Contratos de organizacao da ati serie gv law

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  1. 1. DADOS DE COPYRIGHTSobre a obra:A presente obra disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros,com o objetivo de disponibilizar contedo para uso parcial em pesquisas e estudosacadmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fimexclusivo de compra futura. expressamente proibida e totalmente repudavel a venda, aluguel, ou quaisqueruso comercial do presente contedoSobre ns:O Le Livros e seus parceiros disponibilizam contedo de dominio publico epropriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que oconhecimento e a educao devem ser acessveis e livres a toda e qualquerpessoa. Voc pode encontrar mais obras em nosso site: LeLivros.Net ou emqualquer um dos sites parceiros apresentados neste link.Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando pordinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
  2. 2. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SPCEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a6, das 8:30 s 19:[email protected] www.saraivajur.com.brFILIAISAMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRERua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-4782 ManausBAHIA/SERGIPERua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax:(71) 3381-0959 SalvadorBAURU (SO PAULO)Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax:(14) 3234-7401 BauruCEAR/PIAU/MARANHOAv. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 FortalezaDISTRITO FEDERALSIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone:(61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 BrasliaGOIS/TOCANTINSAv. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia
  3. 3. MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSORua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo GrandeMINAS GERAISRua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo HorizontePAR/AMAPTravessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 BelmPARAN/SANTA CATARINARua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 CuritibaPERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOASRua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81)3421-4510 RecifeRIBEIRO PRETO (SO PAULO)Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16)3610-8284 Ribeiro PretoRIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTORua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de JaneiroRIO GRANDE DO SULAv. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /3371-1567 Porto AlegreSO PAULOAv. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So PauloISBN 978-85-02-14988-5Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
  4. 4. (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
  5. 5. Contratos empresariais :contratos de organizaoda atividade econmica/Wanderley Fernandes,coordenador. SoPaulo : Saraiva, 2011. (Srie GVlaw)Vrios autores.1. Contratos - Brasil 2.Direito empresarial -Brasil I. Fernandes,Wanderley. II. Srie.11-00848 CDU-347.74:338.93(81)
  6. 6. ndice para catlogo sistemtico:1. Brasil : Contratos empresariais : Direito empresarial347.74:338.93 (81)Diretor editorial Luiz Roberto CuriaGerente de produo editorial Lgia AlvesEditora Manuella Santos de CastroAssistente editorial Aline Darcy Flr de SouzaAssistente de produo editorial Clarissa Boraschi MariaPreparao de originais Ana Cristina Garcia / Bernadete R. S. MaurcioArte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Snia de PaivaLimaReviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Rita de Cassia S.PereiraServios editoriaisAna Paula Mazzoco / Carla Cristina MarquesProduo GrficaMarli RampimImpressoAcabamentoData de fechamento daedio: 29-6-2011Dvidas?Acesse www.saraivajur.com.brNenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquermeio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
  7. 7. e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
  8. 8. Aos alunos do GVlaw.
  9. 9. APRESENTAOA FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa comum nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir etransmitir ideias, dados e informaes, de modo a contribuir para odesenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenriointernacional.Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou umprojeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito,com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnicajurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para atuar em ummundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversasdisciplinas na resoluo de problemas complexos. Para tanto, a Escola deDireito de So Paulo optou pela dedicao do professor e do aluno emtempo integral, pela grade curricular interdisciplinar, pelas novasmetodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao. Essas soas propostas bsicas indispensveis formao de um profissional e deuma cincia jurdica altura das demandas contemporneas.No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo,tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras dagraduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com mais de 10(dez) anos de existncia, a unidade j se consolidou no cenrio jurdiconacional por meio de seus cursos de especializao, corporativos e deeducao continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa esperadifundir seu magistrio, conhecimento e suas conquistas.Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law,profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que tornapossvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slidafundamentao terica.O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes,advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados ssuas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao ereflexo crtica.Leandro Silveira PereiraDiretor Executivo do GVlaw
  10. 10. PREFCIO com muita satisfao que apresentamos o terceiro volume dasrie sobre contratos empresariais do projeto editorial da Fundao GetulioVargas. As obras esto inseridas em programa amplo de todas as reasdesenvolvidas pelos cursos do GVlaw.A srie teve incio com o livro Fundamentos e princpios dos contratosempresariais, coordenada por ns, devendo ter sua segunda edio publicadaem breve, ampliada com um novo captulo sobre redes contratuais,contratos conexos e coligados, de autoria de Rodrigo Xavier Leonardos. Osegundo livro, Contratos de consumo e atividade econmica, tratando dasrelaes de consumo inseridas na atividade empresarial, teve a coordenaode Teresa Ancona Lopez, professora titular de direito civil da Universidadede So Paulo, juntamente com Ruy Rosado de Aguiar, professor e ministrodo Superior Tribunal de Justia. Merecidamente, obteve indicao para oPrmio Jabuti em direito no ano de 2010.O plano contempla mais este livro sobre os contratos colaborativose de organizao, pelos quais os agentes econmicos se associam para oexerccio de dada atividade econmica. O quarto e ltimo volume cuidar dofinanciamento da atividade econmica em suas diversas modalidades eencontra-se em elaborao sob a nossa coordenao em parceria com oprofessor Flvio Maia.Embora os textos tenham por inspirao as disciplinas dos cursosde contratos do GVlaw, acreditamos que sero teis a todos os estudiosose profissionais do direito.A forma usual de colaborao empresarial se d no mbitosocietrio, com a constituio de sociedades nas suas diversas formas.Nosso objetivo, aqui, demonstrar que o contrato tambm serve deinstrumento para a organizao de atividades econmicas. Segundo osautores da anlise econmica do direito (law and economics), a colaboraoocorre pela internalizao de determinadas atividades (a empresa cria seusdepartamentos e reas internas de atuao ou estabelece parcerias nasrelaes com o mercado pela via contratual contratos de consrcio,distribuio, representao e outras formas colaborativas). A opo entreum ou outro modelo se d pela anlise dos custos de transao nasrelaes de mercado e de monitoramento dos colaboradores dentro daempresa, fenmeno que explica as ondas de terceirizao ou internalizaodas atividades no mbito empresarial.Embora o livro pudesse incluir outros contratos, optamos poraqueles que julgamos mais relevantes para a organizao da atividade
  11. 11. econmica envolvendo parceiros no mercado.Paulo Dron Rehder de Araujo escreve sobre o contrato derepresentao comercial, indicando suas caractersticas e sua distinocom outros tipos contratuais, especialmente considerando-se a tcnicalegislativa deficiente dos artigos 710 e seguintes do Cdigo Civil, aodisciplinar os contratos de agncia e distribuio.Temos a importante contribuio de Manoel J. Pereira Santos,coordenador dos cursos sobre propriedade intelectual do GVlaw,apresentando os contratos com parceria em termos tecnolgicos.Modernamente, so vrias as formas de contratao pelas quais acapacidade de inovao se alia ao empreendedorismo e disponibilidade derecursos para o desenvolvimento de novos negcios ou para o ingresso emnovos mercados.O terceiro captulo certamente no esgota a investigao de umamodalidade de associao que tem-se desenvolvido no Brasil e no exteriorcomo forma de viabilizar empreendimentos em infraestrutura: os chamadoscontratos de aliana. O captulo desenvolvido por Caio Farah Rodriguez,com a nossa contribuio. A bibliografia escassa sobre o assunto, demaneira que acreditamos relevante a discusso de uma forma moderna deparceria entre agentes econmicos, superando o modelo adversarial tpicoentre dono da obra e empreiteiros.Fbio Coutinho de Alcntara Gil autor de tese de doutorado quetem por objeto os contratos de engineering. Neste nosso trabalho, ele responsvel pelo texto sobre contratos de empreitada. A justificativa dessecontrato neste livro se d pelo fato de que, em muitas atividades, aimplantao do empreendimento empresarial define a prpria operao daatividade econmica. Redes de telefonia, usinas hidreltricas, elicas,termeltricas e muitos estabelecimentos industriais tm sua capacidade deproduo e de desempenho determinada pela adequada construo de taisunidades. Nesse sentido, o contrato de empreitada essencial para aorganizao material da empresa.Nos cursos de administrao de empresas so apresentadasalgumas estratgias de entrada em novos mercados, e a forma clssica,inclusive para mitigao de riscos, a associao com parceiros locaispara melhor escoamento da produo. O contrato de distribuio, portanto, um dos principais instrumentos de organizao da atividade em um novoterritrio. Giancarllo Melito apresenta a matria analisando as questesmais relevantes e controvertidas.O sexto captulo, sobre os contratos de franquia, desenvolvido porGabriele Tusa e Flvio Lucas de Menezes Silva. A relevncia do tema ao
  12. 12. nosso livro evidente, sendo desenvolvido de maneira clara e objetiva pelosautores.Alm de instrumentos de organizao da atividade econmica, oscontratos podem ser, igualmente, qualificados como mecanismos dealocao eficiente de riscos. Isso especialmente relevante para oincentivo atividade e desenvolvimento econmico. No poderamos,portanto, deixar de incluir os contratos de seguro, aqui tratados em parceriapor Kleber Luiz Zanchim e Pedro Guilherme Gonalves de Souza.Finalmente, Daniel Santa Brbara Esteves dedica-se ao estudo deuma figura jurdica cada vez mais presente na atividade econmica: oconsrcio de empresas. O tema regulado por apenas dois artigos da Lei n.6.404/76 e por algumas normas de natureza tributria no muito claras. Osgrandes investimentos em infraestrutura e as atividades objeto deconcesso do Poder Pblico tm levado muitos empresrios a estabelecerparcerias para empreendimentos determinados, e o consrcio tem sido omodelo adotado.Como se v, nosso objetivo jamais foi desenvolver um manual decontratos em espcie, reproduzindo todos os tipos previstos no Cdigo Civil.Procuramos, sim, tratar das figuras mais relevantes para evidenciar aimportncia dos contratos como instrumento de organizao da atividadeeconmica.Wanderley FernandesCoordenador
  13. 13. SUMRIOApresentaoPrefcio1 CONTRATO DE REPRESENTAO COMERCIALPaulo Dron Rehder de Araujo1.1 Contextualizao: funo da representao comercial1.2 Qualificao e localizao do contrato: existncia1.2.1 Representao comercial e prestao de servios1.2.2 Representao comercial e mandato1.2.3 Representao comercial e comisso1.2.4 Representao comercial e corretagem1.2.5 Representao comercial e distribuio1.2.6 Representao comercial e agncia1.2.7 Representao comercial e vendedor/compradorempregado1.2.8 Concluso parcial: localizao da representaocomercial dentre os demais contratos1.3 Contedo do contrato: validade e eficcia1.3.1 Registro no Conselho Regional da categoria1.3.2 Forma1.3.3 Condies gerais1.3.4 Objeto1.3.5 Tempo1.3.6 Aspecto geogrfico1.3.7 Exclusividade1.3.8 Remunerao do representante1.3.9 Demais obrigaes das partes1.3.9.1 Obrigaes do representante1.3.9.2 Obrigaes do representado1.4 Extino da relao jurdicaReferncias2 OS CONTRATOS DE TECNOLOGIAManoel J. Pereira dos Santos2.1 Introduo
  14. 14. 2.2 O que so contratos de tecnologia2.3 Regime jurdico dos contratos de tecnologia2.4 Licenas de marca, de patente e de desenho industrial2.5 Contratos de cesso2.6 Contratos de fornecimento de tecnologia2.7 Contratos de prestao de servios tcnicos2.8 Contratos de Compartilhamento de Pesquisa ou Acordos deCooperao Tecnolgica2.9 Contratos de franquia2.10 Acordos de confidencialidade2.11 ConclusoReferncias3 ASPECTOS CONTRATUAIS DA ALIANA EM EMPREENDIMENTOS DEINFRAESTRUTURAWanderley Fernandes e Caio Farah Rodriguez3.1 Tema, premissas e plano da exposio3.2 Circunstncias empresariais em que se desenvolve o contrato dealiana3.3 Notas caractersticas da aliana3.4 Qualificao categorial da aliana3.5 A boa-f na aliana3.6 ConclusesReferncias4 CONTRATO DE EMPREITADA OBRIGAES DE MEIO, DE RESULTADOE DILIGNCIAFabio Coutinho de Alcantara Gil4.1 Contrato de empreitada, qualificao e objeto4.2 Contrato de empreitada obrigaes de meio e de resultado jurisprudncia4.3 As obrigaes de meio4.4 Servios profissionais4.5 ConclusoReferncias5 CONTRATO DE DISTRIBUIOGiancarllo Melito
  15. 15. 5.1 Introduo5.2 Caractersticas gerais do contrato de distribuio5.2.1 Natureza jurdica5.2.2 Legislao aplicvel5.2.3 Principais obrigaes5.3 Clusulas contratuais controvertidas5.3.1 Clusula penal e de responsabilidade civil5.3.2 Clusula de exclusividade5.3.3 Clusula de vigncia e extino5.4 ConclusoReferncias6 CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL: A INSTRUMENTALIZAO DEUM NEGCIO FORMATADOFlavio Lucas de Menezes Silva e Gabriele Tusa6.1 Introduo6.1.1 Consideraes gerais sobre o franchising. Conceitode franchising. O franchising no Brasil e a perspectivaeconmica6.2 Formao e classificao do contrato6.2.1 Aspectos da formao do vnculo contratual6.2.1.1 Circular de Oferta de Franquia6.2.2 O Contrato de Franquia Empresarial6.2.2.1 O contrato preliminar6.2.2.2 Natureza jurdica do contrato defranquia empresarial6.2.2.3 Classificao6.2.2.3.1 Bilateral6.2.2.3.2 Oneroso6.2.2.3.3 Comutativo6.2.2.3.4 Consensual6.2.2.3.5 Formal e solene6.2.2.3.6 Principal6.2.2.3.7 Execuo continuadaou de durao6.2.2.3.8 Intuitu personae6.2.2.3.9 Atpico e nominado6.2.2.3.10 Por adeso6.2.2.3.11 Integrao ecolaborao
  16. 16. 6.2.3 Elementos do contrato de franquia empresarial6.2.3.1 Marca6.2.3.1.1 Trade dress6.2.3.2 Know-how6.2.3.2.1 Transmisso de know-howno Business formatfranchising6.3 ConclusoReferncias7 SEGURO: ATO E ATIVIDADEPedro Guilherme Gonalves de Souza e Kleber Luiz Zanchim7.1 Introduo7.2 O contrato de seguro7.2.1 O prmio7.2.2 A garantia7.2.2.1 Garantia e regulao do sinistro7.2.2.2 Garantia e indenizao7.2.2.3 Garantia e boa-f7.2.2.4 Garantia e interesse7.2.2.4.1 Interesse legtimo7.2.3 Risco7.2.3.1 Risco e incerteza7.3 Categorias do contrato de seguro no Cdigo Civil7.3.1 Prescrio7.3.2 Seguro de dano7.3.2.1 Valor da indenizao7.3.2.2 Cesso do contrato7.3.2.3 Seguro de responsabilidade civil7.3.3 Seguro de pessoa7.3.3.1 O beneficirio7.3.3.2 Seguro, dvidas e herana7.3.3.3 No pagamento do prmio7.3.3.4 Seguro e suicdio7.4 A operao de seguro7.4.1 Averso e propenso a risco7.4.2 Distribuio de risco7.4.2.1 Distribuio primria de risco: oseguro e o cosseguro7.4.2.2 Redistribuio de risco: o resseguro e
  17. 17. a retrocesso7.4.2.3 Sntese7.4.3 Regulao estatal da operao de seguro7.4.3.1 Heterorregulao da operao deseguro7.4.3.2 A regulao e os agentes reguladores7.4.3.3 Limites s normas (infralegais) deregulao7.5 Consideraes finaisReferncias8 CONSRCIO DE EMPRESASDaniel Santa Brbara Esteves8.1 Consideraes preliminares8.2 Definio e utilidade do consrcio sua razo de ser8.3 Modalidades de consrcio8.4 Representao8.5 Personalidade jurdica (ou falta dela), sujeito de direito epatrimnio8.5.1 Teoria contratual pluralista identificao entrepessoa jurdica e sujeito de direito regra da pluralidadede obrigaes8.5.2 Crtica a condio de sujeito do consrcio faltade patrimnio prprio8.5.3 Responsabilidade das consorciadas8.6 Tributos8.7 Consideraes finaisReferncias
  18. 18. 1 CONTRATO DE REPRESENTAO COMERCIALPaulo Dron Rehder de AraujoProfessor do Programa de Educao Continuada e Especializao em DireitoGVlaw; bacharel e doutor em Direito Civil pela Universidade de So Paulo(USP); professor da Escola Paulista deDireito (EPD); advogado em SoPaulo.1.1 Contextualizao: funo da representao comercialPara que se possa compreender e aplicar corretamente os conceitosque derivam do contrato de representao comercial, preciso analis-losob dois mbitos: estrutural e funcional1.A anlise estrutural de um negcio jurdico se preocupa com seuaspecto esttico. Quais so seus elementos essenciais? Quais seusrequisitos indispensveis? Como se formatam esses elementos e requisitospara configurar este ou aquele negcio jurdico?J a anlise funcional de determinado negcio quer saber sobre adinmica da relao jurdica que aquele arranjo faz nascer. Para que serveaquele negcio? Qual a sua utilidade? Por que as pessoas o celebram?Quais as consequncias da celebrao do negcio?Aplicando-se uma analogia simples entre Direito e futebol, comodizer que a anlise estrutural se ocupa apenas em descrever as traves, ocampo, as medidas e peso da bola, os uniformes dos times etc. J aanlise funcional tem a tarefa de aplicar essas descries estruturais dinmica do jogo, quando os times entram em campo e a bola efetivamentepassa a rolar.Analisados isolada e abstratamente, so raros os contratos quedesde logo revelam todos os seus detalhes e suas consequncias. Tome-sea compra e venda por exemplo. Sem se saber quem so as partes, qual oobjeto e em qual contexto est inserido o contrato, impossvel afirmar sequele contrato se pode atribuir o adjetivo civil, empresarial ou deconsumo.
  19. 19. A estrutura do contrato incapaz de (na grande maioria das vezes),por si s, revelar o mbito socioeconmico no qual se insere a relaojurdica decorrente daquele negcio determinado.V-se, assim, que a anlise estrutural ou esttica no basta para acompreenso completa do Direito Privado em todas as suas nuanas ematizes. As relaes jurdicas so necessariamente dinmicas, isto , tmfunes determinadas pelos agentes que fazem parte dessas mesmasrelaes. O estudo dos institutos jurdicos, portanto, deve-se ocupar daanlise estrutural e funcional, de modo a se obter uma ideia o maiscompleta possvel de cada uma das figuras e conceitos que fazem oDireito2.A ttulo de exemplo, tome-se a classificao de contratos em civise empresariais. S possvel saber se um contrato ou no empresarialdepois que o jogo comeou. A disciplina da qual este livro inteiro se ocupa,portanto, depende de uma configurao dinmica bvia: a concluso de quecerto contrato empresarial.Nesse ponto se insere o contrato de representao comercial,previsto e disciplinado pela Lei n. 4.886, de 9-12-1965.Estruturalmente, o contrato de representao comercial trazconsigo semelhanas quase indissociveis de outros contratos conhecidos,como a prestao de servios, o mandato, a comisso, a corretagem e oprprio contrato disciplinador da relao de emprego previsto naConsolidao das Leis do Trabalho., todavia, a anlise funcional que revelar seus principais traosdistintivos e o elevar autonomia em relao a qualquer outro contratoprevisto pelo Cdigo Civil ou por outra lei extravagante.Mas, afinal, qual a funo do contrato de representaocomercial?A lei pode nos dar a primeira pista. O art. 1 da Lei n. 4.886/65prescreve: Exerce a representao comercial autnoma a pessoa jurdicaou a pessoa fsica, sem relao de emprego, que desempenha, em carterno eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediao para arealizao de negcios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, paratransmiti-los aos representados, praticando ou no atos relacionados com aexecuo dos negcios.Pode-se dizer que o contrato de representao comercial tem porprecpua funo colaborar para o sucesso da cadeia de suprimentos3 doempresrio.Preferimos nos socorrer de ilustrao4 para esclarecer o conceito
  20. 20. de cadeia de suprimentos:O representante comercial se coloca como elo ou intermedirioentre os diversos integrantes da cadeia de suprimentos. sua funopromover a celebrao de negcios. Normalmente, o representantecomercial visto como um canal de vendas. Contudo, inobstanterespeitveis opinies em contrrio5, somos do entendimento de que orepresentante comercial pode ser tanto um profissional de vendas como umprofissional de compras.A ideia que o representante comercial atue aproximando osestgios da cadeia de suprimentos. ele quem vai intermediar os negciosjurdicos de aquisio de matria-prima, de aquisio ou venda de produtosou servios por atacadistas, varejistas e at pelo prprio consumidor6.
  21. 21. De fato, os representantes comerciais servem como prestimososauxiliares dos comerciantes para a realizao de seus negcios7.Trata-se da evoluo do conceito do caixeiro viajante, do mascate,que atravessava os mais distantes rinces para levar a quem quisessecomprar mercadorias das mais diversas. O empresariado percebeu queseria mais interessante contar com colaboradores externos independentes.Esses agentes agiriam por si, com sua autonomia e independncia,constituindo a longa mo da empresa8.Conforme afirmam Sunil Chopra e Peter Meindl, o objetivo de todacadeia de suprimento maximizar o valor global gerado. (...) Para a maioriadas cadeias de suprimento comerciais, o valor est fortemente ligado lucratividade da cadeia de suprimento, que a diferena entre a receitagerada pelo cliente e o custo total no decorrer da cadeia de suprimento. (...)Quanto maior sua lucratividade, mais bem-sucedida ser a cadeia desuprimento9.Rubens Requio afirma quanto ao representante comercial quesuas atividades, sendo desvinculadas da empresa, reduziam asresponsabilidades do empresrio e comprimiam os custos e riscosoperacionais10.O representante comercial , pois, um elemento agregador deeficincia cadeia de suprimentos. Por meio de sua atuao, possvel darespecializao cadeia, uma vez que o empresrio delega seu setor devendas ou de compras a profissional cuja atividade se resume exatamentea promover contratos.No so trazidas apenas vantagens pelo contrato de representaocomercial. Ao terceirizar seu departamento de vendas ou de compras, oempresrio necessariamente perde controle sobre setor estratgico daempresa, que justamente o escoamento da produo e a abertura emanuteno do mercado.A opo pelo emprego de representantes comerciais comoauxiliares de determinada atividade empresarial passa por umequacionamento necessrio entre ganho de eficincia (aumento dalucratividade) e perda de controle sobre estgios estratgicos da atividadeempresarial11.Fica claro, portanto, que o representante comercial se apresentapara o empresrio como um autntico prestador de servios deaproximao e mediao de contratos. A funo primordial do contrato derepresentao comercial aproximar os elos da cadeia de suprimentos eservir de veculo para o fechamento de negcios entre esses elos.
  22. 22. Porm, no, apenas o contrato de representao comercial queserve para intermediar negcios. H uma srie de outros contratosprevistos pelo Cdigo Civil ou por outras leis que tambm tm funosemelhante.Para bem compreender o contrato de representao comercial, serpreciso compar-lo com cada um desses contratos afins, de modo aidentific-lo como instituto jurdico autnomo e independente, isto , paraque se possa afirmar com certeza que aquele contrato entre umempresrio e um intermedirio de negcios existe como representaocomercial, de modo que lhe devem ser aplicadas as normas previstas naLei n. 4.886/65. do que nos ocuparemos neste momento.1.2 Qualificao e localizao do contrato: existncia1.2.1 Representao comercial e prestao de serviosO art. 593 do Cdigo Civil prescreve: A prestao de servio, queno estiver sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se- pelasdisposies deste Captulo.O carter marcante deste tipo de contrato que ele tem por objetoprestao de trabalho, ou seja, a realizao de uma obrigao de fazer porparte do prestador. Para Orlando Gomes, designa o contrato mediante oqual uma pessoa se obriga a prestar um servio a outra, eventualmente,em troca de determinada remunerao, executando-os com independnciatcnica e sem subordinao hierrquica12. inegvel que o representante comercial presta certo trabalho aorepresentado, trabalho este que justamente a promoo ou intermediaode negcios. No se nega tambm que esse trabalho prestado mediantedeterminada remunerao, assim como resta claro que na representaocomercial no h subordinao hierrquica.At aqui, somente semelhanas. Contudo, dois so os traosdiferenciais marcantes.A primeira diz respeito questo da eventualidade apontada porOrlando Gomes. De fato, o Cdigo Civil se ocupa de contrato de prestaode servio eventual no art. 593. At porque, do contrrio, iria contra oprevisto no art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.5.452, de 1-5-1943), que elege como um dos elementos caracterizadores
  23. 23. da relao de emprego a habitualidade.O art. 1 da Lei n. 4.886/65 expresso ao prescrever o carter noeventual necessrio configurao da relao jurdica de representaocomercial. Em outras palavras, o representante comercial no prestaservios eventuais ao representado, ele os presta habitualmente, por tempodeterminado ou indeterminado, pois a representao comercial elementoda prpria atividade empresarial do representado.O representante comercial profissional. A representao suaprofisso e ele no a presta eventualmente, mas sempre. Mais do que isso,ele no faz uma intermediao aqui e outra ali, ele se vincula por lapsotemporal duradouro (determinado ou no) ao representado.Assim, a primeira diferena que salta aos olhos a eventualidade.Ela existe na prestao de servios do art. 593 do Cdigo Civil, mas noexiste na representao comercial.Alm dessa diferena, h outra. A norma do art. 593 claramenteexclui de seu mbito de incidncia qualquer outro contrato que envolvaprestao de servios e que seja regido por lei trabalhista ou outra leiespecial.V-se, assim, que o legislador civil foi expresso ao admitir ocarter genrico e subsidirio do contrato de prestao de servios. Emoutras palavras, somente ser prestao de servios o contrato que preverprestao de fazer contra remunerao e no tiver outra norma para reg-lo.Ora, o contrato de representao tem a Lei n. 4.886/65 paradisciplin-lo, no se encaixando na previso do art. 593 do Cdigo Civil.Pode-se dizer, entretanto, que o contrato de representaocomercial espcie de prestao de servios, pois no fim das contas seresume relao de troca entre um fazer e uma remunerao. Apesar deespcie de prestao de servio, com ela no se confunde, conforme j seafirmou.1.2.2 Representao comercial e mandatoEis o texto do art. 653 do Cdigo Civil: Opera-se o mandato quandoalgum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ouadministrar interesses. A procurao o instrumento do mandato.O texto do pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 4.886/65 de fazerpensar: Quando a representao comercial incluir poderes atinentes aomandato mercantil, sero aplicveis, quanto ao exerccio deste, os preceitosprprios da legislao comercial.
  24. 24. Uma coisa certa. Se o representante comercial efetivamente tiverpoderes para falar e fechar negcios em nome do representado, ou seja, setiver poderes de representao nos termos do art. 116 do Cdigo Civil, a elese aplicaro as normas do mandato, por expressa disposio da Lei deRepresentao Comercial.A representao, em sentido tcnico, o poder que uma pessoa(representante) outorga a outra (representado) para que a manifestao devontade do representante produza efeitos sobre a esfera jurdica dorepresentado. Trata-se da transferncia da faculdade de se obrigar. Pelarepresentao, a declarao de vontade de uma pessoa cria obrigaes paraoutra.O poder de representao decorre da lei ou de negcio jurdico deoutorga de poderes (art. 115 do Cdigo Civil), comumente conhecido comoprocurao ou procura.Curioso notar que embora o contrato aqui sob anlise se chamerepresentao comercial, nem sempre (na verdade, quase nunca) haveroutorga de poderes de representao em sentido tcnico ao representantecomercial. Normalmente, o representante comercial no fecha o negcio,ele no tem poderes para isso13. A tarefa do representante comercial apresentar o contrato ao cliente, convenc-lo a contratar e encaminharnotcia do interesse de contratar ao representado (pedido ou proposta). Umavez que o representado recebe o pedido ou a proposta, ele pode aceitar ouno, e s no primeiro caso que o contrato se reputa celebrado.O texto do art. 33 da Lei n. 4.886/65 claro a esse respeito aoprever os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sidoentregues pelo representante.Assim, a Lei de Representao Comercial parte do pressuposto deque o representante comercial, normalmente, no tem poderes derepresentao, no podendo fechar negcios em nome do representado. Noscasos em que se prev expressamente o poder de representao, a leimanda aplicar as regras do mandato.Chega-se concluso de que se h poder de representao aplicam-seas regras do mandato; se no h, aplicam-se somente as regras da Lein. 4.886/65. Isso, todavia, no resolve a questo de diferenciar arepresentao comercial do mandato.At porque, muito embora escreva o Cdigo Civil que a procurao instrumento do mandato, isso nem sempre acontece. H casos em queexiste mandato sem representao e casos em que existe representaosem mandato14.Desta feita, o trao que realmente diferencia o mandatrio do
  25. 25. representante comercial a sua atuao.O mandatrio pode ser constitudo para a realizao de um niconegcio, isto , no mandato possvel haver a eventualidade de realizaode negcios. O representante comercial , como j se disse, profissional. Aeventualidade no condiz com sua realidade. O representante comercialrelaciona-se com o representado com habitualidade. Relaes eventuais nocaracterizam contrato de representao comercial, podendo, ao contrrio,caracterizar mandato, com ou sem representao.Outro trao diferencial que o mandato admite-se gratuito (art.658 do Cdigo Civil). J o contrato de representao comercial sempreoneroso, pois a profisso do representante.Alm disso, a questo do interesse do mandante ou representado relevante. O mandatrio age no exclusivo interesse do mandante, tanto queo contrato pode ser gratuito. J o representante comercial atende ointeresse do representado, mas tambm seu prprio interesse. Afinal, seusustento depende do exerccio da representao comercial.Por fim, preciso deixar claro: a Lei n. 4.886/65 no emprega apalavra representao em seu sentido estrito ou tcnico (art. 116 do CdigoCivil), mas refere-se representao como colaborao para a celebraode negcios jurdicos, sentido que era empregado pela doutrina poca desua publicao.O contrato de representao comercial no d poderes para orepresentante comercial agir em nome do representado, exceto se ocontrrio for disposto ou se o representado outorgar procurao a seurepresentante comercial. Nesse ltimo caso, aplicam-se conjuntamente comas regras da representao comercial as normas do Cdigo Civil referentesao mandato e representao em sentido tcnico (arts. 115 e s. do CdigoCivil).1.2.3 Representao comercial e comissoCumpre agora diferenciar a representao da comisso. A comisso contrato antigo, dos tempos em que o transporte entre as praascomerciais era demorado e a comunicao, difcil.As dificuldades de comunicao impunham ao produtor consignarem mos do comissrio as mercadorias de que era proprietrio, para quefossem vendidas aos clientes como se fossem dele, isto , em seu nome,embora por conta do comitente. Todas as reclamaes e aes eramsuportadas pelo comissrio que, por assim dizer, envolvia o comitente.Cabia-lhe, apenas, na relao interna que se estabelecia, prestar contas ao
  26. 26. comitente15.O trao marcante da comisso a atuao do comissrio em seuprprio nome, mas por conta do comitente (art. 693 do Cdigo Civil). Quemintegra a relao jurdica o comissrio, que responde direta eintegralmente perante o cliente (art. 694 do Cdigo Civil). Por isso queOrlando Gomes diz ser a comisso espcie de mandato semrepresentao16. exatamente isso que diferencia a comisso da representaocomercial. O representante comercial no se obriga em nome prprio. Elenem mesmo faz parte da relao jurdica estabelecida entre representado ecliente. Todas as reclamaes, problemas, aes e consequncias docontrato celebrado se limitam ao representado e ao cliente. Orepresentante comercial fica de fora. Ele mero intermedirio.Em suma, portanto, o representante comercial difere do comissrioporque este contrata em nome prprio, ignorando o cliente a circunstnciade estar o comissrio agindo por conta de outrem. J o representantecomercial age ostensivamente por conta do representado, deixando issoclaro para o cliente desde o primeiro momento.1.2.4 Representao comercial e corretagemO objetivo do contrato de corretagem a facilitao da conclusode um contrato mediante atividade mediadora17. Segundo Gustavo Tepedino,o trao marcante da corretagem a imparcialidade do corretor, que devemanter posio equidistante entre comprador e vendedor, no agindo nemem nome e nem por conta de nenhum dos lados do contrato a celebrar,citando inclusive precedente jurisprudencial para embasar sua concluso18.O Cdigo Civil tem dispositivo que disciplina expressamente acorretagem: Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligadaa outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquerrelao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou maisnegcios, conforme as instrues recebidas.O que se l que a lei expressamente diferencia a corretagem domandato, da prestao de servios e de qualquer outra relao dedependncia. Alm disso, ela faz referncia obrigao do corretor de obterum ou mais negcios para seu cliente, conforme instrues recebidas.Sabe-se que o contrato de corretagem importantssimo para aeconomia contempornea, havendo algumas espcies de corretagem queso particularmente regulamentadas, como a corretagem de imveis, de
  27. 27. seguros, de valores mobilirios, de ttulos e fundos pblicos, demercadorias, de navios e de cmbio, sendo chamadas genericamente decorretagens oficiais19.At nisso h semelhana com a representao comercial, quetambm profisso regulamentada pela Lei n. 4.886/65. Pergunta--se,ento: estaria a representao comercial includa na expresso qualquerrelao de dependncia prevista pelo art. 722 do Cdigo Civil?No nos parece. O representante comercial, embora siga instruese deva satisfaes ao representado, no depende deste. O representantecomercial autnomo por definio, corre sozinho os riscos de suaatividade, de modo que no se pode dizer que ele dependa de algum paraexercer sua profisso20.Dizer que o representante comercial depende do representado noexerccio de sua profisso igual-lo ao vendedor pracista, empregado,previsto pela Lei n. 3.207, de 18-7-1957.Mas se a diferena entre corretagem e representao comercial noest na relao de dependncia, onde ela est ento?Duas so as respostas. Primeiramente, ela est na expressocarter no eventual do art. 1 da Lei n. 4.886/65. O art. 722 do CdigoCivil expresso em dizer que o corretor medeia um ou mais negcios. Orepresentante comercial promove negcios para o representado em carterno eventual, sempre. Eis o primeiro trao distintivo.O segundo ponto de distanciamento repousa sobre o modo de agirdo representante e do corretor. O art. 1 da Lei n. 4.886/65 fala que orepresentante comercial desempenha mediao para realizao de negciosmercantis agenciando propostas ou pedidos. O representante comercial um tirador de pedidos21, portanto. Ele est ligado (por contrato) aorepresentado, que um empresrio.J o art. 722 diz que o corretor obriga-se a obter para uma pessoaum ou mais negcios, conforme as instrues recebidas. A atuao docorretor apenas de mostrar para seu cliente oportunidade de negcios,enquanto a do representante a de criar essas oportunidades. nesse sentido a afirmao de Pontes de Miranda, ao tratar demediador (corretor) e agente (representante comercial): A imparcialidade,que se apresenta como caracterstica da mediao, no h na atividade doagente. O mediador ajuda ocasionalmente. O agente colaborador fixo. Omediador pode exigir remunerao dos dois ou mais interessados; o agente,s empresa de que ele agente. O agente est, desde o incio daatividade, no mundo jurdico e age dentro dele22.
  28. 28. A diferena se d pela funo. O corretor medeia o negcio comimparcialidade porque ele no parte da cadeia de suprimento doempresrio. O representante comercial, por sua vez, parte da cadeia desuprimento e no imparcial, sua atuao se d no interesse doempresrio representado. uma questo de ponto de relevncia hermenutico23. No contratode corretagem o ponto de relevncia est fixado no centro, equidistante daspartes interessadas na aproximao ou no negcio a realizar. J narepresentao comercial, o ponto est muito mais prximo do empresriorepresentado e mais distante do cliente.Em uma analogia, pode-se dizer que se os contratos fossemaparelhos de rdio, nos quais a primeira estao a sintonizar seria umaparte do negcio mediado e a ltima estao a outra parte deste mesmonegcio, o dial da corretagem estaria no meio do cursor e o dial darepresentao comercial estaria bem mais prximo do representado que docliente.Em suma, dois traos distintivos: (a) no eventualidade e (b)proximidade jurdico-funcional entre representante comercial e representado.1.2.5 Representao comercial e distribuioA diferena que h entre o contrato de distribuio e o contrato derepresentao comercial a mesma que h entre a distribuio e aagncia. Trata-se da parte final do art. 710 do Cdigo Civil: ...caracterizando-se a distribuio quando o agente tiver sua disposio acoisa a ser negociada.O trao marcante do contrato de distribuio o fato de odistribuidor ser proprietrio do produto que ele distribui24. O texto doCdigo Civil claro ao dizer que o distribuidor tem de ter o produto suadisposio. Isso quer dizer: o distribuidor deve ter o poder de dispor sobrea coisa, poder este inerente ao direito de propriedade.Toda a lgica do contrato de distribuio a de que o distribuidorno faz a intermediao ou agencia vendas, ao contrrio do que ocorre como representante comercial. Adquire o bem e o revende, tirando proveitoeconmico de eventual lucro. O bem passa do patrimnio do fornecedorpara aquele do distribuidor e, posteriormente, para o terceiro adquirente25.O ponto de distino aqui, portanto, a propriedade do bem. Nadistribuio, passa primeiro para o distribuidor para depois chegar aoadquirente. Na representao comercial, vai diretamente do representadopara o adquirente, jamais entrando no patrimnio do representante
  29. 29. comercial.1.2.6 Representao comercial e agnciaChega-se mais difcil distino. O Cdigo Civil previu o contratode agncia no art. 710, cujo texto, no que interessa, : Pelo contrato deagncia, uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos dedependncia, a obrigao de promover, conta de outra, medianteretribuio, a realizao de certos negcios, em zona determinada....Vale a pena repetir o texto do art. 1 da Lei n. 4.886/65, paramostrar a proximidade do tratamento legal: Exerce a representaocomercial autnoma a pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao deemprego, que desempenha, em carter no eventual por conta de uma oumais pessoas, a mediao para a realizao de negcios mercantis,agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los aos representados,praticando ou no atos relacionados com a execuo dos negcios.As semelhanas saltam aos olhos. A no eventualidade estpresente em ambas as definies legais. A ausncia de subordinao e dedependncia tambm. O mesmo se diga do propsito: promover ou mediara realizao de certos negcios, conta de outrem.Talvez seja por conta de tamanhas semelhanas que ajurisprudncia do Superior Tribunal de Justia seja contraditria aodiferenciar agentes e representantes comerciais, j se tendo afirmado,dentro da mesma turma julgadora, que atividade de agncia lotrica no seassemelha representao comercial26, ao mesmo passo em que se fixouque as casas lotricas so efetivamente assemelhadas aos representantescomerciais e corretores, porquanto agem por conta dos terceiros, in casu, aCaixa Econmica Federal, auferindo comisses pelas vendasempreendidas27.Ademais, as semelhanas apontadas levam muitos autores a trataros dois contratos como sinnimos28. Para estes juristas, agncia erepresentao so o mesmo contrato. Contudo, poucos deles resolvem oproblema de haver duas normas distintas regulando o mesmo contrato(Cdigo Civil e Lei de Representao Comercial). Os poucos que tratam dotema acabam se arvorando no art. 721 do Cdigo Civil e dizem que, emcaso de conflito, prevalecer a regra prevista no Cdigo Civil, como fazHumberto Theodoro Jnior29.H, contudo, outros autores que dizem haver traos distintivosentre a agncia do Cdigo Civil e a representao comercial. Dentre estes
  30. 30. se destacam Pontes de Miranda, Araken de Assis, Slvio Venosa, RubensEdmundo Requio e Carlos Alberto Hauer de Oliveira.Os trs primeiros autores elegem como critrio distintivo o fato deo agente no realizar atos de execuo do contrato por ele promovido, aocontrrio do representante. Em verdade, Araken de Assis30 e SlvioVenosa31 so influenciados pelos argumentos de Pontes de Miranda.Para este tratadista, a grande diferena entre o representante daempresa e o agente era o fato de que o primeiro fechava ou conclua osnegcios, ao passo que o ltimo apenas aproximava o cliente doempresrio, sem concluir nada32.Ocorre que Pontes de Miranda concebeu a figura do representanteda empresa antes da promulgao da Lei n. 4.886/65. Tinha ele a ideia deque o representante efetivamente fosse titular do poder de representaoem sentido tcnico (atualmente previsto no art. 116 do Cdigo Civil), o queno ocorreu.O Direito Positivo foi atcnico no que diz respeito ao efetivo poderde representar e caracterizou como representao comercial tanto aqueleque detm este poder como aquele que no detm. O pargrafo nico doart. 1 da Lei n. 4.886/65 no deixa dvidas a esse respeito.Destarte, o representante comercial at pode concluir o negcio emnome do representado, mas para isso dever ter poderes especficos e aele se aplicaro as regras do mandato. Dado o texto legal, no h comoconcordar com o critrio sugerido por Pontes de Miranda e adotado porAraken de Assis e por Slvio Venosa, pois no ser todo representantecomercial que concluir negcios em nome do representado.J Rubens Edmundo Requio33 afirma que so quatro os critrioscapazes de fazer distinguir a agncia da representao comercial: (a)campo de atuao (o representante comercial somente deve promovernegcios mercantis ou empresariais, ao passo que o agente promovetambm negcios ou contratos civis e de consumo); (b) partes (o contratode agncia est restrito a pessoas fsicas, enquanto o de representaocomercial pode ser feito tambm por pessoas jurdicas); (c) prazo de avisoprvio para resilio (no contrato de representao de trinta dias e no deagncia de noventa dias) e (d) investimentos e resilio (na agncia,somente possvel resilir depois de transcorrido prazo compatvel com anatureza do negcio e o vulto dos investimentos feitos pelo agente art.720; na representao no haveria esta restrio).Os dois ltimos critrios devem ser descartados de imediato.Toma-se o consequente pelo antecedente. No se pode classificar um
  31. 31. contrato com base em seus efeitos. A qualificao jurdica do contrato dizrespeito sua existncia. Sabendo-se que determinado contrato existe, asim possvel saber de seus efeitos.Os critrios so inteis ao estudioso ou profissional do Direito,porque a dvida que se lhes impor saber qual o contrato que tmdiante de si, para, uma vez resolvido este problema, saberem se o prazo de trinta ou de noventa dias e se se aplica ou no o art. 720 do CdigoCivil. No o prazo (de trinta ou noventa dias) ou o art. 720 que diro se ocontrato de representao ou de agncia, mas o contrrio: sabendo-sesobre qual contrato se est a tratar (agncia ou representao), serpossvel dizer se o prazo mais curto ou mais longo e se a aplicao doart. 720 tem lugar.O mesmo se diga do critrio das partes. Este critrio se baseia noart. 719 do Cdigo Civil. Ali est escrito que os herdeiros do agente tmdireito remunerao proporcional em caso de morte deste antes dotrmino do contrato. Rubens Edmundo Requio se baseia nesta norma paradizer que o contrato de agncia somente pode ser celebrado por pessoafsica, uma vez que pessoas jurdicas no morrem.A interpretao forada e contrria s mximas de bom senso. Oartigo se preocupa com as pessoas fsicas porque elas so as nicas quemorrem. Mas no restringe o mbito contratual a este tipo de pessoa. Oque o art. 719 quer dizer o seguinte: se o agente for pessoa fsica emorrer, seus herdeiros faro jus s remuneraes em aberto; se o agentefor pessoa jurdica, este artigo no se aplica (afinal, pessoas jurdicas nomorrem).Resta, ento, o critrio que diz respeito natureza dos negcios. Orepresentante comercial somente promove negcios mercantis, ao passoque o agente promove negcios civis e mercantis, ou somente os primeiros.Carlos Alberto Hauer de Oliveira critica este critrio. Segundo ele,no atual estgio da tecnologia jurdica, no h mais espao para qualificar-senegcios de civis e mercantis, especialmente porque o vigente CdigoCivil, de uma vez por todas, aboliu do direito brasileiro a teoria dos atos decomrcio como sendo o ncleo central para a aplicao das normas dodireito comercial34.No concordamos com a crtica exposta. De fato, a teoria dos atosde comrcio no se mostrou adequada para diferenar os contratoscomerciais e os contratos civis, at porque, conforme antiga lio, a prticade um ato de comrcio no faz do praticante um comerciante. O atualCdigo Civil, pode-se dizer, no elegeu essa teoria para conferir o status deempresrio (nova expresso para designar o comerciante do sculo XXI) s
  32. 32. pessoas fsicas ou jurdicas, nem dela se afastou totalmente.Dvida no resta de que o Cdigo trabalha com a distino entrenegcios empresariais e negcios no empresariais, tanto que disciplina oDireito Empresarial em Livro prprio35.O critrio do Cdigo para dizer quem empresrio e quem no superou o conceito de ato e passou a se valer do conceito de atividade.Tullio Ascarelli foi preciso em suas palavras: A atividade no significa ato,mas uma srie de atos coordenveis entre si, em funo de uma finalidadecomum36. Enquanto o ato jurdico um elemento que se completa em simesmo, a atividade composta pelo conjunto organizado de vrios desteselementos, ela maior que o ato isolado37.A adoo pelo Cdigo Civil do conceito de atividade para deferir ostatus de empresrio a uma ou outra pessoa fica clara quando se l o textodo art. 966: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmenteatividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens oude servios.Para ser empresrio preciso exercer uma atividade, isto , umaempresa cuja finalidade seja a produo ou a circulao de bens ou deservios. O exerccio dessa atividade passa, obviamente, pela prtica deinmeros atos38, que devem ser organizados e concatenados entre si parafazer nascer a tal atividade e produzir a finalidade desejada. Estes atos soos tomos que formam a molcula chamada atividade. Estes atos so oselementos componentes da atividade, so os chamados elementos deempresa.A tarefa do empresrio justamente produzir e organizar estesatos para atingir seu objetivo.Quando o caput do art. 1 da Lei n. 4.886/65 restringe a atuao dorepresentante comercial para a promoo de negcios mercantis, preciso ler a lei contemporaneamente. A expresso no deve ser rechaadapelo simples fato de supostamente fazer referncia aos atos de comrcio,mas deve ser integrada aos novos conceitos legais que permeiam o DireitoEmpresarial atualmente em vigor.Negcios mercantis significam negcios jurdicos que compemdeterminada empresa, ou seja, negcios que so elementos de certaatividade empresarial. O representante comercial, portanto, s pode sermediador de negcios que integrem a atividade empresarial dorepresentado, em outras palavras, a ele somente cabe promover oscontratos que sirvam de meio ao representado para que ele atinja o fim deproduzir ou circular bens ou servios.
  33. 33. Em termos mais simples, a Lei de Representao Comercial reduzo mbito de atuao do representante. Ele somente pode prestar seusservios a quem seja empresrio. Ele somente receber sua remuneraode quem for empresrio. exatamente a que reside a peculiaridade da representaocomercial em relao agncia. O agente pode promover negcios dequalquer pessoa, seja ela empresria ou no. O representante comercialest restrito, seus representados sero sempre empresrios.A harmonizao entre as regras do Cdigo Civil que tratam daagncia e as normas da Lei n. 4.886/65 se faz de forma perfeita. Ocontrato de agncia gnero do qual a representao comercial espcie.Ambos tm o mesmo escopo, com a diferena de mbito de atuao: oprimeiro para civis e o ltimo exclusivamente para empresrios.Ficam dentro do conceito puro de agncia, portanto, diversosprofissionais, como o head hunter (quando contratado pela pessoa que buscaemprego), o personal stylist (que quem escolhe as roupas que a pessoa vaicomprar), o empresrio de jogadores de futebol e outros atletas, deartistas em geral, os agentes de modelos e manequins etc.A diferena, ento, diz respeito ao status do representado oucomitente. Se ele for empresrio, o agente ser chamado de representantecomercial e se submeter integralmente s regras da Lei n. 4.886/65,inclusive no que diz respeito inscrio no respectivo rgo de controleprofissional; se, por outro lado, o comitente no exercer atividadeempresarial, estar-se- diante de um contrato de agncia, que demandar aaplicao das regras previstas entre o art. 710 e o art. 721 do Cdigo Civil.1.2.7 Representao comercial e vendedor/comprador empregadoCumpre, finalmente, diferenciar o representante comercial dovendedor empregado, previsto pela Lei n. 3.207/57, que em seu art. 1prescreve: As atividades dos empregados vendedores, viajantes oupracistas sero reguladas pelos preceitos desta Lei, sem prejuzo dasnormas estabelecidas na Consolidao das Leis do Trabalho Decreto-Lei n.5.452, de 1 de maio de 1943 no que lhes for aplicvel.A importncia prtica da diferenciao salta aos olhos. Para ovendedor empregado, aplica-se a Consolidao das Leis do Trabalho; para orepresentante comercial, no.A caracterizao do vnculo de emprego, conforme prev o art. 3da Consolidao das Leis do Trabalho, depende da ocorrncia dos seguintespressupostos: (a) pessoalidade, (b) habitualidade, (c) onerosidade e (d)
  34. 34. subordinao.No contrato de representao comercial, trs destes pressupostosse fazem presentes desde logo: pessoalidade (o contrato de representaocomercial pode ser feito intuitu personae art. 42 da Lei n. 4.886/65),habitualidade (a representao comercial no atividade eventual dorepresentante art. 1 da Lei n. 4.886/65) e onerosidade (no existerepresentao comercial gratuita art. 27, f, da Lei n. 4.886/65).O trao distintivo est, portanto, na subordinao. O representantecomercial no subordinado do representado, ele age com independncia,correndo os riscos de sua prpria atividade, embora deva seguir asorientaes passadas por quem o contratou (art. 1 da Lei n. 4.886/65).Amauri Mascaro Nascimento escreve que a palavra subordinao de etimologia latina e provm de sub = baixo e ordinare = ordenar.Portanto, subordinao significa submetimento, sujeio ao poder deoutrem, s ordens de terceiro, uma posio de dependncia39. E prosseguedizendo que a subordinao configura uma situao em que se encontra otrabalhador, decorrente de limitao contratual da autonomia da suavontade, para o fim de transferir para o empregador o poder de direosobre a atividade que desempenhar40.A relao contratual de subordinao confere ao empregador trspoderes bsicos em relao ao empregado: (a) poder de organizao(definir o que vai ser feito e quando), (b) poder de controle (fiscalizaodas atividades realizadas e dos resultados alcanados) e (c) poderdisciplinar (aplicao de reprimendas e sanes).No que diz respeito ao contrato de representao comercial, h umalinha muito tnue entre a autonomia empresarial caracterstica deste tipocontratual e a subordinao capaz de caracterizar vnculo empregatcio.O Direito do Trabalho orientado pelo princpio da veracidade,segundo o qual no importa o que as partes escreveram ou disseram, massim aquilo que efetivamente aconteceu ao longo do exerccio do trabalho.Portanto, importante que o profissional do Direito encarregado deredigir contratos de representao comercial se conscientize que de nadaadianta escrever belas disposies contratuais se as partes simplesmenteignorarem o clausulado e continuarem a se relacionar como se fossemempregado e empregador.Nunca demais lembrar que, ainda hoje, muitos empresriosseduzidos pela reduo de custos proporcionada pela representaocomercial transformam seus departamentos de vendas em representaescomerciais. Ocorre que estes mesmos empresrios no se submetem
  35. 35. contrapartida pela almejada reduo de custos, que justamente a perdados poderes de organizao e disciplinar.Tal circunstncia j foi apelidada pelo Poder Judicirio Trabalhistade sndrome da gesto de vendas por controle de representao comercialem bloco, consistente na utilizao de equipes de representantescomerciais explicitamente subordinados a um supervisor, empregado dareclamada41.A jurisprudncia trabalhista j fixou o entendimento de que paraaplicao da Lei n. 4.886/65 em detrimento da Consolidao das Leis doTrabalho, preciso prestigiar a marca distintiva mais caracterstica darepresentao comercial, que a independncia jurdica e econmica dorepresentante comercial42.No que diz respeito independncia jurdica, valemo-nos dadefinio de J. Hamilton Bueno inspirado em Paulo Emilio de R. Vilhena, paraquem autnomo o trabalhador que desenvolve sua atividade comorganizao prpria, podendo escolher o lugar, o tempo, o modo e a formade execuo. Tem liberdade de dispor de sua atividade para mais de umapessoa, segundo o princpio da oportunidade43.J quanto independncia econmica, importante que orepresentante corra seus prprios riscos, havendo repartio do resultadotil da atividade empreendida, o que quer dizer que tanto representantequanto representado auferiro ganhos (um receber a comisso, o outro olucro). Ademais, o representante autnomo destina o resultado econmicode seu trabalho a seu proveito prprio, no dependendo de salrio ou outraverba qualquer44.A caracterizao destas independncias na prtica no fcil. Orepresentado quer poder ficar mais perto do representante, para podercoorden-lo e orient-lo. Afinal, o sucesso da cadeia de suprimentos doempresrio depende do trabalho do representante comercial. Da mesmaforma, o representante exige alguns ressarcimentos ou garantias mnimasde rentabilidade de seu negcio, sob pena de no trabalhar para aqueleempresrio.A nica forma de trabalhar isso em um contrato de representaocomercial visando mitigar ao mximo o risco de caracterizao de relaode emprego olhar para a jurisprudncia trabalhista e diagnosticar quaisso os indcios em que ela se baseia para desconsiderar contratos derepresentao e impor a regncia da Consolidao das Leis do Trabalho.Aps longa pesquisa jurisprudencial nos Tribunais Regionais doTrabalho da 2 e da 15 Regies e no Tribunal Superior do Trabalho,
  36. 36. pudemos resumir a dez os fatores de risco trabalhista em um contrato derepresentao comercial.O primeiro deles de aspecto formal. A jurisprudncia do TST edos TRTs toma como primeiro indcio de fraude a falta de contrato escritoe falta de inscrio do trabalhador no CORE (Conselho Regional deRepresentao Comercial)45. O fato de o representante ser pessoa jurdicatambm um ponto de anlise pelos juzes trabalhistas, muito embora noseja determinante.Alm do (a) fator formal, a jurisprudncia tambm atenta para (b)titularidade da carteira de clientes (a carteira tem de ser do representantecomercial e no da empresa), (c) liberdade para definio do roteiro devisitas (quem deve definir este roteiro o representante), (d) prestaodiria de contas e de informao por parte do representante (se issoocorrer, h forte indcio de relao empregatcia), (e) emisso de notasfiscais por parte do representante (valores e data; se for sempre o mesmovalor e na mesma data, h risco trabalhista), (f) ressarcimento dedespesas com transporte e telefone (tal ressarcimento tido comocaracterizador do vnculo), (g) reunies mensais para cobrana deresultados, (h) controle de horrios de trabalho, (i) estabelecimento demetas de vendas e (j) garantia de uma quantia fixa mnima por ms para orepresentante46.O profissional do Direito que pretende escrever um contrato derepresentao comercial eficiente precisa conhecer bem esses fatores derisco e trabalh-los adequadamente dentro do contrato a ser confeccionado.No se est aqui dizendo que impossvel se prever uma clusulade metas, por exemplo, em um contrato de representao comercial. Hjulgados trabalhistas que expressamente afastam a tomada de apenas umou dois dos fatores listados acima como critrio definidor da subordinaoou da autonomia do promotor de vendas47.O que precisa ficar claro no contrato a inocorrncia desubordinao, nos termos aqui j definidos. E mais do que isso, o querealmente precisa acontecer no curso da relao jurdica que as partesefetivamente ajam conforme o previsto em contrato, pois de nada adiantarum contrato perfeito tomando todo o cuidado com os fatores de riscotrabalhista, se as partes simplesmente comportam-se como patro eempregado. Nunca demais lembrar: estamos no campo da primazia darealidade e o texto do contrato jamais vencer as provas testemunhais oudocumentais que forem de encontro a ele.O contrato de representao comercial pode reservar algum poderde controle para o representado em relao ao representante (como metas,
  37. 37. reunies peridicas, definio de poltica de vendas etc.), mas no podejamais avanar e estabelecer poder de organizao (horrios, roteiros, listafixa de clientes, presena diria etc.) ou poder disciplinar (aplicaes desanes, reprimendas etc.) sobre o representante comercial.Alm disso, o contrato no pode inverter a lgica empresarial darelao. O representante precisa correr os riscos de sua atividade, arcandocom a maior parte das despesas decorrentes de seu trabalho e ainda sendoremunerado de acordo com sua produtividade e competncia. Da por queso perigosas as previses de ressarcimento integral de despesas e devalor fixo mnimo garantido por ms.Os conceitos desfiguradores do contrato de representaocomercial, enfim, so (a) os poderes de organizao e de fiscalizao sobreo representado e (b) o risco da atividade do representante. Um contrato queno prever tais poderes e garantir o risco da atividade ao representantetem chances mnimas de ser desconsiderado pelo juiz trabalhista.1.2.8 Concluso parcial: localizao da representao comercial dentre osdemais contratosFinalizando a qualificao do contrato de representao comercial eresumindo o visto at aqui, poderamos dizer que h um conceito largo queabriga todos os contratos analisados. Este conceito o da prestao deservios. Abaixo dele, distinguem-se alguns gneros: mandato, agncia,corretagem e contrato de trabalho com relao de emprego. Dentro dosgneros mandato e agncia h as espcies de mandato e agnciapropriamente ditos e as variantes empresariais que so a comisso, arepresentao comercial e a distribuio, fechando-se o sistema. Umgrfico ajuda a compreender a classificao.
  38. 38. 1.3 Contedo do contrato: validade e eficciaA Lei n. 4.886/65, embora no abarque a proteo trabalhista para orepresentante comercial, bastante protetiva, prevendo diversos direitos eprerrogativas que colocam o representante em uma posio privilegiada emrelao ao representando. Isso se deve ao contexto em que a lei foi feita,na dcada de 1960. Ainda ali havia a preocupao que levou criao daprpria Consolidao das Leis do Trabalho, qual seja, a de proteger os maisfracos nas relaes jurdicas de trabalho.A Lei de Representao Comercial parte do pressuposto de que orepresentante comercial a parte mais fraca na relao e por conta disso
  39. 39. lhe garante vantagens contratuais que no se veem em outras relaesempresariais. Essas vantagens passam a integrar o contrato derepresentao comercial como requisitos obrigatrios e criam direitos aorepresentante e obrigaes para o representado, de modo que se podercaracterizar a invalidade do contrato em caso de desatendimento de taisexigncias legais e o seu inadimplemento se o representado no agirconforme o estabelecido.O art. 27 da Lei n. 4.886/65 a pedra de toque deste sistema deproteo contratual do representante. Posto que protetivas, as disposiesdeste artigo nem sempre devem constar do contrato. Afast-las no levanecessariamente nulidade da avena.H uma srie de normas ali que dependero de ajuste expressoentre representante e representado, mas se o contrato no fizer menoquele tema, a lei cuidar de preencher o vazio, trazendo regra para regeraquele aspecto da relao contratual.Pode-se concluir, ento, que muito mais do que uma configuraocontratual obrigatria e inflexvel, o que a Lei de Representao Comercialtraz um complexo de previses normativas que faro parte do contrato, ano ser que as partes no queiram. O legislador, atento rapidez e aoinformalismo afeto aos negcios mercantis, tomou o cuidado de prever umarqutipo contratual para a relao de representao comercial, justamentepara evitar que as partes fossem remetidas amplido da teoria geral docontrato se, por acaso ou por pressa, esquecessem ou deixassem de preveralgum ponto importante do contrato.A afirmao acima, entretanto, no pode ser encarada semtemperamentos. A Lei de Representao Comercial tambm trouxe normascontratuais cogentes, que no dependem de declarao de vontade daspartes para integrar o arranjo contratual. Ao longo da exposio que agorase inicia, pretendemos deixar clara a diferena entre as normas eletivas eas normas cogentes, dado que isso somente pode ser feito olhando-se paracada uma das regras.1.3.1 Registro no Conselho Regional da categoriaO primeiro requisito que se coloca a inscrio no ConselhoRegional de Representao Comercial (art. 2 da Lei n. 4.886/95). Talinscrio submete o representante comercial aos ditames ticos,disciplinares e administrativos afetos sua profisso e o habilita aoexerccio da atividade de representao. Embora a inscrio conste comoobrigatria e a Lei n. 4.886/65 preveja que sem ela nenhuma remunerao devida ao representante comercial (art. 5), no se pode considerar tal
  40. 40. exigncia um requisito de validade (no sentido de capacidade oulegitimidade da parte) para o contrato.O registro do representante comercial requisito de regularidade daatividade de representao. Mas plenamente possvel existir e ser vlidoum contrato de representao comercial sem que o representante estejaregistrado, pois o fato de a atividade ser irregular no necessariamentecontamina o elemento desta atividade que o contrato de representao.Conforme afirma Rubens Requio, o registro no constitutivo dasituao jurdica de representante comercial, mas apenas declaratrio48. Aconsequncia da falta de registro no a nulidade do contrato derepresentao comercial, mas a aplicao de sanes administrativas epenais, pelo exerccio irregular de profisso.Quanto ao art. 5 da Lei n. 4.886/65 prever nada ser devido a quemcelebra e cumpre contrato de representao sem estar devidamenteregistrado perante o rgo competente, bastante elucidadoras so aspalavras de Rubens Requio, ao afirmar que o preceito deste artigo estavafadado a ser fonte de inmeros equvocos. Por isso merece severa censura,e se pode vaticinar que fatalmente cair em desuso, criticado pela doutrinae desprezado pela jurisprudncia, por afetar elementares princpios de lgicade justia49.De fato, de se dizer que o dispositivo legal inconstitucional, poisvincula o acesso ao Poder Judicirio (para poder cobrar os valores devidos),a livre iniciativa e o valor social do trabalho ao registro no ConselhoRegional, o que j foi inclusive decretado pelo Supremo Tribunal Federalquando analisou artigo em tudo semelhante a este, mas que se referia aoscorretores de imveis50.Tal concluso, inclusive, foi reiteradamente afirmada pelo SuperiorTribunal de Justia, restando j pacificada esta matria em nossostribunais51.1.3.2 FormaSuperada a questo do registro, conclui-se que o primeiro requisitode validade do contrato de representao comercial diz respeito a suaforma. Ela ter de ser escrita? Essa questo decorre da interpretao doart. 27, caput, da Lei n. 4.886/65, ao afirmar que constaro do contrato,obrigatoriamente, certas clusulas. Para que constem clusulas, espera-seque elas sejam reduzidas a termo., todavia, importante notar que, na redao original da Lei n.
  41. 41. 4.886/65, o art. 27 expressamente admitia a forma escrita e a formaverbal52. A alterao provocada pela Lei n. 8.420, de 8-5-1992, retirou dotexto legal a expresso quando celebrado por escrito, dando entomargem a questionamentos sobre a previso de forma escrita obrigatriapara este contrato53. Auxilia este argumento o texto do art. 40 da Lei n.4.886/65, ao afirmar que os contratos j vigentes quando da entrada emvigor da lei deveriam ser formalizados em documentos escritos.A doutrina no se curvou s dvidas e seguiu afirmando que ocontrato de representao comercial no tem forma especial, podendo,assim, constituir-se verbalmente ou por escrito54. Da mesma forma, ajurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e de tribunais estaduais,apesar de vacilar em certos casos55, firmou o entendimento de serperfeitamente vlido o contrato verbal56.Muito embora tenhamos ressalvas a este entendimento, no hcomo remar contra a corrente neste caso. O contrato de representaocomercial no tem forma escrita obrigatria, podendo ser verbal. Curiosonotar, apenas, que no este o entendimento da jurisprudncia trabalhista,j referido no item 1.2.7 acima.1.3.3 Condies geraisPassando-se s alneas do art. 27 da Lei n. 4.886/65, tem-se quedevem constar obrigatoriamente do contrato condies e requisitos geraisda representao. Trata-se de norma de significado vazio, pois bvio queem um contrato devero constar as j famosas condies gerais (taiscomo eleio de foro, clusula de no tolerncia, declaraes de no haverimpedimento para contratar) repetidas exausto por aqueles encarregadosde escrever contratos, sem sequer refletir sobre sua utilidade ou realaplicabilidade a um ou outro contrato. Por isso que Rubens Requio afirma,ao referir--se a esta alnea do art. 27, que ela , assim, incua eredundante, perfeitamente dispensvel57.1.3.4 ObjetoJ a alnea b do art. 27 prev a necessidade de indicao genricaou especfica dos produtos ou artigos objetos da representao. Trata-seda necessria descrio do objeto dos contratos a serem promovidos pelorepresentante, refere-se ao objeto do prprio contrato de representao. preciso que o representante saiba o que vai vender ou comprar. Contudo,
  42. 42. como a prpria lei diz, essa descrio no precisa ser especfica, podendoabarcar, por exemplo, todos os produtos do catlogo da empresa, a serenviado periodicamente para o representante. Pode tambm ser umaclusula de preenchimento sucessivo, em que o representado vaiinformando de tempos em tempos quais so os produtos que compem agama de negcios do representante.Um ponto a destacar o fato de o representante comercial poderpromover contratos de compra e venda de produtos, como tambm deprestao de servios do representado. Posto que a Lei n. 4.886/65 tenha sefixado muito na ideia de mercadoria, nada impede que um representantepromova, por exemplo, a contratao de empresa de desenvolvimento desoftware, de limpeza, de buffet etc. Essa interpretao decorre dos textos doart. 966 do Cdigo Civil e do prprio art. 1 da Lei n. 4.886/65, que no fazqualquer restrio quanto ao objeto da representao.Obviamente que os objetos descritos no podem ir contra o incisoII do art. 104 do Cdigo Civil, ao exigir objeto lcito, possvel, determinadoou determinvel para todo e qualquer negcio jurdico.Da mesma forma, imperioso que no se confunda o objeto docontrato a ser promovido (bem ou servio do representado) com o objetodo contrato de representao (obrigao de fazer que se resume promoo de contratos e extrao de pedidos no interesse dorepresentado).1.3.5 TempoO terceiro requisito exigido pelo art. 27 refere-se ao tempo docontrato. Este pode ser determinado (prazo) ou indeterminado. Ospargrafos do art. 27 trazem previses especficas para um e outro caso.Em caso de contrato por prazo certo, a indenizao por resoluodo contrato ocasionada por culpa do representado (art. 36) ser igual mdia mensal dos valores auferidos por ele at a data da extino docontrato, multiplicado pela metade dos meses que compem o prazocontratual. Assim, calcula-se quanto o representante ganhou por ms, emmdia, durante a vigncia do contrato e multiplica-se este valor pelametade dos meses previstos como prazo contratual (art. 27, 1).Ademais, havendo prorrogao tcita ou expressa de contrato porprazo certo, este se reputa por tempo indeterminado (art. 27, 2). A lei,ainda, considera por tempo indeterminado o contrato que suceder, dentro deseis meses, um contrato de representao entabulado entre as mesmaspartes, contenha este contrato prazo certo ou no (art. 27, 3).O que se percebe, portanto, que no contrato de representao
  43. 43. comercial com prazo certo no dado s partes promover prorrogaes ourenovaes sucessivas. O 2 do art. 27 categrigo ao dizer que mesmoque as partes expressamente pactuem a prorrogao do contrato comprazo certo, pelo mesmo tempo, ser a avena considerada comoprorrogada por tempo indeterminado.Da mesma forma, o 3, para dar efetividade ao previsto nopargrafo anterior, prev que se as partes deixarem encerrar o vnculo portrmino do prazo e, passado algum tempo (seis meses, no mximo),celebrarem novo contrato com tempo determinado, essa determinaoreputar-se- no escrita, considerando-se o novo contrato com tempoindeterminado.A lei busca evitar a prorrogao e a renovao sucessiva, semprecom prazos certos, para supostamente proteger o representante. Esquece-se,contudo, que em muitas vezes o prprio representante no quer sevincular por tempo indeterminado, mas sempre com prazo certo para otrmino do vnculo contratual.1.3.6 Aspecto geogrficoA alnea d do art. 27 prescreve a necessidade de o contrato indicara zona ou as zonas em que ser exercida a representao. Trata-se dedeterminao espacial ou geogrfica do mbito de atuao do representantecomercial. A falta desta indicao, contudo, no leva nulidade do contrato,mas concluso de que o representante pode atuar em todo o planetaTerra, ou em todos os lugares onde haja algum interessado em contratarcom o representado.Uma vez definidas as zonas de atuao do representante, no dado ao representado alter-las unilateralmente, sob pena de vilipendiar opacta sunt servanda e de ofender o art. 32, 7, da Lei n. 4.886/65: Sovedadas na representao comercial alteraes que impliquem, direta ouindiretamente, a diminuio da mdia dos resultados auferidos pelorepresentante nos ltimos seis meses de vigncia.Ocorre que muito corriqueiro em contratos de representaocomercial que as partes prevejam um aumento progressivo de zonas combase na produtividade ou nos resultados de cada representante. Assim, seum representante supera por trs vezes seguidas suas metas para umazona inicial pequena (a cidade de So Paulo, por exemplo), o contrato lhegarante um aumento automtico para uma zona maior (o Estado de SoPaulo, no mesmo exemplo).O problema est no contrrio. Pode o contrato prever reduo dezonas em caso de o representante deixar de atingir as metas
  44. 44. estabelecidas? Tudo depende, em nossa opinio, de como a clusulacontratual formatada. Sendo clara e expressa desde a formao docontrato, no h como falar em ofensa ao pacta sunt servanda. Por outrolado, para que no se ofenda o referido 7 do art. 32, preciso que aclusula preveja, necessariamente, aumentos e diminuies de zonas, combase em metas preestabelecidas de forma clara, objetiva.Tais metas tm de ser alcanveis e no podem, a nosso ver, serfixadas unilateralmente pelo representado. Pois, do contrrio, basta que elefixe metas muito altas para produzir uma retrao de zona dorepresentante, incorrendo na vedao do art. 32, 7, j referida.1.3.7 ExclusividadeAqui devem ser analisadas conjuntamente trs alneas do art. 27 daLei de Representao: as alneas e, g e i.A alnea e refere-se previso de garantia de exclusividade, portempo certo ou no, total ou parcial em determinada zona. Tal alnea h deser lida juntamente com o art. 31 da Lei n. 4.886/65, cujo texto oseguinte: Prevendo o contrato de representao a exclusividade de zona ouzonas, ou quando este for omisso, far jus o representante comissopelos negcios a realizados, ainda que diretamente pelo representado oupor intermdio de terceiros. E tambm o texto do pargrafo nico destemesmo artigo: A exclusividade de representao no se presume naausncia de ajustes expressos.A concluso que decorre do cotejo analtico dos textos legais a deque, na falta de previso, a representao no exclusiva.A exclusividade, todavia, tem duas vertentes. Diz respeito aorepresentante e ao representando. Isto , pode ser estabelecido que orepresentado no possa negociar diretamente ou por meio de terceironaquela zona, devendo todos os negcios ser intermediados pelorepresentante exclusivo (arts. 27, e, e 31). Por outro lado, tambm pode serestabelecido que o representante no possa prestar seus servios a maisningum, alm daquele representado (arts. 27, i, e 41).No primeiro caso a lei cria presuno em favor do representado. Senada for dito no contrato, no h exclusividade (art. 31, pargrafo nico). Jno segundo caso, o art. 41 prev uma presuno em favor do representante.Se o contrato nada disser, pode o representante representar outrasempresas, sejam elas do mesmo ramo de negcios do representado, ouno. Ademais, se o contrato se limitar a prever exclusividade apenas paraempresas do mesmo segmento do representado, poder o representante
  45. 45. representar outras empresas de ramos diferentes.O objetivo de se prever uma clusula de exclusividade do primeirotipo proteger o representante contra tentativas de terceiros ou do prpriorepresentado de negociar com a clientela daquela zona. Por isso o art. 31afirma que independentemente de quem figure como promotor do negcioou se ele for feito diretamente pelo representado, as comisses sero dorepresentante exclusivo se o negcio for celebrado na zona de atuao dele.Aqui preciso tomar certo cuidado com a interpretao dessedispositivo. A lei fala em negcios a realizados, o que significa que elano abarca negcios feitos por pessoas domiciliadas na zona deexclusividade, mas que vo at o domiclio do representado ou de outrorepresentante para l celebrar contratos com eles.Tome-se o exemplo de um representante exclusivo em territrionacional brasileiro que v parte de seus possveis clientes irem Argentinae comprarem os produtos l, encarregando-se de traz-los para o Brasilpara aqui utiliz-los58. Haveria como alegar violao de zona territorialexclusiva nesse caso e exigir o pagamento das comisses pelos negciosrealizados entre representado comum e clientes brasileiros, mediados pelorepresentante comercial argentino?A resposta afirmativa, por dois argumentos: um de ordemcontratual civil e outro de ordem concorrencial.Primeiramente, h que se ter em mente que o representado, aopermitir tal conduta de seu representante argentino, trabalha para frustrar ocontrato de representao comercial que ele mesmo celebrou com orepresentante brasileiro. Tal conduta desleal, de modo que ofende o art.422 do Cdigo Civil, caracterizando quebra do dever anexo de boa-fobjetiva do contrato, permitindo assim a perfeita aplicao do art. 31 da Lein. 4.886/65 ao caso59. Alm disso, a frustrao do contrato vedada peloart. 421 do Cdigo Civil, pois atenta contra a funo social do contrato derepresentao comercial a conduta de representado que permite a venda deprodutos por mediao de outro representante60.Alm desse aspecto, a interpretao do art. 31 aqui referido h depassar por uma anlise concorrencial. Calixto Salomo Filho afirma que doponto de vista constitucional, as clusulas de exclusividade representam,por assim dizer, o oposto da recusa de contratar. Seu elemento essencial a proibio ou a limitao liberdade de contratar com terceiros61.Por serem restritivas de liberdade contratual bsica, uma vez que orepresentado pode uniformizar o preo mximo de venda ou o preomnimo de revenda, dividir territrios ou de qualquer outra forma eliminar a
  46. 46. concorrncia entre seus distribuidores ou representantes comerciais62,elas tomam bastante relevncia em relao ao Direito Concorrencial, aponto de serem denominadas restries verticais concorrncia, previstasnos incisos II e XI do art. 21 da Lei n. 8.884, de 8-6-1994.Nessa mesma linha de raciocnio, conclui-se que a clusula deexclusividade tem um claro objetivo concorrencial: ela pretende eliminar aconcorrncia entre os representantes, reservando a cada um uma rea deatuao determinada, ou melhor, dando a cada um seu prprio mercadorelevante63.A definio do conceito de mercado relevante costuma serdesmembrada em trs dimenses: de produto, espacial e temporal64.Assim, a rea de concorrncia define-se pelo produto colocado emcirculao (somente haver concorrncia se os agentes puderem colocar nomercado produtos iguais ou sucedneos), pelo espao geogrfico de atuao(os concorrentes tm de se confrontar em uma mesma zona) e pelo tempo(h necessidade de que os concorrentes sejam contemporneos entre si ousejam analisados interagindo por perodo razovel de tempo).Para ns, aqui, interessa o aspecto espacial do mercado relevante.O advrbio a, da expresso negcios a realizados contida no art. 31 daLei de Representao, tem de ser lido sob o conceito de dimenso espacialdo mercado relevante e no em relao ao local onde o negcio em si foicelebrado, nos termos do art. 435 do Cdigo Civil e do art. 9 da Lei deIntroduo ao Cdigo Civil.Dessa forma, valendo-nos das palavras de Modesto Carvalhosa,pode-se dizer que a clusula de exclusividade territorial do contrato derepresentao comercial compreende hoje, no mais o local onde seencontra o estabelecimento do comerciante, porm aquela rea onde aempresa entra em contato com seus compradores65. E prossegue ocomercialista: No se podem considerar concorrentes duas empresas quetm seus estabelecimentos num mesmo territrio, mas vendem produtosem reas comerciais diversas. A contrario sensu, devem ser consideradasconcorrentes duas empresas estabelecidas em territrios diferentes, masque desenvolvem suas atividades na mesma rea comercial66.A interpretao a ser dada exclusividade territorial dos contratosde representao comercial h de ser essa. No se deve ficar restrito esttica noo de territrio geogrfico onde se formam os contratos, masdeve-se atentar para o fato de que a clusula de exclusividade tem aprecpua funo de impedir a concorrncia entre representantes situadosem zonas diferentes, de modo que essa zona no representa
  47. 47. necessariamente um territrio geogrfico pura e simplesmente, mas oaspecto espacial de determinado mercado relevante.No caso que propusemos como exemplo, portanto, haveria de seaplicar a previso do art. 31 e o representante brasileiro faria jus scomisses pelas vendas feitas pelo representante argentino aos clientesbrasileiros, pois estaria o representante argentino agindo dentro do mercadorelevante reservado, pela lei e pelo contrato, ao representante brasileiro,independentemente de o contrato ter se formado na Argentina e de eleestar entregando as mercadorias na Argentina para que os brasileiros astrouxessem para o Brasil por conta prpria.Ainda quanto exclusividade, cumpre tratar da alnea g do art. 27da Lei de Representao. Ela prev que se escrevam nos contratos oscasos em que se justifique a restrio de zona concedida comexclusividade.Retomamos aqui o j afirmado no item 1.3.6 acima, ao tratarmosdas possibilidades de restrio de zona geogrfica com base em metas.Essa alnea apenas confirma o raciocnio j exposto anteriormente. Se oscritrios forem claros, objetivos e previamente pactuados entre as partes,no h que se falar em afronta ao 7 do art. 32 da Lei de Representaoem caso de reduo da zona geogrfica exclusiva ou mesmo perda daexclusividade naquela zona. Nunca demais lembrar que o representantecomercial exerce funo estratgica na cadeia de suprimentos dorepresentado e que dado a este ltimo certo poder de controle sobre asatividades do representante, desde que tal poder no caracterizesubordinao.A possibilidade de restrio de zona exclusiva insere-se dentrodeste poder de controle e bem serve para dar eficincia e criar bonsincentivos dentro do contrato de representao comercial.Finalizando a questo da exclusividade do representante, importante atentar para o fato de que, atualmente, muito mais fcil acomunicao e a realizao de pedidos e contratos por meios telemticos(a comear pelo telefone e a culminar com a Internet). Tais facilidadesdevem inspirar cuidados quele encarregado de escrever clusula deexclusividade em um contrato de representao comercial. preciso deixar claro no texto do contrato que a exclusividadecompreende tambm vendas ou compras feitas por meio da Internet, paraevitar que o representando, por meio de um website, possa fazer vendasdiretas aos clientes localizados na zona exclusiva daquele representantedeterminado.
  48. 48. 1.3.8 Remunerao do representanteA alnea f do art. 27 da Lei de Representao Comercial prev aobrigatoriedade de se disciplinar a retribuio e poca do pagamento, peloexerccio da representao, dependente da efetiva realizao dos negcios,e recebimento, ou no, pelo representado, dos valores respectivos.Trata-se de direito fundamental do representante comercial nocontrato. Se ele no recebe pelos seus servios de intermediao, ocontrato deixa de ser de representao, pois, como j vimos, no existerepresentao comercial gratuita.Fran Martins escreve que a principal obrigao do representado pagar ao representante a remunerao dos seus servios. Essaremunerao, em regra, baseada nas vendas efetuadas, calculando-se deacordo com o montante da venda67.Normalmente a forma de remunerao a comisso, calculadapercentualmente sobre o preo de venda ou de compra do produto. O 4do art. 32 da Lei de Representao define a base de clculo obrigatria dacomisso como o valor total das mercadorias. Com base nesse dispositivo,fica a dvida sobre a possibilidade de se pagar comisses sobre os valoreslquidos das vendas (descontados os tributos, por exemplo).Rubens Eduardo Requio afirma que por valor total dasmercadorias entendemos o seu preo consignado na nota fiscal. O preo detabela no dever ser considerado, pois pode haver desconto. O preoconstante da nota fiscal o que melhor reflete o resultado obtido pelaspartes (representante e representado), sendo justo que sobre ele apoie oclculo da comisso68. Seu pai, Rubens Requio, tambm j afirmava quealguns impostos e taxas so integrados no preo das mercadorias, como oIPI69.E de fato o entendimento que prevaleceu na jurisprudncia foi o detomar a nota fiscal como parmetro. Afirma-se que a base de clculo quedeve ser considerada para o clculo e pagamento das comisses o preoda mercadoria conforme consta da nota fiscal70. Assim, se houverdestaque dos tributos na nota fiscal emitida pelo representado, ascomisses no incluiro os tributos em sua base de clculo.Consequentemente, os tributos que no vierem destacados na nota fiscalintegram a base de clculo das comisses, pois de acordo com o conceitofixado em doutrina e jurisprudncia, integram o preo do bem ou servio,muito embora a lei fale em valor e no em preo.O direito do representante s comisses somente adquiridoquando o cliente paga para o representado, pois assim diz o art. 32 da Lei
  49. 49. de Representao. Isso quer dizer que preciso que o negcio efetivamenteacontea e que o cliente realmente pague o representado para que orepresentante receba as suas comisses.O representante, ento, corre parcialmente o risco do negciojuntamente com o representado. Essa concluso decorre do texto do 1do art. 33 da Lei n. 4.886/65. Ali se diz que o representante no faz jus scomisses se a falta de pagamento resultar de insolvncia do comprador,se o negcio for desfeito pelo mesmo comprador ou se o representadooptar por no entregar a mercadoria tendo em vista a duvidosasolvabilidade do comprador (exceptio non rite adimpleti contractus art. 477do Cdigo Civil).As comisses devem ser pagas mensalmente, exceto ajuste emcontrrio (art. 33, 2), e at o dia 15 do ms seguinte ao da liquidao dafatura. Passado este prazo, o valor deve ser acrescido de correomonetria (art. 32, 2). As notas fiscais de venda ou prestao deservios ho de ser encaminhadas ao representante para que ele possaconferir os valores (art. 32, 1).A lei nada fala sobre juros de mora. Se o contrato nada previr,somos do entendimento de que so devidos os juros legais, por aplicao doart. 389 do Cdigo Civil, no havendo que se interpelar o representado, poisa obrigao positiva, lquida e com termo definido, aplicando-se a mximadies interpelatio pro omine prevista pelo art. 397, pargrafo nico, do CdigoCivil.Alm disso, para evitar oportunismo por parte do representado, ocaput do art. 33 da Lei de Representao cria a obrigao de o representadopagar as comisses relativas a pedidos encaminhados pelo representante eno recusados, por escrito, por aquele nos prazos de quinze, trinta,sessenta ou cento e vinte dias, dependendo de o comprador ter domiclio namesma praa, no mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro. Anorma serve para impedir que o representado, com a desculpa de no tertempo ou qualquer outra, retarde em demasia a apreciao dos pedidos oupropostas enviados por certo representante, com o propsito de lhe imporquebra de fluxo de caixa e for-lo a sair do contrato de representao.O prazo para que o representado recuse a proposta ou pedidoenviado pelo representante. Se no houver recusa, independentemente de terhavido ou no a concretizao do negcio, passa a ser devida a comisso.Contudo, a previso dessa norma pode ser afastada se o representanteprovar que ocorreram quaisquer das hipteses do 1 do mesmo art. 33.Note-se que o representante no perde o direito s comisses se onegcio no se concretizar por culpa exclusiva do representado ou se o
  50. 50. comprador recusar o pagamento alegando fato imputvel ao representado.Exclui-se, deste caso, obviamente, a recusa do representadotempestivamente manifestada ao representante.H ainda a previso do 5 do art. 32 da Lei de Representao quediz vencerem antecipadamente os direitos s comisses pendentes,decorrentes de pedidos em carteira ou em fase de execuo, se houver aresciso injusta do contrato por parte do representado, leia-se, se houverresoluo contratual por fato imputvel ao representado.A Lei de Representao veda, em seu art. 43, a estipulao declusulas del credere no contrato de representao comercial. Isso querdizer que o contrato no pode obrigar o representante a garantir o pontualcumprimento das obrigaes por parte do terceiro adquirente, de acordocom a mxima popular se ele no pagar, o representante paga. Fica,portanto, vedada a estipulao de solidariedade ou de subsidiariedade entrerepresentante e adquirente ou comprador. O representante no garante ocumprimento do contrato pelo comprador/cliente.Ainda quanto remunerao do representante, cumpre asseverarque em caso de falncia do representado, o crdito daquele equiparvelaos crditos trabalhistas, no que diz respeito ordem de preferncia. Esse o texto do art. 44 da Lei de Representao. Tal privilgio, contudo, ficalimitado ao teto de cento e cinquenta salrios mnimos (art. 83, I, da Lei n.11.101 de 9-2-2005), sendo que o excedente deste valor ganha a natureza decrdito quirografrio (art. 83, VI, c, da Lei n. 11.101/2005).O prazo de prescrio para que o representante exija os valores queo representado lhe deve de cinco anos. O mesmo prazo se aplica aqualquer pretenso do representante fundada na Lei n. 4.886/65.Por ltimo, frise-se que as remuneraes do representante podemser retidas pelo representado nos casos em que o contrato for resolvido porculpa daquele, para garantir a este a indenizao pelos danos sofridos coma resoluo do contrato. Isso est no art. 37 da Lei de Representao.1.3.9 Demais obrigaes das partesComo ltima alnea que nos interessa analisar neste momento,olhemos para a letra h do art. 27 da Lei de Representao, a qual afirmaser necessrio prever as obrigaes e responsabilidades das partescontratantes.Analisaremos em apartado as obrigaes de uma e de outra parte,que so, inversamente, direitos de um e de outro.