Contratos Eletronicos e o Novo CC

7/31/2019 Contratos Eletronicos e o Novo CC

1/16

62 R. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

DIREITO E TECNOLOGIAS DA INFORMAO

RESUMO

Discorre, luz do Cdigo Civil, sobre a introduo e a proliferao dos meios eletrnicos nos dias atuais, o que possibilita a realizao de negciose a livre circulao dos fluxos financeiros por intermdio das bolsas de valores, aquisio de produtos e servios, transferncias de valores, tudo deforma rpida e sem qualquer contato com o papel-moeda.

Define o termo contrato eletrnico e promove sua classificao quanto ao grau de eletronizao, natureza da relao tutelada, ao grau de interaohomem/ mquina, simultaneidade proposta/aceitao e subforma.

Ressalta a importncia de se ter um bom assessoramento, a fim de se valorizar a questo formal do contrato, bem como garantir o sucesso dosnegcios.

Por fim, afirma que a insegurana ainda impera na internet, todavia, a seleo natural ocorrida pelo mercado do comrcio eletrnico permitir asobrevivncia das empresas srias e confiveis e, conseqentemente, promover a extino das demais.

PALAVRAS-CHAVE

Contrato eletrnico; internet; Cdigo Civil; comrcio eletrnico; e-mail.

OS CONTRATOS

ELETRNICOS EO NOVO CDIGO CIVIL*

Eurpedes Brito Cunha Jnior

__________________________________________________________________________________________________________________

* Conferncia proferida no "Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informao", realizado pelo Centro de Estudos Judicirios, nosdias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de Justia, Braslia-DF.


2/16

63R. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

1 INTRODUO

Acontratao pela via eletrni-ca uma realidade dos tem-pos atuais, em que tudo se

pode adquirir por meio dos meios ele-trnicos, de produtos a servios, deum simples sabonete lista inteira decompras em um supermercado, de

um ingresso para o teatro a um tourpelo mundo, incluindo passagem deavio, passeios tursticos, hotis etc.

Por outro lado, proliferam osmeios eletrnicos de pagamento, si-tuao em que, sem contato com opapel-moeda, pequenas ou vultosassomas so transferidas do compra-dor para o vendedor, do tomador parao prestador de servios.

No se trata de fico, mas daabsoluta realidade. Prova disso afinanceirizao do mundo e a conse-qente volatilidade do capital, ou

seja, a livre circulao dos fluxos fi-nanceiros mediante bolsas de valo-res, tudo isso num "piscar de olhos".

Em aparente contraposio aoafirmado no primeiro pargrafo, acontratao eletrnica no constituinovidade, como se pode equivoca-damente pensar. Desde meados doSculo XX, ao discorrer sobre o obje-to da situao jurdica, e mais espe-cificamente acerca das coisas slidase fludas, Carnelluti traou uma linhadivisria entre uma nova e uma anti-

ga teoria das coisas, em que o regi-me jurdico da eletricidade1 foi o pon-to de rotura revelador da angstia dateoria tradicional em face dos novosfenmenos.

Carnelutti constatou, com cla-reza, que perplexos viram-se os ju-ristas daquela poca diante do pro-blema da definio e tratamento dosfenmenos jurdicos relativos eletricidade. Aqueles consideradospor ele como juristas dcteis, prti-cos, contornaram os problemas pormeio de dedues lgicas2. Para ele,

a necessidade de sistematizaoterica tornou-se imperativo, vez queas relaes jurdicas sobre a eletri-cidade se tornaram o primeiro, ouantes, o mais antigo exemplo de umasrie cada vez mais numerosa, refe-rindo-se, a ttulo de exemplo, radio-fonia e televiso, esta ltima entoprestes a entrar em operao. O res-peitado autor no estava errado.

Voltando ao Sculo XXI, en-quanto o legislador perde tempo comdiscusses infrutferas, vemos a rea-

lidade bater nossa porta, sem quens, consumidores, possamos exigira indicao de endereo fsico, da-dos cadastrais e telefones para con-

tato dos fornecedores que disponi-bilizam produtos e servios nainternet. O criptgrafo e ProfessorPedro Rezende bem percebeu e tra-duziu a angstia da sociedade emface dessas discusses vazias e in-frutferas3.

Com a vigncia do novo Cdi-go Civil Brasileiro, Lei n. 10.406/2002,

a partir de 11 de janeiro de 2003, umano aps sua publicao no DirioOficial da Unio, perdeu o legisladora oportunidade de torn-lo mais ade-quado s necessidades do nossotempo, a exemplo da fixao de nor-mas sobre a segurana na contra-tao por meios eletrnicos4. Como oprocesso legislativo lento, enquan-to o fato social "anda a galope", no demais repetir que o Direito "anda areboque" dos fatos.

O Projeto do novo Cdigo Civiltramita h mais de duas dcadas. A

Lei Modelo da Uncitral (United NationsComission for International Trade Law)data de 1996. No se trata de uma leipropriamente dita, mas de diretrizesou recomendaes que devem asnaes utilizar como base para suasnormas internas acerca do comrcioeletrnico, inclusive no que tange assinatura digital, ferramenta adequa-da para estabelecer a necessria se-gurana na contratao eletrnica.Em magnfica obra, o ProfessorAugusto Tavares Rosa Marcacini tra-

a um panorama da regulamentaodas assinaturas digitais no Brasil eno mundo5. Desde o ano de 1995, osestados norte-americanos de Utah eda Califrnia regulamentaram a utili-zao da assinatura eletrnica. A partirde 1997 vrios pases j editaramnormas sobre o comrcio eletrnico,adotando as diretrizes da Lei Mode-lo, a exemplo da Alemanha e Itlia(1997), Espanha (1999) e Frana(2000).

Embora o Projeto de Lei daCmara n. 1589/99 da Cmara dos

Deputados seja a mais importanteiniciativa legislativa no setor, no Bra-sil, Marcacini lembra que a primeiradisposio a tratar do tema foi a Ins-truo Normativa n. 17, de 11 de de-zembro de 1996, editada pelo Minis-trio da Administrao Federal e Re-forma do Estado.

Esclarece Marcacini que ape-nas em 5 de setembro de 2001, como Decreto n. 3.587, que foi institu-da a Infra-Estrutura de Chaves Pbli-cas do Poder Executivo Federal. Por-

tanto, restrita ao mbito da Adminis-trao Pblica Federal.Hoje o PLC n. 1589/99 e o PLC

n. 1.483/99 encontram-se apensados

ao PLC n. 4.906/2001 (PLS n. 672/99),com a redao dada pelo substitutivodo Deputado Julio Semeghini, apro-vado pela Comisso Especial da C-mara dos Deputados em 26/9/2001.

Portanto, o Brasil no possuiuma lei que verse especificamentesobre o valor probante do documen-to eletrnico, a assinatura digital, a

certificao digital, nem tampoucosobre o comrcio eletrnico6. No sepode afirmar que o 1o do art. 10 daMedida Provisria n. 2.200/20027 ver-sa sobre o valor probante do docu-mento, j que apenas transporta parao documento eletrnico o princpio dapresuno de veracidade da decla-rao em relao ao subscritor.

Por comrcio eletrnico, numsentido mais amplo, h de se referirno s s transaes que visam prtica de atos comerciais ou que delaresultam, como tambm a todas as

transaes eletrnicas, ainda que forado mbito das relaes comerciais,tais como aquelas de natureza civil eat mesmo as abrigadas pelo DireitoAdministrativo.

Os nmeros do comrcio ele-trnico so assombrosos e evidenci-am uma intensa e crescente ativida-de por seu intermdio. O constantecrescimento da quantidade de pgi-nas na internet apontam nesse senti-do. Em julho de 2000, o panoramamundial era de cerca de 7 bilhes de

pginas, em outubro de 2001 eram313 bilhes de pginas (eMarketer)8,e para o final deste ano de 2002 es-to previstas 350 bilhes de pginas(Sap)9 na internet. S no Brasil, emoutubro de 2001, eram 4,3 bilhes depginas (Megasolutions)10. Hoje osprincipais bancos nacionais concen-tram boa parte de seus esforos nodesenvolvimento de produtos direcio-nados para as transaes eletrnicas,dando primazia ao homebankinge aoatendimento eletrnico nas prpriasagncias, tendo transferido para um

terceiro plano o atendimento pesso-al, tradicional, nas agncias banc-rias, que nos dias atuais encontram-se completamente desertas de funcio-nrios.

Devido falta de regulamenta-o legal, as empresas buscam pro-teger-se e criar um certo nvel de se-gurana para si e para seus consu-midores, adotando certificados digi-tais em seus sites, a exemplo do quefazem os bancos e as principais lo-jas virtuais, a exemplo das ameri-

canas.com e submarino.com. nesse cenrio em que nosencontramos hoje. Atividade crescen-te. O comrcio eletrnico uma reali-


3/16


dade, desafiando o legislador, quedeixou-se dominar pelo turbilho daglobalizao, sem perceber quanto asua inrcia pode prejudicar a econo-mia nacional e os interesses da socie-dade.

Cumpre, doravante, enfrentar arealidade e por mos obra, investi-gando a respeito da legalidade da

prtica de atos atravs dos meios ele-trnicos, seja por intermdio de umabreve e simples reflexo, como o pre-sente trabalho, seja pela via deintegrao da norma, modo pelo qualo estado-juiz supre as lacunas deixa-das pelo legislador.

2 O DIREITO NATURAL, O DIREITOPOSITIVO E O DIREITO

CIBERNTICO.

O Direito natural, assim comoo Direito positivo, evoluem com o de-

senrolar da histria. H, todavia, di-ferentes posturas atitudinais dos ju-ristas em face do novo. Conformelio do Professor Osmar Brina CorraLima11 no Simpsio Internacional deDireito Comercial Eletrnico e Teleco-municaes12, o juspositivista con-centra-se nas regras. O jusnaturalista,nos valores e nos princpios.

Para o Professor Brina, de umlado, o juspositivista privilegia o va-lor mais concreto da segurana,traduzida em lei, ou seja, confun-

dindo o Direito com a lei e tornando-se escravo dela, ainda que esta seache sempre na retaguarda dos fa-tos. Por outro lado, o Professor Brinaconsidera que o jusnaturalista privi-legia o valor mais abstrato da justi-a, encarando o Direito como umarealidade procurada, buscando oDireito e a Justia por intermdio dalei, sendo desta seu senhor, escul-pindo-a. Da, pontifica o nobre mes-tre que, enquanto para o juspo-sitivista, os desdobramentos dainformtica constituem um impasse,

para o jusnaturalista, ao contrrio,geram um desafio a mais.

No artigo intitulado Do DireitoNatural ao Direito Artificial13, o Profes-sor Alexandre Freire Pimentel traa umabreve notcia histrica do Direito Natu-ral, salientando que, conforme TrcioSampaio Ferraz Jnior, encontra-seenfraquecida a dicotomia entre Direitonatural e Direito positivo, esclareceque a atual influncia do Direito Natu-ralprovm do sculo XVIII quando,sob o imprio do racionalismo jurdi-

co, o Direito Natural adquiriu ostatusde genuna disciplina jurdica.Para o Professor Pimentel, a

Positivao do Direito Natural, at

mesmo em clusulas ptreas de nos-sa Carta Magna, contribuiu para oenfraquecimento da citada dicotomia,com perda da fora do Direito Natu-ral, encontrando-se hoje presente seuobjeto, o que para ele fica evidencia-do quando da tentativa do jurista emdescobrir-lhe substitutos para-univer-sais, como o princpio da legalidade,

da autonomia privada etc. Ele sugereque, a isso, some-se a teoria do di-reito artificial de Vittorio Frosini, queintenta ressuscit-lo e transform-lonuma jurisprudencia more geome-trico demonstrata.

A denominao Direito Artifi-cial foi empregada por Frosini em

e juspositivismo jurdico, no que tan-ge segurana jurdica.

Pimentel leciona que a contra-posio meramente semntica entreo Direito Natural e o Direito Artificialno afeta a finalidade tica que esteltimo objetiva restabelecer, com oemprego da tecnologia ciberntica experincia jurdica, que a hege-

monia jusnaturalista. Nesse mesmocontexto, o termo Giuritecnica, em-pregado por Frosini, corresponderia utilizao dos novos recursostecnolgicos no campo jurdico.

Mas se a informtica e os no-vos recursos tecnolgicos facilitarama tarefa de pesquisa e documenta-o dos juristas, tambm fez incre-mentar uma srie de problemas, taiscomo o da falsidade ideolgica, apedofilia, a proliferao de mensa-gens difamatrias, entre outros.

O Direito posto no resolve to-

das as questes, mas o jurista devecumprir sua funo social, enfrentan-do as situaes novas, por vezes uti-lizando-se de analogia ou valendo-sedos princpios universais do Direito,outras vezes positivando o Direito,tipificando penalmente condutas so-cialmente reprovveis etc.

3 REQUISITOS DEVALIDADE CONTRATUALNO NOVO CDIGO CIVIL

O novo Cdigo Civil Brasileiro,a exemplo do Cdigo de 1916, dei-xou de conceituar o contrato para quea doutrina o fizesse. Em sua essn-cia, o art. 104 do Cdigo Novo man-teve os anteriores requisitos para avalidade do negcio jurdico, a saber:agente capaz; objeto lcito, possvel,determinado ou determinvel; formaprescrita ou no defesa em lei.

Mas numa anlise comparativapormenorizada, v-se que o art. 82 doCdigo Antigo no desce a esse nvelde detalhe. Estabelece a norma anti-

ga que a validade do ato jurdico re-quer agente capaz, objeto lcito e for-ma prescrita ou no defesa em lei.

Por capacidade h de se falarem jurdica, no sentido de ser titularde direitos, e a de agir, que a depoder ser parte em processo judicial,atuar judicialmente.

Quanto forma, deve-se con-tratar de acordo com o que a lei de-terminar, ou ao menos no vedar. oprincpio da livre forma. No h impe-dimento legal para a compra e venda

mediante contrato verbal de um vasode cermica numa feira livre. Mas opacto antenupcial, para ser vlido,deve ser lavrado em escritura pbli-

contraposio semntica expres-so Direito Natural.

A excentricidade do DireitoArtificial-ciberntico estaria no fato deproporcionar possvel soluo tcni-ca para o problema do ordenamento

jurdico por meio do uso do computa-dor, conectando a ciberntica juris-prudncia, com o uso da lgica sim-blica e da lgebra de Boole. O re-sultado da reduo do problema jur-dico a uma dimenso lgica, medi-ante um raciocnio perfeitamente ob-

jetivo, seria considerado como Direi-to Artificial, totalmente tecnizado.Com isso, contribuiria para afastar aaparente anttese entre jusnaturalismo

Com a vigncia do novo

Cdigo Civil Brasileiro,(...) perdeu o legislador aoportunidade de torn-lo

mais adequado snecessidades do nossotempo, a exemplo da

fixao de normas sobre asegurana na contratao

por meios eletrnicos.

Como o processolegislativo lento,enquanto o fato social"anda a galope", no demais repetir que o

Direito "anda a reboque"dos fatos.


4/16


ca. Adiante, ser proposta uma clas-sificao dos atos jurdicos quanto aorequisito forma.

Avanos ocorrerem em relao positivao de entendimento dou-trinrio, no texto novo, de modo aevidenciar que no basta a presenada idoneidade legal do objeto con-tratual, mas possibilidade material

de sua concretizao. No s o obje-to jurdico deve ser legal, como tam-bm o objeto da relao jurdica deveser realizvel. Ainda que no seja obem determinado em um primeiromomento, deve ser determinvel.

No se pode, contudo, afirmarque a modificao do texto legal hajaprovocado uma mudana de sentido,terico ou prtico, em relao nor-ma anterior.

4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOSDO CONTRATO

Os elementos constitutivos docontrato, ou sua fora propulsora,na lio de Orlando Gomes14, soaqueles que permitem aos interessa-dos a conduo da inteno de con-tratar, de modo a permitir ao outro in-teressado, de interesse contraposto,o conhecimento e a respectiva con-duo, visando coincidncia entreelas como o nascedouro do contrato.Tratam-se das declaraes recep-tcias de vontade (oferta e aceitao)

e ainda da coincidncia entre ambas(o consenso).O proponente aquele que

emite a declarao receptcia da von-tade denominada proposta, com ointuito de contratar. O oblato o des-tinatrio da proposta que emite a de-clarao receptcia da vontade cha-mada aceitao.

Tem-se como proposta umadeclarao receptcia de vontadeemitida por quem realmente preten-de contratar. No pode ser conside-rada proposta uma declarao esta-

pafrdia, inconsistente, feita por brin-cadeira ou gracejo. A proposta sria vinculante, obriga o proponente aoseu cumprimento.

Enquanto a inteno de ofertarse mantiver apenas na mente dequem pretende extern-la, o fato denenhum valor jurdico. A partir do ins-tante em que a oferta produzida, ouseja, em que ocorre a exteriorizaoda vontade de contratar, o fato torna-se juridicamente importante, na me-dida em que o evento declarao h

de produzir efeito na mente de ou-trem. ela o ato que serve para asatisfao da necessidade de trans-misso do pensamento15.

Para produo da declaraoda vontade, o que importa no seisso ocorre de forma escrita, verbalou eletrnica, mas o fim a ser alcan-ado. Carnelutti exps metfora deforma to cristalina, que a transcrio inevitvel: o modo de declaraoconsiste, pois, numa transformaoda realidade tal, que permita a trans-

misso do pensamento. Se, para au-xiliar o raciocnio, me permitem aquicomparar o pensamento com umamercadoria, direi que o que se trataaqui de construir o veculo e o mo-tor que o transporte. A metfora, em-bora grosseira, pode ser til, porquepermite ver que assim como so pre-ciso os mais minuciosos cuidados naembalagem e expedio das merca-dorias para garantir a sua integrida-de, algo de semelhante se passa paraassegurar bom termo s viagens dopensamento16.

Alm da exteriorizao do pen-samento, da manifestao da decla-rao receptcia de vontade, apresen-ta-se como elemento essencial paraa formao do vnculo contratual oconsenso, porque se o feirante Joooferta uma dzia banana e o consu-midor Jos diz ao primeiro que querum cento de laranja, esta segundamanifestao no uma aceitao,mas uma contraproposta. O consen-so deve corresponder coincidnciaentre as declaraes de vontade, ain-

da que os interesses sejam opostos:o de Joo de vender e receber o res-pectivo preo; o de Jos de levar oalimento para sua prole.

5 PROPOSTA DE CLASSIFICAODOS CONTRATOS EM GERAL

QUANTO AO REQUISITO FORMA

Para a validade do ato jurdi-co, conforme visto acima, um dos re-quisitos a forma, que deve ser pres-crita ou no defesa em lei (art. 104 donovo Cdigo Civil). Prescrita a for-

ma que a lei assim estabelece ou queas partes convencionaram como tal.

A validade da declarao devontade no depender de forma es-pecial, seno quando a lei expressa-mente a exigir (art. 107 do novo e 129do antigo). Assim, desde que a leino exija para certa avena um docu-mento escrito, esta pode ser celebra-da verbalmente.

A escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos quevisam constituio, transferncia,

modificao ou renncia de direitosreais sobre imveis de valor superiora trinta vezes o maior salrio-mnimovigente no Pas (art. 108 do novo, sem

correspondncia exata com o antigo, semelhante ao art. 134, II. O senti-do do art. 108, combinado com o art.215, equivale a uma refundio dosarts. 130 e 134), bem como naquelescelebrados com a clusula de novaler sem instrumento pblico (art.109 do novo e 133 do antigo).

Excetuando-se as situaes

em que os contratos devam ser es-critos, solenes ou no, nada obsta quesejam celebrados de forma verbal, oude qualquer outra forma que a mentehumana seja capaz de imaginar ouinventar.

Embora o novo Cdigo Civil notenha inserido expressamente a for-ma eletrnica de contratao em nos-so ordenamento jurdico, f-lo demaneira indireta, envolvendo as situa-es em que as partes esto presen-tes, assim como aquelas em que es-to ausentes. Tais modificaes, em-

bora poucas em quantidade e peque-nas se comparadas ao texto anterior,representam um grande avano, ser-vindo como um calmante para a in-quietao do operador do Direito, quecertamente diminuiu, acaso no sehaja dissipado inteiramente.

Um avano diz respeito am-pliao da noo de contratos entrepresentes contida no preceito do art.1.081, inc. I, do Cdigo vigente, poisa novel lei equiparou ao telefone,como meio de comunicao para a

formao contratual, outros meios decomunicao que a estes se asseme-lhem (art. 428, I), conforme j obser-vara rica Brandini Barbagalo17, poca do processo legislativo.

Outro avano, observado como mesmo cuidado pela citada autora,versa sobre a substituio da noode contrato epistolar, do caputdo art.1.086 do Cdigo antigo, pela de con-tratos entre ausentes (art. 434, caput),portanto, ampliada, na mesma estei-ra daquele outro dispositivo.

Com isso, e sem necessidade

de enumer-lo explicitamente, o novoCdigo Civil admitiu a contratao naforma eletrnica, seja entre ausentesou entre presentes. Da correto afir-mar que os contratos podem ser re-vestidos de forma verbal, escrita,solene ou eletrnica.

Pode parecer imprprio falarem forma eletrnica, na medida emque evidente que um contrato cele-brado por e-mailou por documento aele anexado e um outro celebradomediante videoconferncia so

extrinsecamente to diferentes. Porisso, e porque no possvel dispen-sar a todos os contratos eletrnicos omesmo tratamento, a forma eletrni-


5/16


ca um gnero que comporta vriasespcies que podem ser denomina-das subformas, as quais seroexaminadas ao longo do tpico queversa sobre a classificao dos refe-ridos contratos.

6 FORMAO CONTRATUAL(MOMENTO E LOCAL) DE ACORDO

COM O NOVO CDIGO CIVILA definio do momento e do

local de constituio do contrato temrelevncia para o Direito, na medi-da em que so determinantes paraa verificao da existncia da rela-o jurdica, das obrigaes consti-tudas, dos prazos prescricionais edecadenciais, da legislao aplic-vel e do foro competente para pro-cessar a julgar eventuais feitos en-tre as partes.

Quando entre presentes, por

deduo lgica, o contrato se formano local em que se encontram os con-tratantes. J em relao ao momentoda formao, este ocorre no instanteem que se d a aceitao, ou seja,quando o oblato aceita a proposta aele dirigida.

A fico legal de que consi-derado entre presentes o contratocelebrado por telefone conseqn-cia do fato de que, embora haja umadistncia fsica entre os contratantes,existe a possibilidade de troca ime-

diata de declaraes de vontade.Lopes, Arranz e Castro lecio-nam a respeito do tema, com simpli-cidade e clareza: Analizando, enprimer lugar, los conceptos dedeclaracin de voluntad entre presen-tes y ausentes, hay que decir quesobre este punto hay varias teoras:unas que utilizan como determinanteel criterio de la distancia fsica entrelos contratantes; otras el de la dis-tancia fsica y el medio utilizado paraexteriorizar la voluntad; e por ltimo,la que se basean en la distancia jur-

dica. Frente a esta diversidad deteoras, consideramos que es inde-pendiente el criterio utilizado para ladeterminacin de la ausencia o pre-sencia de los contratantes, dado quees la falta de intercambio inmediatode declaraciones de voluntad, la quedetermina la ausencia en la con-tratacin18.

Quando entre ausentes, o con-trato se forma no local onde foi pro-posto (art. 435 do novo Cdigo Civil,1.087 do antigo). A norma guarda

pertinncia com os preceitos da Leide Introduo ao Cdigo Civil, que nocaputdo art. 9 consigna que regeras obrigaes a lei do pas em que

se constiturem e, no 2 do mesmodispositivo que a obrigao resultan-te do contrato reputa-se constituda

no lugar em que residir o proponente.As duas teorias mais aceitasentre as que buscam estabelecer omomento exato em que se d a for-mao contratual so a teoria da ex-pedio e a teoria da recepo. Deacordo com esta ltima, o contrato seforma no instante em que o aceitechega esfera de conhecimento doproponente ( caixa de correspondn-cia do prdio onde reside ou suacaixa postal de correio eletrnico).No significa dizer que o proponentedeva ter necessariamente lido o teor

resposta, mas que ele esteja apto afaz-lo. Diversamente, a teoria doconhecimento ou da cognio aque-la que considera formado o vnculocontratual somente aps o conheci-mento da aceitao; para a primeirao contrato considerado formadocom a expedio da resposta, nobastando a simples inteno em en-viar a resposta, mas efetivamentefaz-lo. A teoria da vontade, por suavez, admite que a formao contratualocorre quando o oblato aceita a pro-

posta, antes mesmo de manifest-laao proponente.Nosso ordenamento acolheu

como regra geral a teoria da expedi-

o. Assim que o novo Cdigo Civildiz expressamente que os contratosentre ausentes tornam-se perfeitosdesde que a aceitao seja expedida(art. 434), seguindo a mesma orienta-o da norma anterior (art. 1.086), in-clusive quanto s excees (se an-tes da aceitao ou com ela chegarao proponente a retratao do acei-

tante; se este houver se comprometi-do a esperar resposta; ou se esta nochegar no prazo convencionado).

7 EXAME PERFUNCTRIO DACONTRATAO NO BOJO DO

PROJETO DE LEI DO COMRCIOELETRNICO

O objetivo do presente traba-lho no examinar profundamente oProjeto em referncia, mas apenas deum exame perfunctrio quanto aspec-tos que digam respeito contratao

no comrcio eletrnico.No esto inseridos neste con-

texto a criptografia com par de cha-ves assimtricas e a assinatura digi-tal, nem tampouco a certificao di-gital.

O legislador ordinrio no sepreocupou em regulamentar a contra-tao no comrcio eletrnico, deixan-do para o legislador extravagante asespecificidades decorrentes da utili-zao das novas tecnologias.

O Projeto de Lei do Comrcio

Eletrnico hoje uma compilao doPL da Cmara n. 1.483/99, do PLC n.4.906/2001 (PL de Senado n. 672/99)e do PLC n. 1.589/1999, hoje apen-sados. So todos eles baseados naLei Modelo da UNCITRAL, organismodas Naes Unidas para o comrciointernacional. A Lei Modelo uma re-ferncia, fornece diretrizes, no umalei propriamente dita. Na ementa doprojeto consta expressamente: dis-pe sobre a validade jurdica e o va-lor probante do documento eletrnicoe da assinatura digital, regula a

certificao digital, institui normaspara as transaes de comrcio ele-trnico e d outras providncias.

Aqui interessam particularmen-te as normas para as transaes decomrcio eletrnico, pois estas tmsido mantidas e dificilmente sofreromodificao. Parece no haver con-trovrsia doutrinria sobre as mes-mas. O objetivo aqui comentar ligei-ramente o Captulo I do Ttulo V do Pro-jeto, que cuida da contratao em si.

A oferta de bens, servios e

informaes no est sujeita a qual-quer tipo de autorizao prvia pelosimples fato de ser realizada por meioeletrnico (art. 25). Isso bom, em

Embora o novo Cdigo Civilno tenha inserido

expressamente a formaeletrnica de contratao

em nosso ordenamentojurdico, f-lo de maneiraindireta, envolvendo as

situaes em que as partesesto presentes, assim

como aquelas em que estoausentes. Tais modificaes(...) representam um grandeavano, servindo como um

calmante para ainquietao do operador doDireito, que certamente

diminuiu, acaso no se hajadissipado inteiramente.


6/16


parte, porque legitima o que, na pr-tica, j est operando normalmente.O contrrio resultaria em inexplicvelcerceio da atividade mercantil. , con-tudo, ruim em parte, porque admiteque os spammersentupam nossascaixas de correio. No se diga que ospamequivale s malas-diretas tra-dicionais que recebemos em nossas

casas ou escritrios, porque estascustam para o marqueteiro infinita-mente mais do que o spamque lotaas caixas de entrada de nossos cor-reios eletrnicos. Aquelas malas-di-retas custam o papel, a impresso ea postagem; esta custa quase nada...Muito dificilmente algum receberiamalas-diretas em mesma quantidadee freqncia com que se recebespams19.

A lei posterior e especfica re-voga a lei geral naquilo em queconflitam.

Para a definio do momentoda formao contratual, uma espciede teoria da mista foi adotada peloprojeto. De acordo com o projeto, massem prejuzo das disposies doCdigo Civil, a manifestao de von-tade das partes, nos contratos cele-brados por meio eletrnico, dar-se-no momento em que o destinatrio daoferta enviar documento eletrnicomanifestando, de forma inequvoca,a sua aceitao das condiesofertadas e o ofertante transmitir res-

posta eletrnica transcrevendo as in-formaes enviadas pelo destinat-rio e confirmando seu recebimento(art. 26).

Se a contratao se der medi-ante a troca de e-mails, em que sernecessria a interveno (humana) doofertante, ainda que a oferta tenhaocorrido atravs de uma pgina ele-trnica, a teoria adotada a do co-nhecimento, ou seja, no a expedi-o da aceitao (teoria da expedi-o) nem o simples ingresso da res-posta na esfera de conhecimento do

proponente (teoria da recepo) quedefinir o momento da formaocontratual. O proponente tem de en-viar uma reposta ao oblato, dando-lhe cincia de que recebeu sua res-posta de aceitao. Parece uma teo-ria da expedio s avessas...

Por outro lado se trata de pro-posta colocada disposio em p-gina eletrnica interativa, que emiteconfirmao automtica, no sernecessrio que o proponente saibaque a aceitao chegou sua esfera

de conhecimento, portanto no ne-cessrio que tenha sequer sabido dasua existncia, bastando apenas quea aceitao tenha ingressado em sua

esfera de conhecimento para que seuprograma de operao de comrcioeletrnico dispare uma resposta au-tomtica de confirmao dirigida aoaceitante ou oblato. Essa situaoparece abraar a teoria da recepo...

O dispositivo confuso porque,se valem os preceitos do Cdigo Ci-vil, ento foi mantida a teoria da ex-

pedio. Vale dizer, se no h preju-zo das disposies do Cdigo Civil,ento o contrato se forma quando aaceitao expedida.

regra de hermenutica jurdi-ca que a lei no contenha palavrasinteis. Nesse passo, no toa queo caputdo art. 26 diz expressamenteque sem prejuzo das disposiesdo Cdigo Civil, a manifestao devontade das partes contratantes, noscontratos celebrados por meio eletr-nico, dar-seno momento em quefor expedida a aceitao e o ofertante

transmitir a confirmao, contendo osdados preenchidos pelo aceitante.

Feitas essas ponderaes, ameu ver, continua em vigor a teoriada expedio, sendo necessria aconfirmao pelo proponente auto-mtica ou no , com a finalidade deestabelecer uma segurana jurdicana transao, para que as parte fi-quem devidamente documentadas,no para revolucionar a teoria con-tratual.

Da mesma forma, a proposta

vinculante, obrigando o proponentequando enviada por ele ou por siste-ma automtico por ele programado(art. 26, 1). Por proposta h de seconsiderar a proposta sria, e no ummero gracejo ou brincadeira.

Vale salientar que o projeto dizexpressa e induvidosamente que seaplicam ao comrcio eletrnico asnormas de defesa e proteo do con-sumidor vigentes no Pas (art. 30).Nesse mesmo diapaso, o dispositi-vo seguinte impe ao comrcio ele-trnico o funcionamento em ambien-

te seguro, devidamente certificado, ecom claras e inequvocas informaessobre a perfeita identificao e locali-zao do ofertante bem como sobreos meios e endereos para contato,sua poltica de tratamento e armaze-namento do contrato e das informa-es fornecidas pelo cliente, instru-es para arquivamento do contratoeletrnico pelo aceitante e para suarecuperao, os de segurana empre-gados na operao e ainda a identifi-cao do seu provedor de hospeda-

gem (art. 31, I a VIII).O fato de uma oferta em desa-cordo com os preceitos da norma nodesobrigar as partes quanto ao res-

pectivo cumprimento. O direito nopode estar alheio aos fatos. Se algumconsumidor decide aceitar uma ofer-ta de um fornecedor que no se iden-tifica adequadamente, que se escon-de atrs do anonimato que a Redeainda possibilita, correr srio riscode no ver a obrigao contratualadimplida, mas no est ao desam-

paro do ordenamento jurdico, desdeque se trata de um negcio lcito,como, por exemplo, uma compra deum objeto de artesanato. Ao revs, oinadimplemento quanto entrega,pelo ofertante, de CDs piratas, emafronta ao Direito Autoral, no autori-za o adquirente a buscar abrigo na lei.

Ademais, no ser negado va-lor probante ao documento eletrni-co, pelo simples fato de esta no sebasear no Projeto de Lei do ComrcioEletrnico, conforme previso do seuart. 5, pargrafo nico.

Parece que o prprio mercadoj opera uma espcie de processo deseleo natural, separando o joio dotrigo, os maus dos bons comercian-tes. Por certo, o advento da Lei doComrcio Eletrnico dar nfase aesse processo.

No mais, simplesmente la-mentvel que o substitutivo haja olvi-dado interessantes regras de herme-nutica existentes no Projeto de Lein. 1.589/99 da Cmara (projeto daOAB), alm de haver recepcionado

preceito da Medida Provisria n.2.200/2001 que, em afronta ao art.236, 1o da Carta Magna20 e ao art.1o da Lei n. 8.935/9421 (Lei de Regis-tros Pblicos), reveste de autorida-de a pessoa, fsica ou jurdica, queadere Infra-Estrutura de ChavesPblicas Brasileira ICP-Brasil, me-diante instituto denominado creden-ciamento em detrimento da nature-za jurdica do interessado e sem aobservncia de qualquer das formasde delegao pelo Poder Pblico. lamentvel, mas certamente deve

haver alguma boa explicao.

8 OS CONTRATOS ELETRNICOS

8.1 DEFINIO DE CONTRATOELETRNICO

Na esteira da positivao deentendimentos da melhor doutrina, oCdigo Civil novo incorporou expres-samente princpios contratuais taiscomo os da funo social do contratoe da boa f objetiva, bem como ou-

tros, por influncia do contexto socialem que se inseriu o direito das rela-es de consumo, como os princpiosda interpretao mais favorvel ao


7/16


aderente e da nulidade das clusu-las que estipulam a renncia anteci-pada do aderente a direito resultanteda natureza do negcio.

A propsito da funo social docontrato, Arnold Wald assevera quea mesma no deve afastar a sua fun-o individual, cabendo conciliar osinteresses das partes e da socieda-

de. Assim, os direitos contratuais,embora exercendo uma funo soci-al, constituem direitos adquiridos (art.5, XXXVI) e gozam, nos termos daCF, da proteo do devido processolegal substantivo (art. 5, LIV), em vir-tude do qual ningum pode ser pri-vado dos seus bens e dos seusdireitos que tambm se incluem en-tre os bens sem o devido processolegal22. Para ele, essa a nica in-terpretao aceitvel em nossoregime constitucional, e consideraque a inovao no pe em risco a

sobrevivncia do contrato.Apesar dessas importantes

inovaes, o novo Cdigo Civil,assim, como o antigo, no definiu oque seja um contrato, deixando essatarefa para a doutrina. Um contratodecorre de um acordo de vontades,que resulta da coincidncia entre duasdeclaraes receptcias de vontade oferta e a aceitao , objetivandoa produo de efeitos no mundo jur-dico, com a constituio, modificao,conservao ou extino de direitos,

obrigando as partes ao seu cumpri-mento.Em termos genricos, o contra-

to eletrnico aquele avenado ouexecutado pela via eletrnica. O con-trato celebrado mediante meios ele-trnicos, ou seja, eletrnico na sua for-mao, pode ser considerado maiseletrnico do que um contrato aven-ado por modo tradicional, mas comexecuo eletrnica. Assim, pode-seafirmar que o contrato celebrado ele-tronicamente eletrnico strictosensu, enquanto o contrato simples-

mente executado eletronicamente o lato sensu. Portanto, as duas catego-rias esto compreendidas dentro doescopo dos contratos eletrnicos.

Diante dessas consideraes,contrato eletrnico o acordo de von-tades, celebrado ou executado por viaeletrnica, que visa constituir, modi-ficar, conservar ou extinguir direitos,obrigando os respectivos acordantes.

8.2 ADOO DO TERMOELETRNICO, EM DETRIMENTO DE

OUTROS.Primeiramente, h de se ter em

mira que os contratos considerados

eletrnicos so os celebrados ou exe-cutados atravs dos meios eletrni-cos23, ou seja, eletrnica a forma decelebrao ou execuo contratual, eno o objeto em si, que pode tam-bm ser eletrnico. Mas este no de-fine necessariamente a forma, inte-grando, ao contrrio, seu contedo.

Assim, seria razovel denomi-

narem-se eletrnicos os contratos quefossem celebrados ou, em algummomento, ainda que parcialmente,executados em meio eletrnico.

Em contraponto, so ora pro-postas as seguintes denominaes:contratos informticos; contratosvirtuais; e contratos artificiais-cibernticos.

Segundo Lopes, Arranz e Cas-tro24, informticos so os contratosque tm por objeto os bens produzi-dos pela informtica, tais como oscontratos de licena de uso desoftware, de desenvolvimento desoftware, de locao de equipamen-tos, de leasingde mquinas, de ma-nuteno de equipamentos, de ma-nuteno de bases de dados etc.Tem-se da que, nos contratos infor-mticos, a informtica fornece os benspor eles tutelados, mas no exatamen-te os meios de celebrao ou execu-o. Por exemplo, quando se entranuma loja, na Avenida Sete de Setem-bro, na Cidade de Salvador, e se ob-

tm na prateleira um softwareprodu-zido em srie, est-se a celebrar por adeso um contrato de licenade uso de software, na forma da Lein. 9.609/98.

Por outro lado, num exame su-perficial do termo no lxico, e sempretender adentrar em discusso decunho filosfico, que pode ser bem

explicitada por Pierre Lvy25

, o filso-fo da Cibercultura, virtual o que noexiste como realidade, mas comopotncia ou faculdade; que equivalea outro, podendo fazer as vezes des-te, em virtude ou atividade; potenci-al; que no tem efeito atual; poss-vel26. Um contrato celebrado em meioeletrnico pode ser executado atmesmo logo em seguida, a exemplode um downloadque se d logo emseguida ao fornecimento de um n-mero do carto de crdito. Os contra-tos eletrnicos srios como qualquer

outro contrato srio so reais, ver-dadeiros, sinceros, no meramentepotenciais. medida que o comrcioeletrnico se expande na sociedademoderna, tais contratos devem imporconfiabilidade, para que no haja des-crdito e subseqente desuso. Ima-gine-se que, por hiptese e amor aodebate, fossem considerados virtuaisos contratos celebrados ou executa-dos atravs dos meios eletrnicos.Isso tornaria muito fcil burlar a legis-lao consumerista, deixando de for-

necer um produto que j teve seu pre-o pago pelo consumidor, ao argu-mento de que no haveria obrigaoa ser cumprida por tratar-se de umcontrato meramente virtual, que noconstituiria obrigaes reais, masmera faculdade do proponente emobrigar-se proposta. Por isso, pare-ce imprprio denominar tais contra-tos como "virtuais"27.

Com relao denominao decontrato artificial-ciberntico, ousimplesmente artificial, j foitranscrita anteriormente lio do

Professor Alexandre Freire Pimentel,na qual deixa demonstradaclaramente a inteno de VittorioFrosini em contrapor semanticamen-te o termo artificial ao natural. Aexplicao por si s bastaria paraencerrar a discusso.

Mas se se considerar artificiaisos contratos celebrados eletronica-mente, apenas por argumentar, ter-se-ia que, semelhana dos contra-tos virtuais, estes no seriam reais. Epior do que isso, a possibilidade de

tornar-se reais ficaria submetida ao ta-lante dos contratantes (proponente eaceitante), em afronta ao princpio dopacta sunt servanda, como se pro-

O contrato celebradomediante meios eletrnicos,

ou seja, eletrnico na suaformao, pode ser

considerado mais eletrnicodo que um contratoavenado por modotradicional, mas com

execuo eletrnica. Assim,pode-se afirmar que o

contrato celebradoeletronicamente eletrnicostricto sensu, enquanto o

contrato simplesmenteexecutado eletronicamente

o lato sensu.


8/16


posta e aceitao no gerassem ne-nhum efeito jurdico. Portanto, taiscontratos, seja porque praticamenteinexistentes, seja em razo do sim-ples potencial que representam, nointeressam ao mundo jurdico.

Ainda que se impute ao con-trato verbal uma certa dificuldadequanto produo de prova em juzo,

testemunhas (as "prostitutas" das pro-vas)28 podem depor com a finalidadede comprovar sua existncia. A umcontrato escrito, ainda que por instru-mento particular, difcil a prova con-trria de sua existncia, em razo desua materialidade. Se consideramosque num contrato celebrado eletroni-camente a prova pode ser produzidapor meio de percia tcnica, costu-meiramente mais, digamos, isenta,que a prova testemunhal, e se consi-deramos na vida atual, que contratosavenados verbalmente, quando co-

nhecidos por terceiros, so objeto decontrole social, chamar-se de artifici-al um contrato celebrado eletronica-mente seria negar a existncia docontrato (a realidade do contrato) eda prpria percia que comprovou suaexistncia, o que seria uma afirma-o tautolgica, sem aplicao denatureza prtica.

H de se falar em contratoseletrnicos e no em contratos infor-mticos, virtuais ou artificiais, porqueos celebrados e os executados ele-

tronicamente versam sobre quaisquerassuntos, tm objeto diversificado,no apenas os bens da informtica,e, salvo em caso de participao deum ou outro aventureiro eletrnico, de-vem ser verdadeiros, reais, bem comopartir da oferta de gente sria e com-prometida com o respeito que merecea atividade mercantil.

8.3 CLASSIFICAO DOSCONTRATOS ELETRNICOS

Aqui proposta uma classifi-

cao sistemtica, de modo a propi-ciar uma melhor compreenso do fe-nmeno contratual eletrnico. Trata-sede uma classificao de cunho essen-cialmente prtico, e, certamente porisso mesmo, sem o rigor cientfico dosdoutos. Mas como se trata de anli-se de situao nova, h de se correro risco da crtica.

Dado o cunho prtico acimamencionado, sero citados exem-plos, que no so taxativos, mas me-ramente ilustrativos, que servem

para visualizar o cenrio que inte-ressa.Mostra-se importante a classi-

ficao dos contratos eletrnicos por-

que, a depender do respectivoenquadramento, ter-se- respondidoacerca:

a) do local de formao con-tratual, para definio da legislaoaplicvel ao contrato objeto de exa-me e, a depender da situao espe-cfica, do foro competente para pro-cessar e julgar feitos que cuidem so-

bre as controvrsias entre as partes,que decorram da inexecuo con-tratual etc.;

b) do momento da formaocontratual, instante em que passa aexistir a relao jurdica, obrigaesso constitudas, passam a ser con-tados os prazos prescricionais edecadenciais.

Os contratos eletrnicos clas-sificam-se quanto: ao grau de eletro-nizao; natureza da relao tutela-da; ao grau de interao homem/m-quina; simultaneidade proposta/

aceitao; e subforma.

8.3.1 QUANTO AO GRAUDE ELETRONIZAO

Os contratos eletrnicos po-dem ser classificados de acordo como maior ou menor grau de eletroni-zao29. Esta classificao ajuda acompreender melhor as demais clas-sificaes que se seguem, bem comoa afastar os mitos eventualmenteexistentes acerca do tema.

As caractersticas de tempo(momento e durao) em que oemprego das novas tecnologiasinfluem na formao ou na execuocontratual ditam o grau de eletroni-zao do contrato. Em outras palavras:um contrato que necessitou doemprego de meios tecnolgicos paraque pudesse se formar um contratomais eletrnico do que outro apenasexecutado por esses meios. Oprimeiro tecnolgico na sua raiz, nasua formao.

8.3.1.1 CONTRATOSEXECUTADOS

ELETRONICAMENTE

Os meios eletrnicos dos con-tratos so aqueles apenas executa-dos eletronicamente, sendo celebra-dos em meio fsico. Podem ser sub-divididos em parcial ou integralmen-te executados em meios eletrnicos.Ambos so tradicionais na sua forma-o, celebrados fisicamente. Geral-mente so formas de execuo de

contratos-me ou contratos-guarda-chuva celebrados que agasalhamobrigaes com prestao diferida notempo.

8.3.1.1.1. CONTRATOSPARCIALMENTE EXECUTADOS

ELETRONICAMENTE

Hoje comum o credencia-mento de fabricantes de determina-dos produtos, junto indstria auto-mobilstica e aos grandes varejistas,para que tais produtos sejam forneci-

dos a estes, quando o controle deestoque da montadora de automveisou do supermercado acusar uma bai-xa. Os fornecedores celebram previa-mente um contrato escrito com seusclientes comerciais, aps habituaisnegociaes. Os computadores doscontratantes so ento programadospara formular as requisies eletrni-cas, visando execuo contratual,ou seja, mquinas so previamenteprogramadas para atender aos inte-resses dos contratantes.

A maior ou menor demanda

pelo mercado consumerista determi-nar, em conseqncia, o volume decomponentes ou partes (lanternas,lmpadas, pneus, baterias, volantes,parafusos etc.) a serem adquiridospela montadora, bem como de pro-dutos (sabo em p, biscoito, vinhoetc.) a serem comprados pelo super-mercado.

Os produtos acima menciona-dos so bens tangveis, fsicos, quepodem ser vistos e tocados. Elessero objeto de recebimento fsico

pelo adquirente. Com isso, apenasuma parte da execuo se d de for-ma eletrnica.

Nesses contratos, por teremsido celebrados por via tradicional,no haver dificuldade em se identi-ficar o momento e o local de sua for-mao.

8.3.1.1.2. CONTRATOSINTEGRALMENTE EXECUTADOS

ELETRONICAMENTE

H situaes outras em que o

contrato pode ser celebrado fisica-mente, e integralmente executado ele-tronicamente. Servem como exemplosos contratos de carto de crdito ede manuteno de banco de dados.

Quanto aos primeiros, vale ci-tar aqui a hiptese em que a utiliza-o do carto ocorre somente por in-termdio de maquinetas eletrnicase o pagamento se d atravs de meioeletrnico, a fim de evitar controvr-sias a respeito do grau de eletro-nizao dos mesmos. Os contratos

de carto de crdito prevem a con-cesso de um certo limite de crditopela empresa administradora do car-to, bem como o pagamento corres-


9/16


pondente ao valor utilizado, alm dastaxas de anuidades e encargos deparcelamento e financiamento dasdespesas, e encargos de mora, quan-do aplicveis.

Ainda que o titular do direitode uso do carto de crdito, comestes, adquira bens tangveis me-diante contrato de compra e venda

destes, e os pague com o carto, hde se notar que (o contrato de com-pra e venda) se trata de outro con-trato distinto daquele (o contrato decarto de crdito).

Os contratos de manutenode banco de dados so habitualmen-te celebrados em meio fsico, masexecutados eletronicamente. As m-quinas onde esto instalados os ban-cos de dados podem fisicamente seencontrar no ambiente fsico da em-presa proprietria do referido bancoou fora (mas nesta situao, haveria

um outro contrato para o armaze-namento do banco de dados). A ma-nuteno pode ser efetuada no pr-prio local onde estiverem as mqui-nas ou em outro, mediante o acessotelemtico. A execuo desse contra-to dar-sede forma inteiramente ele-trnica, pois seu objeto eletrnico o banco de dados e sua manuten-o no implica materializao doobjeto.

O contrato do provimento dehospedagem, desde que oriundo de

uma celebrao por meio tradicional,pode-se enquadrar nesta categoria.Tambm nesses contratos, as-

sim como nos anteriores, parcialmenteexecutados eletronicamente, mascelebrados por via tradicional, nohaver dificuldade quanto identifi-cao do momento e do local de suaformao.

8.3.1.2 CONTRATOS CELEBRADOSPOR MEIOS ELETRNICOS EEXECUTADOS FISICAMENTE

Aqui se fala em contratos ele-trnicos propriamente ditos ou con-tratos eletrnicos stricto sensu. Socontratos inseridos no cenrio mun-dial das novas tecnologias. Neles, asmanifestaes de vontade dos con-tratantes oferta e aceitao se dopor meio de transmisso eletrnica dedados, enquanto o registro das res-pectivas transaes ocorre em meiovirtual.

Essa espcie de contrato podeser considerada mais eletrnica que

as anteriores porque o contrato ele-trnico desde sua formao, em seunascedouro. Para sua celebrao im-pe-se o emprego de recursos

tecnolgicos, muito embora a execu-o se d da forma tradicional.

A compra e venda de bens,

durveis ou no, por intermdio depginas eletrnicas na internet, omelhor e mais tpico exemplo da hi-ptese. Os servios prestados fisica-mente podem tambm ser enquadra-dos nesta categoria.

grande a quantidade dehomepagesconhecidas do internautaque ofertam bens durveis (discos,livros, equipamentos eletrnicos, ele-trodomsticos etc.) e perecveis(pizza, lanches em geral, compras desupermercados etc.). Umas so ge-nuinamente digitais, oriundas do novo

cenrio mundial, nasceram eletrni-cas, enquanto outras so empresastradicionais que se digitalizaram a fimde manter-se na vanguarda das rela-es comerciais no mundo digitaldesmaterializado30, de no perder orumo da histria. Geralmente so p-ginas hospedadas em computadorespreviamente programados, nas quaisa oferta est disposio do pbli-co, e, de maneira dedutiva, quaseautomaticamente, o destinatrio daoferta interage com o computador do

ofertante.Nesses casos, a formaocontratual se d no instante em que oaceitante, mediante um clique confir-

matrio, emite inequvoca declaraoreceptcia da vontade de contratar,isso aps preencher um cadastroque o identifique individualmente eescolher os produtos que pretendeadquirir.

H situaes que diferem doque foi visto acima, e, por isso mes-mo, merecedoras de tratamento diver-

so. Tais hipteses sero examinadasno tpico que versa sobre a classifi-cao quanto ao grau de interaohomem/mquina.

8.3.1.3 CONTRATOS FIRMADOS EEXECUTADOS ELETRONICAMENTE

So estes tipicamente inseri-dos no mundo virtualizado31, intang-vel. Tais contratos no so apenascelebrados eletronicamente comotambm so executados dessa for-ma, por isso, so os contemplados

com um maior grau de eletronizaoem relao s categorias anteriores.

paulatinamente crescente aquantidade de produtos e serviosenquadrados na hiptese, da qualso interessantes exemplos a pres-tao de servios de informao (pore-mail, pagere telefone celular), oscontratos de licena de uso desoftware(quando estes so baixadosdiretamente do comerciante que ofornece, mediante download, sem anecessidade de utilizao de outros

dispositivos fsicos alm do prpriocomputador do adquirente da licen-a) e a compra de crditos de celularpr-pago via internet.

O tratamento dispensado categoria anterior, no que tange aomomento e ao local da formao docontrato ser igualmente aplicado presente.

8.3.2 QUANTO NATUREZAJURDICA DA RELAO TUTELADA

o mesmo que classificar o

contrato quanto natureza jurdica dodireito material envolvido ou faz-loquanto qualidade das partes envol-vidas.

A doutrina nacional recepcio-nista de estrangeirismos adotou de-nominar os contratos que versam so-bre relaes comerciais de B2B, oubusiness to business, para expres-sar que se trata de um contrato entredois empresrios ou duas empresas.

Na mesma linha, B2C, oubusiness to consumer, diz respeito a

uma relao consumerista, entre umaempresa fornecedora e uma empresa.Mas como no comrcio eletr-

nico esto todas as formas de tran-

H de se falar em contratoseletrnicos e no em

contratos informticos,virtuais ou artificiais,

porque os celebrados e osexecutados eletronicamente

versam sobre quaisquerassuntos, (...) e, salvo em

caso de participao de umou outro aventureiro

eletrnico, devem serverdadeiros, reais, bemcomo partir da oferta de

gente sria ecomprometida com orespeito que merece aatividade mercantil.


10/16


saes comerciais, consumeristas,civis e at de Direito pblico (admi-nistrativo) bem como as comunica-es eletrnicas em geral, h de sedenominar comrcio eletrnico latosensuo gnero que engloba todasessas transaes, quer de Direitopblico ou privado, em contraposio espcie comrcio eletrnico stricto

sensu, que versa somente sobre asrelaes B2Be B2C.Diante disso, e para no fugir

regra adotada genericamente portodos, no resta outra alternativa ano utilizar o C2C(j referido na dou-trina), e lanar aqui as denominaesG2C, o B2G e o G2G32, at por-que, na prtica, eles j existem.

C2Cou P2Pdizem respeito srelaes civis ou pessoais (no melimitando s pessoas fsicas), fora dombito do comrcio propriamentedito. Tais relaes no esto exclu-

das dos meios eletrnicos. perfei-tamente vivel o perfazimento de umaavena entre duas pessoas como,por exemplo, a compra e venda deum carro usado, mediante troca de e-mailou de mensagens eletrnicas portelefones celulares. No difere des-tas a natureza jurdica da relao en-tre as pessoas que colocam dispo-sio de eventuais interessados osseus bens em pginas de terceiros,ainda que haja dvida quanto rela-o dos interessados em face do ter-

ceiro, que se autodenomina leiloeirovirtual.O G2Ce o B2Grepresentam

relaes entre o particular e a admi-nistrao pblica. Estas integram ocomrcio eletrnico em sentido am-plo, embora isso no ocorra no senti-do restrito.

O cidado hoje beneficirioda prestao de servios pblicospor meio da internet. A obteno decertides digitais junto a diversos r-go pblicos, nas diversas esferas depoder, pela internet, uma realidade

do G2C, o Governo Eletrnico33.O Governo Federal e os de al-

guns Estados do Brasil j possuemou esto implantando o portal Com-prasnet. No mbito do Governo Fe-deral, Comprasnet o stio34 nainternet que presta servios e divul-ga informaes sobre licitaes, e noqual os fornecedores podem tomarconhecimento das licitaes em an-damento.

No mbito do Governo do Es-tado da Bahia, Comprasnet o canal

de compras on-linedo Estado, tendocomo principal objetivo ampliar a di-vulgao de seus servios35. Pelo re-ferido portal do Poder Executivo

baiano j possui, em pleno funciona-mento, empresas previamente cadas-tradas e em situao regular (confor-me exigncias das leis federal e es-tadual sobre licitaes pblicas) ha-bilitam-se a fornecer o objeto dos res-pectivos editais. Ganha a administra-o pblica, por simplificar, acelerare baratear os processos licitatrios,

ganham os licitantes, com a transpa-rncia no procedimento, que resultaem maior equilbrio entre eles. Aeconomia operada pela administraogera para os administrados em geral,a comunidade, uma maior possibilida-de de investimento na rea social.

A hiptese (licitao) no exatamente a de um contrato eletr-nico (celebrao ou execuo eletr-nicas), mas refere-se a atos prelimi-nares no mbito da administraopblica, inseridos no contexto dastransaes eletrnicas em geral, ou

do comrcio eletrnico lato sensu.Por fim, as transaes eletr-

nicas envolvem as relaes G2G, ourestritas ao mbito da administraopblica. Tambm aqui no h falar-se em contratao, mas em atos ad-ministrativos praticados dentro deuma esfera de abrangncia. O reper-trio legal existente no Pas contemplao Decreto n. 3.996/2001, que dispesobre a prestao de servios decertificao digital no mbito da Ad-ministrao Pblica Federal, alm de

haver revogado o Decreto n. 3.587/2000 que instituiu e estabeleceu nor-mas para a ICP-Gov, a Infra-estruturade Chaves Pblicas do Poder Execu-tivo Federal Brasileiro.

8.3.3 QUANTO AO GRAU DEINTERAO HOMEM/MQUINA

Essa classificao foi propos-ta por Mariza Delapieve Rossi e ado-tada por rica Brandini Barbagalo36.Outros autores propuseram classifi-caes assemelhadas presente,

mas no exatamente iguais aquimencionada37. Embora esta classifi-cao aqui incorporada no seja ino-vadora, a denominao o .

De acordo com tal classifica-o, os contratos podem ser interpes-soais, interativos ou intersistmicos.

8.3.3.1 CONTRATOSINTERPESSOAIS

Os interpessoais so aquelesem que as mensagens eletrnicas

so trocadas entre pessoas (pessoa-pessoa), como ocorre, por exemplo,em contratao por e-mail, em umchat38 ou numa videoconferncia. A

compra e venda via homepagepodeser enquadrada nesta hiptese quan-do a pgina eletrnica no oferecerrecursos para aceitao automtica daoferta, dispondo, contudo, de um e-mailpara contato.

Como as pginas de comrcioeletrnico mais conhecidas, mais fa-mosas so interativas, ou seja, o con-

sumidor interage com a mquina, ointrprete levado a pensar que to-das as pginas eletrnicas nas quaish ofertas ao pblico funcionariam damesma forma. Ledo engano.

Embora seja crescente o nme-ro de pginas interativas, no bastaa existncia de oferta ao pblico. Se oferecido um e-mail para que oaceitante possa manifestar sua von-tade, no possvel a troca imediatade declaraes de vontade e, porisso mesmo, o contrato, embora ele-trnico na sua formao, ora classi-

ficado como interpessoal, e celebra-do entre ausentes. A formao dar-seno instante em que o aceitanteexpedir o e-mailque contm sua de-clarao de vontade.

8.3.3.2 CONTRATOS INTERATIVOS

Os contratos interativos soaqueles que permitem a interao deuma pessoa com uma mquina, comoocorre nas pginas eletrnicas maismodernas, em que o internauta sele-

ciona os produtos que deseja adqui-rir, e aps esse processo, declara suavontade de aceitar a oferta medianteum clique confirmatrio. Com esseato, d-se a formao do contrato.

Portanto, no basta que ahomepagedo empresrio virtual con-tenha simplesmente um telefone paracontato, nem o seu endereo de e-mail.Para que a hiptese esteja contempla-da, impe-se que seja possvel o in-tercmbio imediato de vontades.

A contratao no entre ho-mem e mquina. A mquina previa-

mente programada, em conformida-de com a vontade do comerciante.Quando algum alcana uma pginade um fornecedor de discos musicais,o primeiro elemento constitutivo docontrato, a oferta, j est disposi-o de possveis interessados. Des-se modo, a aceitao suficiente paradar lugar ao consenso formador docontrato.

No objetivo deste trabalhoadentrar na seara dos contratos deadeso, que imperam universalmen-

te, dentro e fora das reas onde asnovas tecnologias so empregadas,porque eles fazem parte da vida mo-derna, na qual a dimenso tempo


11/16


parece ser cada vez menor. Emcontraposio aos males criados poresse cenrio, em que muitas vezes aparte mais fraca (no somente o con-sumidor39) obrigada a aceitar asclusulas em pacotes, mediante es-quemas uniformes, no dizer deAlberto do Amaral Jnior40, semchance de discuti-las, o novo Cdigo

Civil preceitua acertadamente que,nos contratos de adeso, as clusu-las ambguas ou contraditrias devemser interpretadas de forma mais fa-vorvel ao aderente (art. 423), esta-belecendo, ainda, a nulidade das cl-usulas que estipulem a renncia an-tecipada do aderente a direito resul-tante da natureza do negcio (art.424), o que significa um avano social.

8.3.3.3 CONTRATOSINTERSISTMICOS

Dizem-se intersistmicos oscontratos operados entre mquina emquina, em que os empresrios pro-gramam previamente suas mquinas,de modo a executar o que foi antesavenado. A meno operao d-se pelo simples fato de que, emborano esteja descartada a hiptese deuma celebrao intersistmica, pa-rece de pouco alcance prtico.

So basicamente aqueles mes-mos contratos menos eletrnicos, emque comerciantes que programam

previamente suas mquinas, para quepossam executar parcialmente na for-ma eletrnica um contrato de forneci-mento de componentes para a inds-tria automotiva ou de produtos paraos supermercados.

J que foi ligeiramente mencio-nada a celebrao de contratos demaneira intersistmica, imagina-seque, com a evoluo da tecnologia,talvez torne-se possvel ao ser huma-no, futuramente, valer-se dos mes-mos. Atualmente a hiptese pareceimprovvel. Todavia, em razo da

confiabilidade que merecer cada co-merciante que eventualmente disponi-bilizar ofertas ao pblico (o que so-mente pode ser aferido, percebido,pela experincia humana), seria teme-rrio para um consumidor valer-se dacontratao intersistmica. Por isso,a referncia e o exemplo tm cunhomeramente acadmico.

Assim seria seu funcionamen-to: o consumidor interessado em ad-quirir determinado produto muniria suamquina de informaes acerca do

produto (um vinho, por exemplo)como o tipo da uva, a safra, o pas, aregio e o produtor de origem, trans-porte desejado para a remessa, seus

dados pessoais bsicos, inclusiveendereo para entrega do produto eo nmero do carto de crdito. Tendoo consumidor fornecido informaesessenciais para a realizao do ne-gcio, poderia deixar seu computa-dor operar automaticamente, varren-do a rede em busca da oferta maisem conta (preo e frete).

Se todos aqueles que dispo-nibilizam ofertas na internet fossemmerecedores da mesma confiana, oconsumidor poderia ir tranqilo parao cinema ou para a praia. Como hna internet quem utilize fachadascomerciais com o nico intuito de seapropriar de nmeros e de cdigos

porque os fornecedores de compo-nentes contrataram previamente coma indstria, sendo desta conhecidos.

8.3.4 QUANTO SIMULTANEIDADEPROPOSTA/ACEITAO

A classificao dos contratosquanto simultaneidade proposta/

aceitao no apresenta dificuldades.Podem ser classificados em simult-neos ou no-simultneos.

Simultneos ou on-lineso osque possibilitam a troca imediata, ins-tantnea, de declaraes de vonta-de. Por isso so considerados comocelebrados entre presentes. Se noCdigo Civil antigo era necessriorecorrer analogia, para equiparar acontratao eletrnica simultneaquela por telefone, de que trata odisposto no art. 1.081, inc. I, 2 par-te, que reputa entre presentes os con-

tratos celebrados desta forma, agoraesse recurso dispensvel, em ra-zo da redao abrangente do dis-positivo correspondente na nova lei,que diz expressamente, no art. 428,inc., I, que a contratao por quais-quer outros meios de comunicaoque ao telefone se assemelhem sertida como entre presentes. De formano-taxativa, enquadram-se na hip-tese a contratao em chats, porvideoconferncia, ICQ, MS Messegere por homepages, nos casos em que

esta ltima for completamenteinterativa, conforme descrito anterior-mente.

No-simultneos ou off-linesoos contratos em que as manifesta-es de vontade ocorrem de formadiferida no tempo. So alguns exem-plos desta hiptese a contratao pore-mail, por fax, e homepages, noscasos em que esta ltima no forcompletamente interativa, possibilitan-do a contratao apenas conformedescrito no tpico que trata de con-tratos interpessoais. Equivaliam aos

contratos por correspondncia epis-tolar objeto do disposto no caputdoart. 1.086 do Cdigo antigo, disposi-tivo agora trasladado para o caputdoart. 434 do novo, que cuida de con-tratos entre ausentes.

A presente classificao nocomporta contratos com menor graude eletronizao, os contratos inter-sistmicos.

8.3.5 QUANTO SUBFORMA

A forma contratual diz respeitoao modo da declarao da vontade,sendo, assim, verbal, escrita, soleneou eletrnica.

A contratao no entre homem emquina. A mquina

previamenteprogramada, em

conformidade com avontade do comerciante.Quando algum alcana

uma pgina de umfornecedor de discosmusicais, o primeiro

elemento constitutivo docontrato, a oferta, j est

disposio depossveis interessados.

de segurana de cartes de crdito,

a frmula acima sugerida invivelno cenrio atual, pois exige uma cer-ta dose de sensibilidade e de experi-ncia do consumidor para que no sedeixe levar por falsas promessas decomerciantes pouco confiveis. Oexemplo do vinho deve-se a merodevaneio, no a qualquer experinciamalsucedida.

Ao contrrio da contrataointersistmica, a execuo intersis-tmica plausvel, ainda que no sesaiba previamente de qual dos forne-

cedores determinado produto seradquirido (quando o computador daempresa adquirente fizer uma varre-dura entre fornecedores), justamente


12/16


As maneiras pelas quais a de-clarao de vontade manifestada ele-tronicamente pode-se expressar soas subformas.

A presente classificao quan-to subforma imprecisa e necessi-ta ser melhor discutida. imprecisaporque ora contempla o protocolo detransmisso, ora a forma pela qual se

mostram perceptveis aos sentidoshumanos as manifestaes de von-tade, mas como se trata de fruto daconstatao (emprica) serve, na piordas hipteses, para um melhor de-senvolvimento da idia pela comuni-dade cientfica e acadmica.

A fala no se materializa empapel, embora numa sala de bate-papo o texto digitado pelas partespossa ser gravado como documentoeletrnico, ou impresso, materializan-do-se como cpia. Subforma aqui dizrespeito subforma original, no

transformao nem cpia.A subforma EDIou IED (inter-

cmbio eletrnico de dados) umprotocolo eletrnico de comunicaoadotado comercialmente, que difun-diu-se com a ampla utilizao de car-tes de crdito com tarjetas magnti-cas. Miriam Junqueira41 leciona haverdois tipos bsicos: o europeu e oamericano. Ainda na dcada de 1980,convergiram para um nico padrointernacional. Por questo de segu-rana, as empresas utilizam varian-

tes dos mesmos tipos, a fim de difi-cultar a interveno indesejvel depiratas eletrnicos.

A subforma videoconferncia,que pode ocorrer mediante o aluguelde um sistema especfico (equipa-mentos profissionais) ou mesmo coma utilizao de cmaras e microfonesacoplados a computadores pessoais(portanto, no to profissionais quan-to aqueles equipamentos dedicados),invariavelmente externa-se de manei-ra multimdia.

Atravs do TCP-IP (protocolo

de controle de transferncia proto-colo de internet), usual nas comuni-caes na internet, vrias subformasse expressam: e-mail, bate-papo emensagens interativas.

Os exemplos citados contmem si a prpria classificao. A rela-o descrita meramente exem-plificativa. A lista crescente, emconformidade com o avano datecnologia.

8.4 LOCAL DE FORMAO

Reputar-se- celebrado o con-trato no lugar em que foi proposto. a regra do art. 1.087 do Cdigo anti-

go transposta para o art. 435 do novo.Independentemente do enquadra-mento de um contrato no rol clas-sificatrio visto acima, quando cele-brado entre ausentes, considerar-se- formado no local onde foi proposto.

Quando se tratar de Direito in-terno, i.e., quando proponente eaceitante residirem no Brasil, a nor-

ma aplicvel a nacional. Contudo,em se tratando de Direito Internacio-nal, obrigao resultante do contratoreputa-se constituda no lugar em queresidir o proponente, regendo as obri-gaes a lei do pas em que se cons-titurem, a teor do disposto no art. 9o

e 2o da LICC.H uma tendncia recente,

contraposta ao entendimento aqui es-posado, no sentido de se considerarformado o contrato onde tem domic-lio o destinatrio da oferta. Conformeessa corrente de pensamento, o con-

trato seria formado no Brasil, se umaproposta feita no exterior, mas emlngua portuguesa, possibilitando abrasileiros a contratao de determi-nado produto ou servio42.

Em conformidade com o nos-so regramento jurdico, os contratoseletrnicos so formados no localonde tem domiclio o proponente. Oslocais onde esto seus servidores, ouonde est o provedor de hospeda-gem, ou o pas onde foi registrado odomnio virtual da homepagedo co-

merciante, bem como o fato de a pro-posta dirigir-se s pessoas indeter-minadas, independentemente de suanacionalidade, so, data venia,irrelevantes para a definio da leique reger as obrigaes contratuais.

8.5 MOMENTO DE FORMAO

No Direito brasileiro, que ado-tou a teoria da expedio como regrageral, o momento da formao docontrato aquele em que o oblatoemite a respectiva declarao recep-

tcia da vontade, qual seja, a aceita-o.

Em se tratando de propostafeita sem prazo a uma pessoa pre-sente, o momento da aceitao de-ver ser imediatamente posterior aoda oferta, sob pena de, no sendoimediatamente aceita, deixar de serobrigatria a proposta.

Parece no haver maior dificul-dade para definio do momento daformao dos contratos simultneosou on-line: aquele imediatamente

posterior ao da oferta. Para os con-tratos eletrnicos off-line, ser forma-do o contrato quando da expedioda aceitao.

E no se diga que, no caso doscontratos interativos, este poderia serconsiderado off-linepelo simples fatode a oferta estar disponvel nainternet, para quando o destinatriodesejar contratar (desde que a ofertaainda esteja disponvel), porque issodesnaturaria tal contrato.

Para Cesar Viterbo43, o Direito

brasileiro adotou sistema misto, coma aplicao da teoria da cognio emrelao ao proponente, e da teoria daexpedio quanto ao aceitante, comprevalncia para este ltimo.

Partindo do fato de que, em setratando de comunicaes eletrni-cas, a transmisso uma certeza e arecepo uma dvida, a imposiode envio pelo proponente de umaconfirmao do recebimento da acei-tao, conforme prev o Projeto deLei do Comrcio Eletrnico, aplic-vel a todas as categorias contratuais

eletrnicas, no tendo o condo deequiparar todos os contratos eletrni-cos a contratos entre ausentes, e visaao estabelecimento de uma seguran-a para as partes quanto eficciado negcio, no quanto ao momentode formao contratual.

8.6 FORO COMPETENTE

Em se tratando de Direito in-terno, a regra geral do Cdigo de Pro-cesso Civil de que o foro compe-

tente para composio das lides en-tre as partes o do domiclio do ru.Poder ser o foro do domiclio do au-tor se incerto ou desconhecido o do-miclio do ru, quando este no tiverdomiclio nem residncia no Brasil.Todavia, nas aes fundadas em di-reito real sobre imveis competen-te o foro da situao da coisa. Aspartes podem, alternativamente,convencionar o foro de eleio, des-de que no tenha esta por objetivo ocerceio de defesa pela parte aderen-te (v. art. 94 e 95 do CPC; art. 423 e

424 do Cdigo Civil novo).Quando o Direito material ver-

sar sobre responsabilidade civil dofornecedor de produtos e servios (re-lao de consumo), competente tam-bm ser o juiz do foro do domicliodo consumidor, se este assim prefe-rir, consoante preceito do art. 101, inc.I, do Cdigo de Defesa do Consumi-dor. O objetivo dar cumprimento aoprincpio da facilitao de sua defe-sa em juzo, arrolado no inc. VIII doart. 6o da mesma norma.

Quando, porm, versar a cau-sa sobre um contrato internacional,impe-se o exame da situao luzdo art. 12 da Lei de Introduo ao


13/16


Cdigo Civil, que fixa a competnciada autoridade judiciria brasileira,quando for o ru domiciliado no Bra-sil ou aqui tiver de ser cumprida aobrigao.

No se pode afastar o impera-tivo do art. 9o e seu 2o, da LICC, emrelao ao direito material. O materialaplicvel aquele ditado pelas leis

do lugar em que for formado o con-trato, em que residir o proponente, sede forma diversa no dispuserem aspartes.

Em contratos comerciais inter-nacionais, as partes costumam ele-ger um tribunal arbitral para a solu-o de eventuais contendas, bemcomo as leis aplicveis relao. Nosdias atuais, os grandes negcios socelebrados de forma tradicional, po-dendo ser parcialmente executadoseletronicamente.

Apresenta-se de maneira con-

flituosa a aplicao do art. 101, I, doCDC, em face do art. 12 da LICC,quando a causa versar sobre defeitode fornecimento no mbito das rela-es de consumo. Qual seria o forocompetente para processar e julgaruma ao movida pelo consumidor?O do art. 12 da LICC, se o ru for na-cional? O do art. 101, I, do CDC se oautor for nacional?

O ordenamento jurdico nacio-nal pode conter aparentes conflitos,mas que so transponveis. O intr-

prete da lei h de examinar a situa-o sob dois pontos de vista: o dotempo da lei e o da especificidadedesta. O 1 do art. 2o da LICC forne-ce os instrumentos adequados paraa transposio do problema.

A lei posterior revoga a anteriorquando expressamente o declare,quando seja com ela incompatvel ouquando regule inteiramente a matriade que tratava a lei anterior. So nor-mas de ordem pblica tanto a LICCquanto o CDC. Hierarquicamente es-to no mesmo nvel. A Lei de Introdu-

o aplicvel, genericamente, a todoo ordenamento jurdico nacional, noapenas ao Cdigo Civil. J o CDC norma posterior LICC (quase 50anos mais nova), alm de ser espec-fica sobre as relaes de consumo.O CDC introduziu princpios prpriosdessa nova vertente do direito priva-do, dentre eles aquele da facilitaoda defesa em juzo. Por isso, em setratando de causa que envolva rela-o internacional de consumo, no sepode afastar o imprio do CDC,

notadamente quanto competnciado foro do domiclio do consumidor.Supondo que uma empresa

brasileira, por uma pgina inteiramen-

te iterativa na internet, oferea artigosdo artesanato nacional, ter comopotencial cliente um aliengena, daEspanha por exemplo, que desejaradquirir uma panela de barro ou umcesto de palha. No caso de defeitono fornecimento, a competente aopoder ser proposta na Espanha. oque se depreende das normasretrocitadas. O contrato foi constitu-do sob a tutela da lei brasileira, queprivilegia o foro do domiclio do con-sumidor. Em outras situaes, maiscomplexas, ser necessrio confron-

tar as normas dos ordenamentos jur-dicos possivelmente aplicveis re-lao contratual, caso a caso, parase definir o foro competente.

9 RECOMENDAES ECONCLUSO

O advogado essencial ad-ministrao da Justia44, prestando,no seu ministrio privado, servio p-blico45. importante que o advogadotenha conscincia de seu papel na

sociedade, e que os membros destaprocurem um advogado de confian-a para assessor-los quando da ela-borao de contratos em geral.

lamentvel que os membrosda sociedade considerem de poucoou de nenhum valor a questo formaldo contrato. Carnelutti, com muita pro-priedade, alerta para o fato de queat os mais cultos dos homens denegcios, de um modo geral, sentempouco a importncia que pode terpara eles o problema formal do con-

trato, e, por conseguinte, do poucaateno necessidade de constituirtecnicamente estes instrumentos ju-rdicos, cujo mecanismo, de resto, no, para o sucesso de uma empresa,nem menos til, nem menos delicadoque o das mquinas fsicas46 .

A insegurana que ainda impe-ra na internet, quer em razo do ano-nimato, quer devido arquitetura darede, possibilita simulaes e fraudespor aventureiros, sendo um empeci-lho ao desenvolvimento do comrcioeletrnico. Com o decorrer do tempo,

as empresas srias e confiveis danova economia acabaro se tornan-do conhecidas e passaro a gozar deboa reputao. As outras, ao contr-rio, tornar-se-o perfumaria etrea. Omercado far sua prpria seleo na-tural.

A verso em lei do projeto quetramita no Congresso Nacional quedispe sobre o documento eletrni-co, a assinatura digital, a certificaodigital e que institui normas para astransaes de comrcio eletrnico por

certo dar uma outra feio a essasrelaes em nosso Pas.As empresas comprometidas

com a credibilidade e a evoluo docomrcio eletrnico tomam a diantei-ra no que diz respeito adoo dedispositivos de segurana, de perfei-ta incorporao dos princpios dita-dos pelo CDC s suas homepages.Afinal, quem sabe faz a hora, noespera acontecer47 . Em outras pala-vras, o empresrio que deseja noapenas ser merecedor de confianado pblico, mas tambm parecer

merecedor dessa confiana, incorpo-rar os dispositivos tecnolgicos desegurana mais avanados.

Por outro lado, o homem inteli-gente e culto, empresrio ou cidado,que tem conscincia de sua ignorn-cia em relao ao direito, no estabe-lecer vnculos contratuais que tute-laro suas relaes sem antes, nomnimo, consultar a respeito um ad-vogado.

Nada justifica a corriqueira eaodada atitude do consumidor em

simplesmente clicar, manifestandosua vontade em adquirir determina-do bem, sem antes ler integralmenteo contrato. Esse contratos geralmen-

A insegurana que aindaimpera na internet, querem razo do anonimato,quer devido arquitetura

da rede, possibilitasimulaes e fraudes poraventureiros, sendo um

empecilho aodesenvolvimento docomrcio eletrnico.Com o decorrer do

tempo, as empresassrias e confiveis da

nova economia acabarose tornando conhecidase passaro a gozar deboa reputao. (...) O

mercado far sua prpriaseleo natural.


14/16


te dispem sobre a poltica de priva-cidade qual se submete. No rarasvezes, ao concordar com todas asclusulas, o consumidor est permi-tindo ao fornecedor dispor livrementesobre informaes de carter pesso-al, dados sensveis a seu respeito.

O advento da Portaria SDE n.05, de 28 de agosto de 2002, que

ampliou o leque de clusulas abu-sivas do Regulamento do CDC,Decreto n. 2.181/97, limitou em partea possibilidade de negociao, porprovedores de internet, de dados re-ferentes ao consumidor. Dita Portariaconsidera abusiva, nos termos do seuart. 1o, inc. II, a clusula que impo-nha ao consumidor, nos contratos deadeso, a obrigao de manifestar-se contra a transferncia, onerosa ouno, para terceiros, dos dadoscadastrais confiados ao fornecedor.Assim, dever ser expressa a con-

cordncia do consumidor com a ven-da de cadastro com seus dados paraterceiros.

Os fornecedores devem bus-car o auxlio de um advogado, paraque seus contratos padronizados deadeso estejam em conformidadecom o ordenamento jurdico.

Por cautela, e a fim de afastaro risco de possveis discussesacerca da lei aplicvel ao contrato edo foro competente para julgamentodas lides dele resultantes, o forne-

cedor de produtos e servios nainternet deve criar obstculos queinviabilizem a formao dos con-tratos por aqueles com quem eleno deseja contratar.

O consumidor deve amparar-se na opinio de um advogado, parano ter, no futuro, de desgastar-seemocionalmente com pendengas ju-diciais.

Um consumidor incauto geral-mente o sempre, seja pessoalmen-te, seja distncia. As vtimas do tra-dicional golpe do vigrio so poten-

ciais48 vtimas do mesmo, ainda quan-do este se apresentar na forma ele-trnica.

Uma recomendao bastantesimples, de profunda repercusso, nombito contratual, a adoo de umalista de declaraes a serem emiti-das pelo oblato, no caso de uma re-lao de consumo por meio de meioseletrnicos. Como que se tome, comorol mnimo, declaraes que digamrespeito confirmao da leitura e daconcordncia do consumidor quanto

s disposies contratuais como umtodo, bem como especificamente emrelao s clusulas que permitem aveiculao de dados pessoais do

consumidor e das que limitem direi-tos ou o exerccio deles.

A existncia de tais declara-es deve estar mencionada em clu-sula contratual, e integrar o instrumen-to para todos os fins e efeitos. Comisso, e como imperativo tecnolgico,para que o contrato possa ser forma-lizado, i.e., expedida a resposta, ne-

cessrio o preenchimento das decla-raes. de valor trazer baila a s-

bia concluso a que chegou CesarViterbo, de que o computador no traznovidade acerca da formao doscontratos e da eficcia probatria deseus instrumentos, embora introduzauma nova forma de compreenso dotema, de modo a merecer a atenodo direito49.

Enfim, os contratos eletrnicosno apresentam nada de novo entreo cu e a Terra, a no ser novos de-

safios para o jurista, que deve procu-rar conhecer o fenmeno em si, j quea ele cabe a tarefa de propor eposicionar os problemas existentespara o direito, antes mesmo desolucion-los50 .

Impe-se a aprovao do Pro-jeto de Lei do Comrcio Eletrnico,pois ele visa ao estabelecimento dacontratao eletrnica de forma segu-ra, mas enquanto isso no ocorrer, oordenamento jurdico ptrio no dei-xa ao desamparo quem optar pela

contratao por intermdio dos mei-os eletrnicos.Embora o Cdigo Civil de 2002

suscite inmeras confuses em ou-tros campos por ele regulados, nombito dos contratos eletrnicos elerepresenta um indubitvel avano.

NOTAS BIBLIOGRFICAS

1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral dodireito. So Paulo: Lejus, 1999. p. 245.Traduo de: Antnio Carlos Ferreira.

2 Idem. (p. 245 a 246). Disse o autor que aeletricidade no parecia ser objeto de furto,j que algo que no se toca, no se v, enem parece ser coisa. Trouxe a lume duasposturas diante do novo: Tal a fora dohbito que, na Alemanha, para que taisfatos fossem punidos, foi necessriopromulgar uma lei especial. Sinal, certa-mente, da maior dutilidade da inteligncialatina que nossos magistrados tenhampreferido inverter o silogismo, e, em vez dededuzir do fato de a eletricidade no seruma coisa que esta no se pode roubar,terem deduzido da verificao de que pode

ser roubada a concluso de que deve seruma coisa.

3 REZENDE, Pedro Antonio Dourado de.Aspossveis leis de assinatura digital no Brasil.

Disponvel em: . Acessoem: 14/set/2002. Uma destas discussesdiz respeito adoo da assinatura digitalcom criptografia de par de chaves assi-mtricas. Um estudo srio sobre o assuntoconduz compreenso de que a cripto-grafia com par de chaves assimtricas conceito, bem explicado pelo Prof. PedroRezende da Unb, e no tecnologia, ou seja,

criptografia no tecnologia, nem engessaa tecnologia. A respeito, vale transcrever oseguinte texto de sua lavra: Condeno,combato e repilo a classificao dacriptografia assimtrica como sistematecnolgico, j que conceito semitico.Criptografia assimtrica quer dizer literal-mente escrita com ocultao no-simtri-ca. Os trs substantivos nesta definiolexical remetem respectivamente lin-guagem, cognio e geometria,perenidades que independem de qualquerferramenta ou lei criada pelo homem,antecedendo e sobrevivendo a utilidadede nossos ordenamentos jurdicos e nossossistemas tecnolgicos. Tal conceito tem

parentesco com outros que j conhecemosda semitica, como o de escrita poralfabeto, o de escrita por ideograma, o deescrita numrica posicional com seussistemas decimal e binrio, e o de escritanumrica no-pos icional cujo sistemamais conhecido hoje o romano. Igualmen-te recomendvel o debate travado com oProf. Augusto Tavares Rosa Marcacini,denominado Assinatura digital em debatecom um professor do Direito Processual.Disponvel em: .

4 Ressalve-se, aqui , normatizao daBovespa/BMF, sobre validade jurdica dos

contratos eletrnicos firmados em bolsa.5 MARCACINI , Augusto Tavares Rosa.Direito e informtica: uma abordagemjurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro:Forense, 2002. p. 59-61.

6 A vigente Medida Provisria n. 2.200/2001no trata da contratao eletrnica. Elainstituiu a Infra-estrutura de ChavesPblicas Brasileira, alm de fazer brevereferncia a alguns institutos do Direito daInformtica que sero objeto de definiona futura Lei do Comrcio Eletrnico.

7 Ar t. 10 . Co ns id eram-se docume ntospblicos ou particulares, para todos os finslegais, os documentos eletrnicos de quetrata esta Medida Provisria. 1 As declaraes constantes dosdocumentos em forma eletrnica produ-zidos com a util izao de processo decertificao disponibilizado pela ICP-Brasilpresumem-se verdadeiros em relao aossignatrios, na forma do art. 131 da Lei n.3.071, de 1 de janeiro de 1916 - CdigoCivil.

8 Disponvel em: .Acesso em: mar/2002.

9 Disponvel em: .10 Disponvel em: .11 LIMA, Osmar Brina Correia. (sem ttulo).

Belo Horizonte: Indito, 2002 (p. 4). A

pgina eletrnica do Professor DoutorOsmar Brina Correia Lima est disponvelem: , mas nocontm citado artigo.


15/16


12 O Simpsio Internacional de DireitoComercial Eletrnico e Telecomunicaesfoi realizado entre os dias 14 e 16 de agostode 2002, em Belo Horizonte-MG, sob acoordenao cientfica do Professor CarlosRohrmann, Doutor em Direito.

13 O artigo encontra-se publicado no site doIBDI, Instituto Brasileiro da Poltica e doDireito da Informtica. Disponvel em:.

14 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Ja-neiro: Forense, 1990. p. 45-46. Para ele,requer o contrato, para valer, a conjunode elementos extrnsecos e intrnsecos. Adoutrina moderna distingue-os sob os no-mes, respectivamente, de pressupostos erequisitos.Pressupostos so as condies sob asquais se desenvolve e pode desenvolver-se o contrato (FERRARA). Agrupam-se em trscategorias, conforme digam respeito: 1o)aos sujeitos; 2o) ao objeto; 3o) situaodos sujeitos em relao ao objeto. Todocontrato pressupe: a) capacidade daspa rt es ; b) idon eidade do ob je to ; c)

legitimao para realiz-lo.Esses pressupostos devem estar presentesno momento em que o contrato se realizaou alcana vigor (BETTI). So, portanto,extrnsecos, embora se integrem poste-riormente na relao contratual. Mas, nobastam. A lei exige outras condies parao contrato cumprir sua funo econmico-social tpica. So requisitos complemen-tares, considerados elementos intrnsecosindispensveis validade de qualquercontrato: a) o consentimento; b) a causa;c) o objeto; d) a forma. Porque pressupostose requisitos se completam, confundem-se,apesar de serem dive rsos . Por simplifi -

cao, diz-se que so requisitos essenciais validade do negcio jurdico: a capaci-dade do agente, a possibilidade do objetoe a forma, esta quando prescrita em lei.Sendo o contrato negcio jurdico bilateral,a vontade dos que o realizam requer exame parte, por ser particularizao que precisaser acentuada. Assim, o acordo das partesadq uire imp ortncia esp ecial ent re oselementos essenciais dos negciosjurdicos bilaterais. , de resto, sua forapropulsora.

15 Carnelutti, op. cit., p. 444.16 Idem, p. 444.17 BARBAGALO, rica Brandini. Contratos

eletrnicos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 54.18 LOPES, V. Carrascosa; ARRANZ, Ma. A.

Pozo; CASTRO, E. P. Rodrguez. LaContratacin informtica: el nuevo hori-zonte cont ractual . Gradana (Espanha):Comares, 1999. p. 25.

19 Para um exame mais aprofundado desseassunto, o spam, recomenda-se a leiturade SILVA NETO, Amaro de Moraes. E-mails indesejados luz do direito . SoPaulo: Quartier Latin, 2002.

20 Constituio Federal. Art. 236. Os serviosnotariais e de registro so exercidos emcarter privado, por delegao do PoderPblico. 1 Lei regular as atividades, disciplinar

a responsabi lidade civ il e criminal dosnotrios, dos oficiais de registro e de seusprepostos, e definir a fiscalizao de seusatos pelo Poder Judicirio.

21 Lei n. 8.935/94.Art. 1o. Servios notariais ede registro so os de organizao tcnicae administrativa destinados a garantir apublicidade, autent icidade, segurana eeficcia dos atos jurdicos.

22 WALD, Arnold. Um novo direito para anova economia: a evoluo dos contratose o Cdigo Civil. Revista Sntese de DireitoCivil e Processual Civil n. 12 jul/ago/2001.p. 39.

23 O Projeto de Lei n. 1.483/99 define comodocumento eletrnico a informaogerada, enviada, recebida, armazenada oucomunicada por meios eletrnicos, pticos,opto-eletrnicos ou similares. Isso porqueos equipamentos eletrnicos e os meiosde transmisso tidos como eletrnicos nose apresentam de forma eletrnica pura.Geralmente h participao efetiva decomponentes pticos (cabos de fibraptica, discos e leitoras pticas), opto-eletrnicos (conversores, a exemplo doequipamento de linha ptica, que converteos sinais eltricos que trafegam noscircuitos eletrnicos dos equipamentos emsinais pticos aptos a trafegarem pelas

transparentes fibras pticas de silcio ougermnio que integram os cabos pticos).Com a transmisso no espao livre (rdioe TV comerciais abertas, ou seja, no-assinadas; transmisso por satlite) ossinais eltricos so modulados e trasla-dados para uma freqncia de transmissocompatvel com a do equipamento derecepo. As antenas transmissoras soconversores eletromagnticos que trans-formam os sinais eltricos em ondaseletromagnticas que viajam pelo espaoe so atenuados com o aumento dadistncia do local de recepo. As antenasde recepo fazem o processo inverso,

captando sinais eletromagnticos econvertendo-os em sinais eltricos.24 LOPES, ARRANZ e CASTRO, op. cit., p. 109.25 LVY, Pierre. O que o virtual. Traduo

de Paulo Neves. So Paulo: Ed. 34, 1996.26 MICHAELIS: Moderno dicionrio da lngua

po rtug uesa . So Paulo: CompanhiaMelhoramentos, 1998. p. 2.208.

27 Fao-o com todas as permisses dosautores que tratam de contratos virtuais.Como referncia, para eventual estudoacerca das justificativas que amparam asdenominaes direito virtual e contratovirtual, indico o stio do culto e inteligenteProfessor Doutor Carlos Rohrmann, coor-denador cientfico do Simpsio Interna-cional de Direito Comercial Eletrnico eTelecomunicaes, realizado entre os dias14 e 16 de agosto de 2002, em BeloHorizonte, Minas Gerais, autor de diversosartigos sobre o tema. Disponvel em: .

28 Fao tal afirmao sem qualquer pre-conceito ou tom pejorativo s profissionaisdo sexo, mas por imperativo de esclarecertratar-se de algum que satisfaa neces-sidades momentneas do interessado. Orespeito prpria condio humana de lutapela sobrevivncia, da necessidade deintegrao ao mercado de trabalho, paragarantir a subsistncia, levou-me a escrever

essa frase que geralmente se diz mas nose escreve.29 Justia se faa, surgiu-me a idia de adotar

esta classificao quando presenciava um

debate entre os advogados Srgio

Contratos Eletronicos e o Novo CC

Documents

Transcript of Contratos Eletronicos e o Novo CC