efeito suspensivo igualmente já combatido.

9. DA EXECUÇÃO DA PARTE INCONTROVERSA DA SENTENÇA

9.1. Não há óbice ao ajuizamento da execução no tocante à parcela não

controvertida no recurso de apelação ainda que recebido sob o efeito suspensivo. 9.2. Logo, cumpria a ré o deposito do valor incontroverso $905,52 no prazo

do comando impositivo do art. 475-J do Código de Processo Civil,

“caso o devedor não efetue o pagamento no prazo de 15 dia, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento”, parte do dispositivo da Sentença exarada pelo Culto Julgador (a), implicando, incidir, juros, correção, atualização e 10% de multa, conforme memória de cálculo abaixo edificado.

Razão que torna robusto e imperativo a Apelação não receber o manto do

EFEITO SUSPENSIVO, reclamando legitimamente o Autor o valor da MEMÓRIA DE CÁLCULO a saber.

Dados básicos informados para cálculo

Descrição do cálculo Processo nº 0000000-00.0000.8.26.0000 Natureza Ação de Danos

Morais Requerente XXXXXXX Requerido XXXXXXXXX S/A Valor

Valor Nominal R$ 905,52

Indexador e metodologia de cálculo TJ/SP (Tabela Tribunal Just SP-INPC) - Calculado pro-rata die.

Período da correção 25/11/2013 a 01/10/2015

Taxa de juros (%) 1 % a.m. compostos

Período dos juros 25/11/2013 a 25/10/2015

Multa (%) 10 %

Honorários (%) 10 %

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Dados calculados

Fator de correção do período 675 dias 1,159336

Percentual correspondente 675 dias 15,933558 %

Valor corrigido para 01/10/2015 (=) R$ 1.049,80

Juros(699 dias-26,09214%) (+) R$ 273,92

Multa (10%) (+) R$ 132,37

Sub Total (=) R$ 1.456,09

Honorários (10%) (+) R$ 145,61

Valor total (=) R$ 1.601,70

Memória analítica do cálculo

Valor inicial 905,52

Data inicial 25/11/2013

Data final 01/10/2015

Periodicidade Mensal

Metodologia de cálculo Calculado pro-rata die.

Termo inicial Termo final Variação do período Valor

25/11/2013 01/12/2013 0,1078 (%) 906,50

01/12/2013 01/01/2014 0,7200 (%) 913,02

01/01/2014 01/02/2014 0,6300 (%) 918,77

01/02/2014 01/03/2014 0,6400 (%) 924,65

01/03/2014 01/04/2014 0,8200 (%) 932,24

01/04/2014 01/05/2014 0,7800 (%) 939,51

01/05/2014 01/06/2014 0,6000 (%) 945,15

01/06/2014 01/07/2014 0,2600 (%) 947,60

01/07/2014 01/08/2014 0,1300 (%) 948,83

01/08/2014 01/09/2014 0,1800 (%) 950,54

01/09/2014 01/10/2014 0,4900 (%) 955,20

01/10/2014 01/11/2014 0,3800 (%) 958,83

01/11/2014 01/12/2014 0,5300 (%) 963,91

01/12/2014 01/01/2015 0,6200 (%) 969,89

01/01/2015 01/02/2015 1,4800 (%) 984,24

01/02/2015 01/03/2015 1,1600 (%) 995,66

01/03/2015 01/04/2015 1,5100 (%) 1.010,69

01/04/2015 01/05/2015 0,7100 (%) 1.017,87

01/05/2015 01/06/2015 0,9900 (%) 1.027,95

01/06/2015 01/07/2015 0,7700 (%) 1.035,86

01/07/2015 01/08/2015 0,5800 (%) 1.041,87

01/08/2015 01/09/2015 0,2500 (%) 1.044,47

01/09/2015 01/10/2015 0,5100 (%) 1.049,80

Acréscimos de juro, multa e honorários

Juros(699 dias-26,09214%) (+) R$ 273,92

Multa (10%) (+) R$ 132,37

Sub Total (=) R$ 1.456,09

Honorários (10%) (+) R$ 145,61

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Valor total (=) R$ 1.601,70

Conclui-se por fim, neste título, o montante que se impõe restituir a ré, é de

R$1.601,70 ora demonstrado.

10. DOS DANOS MORAIS E A SUPOSTA AUSÊNCIA DE ABALO PSICOLÓGICO DO CONSUMIDOR E BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO

10.1. Como neste caso em Apelação, não é incomum que o consumidor

adquira um produto que no prazo de garantia tenha que ir inúmeras vezes a assistência técnica para tentar solucionar o problema, quando não raras vezes o problema sequer é resolvido, de acordo com o comando impositivo do artigo 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que assim, prescreve.

"Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir (...) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos".

10.2. Porém, em um caso paradigma que chegou ao Superior Tribunal de

Justiça um veículo foi e voltou várias vezes da assistência técnica/concessionária sem que o problema fosse resolvido.

10.3. O consumidor sustentava que, as inúmeras ordens de serviço abertas,

já demonstravam que a assistência técnica não solucionava o problema deixando o veículo adquirido pelo consumidor na mão.

10.4. Embasado em sua própria jurisprudência o Superior Tribunal de

Justiça decidiu em dar provimento ao recurso para firmar o direito a indenização por dano moral quando o veículo zero volta por diversas vezes a concessionária, in verbis:

“A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de ser cabível indenização por dano moral quando o consumidor de veículo zero quilômetro necessita retornar à concessionária por diversas vezes para reparo de defeitos apresentados no veículo adquirido. (AgRg no AREsp 60866/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe 01/02/2012).”

10.5. É o caso também da demora excessiva no conserto do equipamento,

conforme ocorreu com o NOTEBOOK do Autor neste determinado caso:

“O vício do produto em aparelho celular novo, que apresenta diversos defeitos com pouco tempo de uso, e não é solucionado adequadamente pela assistência técnica do fornecedor, em patente desrespeito ao consumidor, enseja lesão a direito de personalidade, pois frustra a legítima expectativa deste de utilização de bem atualmente considerado essencial nas interações sociais. (TJ-RJ - APL: 00149507220118190212 Relator: DES. JOAQUIM

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DOMINGOS DE ALMEIDA NETO, Data de Publicação: 10/02/2014)

10.6. É obvio, que o defeito apresentado por produto recém comprado vindo

a ser sanado pelo fornecedor, na primeira oportunidade, via de regra, se qualifica como mero dissabor, incapaz de gerar dano moral ao consumidor.

10.7. Todavia, a partir do momento em que o defeito extrapola o razoável,

necessitando INÚMERAS idas e vindas na assistência técnica, bem como a demora excessiva por parte da assistência técnica sem solução, são situações que geram sentimentos que superam o mero dissabor decorrente de um transtorno ou inconveniente corriqueiro, causando frustração, constrangimento e angústia, superando a esfera do mero dissabor para invadir a seara do efetivo abalo psicológico, apto a ensejar o direito a indenização por dano moral ao consumidor prejudicado, como assim, se procedeu com o Autor.

Portanto, não há como prosperar seus apelos, tão pouco o arguir banalização.

11. DA APLICABILIDADE DA TEORIA DO VALOR DO DESESTÍMULO E OS PUNITIVE DAMAGES

11.1. Na justiça brasileira o que predomina, nesses casos de infringência as

normas de direito do consumidor, são indenizações em caráter compensatório à própria vítima, a partir de uma análise do magistrado sobre o caso concreto, pautando-se sobre os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Diante da possível ineficácia pedagógica das indenizações, se cultuando na doutrina e jurisprudência o entendimento de que a indenização por danos morais não tem apenas o caráter compensatório à própria vítima, mas também deve ter o caráter disciplinar.

11.2. O caráter punitivo da indenização é consubstanciado na teoria do

“punitive damages” ou “teoria do valor do desestímulo”, amplamente utilizada nos Estados Unidos, na qual se pune o ato ilícito cometido com condenação no pagamento de valores milionários, na intenção de desestimular a prática reiterada de tal conduta. O entendimento em aplicar indenizações com valores elevados tem, na justiça norte americana, a função protetiva da sociedade como um todo, de maneira a desencorajar a conduta das empresas, tendo como consequência a redução no cometimento de atos ilícitos contra consumidores e o menor número de ações no Judiciário.

11.3. Não podemos deixar de destacar que o STJ já se declara adepto a tal

teoria, tendo, sua aplicação ainda de forma moderada em casos concretos, no receio de que possa representar o enriquecimento ilícito da vítima e o caráter econômico das decisões judiciais. Tem-se considerado as condições pessoais e econômicas das partes de modo a se balizar a indenização entre o desestímulo do ato ilícito pelo ofensor e a prevenção do enriquecimento ilícito pelo ofendido, como no caso ora em consideração.

Portanto, a teoria das “punitive damages” é neste caso aplicada com enfoque

em suas consequências, econômicas, jurídicas e sociais, evitando-se o enriquecimento ilícito e a indústria do dano moral, como bem considerou o Meritíssimo (a). Pois, o objetivo é a redução de reiteradas práticas abusivas cometidas por empresas

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fornecedoras de produtos e prestadores de serviços aos consumidores como no caso da ré diante de sua conduta inquestionavelmente abusiva.

12. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – OBSERVADOS E APLICADOS PRINCÍPIOS DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

12.1. Neste título, considerando afirmado o dever de indenizar, cumpre a

análise do montante indenizatório, objeto de insurgência recursal pela ré, sobre o prisma da quantificação da indenização por dano moral, o Ilustre Meritíssimo (a), valendo-se de seu bom senso prático e adstrito ao caso concreto, arbitrou R$5.000,00, pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, um valor justo ao ressarcimento do dano extrapatrimonial.

12.1. Neste propósito, de explicar e justificar, impõe-se que o Meritíssimo

(a) atento às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, assim como à intensidade e duração do sofrimento, INÚMERAS IDAS E VINDAS A ASSITÊNCIA TÉCNICA, e à reprovação da conduta do agressor, não se olvidando, contudo, que o ressarcimento da lesão ao patrimônio moral deve ser suficiente para recompor os prejuízos suportados, sem importar em enriquecimento sem causa da vítima.

12.1. A dúplice natureza da indenização por danos morais vem ressaltada

na percuciente lição de Caio Mário, citado por Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil:

“Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (v. II, n.176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I - punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II – pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido ‘no fato’ de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança” (in: Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.108/109, grifei).

12.1. Assim, ao concreto, observadas as condições da parte autora,

INDÚSTRIA DO SEGUIMENTO TECNOLÓGICOS, de capacidade financeira elevada, e do Autor, profissional autônomo (advogado) a equidistante de nomes renomados e consolidados no mercado, lançando mão de orientar e prestar serviços aos seus pares igualmente advogados iniciantes e nem tanto, fazer uso do produto NOTEBOOK para ampliar sua renda.

12.1. Diante deste último, ser o produto NOTEBOOK uma ferramenta de

trabalho do Autor, a gravidade da falta cometida e sua repercussão; o caráter coercitivo e pedagógico da indenização; os princípios da proporcionalidade e razoabilidade; e que a reparação não pode servir de causa a enriquecimento injustificado; impõe-se a

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manutenção do montante indenizatório em R$5.000,00, quantum que se revela suficiente e condizente com as peculiaridades do caso.

12.1. Todavia, sem razão pleiteia a parte demandada quando a alteração do

ao valor condenatório.

12.1. O montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Tomando-se em consideração ainda, os parâmetros usualmente adotados pelos Julgados e mantidos em regra por esta Colenda Corte em situações similares.

12.1. É coerente e deve ser mantido, prevalecendo a decisão do Meritíssimo

(a) que os estabeleceu. Assim, deve ser mantida a sentença singular de piso.

Por derradeiro, consigno que o entendimento ora esposado não implica ofensa a quaisquer dispositivos, de ordem constitucional ou infraconstitucional, inclusive àqueles invocados pela ré em suas reiteradas manifestações no curso deste processo. Ante o todo exposto, REQUER seja mantido o julgado por suas próprias razões, ensejando portando NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

DO PEDIDO

Tudo contato, medido e alinhavado o quanto necessário a apreciação,

conhecimento e análise destas CONTRARRAZÕES, RAZÕES dos fundamentos e dispositivos legais reguladores da matéria elencados, obedecidos e atacados ponto a ponto, levando a considerar, o Meritíssimo (a) Juiz (a) não se ateve somente à argumentos ou alegações, mas sim à fatos concretos e dispositivos legais.

Portanto, analisado, ponderado e sopesado, convencido o Nobre Relator e

Ilustres Julgadores, a sentença atacada está correta, e deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, o que espera a Apelada e Apelante, por ser medida da mais lidima JUSTIÇA !!!

São nestes termos em que Pede e espera deferimento

São Paulo, 19 de outubro de 2015

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Advogado OAB nº XXX.XXX/SP

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“A maior defesa que um ser humano pode ter, e ser verdadeiro”