CRIAÇÃO EDITORA CONSELHO...

CRIAÇÃO EDITORA

CONSELHO EDITORIAL

Fábio Alves dos Santos Universidade Federal de SergipeJosé Eduardo Franco Universidade de Lisboa/ CLEPULLuiz Eduardo Oliveira Universidade Federal de SergipeLuiz Carlos da Silveira Fontes Universidade Federal de SergipeJorge Carvalho do Nascimento Universidade Federal de SergipeJosé Afonso do Nascimento Universidade Federal de SergipeJosé Rodorval Ramalho Universidade Federal de SergipeJustino Alves Lima Universidade Federal de SergipeMartin Hadsell do Nascimento Universidade do Texas/ AustinRita de Cácia Santos Souza Universidade Federal de Sergipe

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CAIO WAGNER SIQUEIRA DE MORAIS

Aracaju, SE | 2017

Criação Editora

A LEGÍTIMA DEFESA E SEUS EXCESSOS

Morais, Caio Wagner Siqueira de M828l A legítima defesa e seus excessos / Caio Wagner

Siqueira de Morais. – Aracaju: Criação, 2017. ISBN 978-85-8413-136-5 100 p.,il. 21 cm 1. Legitima Defesa 2. Direito I. Título II.Caio Wagner Siqueira de Morais III.Assunto

CDU 343.2

Catalogação – Claudia Stocker – CRB 5/1202

Projeto gráfico e capaAdilma Menezes

Copyright © 2017 by Caio Wagner Siqueira de Morais

Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, com fi-nalidade de comercialização ou aproveitamento de lucros ou vantagens, com observância da Lei de regência. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa marcação do nome da autora, título da obra, editora, edição e paginação.A violação dos direitos de autor (Lei nº 9.619/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código penal.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 7

1 CONSIDERAÇÕES GERAIS 111.1 DA ILICITUDE – NOÇÃO GERAL 111.1.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE 141.1.2 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE 161.1.3 ESTADO DE NECESSIDADE 171.1.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL 201.1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 211.2. LEGÍTIMA DEFESA 21

2 TEORIAS FUNDAMENTAIS 252.1 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA 372.2 LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA E LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA 462.3 LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA 472.4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO 48

3 EXCESSO, ESTRUTURA E FUNÇÃO 513.1. EXCESSO NA CAUSA 573.2. EXCESSO DOLOSO 613.3 EXCESSO CULPOSO 683.4. EXCESSO ESCUSÁVEL 704.4.1 EXCESSO FORTUITO 713.4.2 PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO 75

4 QUESITAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI 79

5 JURISPRUDÊNCIAS 84

CONSIDERAÇÕES FINAIS 92

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 98

INTRODUÇÃO

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INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho é A Legítima Defesa e seus Ex-cessos.

O Direito de Defesa é inerente ao ser humano, sendo exercido, muitas vezes, de forma a ir de encontro com outro bem jurídico protegido pelo Direito.

O motivo da escolha deste tema é por ser ele de fun-damental importância nos dias de hoje, principalmente nos centros urbanos, onde a violência transformou-se em personagem de destaque no cotidiano do cidadão, uma vez que conciliar a norma legal com os fatos do nosso dia-a-dia não é tarefa fácil. É um assunto que ocupa as primeiras páginas de noticiários, tema que vem invadindo a vida das pessoas sem pedir permissão, promovendo desde discussão sem compromissos en-tre amigos até mobilização nos meios de comunicação, como debates entre autoridades preocupados com tal situação.

A população de um modo geral vem cobrando medidas energéticas perante o Poder Público, devido o aumento de número de vítimas tanto da violência quanto da im-punidade. Cada vez mais o indivíduo enfrenta a neces-sidade de defender-se e a questão maior neste contexto, seria conceituar o que é considerado Legítima Defesa.


INTRODUÇÃO

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Esta obra tem como objetivo geral estudar as possíveis conseqüências jurídicas geradas ao indivíduo que age em legítima defesa, porém, se excede no ato de proteção ao direito caracterizando o excesso na conduta, poden-do ser punido no que se refere a este excesso.

O objetivo específico visa conhecer, as teorias funda-mentais, os requisitos para a existência da legítima de-fesa, analisar os casos em que é possível o emprego do instituto em benefício próprio ou de terceiros, diferen-ciar legítima defesa da vingança, bem como demonstrar o tratamento recebido nos tribunais e jurisprudências.

Quais são as reações a uma agressão atual ou iminente e injusta é o que se pretende demonstrar com esse es-tudo. Tem o agressor a defesa de um direito próprio ou alheio? Quais os meios aceitos pela jurisprudência nos casos de moderação no emprego dos meios necessários à repulsa? E quais os elementos subjetivos?Quais as opiniões dos doutrinadores a respeito da legítima defe-sa e seus excessos.

O método utilizado é o de pesquisa bibliográfica abran-gendo consultas de livros específicos da área, conside-rando os posicionamentos de doutrinadores e as suas divergências, bem como o Código Penal vigente, e con-sultas a jurisprudências de nossos Tribunais.

Desse modo será feita uma abordagem em cinco etapas a seguir.


INTRODUÇÃO

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No Capítulo I será estudado conceito das palavras “ili-citude ou antijuricidade”, uma vez que estas palavras são usadas como sinônimas pela doutrina clássica. Pre-tende-se, ainda fazer um breve estudo sobre as causas excludentes e dentre elas se encontram: Estado de Ne-cessidade, Estrito Cumprimento do Dever Legal, Exer-cício Regular do Direito, Consentimento do Ofendido, dando-se ênfase a segunda causa de exclusão que é a Legítima Defesa, tema principal do estudo.

Não são poucas as teorias que procuraram fundamentar a legitimidade da defesa privada, portanto no Capítulo II será realizada uma abordagem a cerca das teorias fundamentais da Legítima Defesa que para a sua efeti-va configuração é fundamental a presença de todos os requisitos: a agressão injusta atual e iminente, o direito do agredido a repulsa como os meios necessários e o uso moderado dos meios necessários. Ainda no mesmo ca-pítulo será abordada a chamada causas supralegais de justificação, cujas justificativas funda-se na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal.

No Capítulo III será abordado o conceito de Excesso, sua estrutura e função em seguida estudá-lo sob os aspectos: doloso, culposo, excesso escusável, excesso por caso for-tuito e perturbação de ânimo. Para análise do excesso, é indispensável que a situação inicial seja caracterizada


INTRODUÇÃO

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com a presença de uma das excludentes, cuja prática, em segundo momento, mostre-se excessiva.

No Capítulo IV será abordado sobre o tratamento rece-bido nos tribunais e de como é necessário o desdobra-mento dos quesitos específicos, para que o conselho de sentença possa manifestar seu entendimento sobre os fatos que lhe são apresentados, independentemente das colocações feitas nos debates, sob pena de nulidade dos julgamentos.

No Capítulo V contemplará as Jurisprudências com as decisões do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Fe-deral de Recursos e de Tribunais Estaduais.

Finalmente, será apresentada a consideração final. Após o estudo sobre a legítima defesa pode-se concluir que só o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito, mas nem sempre ele se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver todos os problemas da vida cotidiana. Portanto a legítima de-fesa é o meio pelo qual o Estado confere a quem tiver diante de atual ou iminente agressão injusta de bens jurídicos próprios ou de terceiros, usando os meios ne-cessários e nunca excedendo na repulsa, para que não recaia no excesso culposo ou doloso que é reprovado pela legislação brasileira.

CONSIDERAÇÕES GERAIS

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1.1 DA ILICITUDE – NOÇÃO GERAL

Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordena-mento jurídico.

Ilícito é o fato que contraria o ordenamento jurídico.

Welzel define a ilicitude como sendo “a contradição en-tre a realização do tipo de uma norma proibitiva e o or-denamento jurídico como um todo”1.

Assis Toledo: “ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordena-mento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”2.

Ilicitude é algo que se afirma do fato típico penal, dian-te da ordem jurídica. A ilicitude é, pois, em outras pa-lavras, uma relação ou propriedade que se atribui ao fato típico penal. Com isso se quer dizer que o termo

1 WELZEL, apud . Toledo, Francisco de Assis. Princípios básicos do di-reito penal. ed. Saraiva, 2000. p.1602 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. ed. Forense, 1984. p. 8



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ilicitude exprime a idéia de contradição, de antagonis-mo, de oposição ao direito. Nesse sentido, um fato hu-mano – qualquer que seja – será ilícito sempre que se apresente em oposição à ordem jurídica, estabelecendo com esta uma relação de contraposição. E isso ocorre tanto com o fazer o proibido pelo ordenamento jurídi-co quanto com o não fazer o que está determinado por esse mesmo ordenamento. A ilicitude penal é, assim, a propriedade de certos comportamentos humanos, seja sob a forma de ação, seja sob a forma de omissão, de se oporem à ordem jurídica.

Antijuricidade e Ilicitude, na maioria das vezes são em-pregadas como sinônimos, entretanto de forma inde-vida, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão Rechtswidrigkeit (contrariedade ao direito). Critica-se a expressão antijuridicidade porque o crime, como con-duta típica, ilícita e culpável, deixa de ser mero fato para se tornar fato jurídico, trazendo conseqüências para o Direito. Assim, seria contraditório dizer que um fato é jurídico e antijurídico ao mesmo tempo. Além disso, o tipo descreve formas de condutas que, quando pratica-das, amoldam-se a ele – neste sentido, não seriam anti-jurídicas porque estão previstas por ele. Daí porque Assis Toledo fala em ilicitude, expressão adotada pelo Código Penal Brasileiro a partir da reforma de 84. No entanto, o conceito de antijuridicidade é consagrado na doutrina.

Há juristas que distinguem entre ilicitude ou antijuridi-cidade formal e material. Para alguns a ilicitude é con-



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ceituada, como sendo a relação de contrariedade entre o fato e a norma jurídica, sendo assim é considerada meramente formal. O fato é considerado porque não estão presentes as causas de justificação, pouco impor-tando se a coletividade considera-o reprovável. Deste modo, alguns autores vieram a propor outro conceito mais enriquecido, ou seja, o da ilicitude material. Para eles na ilicitude material, deve-se levar em consi-deração não apenas a contrariedade do fato à norma, mas também a lesão ao bem jurídico protegido pela norma respectiva. Há um prejuízo social inerente na conduta, provocando um efetivo dano à coletividade. Como exemplo um deficiente que explora um comércio insignificante e por desconhecimento, não emite notas fiscais, pode estar realizando um fato formalmente ilí-cito, mas materialmente sua conduta não se reveste de ilicitude. Daí pode-se dizer que ilícito material e injusto são, portanto, expressões equivalentes.

Atualmente, predomina a teoria unitária, concepção sur-gida na Alemanha, para a qual a distinção entre ilicitude formal e material não tem maior relevância. Toledo afir-ma, que “um comportamento humano que se ponha em relação de antagonismo com a ordem jurídica não pode deixar de lesar ou de expor a perigo de lesão os bens jurí-dicos tutelados por essa mesma ordem jurídica”3.

3 TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. ed. Forense, 1984. p.10



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Um outro aspecto referente à ilicitude relaciona-se com a discussão sobre o modo como deve ser vista se objeti-vamente ou se subjetivamente.

A ilicitude objetiva independe da capacidade de avalia-ção do agente, ainda que o sujeito seja imputável ou não possa compreender as conseqüências de seus atos, pois apesar da ausência de culpabilidade o crime foi prati-cado.

Para os que a consideram subjetiva, o fato só é ilícito se o agente tiver a capacidade de avaliar seu caráter cri-minoso, sendo assim, as ações geradas por incapazes, ainda que lesem interesses, não são consideradas con-trárias ao direito.

Nesta conjuntura, verifica-se que a antijuricidade é juntamente com a tipicidade, elemento imprescindível para a caracterização do crime. Entretanto, notam-se em nosso ordenamento, causas que extinguem esta an-tijuridicidade ou ilicitude do fato típico. Dentre outras nomenclaturas, podemos chamá-las de causas exclu-dentes da criminalidade, causas excludentes da ilicitude ou ainda de descriminantes e todas serão devidamente abordadas no item seguinte.

1.1.1 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

No contexto da legislação pátria, ressalva-se que a de-terminação de que todo crime é uma conduta típica e



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antijurídica, ou seja, toda conduta antijurídica é aquela que vai de encontro ao que ordena todo preceito jurídi-co. A ocorrência peculiar, até que se provem em contra-rio, é um fato que, condiz ao tipo penal, é considerado antijurídico do fato típico. Em relação a esta conceitua-ção, pode-se determinar como sendo a tipicidade o in-dicio da antijuridicidade, que deverá ser excluído caso ocorra uma causa que invalide sua ilicitude.

No Código Penal vigente, ressalta-se em seu conteúdo determinadas causas que, ainda que por inúmeros pa-râmetros, sejam considerados típicos, e por si, excluem a antijuridicidade do fato praticado, a qual pode ser definida por outras nomenclaturas tais como causas de excludentes de ilicitude. Desta forma, as mesmas refe-rentes às normas permissíveis, denominadas de tipos permissivos, as quais excluem a antijuridicidade por aceitarem o exercício de um fato típico.

De acordo com esse princípio Jesus explica que:

A antijuridicidade, segundo requisito do crime, pode ser afastada por determinadas causas, denominadas “causas da exclusão da antijuri-dicidade” ou “justificativas”. Quando isso ocor-re, o fato permanece típico, mas não há crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em conseqüência, o sujeito deve ser absolvido4 .

4 JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal, V.1 ed. Saraiva, 2002, p.360



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Sendo assim, pode se concluir que exclusão de ilicitude é uma causa excepcional que retira o caráter antijurí-dico de uma conduta tipificada como criminosa. Assim sendo, o autor não responde pelo crime.

1.1.2 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

Define-se que as causas que excluem a antijuricidade dos fatos típicos estão relacionadas no artigo 23 do Có-digo Penal Brasileiro, onde se pode ressaltar que o agen-te diante de uma destas situações, não deixa de praticar uma conduta típica, mas o faz de forma justificada não consistindo, deste modo, em crime.

Cumpre neste ponto, ressaltar que não é suficiente a presença dos elementos objetivos da norma permissi-va para que se exclua a antijuricidade do fato. Este só deixará de ser antijurídico se presentes também os ele-mentos subjetivos, ou seja, o agente deve ter ciência da situação de perigo que confere a ele o direito de se uti-lizar desses recursos para se defender. Exemplifica-se, por conseguinte, se o agente não atua em legítima defe-sa contra quem atira contra seu inimigo sem conhecer o fato de que este estava prestes a matá-lo.

Em outras palavras, As causas excludentes de ilicitude são as causas em que não há crime, previstas no art. 23 do CP (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de di-reito).



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1.1.3 ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade é uma das causas de exclusão de ilicitude e se caracteriza pela situação em que inte-resses lícitos e legítimos encontram-se em conflito, e o Estado permite que um deles seja sacrificado para que o outro sobreviva, uma vez que a tutela jurisdicional não pode proteger ambos.

No estado de necessidade existem dois ou mais bens ju-rídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum.

Segundo Mirabete, os requisitos do estado de necessi-dade são:

- A ameaça a direito próprio ou alheio;- A existência de um perigo atual ou inevitável;- A inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado;- Uma situação não provocada voluntariamente pelo

agente;- A inexistência de dever legal de enfrentar o perigo;- O conhecimento da situação do fato justificante5.

5 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal I. ed. Atlas, 2002. p. 177



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Pelo exposto, observa-se que um dos requisitos da legí-tima defesa e do estado de necessidade é a moderação na repulsa ou na ação violenta.

É adequado neste ponto salientar que a lei não obriga que a defesa seja proporcionalmente equivalente à ação, justamente em função do estado emocional de quem se defende de inesperadamente e de forma injusta agressão pode ir do medo ao terror, da cólera ao furor, além de ser obvio sobre o seu temperamento, educação, hábitos de vida, que poderão influenciar na proporcionalidade da reação do agente.

O excesso, justamente por ser excesso, implica a existên-cia precedente da situação de legítima defesa ou estado de necessidade, ou seja, o mesmo se refere a uma deter-minada situação em que a pessoa se defende demais.

Na verdade, “excesso” significa “passar dos limites” de uma dessas causas excludentes, mas, apesar disso, é necessário caracterizar em determinado momento se tem estado, den-tro deles. Nota-se que não se deve esquecer, que a grande proporção dos meios no excesso tanto pode referir-se ao emprego de meio desnecessário, como ao uso imoderado dos meios necessários, sendo exemplo deste fato, o empre-go de arma de fogo ao invés de um bastão e, no segundo caso, o uso imoderado do bastão ao golpear o seu agressor.

Salienta-se ainda, que em determinados casos o princi-pio da antijuridicidade incidi sobre a conduta típica, que



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compreende os aspectos objetivo e subjetivo da ação, desta forma, só se pode excluir a antijuridicidades e a vontade do agente dirigia-se no sentido de uso da justi-ficação, consequentemente, a claudicação quanto à ocor-rência de causa de exclusão da antijuridicidade é erro de proibição, que vai descaracterizar a culpabilidade.

Conseqüentemente, permite a lei o estado de necessida-de em benefício próprio ou de terceiro, para preservar qualquer bem jurídico, desde que esteja protegido pelo ordenamento jurídico. Esta excludente pode ser invoca-da quando da prática de qualquer crime, inclusive nos delituosos. Entretanto, a jurisprudência não tem admi-tido sua existência nos crimes habituais e constantes, uma vez que tem como requisito indispensável à inevi-tabilidade de perigo.

Observa-se que o estado de necessidade deve ser devi-damente justificado e o ônus da prova, no decorrer da ação penal, fica a cargo do réu. Nota-se que correrá ex-clusão do estado de necessidade se o réu tinha obriga-ção legal de enfrentar o perigo. Assim dispõe o § 1º do art. 24. Portanto, não pode fugir à obrigação o policial, o bombeiro etc.

O excesso no estado de necessidade é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo em relação ao excesso. Nesse caso, responderá dolo-samente pelo resultado produzido. Pode ainda ser culposo



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ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável. Responderá o agente pelo resultado a título de culpa.

1.1.4 ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL

Em função de um indivíduo, legalmente investido para tal finalidade, pratica um fato em cumprimento de um dever, não poderá esta conduta ser considerada crime. Observa-se que a lei não pode apresentar contradições, torna-se inviável que o agente que cumpre regularmen-te um dever possa, simultaneamente, praticar um ilícito penal. Pressupõe-se então, que o executor seja um fun-cionário ou agente público que age por força de lei ou ainda um particular que naquele momento esteja exer-cendo função pública. Diante deste conceito, o mes-mo atua em estrito cumprimento de dever legal, como exemplo, cita-se o caso do carcereiro que encarcera o preso ou o policial que autua o criminoso em flagrante.

Esta referida excludente não pode ser alegada quando o autor pratica um crime culposo, pois não existe lei que obrigue qualquer indivíduo a agir com imprudência, negligência ou imperícia.

Como nas demais excludentes, é imprescindível a pre-sença do elemento subjetivo para sua caracterização, isto é, quem pratica o fato deve ter ciência que o faz uni-camente por determinação legal, caso contrário, este será considerado ilícito.



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1.1.5 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

Pela análise da literatura pertinente ao tema em ques-tão, observa-se que não existe a ilicitude em um deter-minado fato quando praticado pelo agente que faz jus a um direito anteriormente concedido pelo ordenamento. É lícito a qualquer pessoa exercitar um direito subjetivo ou faculdade prevista em lei penal ou extrapenal.

A própria Constituição Federal de 1988 dispõe em seu art. 5º, inciso II que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, deste modo, exclui-se a antijuricidade quando o sujeito está autorizado a esse comportamento. Ocorre o exer-cício regular de direito, por exemplo, quando os pais corrigem os filhos ou quando um particular prende em flagrante alguém que praticou um crime. Embora o su-jeito ativo não haja em cumprimento a um dever, ele exercita uma faculdade atribuída pelo Direito.

Como nas demais excludentes é necessário a presen-ça das condições objetivas e subjetivas do direito, ou seja, o respeito aos limites legalmente estabelecidos sob pena da caracterização de abuso ou excesso, e a relação direta entre a vontade do agente e a norma permissiva.

1.2. LEGÍTIMA DEFESA

É a segunda causa de exclusão da antijuridicidade pre-vista pelo Código Penal no art. 23, II, que diz que não



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há crime quando a agente pratica o fato em legítima de-fesa e regulada pelo art. 25 do Código Penal: “Entende--se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.

É a defesa necessária utilizada contra uma agressão injusta, atual ou iminente, contra o direito próprio ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessário.

A sua natureza jurídica fundamenta-se em dois princí-pios: necessidade de defesa dos bens jurídicos e preser-vação do ordenamento jurídico.

O indivíduo quando repele as agressões atuais e injustas a direito seu, atua em substituição do Estado que nem sempre pode atuar em todos os lugares ao mesmo tempo.

É preciso que tal agressão seja atual e injusta, caso contrário tornaria lícita e dessa forma a defesa não seria legítima. È necessário ainda que seja contrária ao or-denamento jurídico. È justamente na moderação ou na imoderação do uso dos meios que se estabelece a figura do Excesso na legítima defesa.

Segundo Asuá, a legítima defesa vem a ser,

a repulsa ou o impedimento da agressão ile-gítima, atual ou iminente, pelo agredido ou



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terceira pessoa, contra o agressor, sem ultra-passar a necessidade de defesa e dentro da ra-cional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la6.

A questão da Legítima Defesa refere-se exclusivamente à hipótese em que o indivíduo é ameaçado, autorizan-do-lhe desta forma o ordenamento que se utilize deste meio de defesa reagindo imediatamente ao ato sofrido.

A justificação para a previsão da legítima defesa reside no fato de que nem sempre é possível ao Estado evitar a violação de um direito, que poderá ser mesmo irrepará-vel, fazendo-se necessário o indivíduo defender-se para evitar atentados contra a sua pessoa, seus bens e contra outrem.

A legítima defesa pode ser conceituada em termos ob-jetivos, reconhecendo nos indivíduos um direito de au-todefesa dos seus interesses. O agressor viola a paz jurí-dica e ameaça a determinados bens e o acusado protege o direito objetivo e os seus interesses.

Com a investigação dos fatos reais sobre a conduta que deve ou não ser considerada como tendenciosa e prati-cada em legítima defesa são levados em conta inúmeros critérios.

6 JIMENEZ, de Asúa apud PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. V 1. 7ª edição. ed. revista dos tribunais, 2007, p. 402



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Contudo, não se deve esquecer que as condições são critérios de justificação, cuja investigação só deve pro-ceder quando se constate que no caso concreto estão presentes os pressupostos da legítima defesa. A ausên-cia de requisitos de legítima defesa significa que o fato é parcialmente justificado, mas não totalmente. Não é concedido o benefício pleno da legítima defesa, falando então sobre o excesso de legítima defesa.

Diante das questões apresentadas, pode-se concluir que a legítima defesa é causa excludente de antijuricidade e essa excludente poderá e deverá ter seu campo de atu-ação restrito, abrangendo somente os atos praticados no momento e não posteriormente, em que não houver cessado as agressões injustificadas ou na sua iminência.

Várias foram as teorias que buscaram justificar a legí-tima defesa. No capítulo seguinte será feito um breve histórico das que mais se destacaram.

TEORIAS FUNDAMENTAIS

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Como já foi citada anteriormente, a legítima defesa vem a ser a repulsa ou impedimento de ataque, atual ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra o agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedi-la.

A investigação histórica a cerca da legítima defesa serve para mostrar a evolução do próprio instituto, que pas-sou de época em época, seguindo os princípios de ética e justiça, muito embora variassem os limites que lhe eram fixados.

Filósofos, criminalistas e legisladores sempre discuti-ram a legítima defesa e várias teorias surgiram sobre o seu fundamento, desde o direito romano até as legisla-ções modernas.

Foram os escritores do século XIX que dão ao ins-tituto da legítima defesa uma verdadeira disciplina positiva.

Várias teorias foram expostas para explicar os funda-mentos da legítima defesa. Segundo Mirabete:



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As teorias subjetivas que a consideram como causa excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de ânimo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que con-ferem licitude ao ato de quem se defende, etc. As teorias objetivas, que consideram a legítima defesa como causa excludente de antijuridicida-de, fundamentam-se na existência de um direi-to primário do homem de defender-se, na reto-mada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado, na colisão de bens em que o mais valio-so deve sobreviver, na autorização para ressal-var o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na au-sência de injuridicidade da ação agressiva1.

Soler agrupou as teorias em dois grandes grupos. No primeiro ficaram os que viam na legítima defesa uma ação meramente impune, destacando-se: “a) a teoria da coação psíquica; b) a da inutilidade da ameaça penal e da colisão dos direitos”2.

No segundo grupo os que viam a legítima defesa como um exercício de direito e, uma causa de justificação. Nesse grupo estão: “a) teoria do direito da necessidade; b) do direito da cessação do direito de punir; c) da legi-timidade absoluta”3.

1 MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de direito penal. ed. Atlas S.A. 2002, p. 1822 SOLER, Sebástian apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed Del Rey, 1997, p.333 Idem



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A seguir será feito um estudo das teorias consideradas mais importantes.

a) Teoria do instinto de conservação

Sedimenta a legítima defesa no instinto de conservação do homem. Essa teoria se enfraqueceu quando se pas-sou aceitara legítima defesa de terceiros.

b) Teoria da perturbação ou da coação moral

Segundo entendimento dessa teoria a não punição residiria no fato de o agente encontrar-se coagido. Desse modo, a necessidade de agir contra a agressão injusta faz com que se afaste no agente que se defen-de o dolo.

Informa La Medica, “que essa teoria foi adotada por Pu-ffendorf, o qual ensinou que quem age para se defender de um perigo iminente não pode ser responsável, por ter agido em estado de perturbação de espírito”4.

Na Itália essa teoria também foi acolhida por Enrico Pes-sina “que inclui, a legitimação da ação defensiva nos caso de coação moral, que, à primeira vista, podem ser consi-derados como tais para excluir a liberdade do querer”5.

4 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio. São Paulo, 1996, p.30.5 PESSINA, Enrico, ibidem, p.36



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As críticas a esse posicionamento foram muitas, prin-cipalmente por parte de Carrara e La Medica o qual sustentavam que “o agente exposto ao perigo de uma ofensa injusta, pode agir calmo, com plena liberdade de determinação, sem, por isso deixar de ter o direito de se defender”6.

Para Hungria7, “se a perturbação de ânimo fosse a ratio da legítima defesa, não haveria razão para exigir a mo-deração e para punir-se o excesso”.

É importante observar que nos caso de legítima defesa de terceiros, em que o indivíduo que presta socorro raramente, estará no estado de perturbação de ânimo.

c) Teoria da Colisão dos direitos

O penalista alemão Von Buri não só foi o elaborador da doutrina dessa corrente, como certamente foi seu principal defensor. Segundo esta teoria, “o agredido tem direito a matar o agressor, porque este, violando o dever que tinha de respeitar a vida alheia, perdeu o direito de exigir o respeito pela sua”8.

Para seus seguidores, havendo dois direitos em choque,

6 CARRARA, Francesco, LA MEDICA, Vincenzo apud GUERRERO, Her-mes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.467 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.328 VON BURI apud LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio. ed. Bookseller, 1996, p.38.



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a vida do agressor e do agredido, compete ao Estado o dever de proteger a mais importante, que é a vida do agredido.

As críticas a essa teoria foram mais fortes principal-mente por parte de Carrara e Magiore.

A respeito dessa teoria, observa Hungria que “é um puro artifício dizer-se que o fato da agressão diminuir de importância do direito do agressor em face do direito do agredido-defensor”9.

Asuá observou que o próprio Von Buri não seguiu rigorosamente o caminho que apontou, por ver a legítima defesa como derivada mais que da necessidade social de proteger um interesse superior, do que da con-sideração da fraqueza humana.

d) Teoria da defesa pública subsidiária

Era esta a teoria tiveram como defensores, criminalis-tas de diversas escolas como: Ortolan, Impallomeni, Pessina, Garraudi, sendo Carrara o seu maior defen-sor, segundo esta teoria,

a defesa privada tem o seu fundamento jurídi-co na cessação do direito de punir da socieda-de, que se dá quando a defesa privada possa ser

9 HUNGRIA, Nelson, apud GUERRERO. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 36



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eficaz, ao passo que a defesa publica seria im-potente e inadequada. Isto significa que quan-do a defesa pública é ineficaz, a defesa retoma a supremacia com perfeita legitimidade.10

Aqui o fundamento da legítima defesa encontra-se na cessação do direito de punir da sociedade. O argumento defendido é que, se a defesa privada é que pode ser efi-caz, enquanto a defesa pública não o é, a defesa privada retoma a supremacia com perfeita legitimidade.

O importante para essa teoria é a defesa individual, sen-do que a pública só interfere quando o indivíduo, por contrato social, renunciou a sua defesa. Daí pode-se concluir que a defesa pública teria o caráter de subsi-diária.

Essa corrente sofreu duras críticas, principalmente dos positivistas que sustentavam ser impossível apresentar uma construção lógica e jurídica da legítima defesa.

Apesar do pensamento de Carrara ter sido superado pelo tempo, seu mérito consiste em ter elevado, a le-gítima defesa, da categoria de justificação à direito, o que hoje ninguém mais contesta que a legitima defesa seja um exercício de um direito subjetivo e como alguns sustentam de caráter público.

10 CARRARA, Francesco apud LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio. ed. Bookseller, 1996, p.39



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e) Teoria do direito público subjetivo

Essa teoria teve como seus principais defensores, Bind-ding, Rocco e Massari .

Para La Medica,

os defensores dessa teoria, a legítima defesa é um direito subjetivo de caráter público que compete ao cidadão e se harmoniza com as fun-ções de polícia do Estado, o qual, por isso, não se opõe à ação desenvolvida pelo indivíduo11.

Quem melhor viu o princípio de justiça contido na re-ação individual defensiva foi Hegel, “para quem a legí-tima defesa é a perfeita representação da anulação da injustiça”12.

Visto desta forma a agressão é a negação do direito, e a reação é a reação dessa negação, sendo conseqüente-mente, a afirmação do direito.

Hungria critica os princípios dessa teoria, ao argumen-tar que “se, conforme o seu postulado, a defesa privada nega a ofensa, que negou o direito, a residual punição do agressor seria um bis in idem”13.

11 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. Trad. de Paolo Capitanio. ed. Bookseller, 1996, p.4012 HEGEL, apud GUERRERO, Hermes Vilchez,. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.3813 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes Vilchez, ibidem, p.39



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f) Teoria da sociabilidade dos motivos

O surgimento dessa Teoria pode ser atribuído à esco-la penal positiva, sendo seu principal expoente Enrico Ferri.

Para os seguidores dessa teoria, a legítima defesa dever ser examinada na índole, na causa ou no fim, e na falta de perigo ou de temor daquele que resiste a uma agres-são injusta. Desta forma a legítima defesa é o exercício de um direito, porque a reação do agredido injustamen-te é caracterizada por motivos jurídicos e sociais.

Hungria contesta o pensamento positivista observando,

“que se a ilicitude da defesa privada tivesse sua fundamentação na moralidade do motivo de agir, teria como conseqüência a aceitação de que todas as condutas definidas como crimes perderiam suas características de criminalida-de, quando o agente agisse movido por índole moralmente valiosa, o que evidentemente, não ocorre”14.

g) Teoria da legitimidade absoluta

Com essa teoria a legítima defesa é um direito e um dever. Direito, porque o agente vive para si mesmo, e dever, porque ele existe para o mundo. Foi Jhering o

14 HUNGRIA, Nelson apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.39



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nome de maior destaque entre os que se filiaram a esse posicionamento.

Hungria, no entanto se posiciona contrário a esse en-tendimento afirmando:

Não se pode reconhecer, na espécie, propria-mente um direito, e muito menos um dever. Não há direito a que não corresponda uma obrigação, e muito menos um dever, e seria um absurdo dizer-se que o agressor tenha a obri-gação de se deixar matar ou espancar15.

Defende ainda que a defesa privada seja uma faculdade, pois não é imposta pela lei.

Apesar disso alguns doutrinadores consideravam o fun-damento dessa teoria duplo: em primeiro lugar reside na necessidade defesa de bens jurídicos e em segundo lugar, ao repelir a agressão ilícita, preserva-se o ordena-mento jurídico.

h) Teoria da ausência de periculosidade do defensor

O aparecimento e o desenvolvimento dessa corrente deve-se à escola positiva, sendo o seu principal defen-sor Julio Fioretti, que buscou encontrar o fundamento dessa teoria na ausência de estado perigoso subjetivo,

15 ibidem, p. 40



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e guarda profunda relação com a fixação de pena, pois é esse estado que leva a redução de pena, chegando em alguns casos, até o perdão judicial. No entanto, Hungria “lembra que não pode e nem deve ter o condão de atuar como excludente de ilicitude”16.

i) Teoria dos limites da tutela penal

Seu principal defensor foi Cocurullo. Para ele esta teo-ria guarda semelhança com a teoria da injuridicidade da ação, não podendo se falar em crime justificado ou não punível, mas sim de um fato não delituoso, isto é, uma não infração.

Afirma Eurico Trindade que “a função penal oscila, en-tre o interesse e o não interesse na proteção. A legítima defesa é uma causa objetiva limitativa da tutela penal. Não há interesse em proteger-se aquele que se rebela contra lei”17.

j) Teoria da Justificação

Esta teoria busca a legítima defesa na licitude da ação ou na teoria da ausência de injuridicidade da ação de-fensiva. Foi a contribuição do pensamento de Hegel com as discussões sobre qual a fundamentação da le-gítima que se passou ao exame de teorias que procura-

16 Ibidem, p. 4117 TRINDADE, Eurico, apud GUERRERO, Hermes Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 42



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vam fazer esse exame juridicamente. Sua origem foi na Alemanha, mas foi na Itália que teve grande acolhida.

Jiménez de Asúa “informa que os responsáveis pelo de-senvolvimento dessa corrente foram: Heffler, Kästlin, Levita Häslschner e Berner”18.

Na Alemanha, quase todos os autores consideram o fun-damento da legítima defesa como causa de justificação. Por muito ele condenou o entendimento que via como causa de justificação a fundamentação da legítima de-fesa, reconhecendo ter hesitado ao aceitar esse posicio-namento, por enxergá-la como sendo uma das causas das formas de ausência de injusto. No início aderiu ao pensamento de Pessina que defendia “a importância da sociedade acudir em socorro o indivíduo injustamente atacado. Mais tarde aderiu à fórmula mista de buscar examinar subjetivamente e objetivamente a legítima defesa”19.

Segundo entendimento dos doutrinadores, o agente, ao praticar um homicídio para proteger direito próprio, estará realizando uma conduta excepcionalmente per-mitida, mas que, em regra é penalmente proibida. Nos casos em que se entende não haver ocorrido crime, é porque, anteriormente à conduta, foram previstas as hipóteses em lei.

18 ASUÁ, Jiménez, apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.4319 PESSINA Enrico, apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.44



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Para os seguidores dessa teoria, a defesa privada é um comportamento conforme o direito, coincidindo com o próprio fim do direito, não o contrariando.

O nosso Código adotou a teoria da ausência de injuri-dicidade da ação defensiva, posição essa defendida por vários criminalistas. É que efetivamente, a fundamen-tação da legítima defesa reside na ilicitude da conduta, ou seja, na ausência da injuridicidade desse comporta-mento.

Não se pode negar que todas as teorias que procuraram encontrar sua fundamentação tenham sido importantes e tenham contribuído muito para o desenvolvimento do tema.

k) Teoria da ausência da injuridicidade da ação defensiva

Esta teoria considera a legítima defesa como um causa que exclui a antijuridicidade.

Para Hungria seguidor dessa teoria, ela “é a mais acei-tável e é a consagrada pelo nosso Código Penal”20. Foi adotada no Código de 1940 e mantida com a revisão de 1984.

20 AMARANTE, Aparecida. Excludentes de ilicitude civil. ed. Del Rey , 1999, p.33



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A defesa coincide com o fim do direito que é a segurança dos bens ou interesses, que coloca sob sua tutela.

O que se pode concluir é que todas as teorias foram im-portantes e procuraram explicar a natureza e o funda-mento da legítima defesa. A opinião mais comum é que a legítima defesa é causa excludente de ilicitude, pois a ordem jurídica exige respeito ao direito das pessoas.

A seguir será feito um breve estudo dos requisitos para a existência da legítima defesa.

2.1 REQUISITOS DA LEGÍTIMA DEFESA

O primeiro estudo a ser feito referente aos requisitos da le-gítima defesa é o da análise das características da agressão.

A agressão é um primeiro momento da legítima defesa. Sem ela o fato é indiferente ao direito. No entanto para que ela provoque a repulsa mencionada na lei penal brasileira, é necessário que ponha em perigo o bem jurídico tutelado.

Para alguns doutrinadores existe um divisor entre a le-gítima defesa e o estado de necessidade. Neste, para sal-var o bem ameaçado, o agente agride o bem jurídico de terceiro inocente, enquanto na legítima defesa, apenas protege o bem agredido, repelindo o agressor.

Ao regular os limites da defesa legítima, vários autores, preferem a utilização de critérios abrangentes e genéri-



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cos. Para esses autores, melhor seria que a excludente não sofresse restrição do texto legal, concedendo ao ma-gistrado o poder de decidir se, no caso concreto, houve ou não a ocorrência da justificante.

Roberto Lyra entende que “os requisitos são de duas or-dens, sendo o primeiro em relação à agressão, que deve ser atual ou iminente e injusta e o segundo, em relação a repulsa, que deve atender à necessidade e à moderação dos meios empregados”21.

Como já foi visto anteriormente, várias teorias surgi-ram para explicar os fundamentos da legítima defesa. As objetivas que consideram a legítima defesa como causa excludente da antijuridicidade e as subjetivas que consideram a legítima defesa como causa excludente da culpabilidade, buscando fundamento na perturbação do ânimo da pessoa agredida.

É importante salientar que as condições para satisfazerem à legitima defesa devem ser analisadas a partir de uma determinada situação de legítima defesa, que ao existir, possibilita a ação defensiva.

Do conceito extraído do art 25 Código Penal, pode-se destacar os seguintes requisitos ou pressupostos sem os quais não haverá a legítima defesa, ou seja, o ato passa-ria a antijurídico.

21 LYRA, apud GUERRERO, Hermes Vilchez. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.46



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• Agressão injusta, atual ou Iminente

A lei não conceitua a agressão, mas é considerada como um ato que ofende, atinge um bem jurídico ou o ameaça com perigo concreto e imediato, ou seja, é a agressão não autorizada pelo direito. Ela pode ser das mais va-riadas formas, mesmo sem o cometimento de violência, contra qualquer direito juridicamente protegido da pes-soa, tais como a vida, propriedade, honra, pudor, pois poderá consistir em um ataque obtido por meios ilícitos (no roubo qualificado), e até em uma omissão ilícita, como no caso do não cumprimento do alvará de soltura de um determinado preso.

Segundo Mirabete, agressão é um ato humano que lesa ou põe em perigo um direito e que,

embora, em geral, implique em violência, nem sempre esta estará presente na agressão, pois poderá consistir em um ataque sub-re-ceptício (no furto, por exemplo), e até em uma omissão ilícita (o carcereiro que não cumpre o alvará de soltura, o médico que arbitraria-mente não concede alta ao paciente, a pessoa que não sai da residência após sua expulsão pelo morador, etc.) É reconhecida a legítima defesa daquele que resiste, ainda que com violência causadora de lesão corporal, a uma prisão ilegal.22

22 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. ed. Atlas, 2002, p. 182



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O principal requisito previsto em lei para a legítima de-fesa é o de que a agressão seja injusta, ou melhor, que não encontre amparo na ordem jurídica, entendo-se que o caráter da injustiça deva ser examinado em pri-meiro lugar, como também a reação proporcional inci-dente, mas existem doutrinadores que preferem antes examinar a atualidade ou a iminência da agressão.

Lemos Sobrinho, afirma que “não é necessário que o agressor tenha consciência da injustiça da sua agressão para que se possa opor a defesa; basta que a agressão seja injusta por si mesma”23.

Agressão injusta é a que representa uma conduta proi-bida ou desautorizada pelo direito, mas observa Hun-gria que, “não é necessário que constitua um injusto penal: basta que seja contrário ao direito in genere”24.

Mas não basta ter havido agressão, deverá ela ainda ser atual ou iminente. Atual quer dizer presente, ou seja, é a que está desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda está desenrolando-se e por este motivo não se concluiu. Iminente significa imediata, que está preste a ocorrer. Não há necessidade que já tenha havido lesão, mas é indispensável, pelo menos, a ameaça da lesão, não per-mitindo demora em sua repulsão.

23 LEMOS, Sobrinho Antonio apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.4724 HUNGRIA, Nelson. apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.48



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Desta maneira, não é possível tolerar a legítima defesa contra agressão futura e contra agressão que já cessou. Para Lemos Sobrinho, “se há apenas receio de uma fu-tura agressão, cabe à vitima precaver-se, acautelar-se, porque se antes desta partisse o desforço, seria ele o agressor”25.

O receio, embora fundamentado, não é aceitável para legitimar a conduta do agente, ainda que o mesmo seja verdade. Não é aceitável a excludente simplesmente em face de uma ameaça desacompanhada de perigo con-creto, pois não se caracteriza como legítima defesa sem ter a certeza do perigo, e esta só existe em face de uma agressão imediata.

Contudo, já se pode observar na literatura a existência de teses que tem defendido a hipótese da legítima de-fesa antecipada (ou prévia, ou preventiva, ou preorde-nada) na hipótese em que o agente atua em razão de uma agressão futura, mas certa, situação que caberia na expressão agressão iminente.

Da mesma forma não se caracteriza a legitima defesa do ato praticado depois de terminada uma agressão, que por si já havia sido finalizada, pois conforme já foi men-cionada anteriormente, a reação à agressão deve ser ime-diata ou pela tentativa dela, a demora em se defender das agressões vem a configurar a descriminante. Aquele que

25 LEMOS, Sobrinho Antonio apud GUERRERO, Hermes, ibidem, p.48



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se sinta provocado ou ameaçado pela vitima, e se dirigi a sua residência e volta empunhando uma arma para o devido acerto de contas incorrera em um ato ilícito.

Só estará protegido em face da lei, todo aquele que venha a reagir a uma agressão injusta, sendo definido como Injusta a agressão não autorizada pelo Direito. Não se deve confundir, porém, agressão injusta e ato in-justo, que não constitua em si uma agressão e que pode apenas provocar violenta emoção no agente, constituin-do-se em certas circunstâncias em atenuante ou causa genérica de diminuição de pena.

Vale salientar que a reação deve ser exercida contra o agressor, mas se, por erro na execução, é atingido bem jurídico de terceiro inocente, nem por isso deixará de existir a justificativa, aplicando-se a regra inserida na lei a respeito do erro de execução, em que se considera a pessoa visitada e não atingida, conforme os artigos 73 e 74 do Código Penal.

• Direito próprio ou alheio

A defesa deve amparar um direito próprio ou alheio. Embora, em sua origem, somente se pudesse falar em legítima defesa quando em jogo está a vida humana, modernamente se tem disposto que qualquer direito pode ser preservado pela descriminante. Protegem-se a vida, a integridade física, o patrimônio, a honra, ou seja, os bens materiais ou morais.



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O sujeito pode defender seu bem jurídico (legítima de-fesa própria) ou defender direito alheio (legítima defesa de terceiro), pois a lei consagra o elevado sentimento da solidariedade humana.

A honra, sendo um bem, pode ser defendida. Possui ela várias interpretações que devem ser consideradas iso-ladamente.

Noronha explica muito bem quando diz que “ninguém certamente negará legítima defesa à mulher que esbo-feteia o desclassificado que indecorosamente a está im-portunando, ou mata o que tenta estrupá-la”26.

No entanto ele não considera agir em legítima defesa da honra o marido que mata a esposa em flagrante de adul-tério. Sua justificativa se baseia no fato de ser a honra um atributo pessoal, próprio e individual. Para ele não existe legítima defesa aplicada para esse caso. O seu en-tendimento é que desonrada é a adúltera.

• Repulsa com os meios necessários

As conceituações do que seja meio necessário, tanto na doutrina como na jurisprudência, são muitas vezes confli-tantes. Como diz o Jair Lopes, “meios necessários é aquele de que, nas circunstâncias, pode o agredido dispor. Por-tanto, pode ser qualquer meio ao alcance do agredido no

26 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. ed. Saraiva, 1995, p.195



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momento da agressão”27. Lembra o autor que qualquer que seja ele, deverá ser usado moderadamente.

Este requisito é bastante polêmico por que a vítima na iminência de um ataque contra a sua vida dependendo da situação não vai conseguir discernir o meio adequa-do para se defender. Deve ser levado em consideração que no momento da agressão a vítima não se encontra em sã consciência, encontra-se dominada pelo pavor, preocupando-se simplesmente em salvar a sua vida.

Para avaliar a escolha correta do meio, o Juiz deve levar em conta a violência da agressão, o valor do bem jurídico em perigo, o perfil do agressor, o estado psicológico do agre-dido e demais circunstâncias a serem observadas no caso concreto.

• Emprego moderado dos meios necessários

Mais importante que a escolha dos meios necessários é que o indivíduo se utilize deles moderadamente. Jorge Severiano Ribeiro, afirma:

Além do uso dos meios necessários, exige a lei que tal se faça moderadamente. Uso moderado é o uso necessário no momento da agressão. Ora se a lei só admite o uso dos meios necessá-rios (não diz de meios necessários), não precisa-

27 LOPES, Leonardo Jair, apud GUERRERO, Hermes . Do excesso em le-gítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.49



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va declarar que a moderação no emprego de tais meios era indispensável. Ela estava implícita28.

Para Nelson Hungria, “o emprego moderado dos meios necessários à defesa do agredido deve ser feito objetiva-mente, mas sempre, caso a caso, segundo o critério de relatividade ou um cálculo aproximado”29.

Deve o sujeito ser moderado na reação, não ultrapas-sando o necessário para repeli-la. É evidente que o meio necessário é aquele que o agente dispõe no momento em que rechaça a agressão, podendo ser até mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o único à sua disposição no momento.

A defesa exercita-se desde a simples atitude de não per-mitir a lesão até a agressão violenta, dependendo das circunstâncias do fato, em razão do bem jurídico defen-dido e do tipo de crime em que a repulsa se enquadraria.

O agente, ante a agressão, pode simplesmente defen-der-se, como também, pode reagir de forma violenta. Da defensiva pode passar para ofensiva.

O critério de avaliação da medida da repulsa é um dos temas mais difíceis do Direito Penal e tem sido objeto de divergências doutrinárias e jurisprudências.

28 RIBEIRO, Jorge Severiano, apud GUERRERO, ibidem, p 4929 HUNGRIA, Nelson apud VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p. 53



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• Requisito subjetivos

Vários doutrinadores incluem o elemento subjetivo como requisito da legítima defesa. Para esta corren-te doutrinária, o sujeito deve ter consciência de que a agressão que sofre é injusta e da necessidade da neces-sidade da repulsa. A vontade de defesa será o elemento subjetivo da justificação.

A falta de requisitos de ordem subjetiva exclui a legíti-ma defesa.

Conclui-se que a doutrina e a jurisprudência são unâni-mes em alertar que o exame dos requisitos da excludente, nos casos concretos, deve ser apreciado relativamente. Sendo mais importante que a escolha dos meios necessá-rios e que o agente se utilize deles moderadamente.

2.2. LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA E LEGÍTI-MA DEFESA PUTATIVA

É a defesa que sucede a outra no instante em que esta deixa de ser legítima.

De acordo com Mirabete “O agressor, ao defender-se do excesso do agredido, atua legitimamente, ocorrendo o que se denomina legítima defesa sucesiva”30.

30 MIRABETE, Julio Fabbrine. Manual de direito penal. ed. Atlas, 2002, p. 186



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Assim, como exemplo, A defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso. Então, A que estava se defendendo passa agora ser o agressor injusto, permitindo assim a legítima defesa de B.

A legítima defesa putativa ocorre quando o agente acre-dita que está defendendo-se, porém por erro ou equívo-co, acaba praticando um ataque injusto. De acordo com Aníbal Bruno,

o agente supondo na iminência de agressão injusta a um bem jurídico próprio ou de ou-trem, e assim, acometer o suposto agressor”. Sendo assim, a legítima defesa putativa não irá excluir a antijuricidade do fato porque inexis-te um dos seus requisitos essenciais que são a agressão real, atual ou iminente31.

2.3 LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA

Não se admite a legítima defesa recíproca, pois alguém estará agindo ilicitamente quanto tomar a iniciativa da agressão.

Para Noronha,

se para haver legítima defesa, é mister existir agressão injusta, não se compreende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilí-

31 BRUNO, Aníbal. Direito penal,parte geral - T. 1. ed. Forense, 1967, p. 369



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cita para caracterizar a legítima defesa de um, e lícita para autorizar a justificativa do outro32.

Portanto, não há o que se falar em reciprocidade de le-gítimas defesas, porém o que pode acontecer, por falta de provas, a absolvição de ambos os indivíduos por não se apurar qual deles tomou a iniciativa.

2.4 CAUSAS SUPRALEGAIS DE JUSTIFICAÇÃO

Embora o ordenamento jurídico não faça referência às causas supralegais de justificação, a realidade social permite a integração de condutas teoricamente proi-bidas. Pela constante evolução da sociedade, a própria sociedade passa a permitir ou realizar condutas que vão se adaptando ao modelo de sociedade atual e ao longo do tempo, ainda que não previstas legalmente, podem atuar como causas supralegais de exclusão de antijuri-cidade. As hipóteses relacionadas no artigo 23 do Códi-go Penal Brasileiro não são exaustivas e deixam algum espaço para o reconhecimento natural destas causas.

O exemplo típico é o consentimento do ofendido, onde deve ser feita a distinção entre situações que caracte-rizam exclusão de tipicidade e das que configuram exclusão de antijuricidade. Há duas formas de o con-sentimento do ofendido influir na tipicidade: quando a exclui, pois o tipo pressupõe o dissenso da vítima;

32 NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal. V 1. ed. Saraiva, 1995, p.198



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quando a integra, pois o assentimento da vítima cons-titui elementar do crime, como por exemplo, no rapto consensual.

Mas nenhuma dessas formas de consentimento se enqua-dra no consentimento justificante. Este só ocorre quando decorrer de vontade válida do titular de um bem disponí-vel, o que afasta a contrariedade à norma jurídica.

A doutrina atribui ao consentimento justificante alguns requisitos:

a) Manifestação livre e consciente do ofendido, ou seja, aquela que ocorre sem coação, fraude ou outro vício de vontade;

b) Capacidade do ofendido no momento de consentir, para que ele compreenda o sentido e as conseqüên-cias de sua atitude;

c) Que o bem jurídico seja disponível;

d) Que o fato típico se identifique com o consentimento do ofendido

Em resumo, o principal requisito previsto em lei para a legítima defesa é o de que a agressão seja injusta. No entanto há doutrinadores que preferem examinar antes a atualidade da agressão, devendo ser a mesma exami-nada em primeiro lugar.



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A pessoa agredida deve usar moderadamente os meios necessários para repelir a injusta agressão.

O agente, diante da agressão pode, simplesmente de-fender-se, como também pode reagir de forma violenta e sendo assim passar da forma defensiva para o forma ofensiva, caracterizando desta forma o excesso.

A verificação sobre a existência ou não do excesso na legítima defesa, seu conteúdo subjetivo, o tratamento jurídico-penal adequado, são tarefas das mais difíceis, uma vez que torna necessário uma série de questiona-mentos. No capítulo seguinte será estudado o excesso, seu conceito, estrutura, função, como também os diver-sos tipos e seus entendimentos.


EXCESSO, ESTRUTURA E FUNÇÃO

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3


• Conceito

Defini-se como excesso tudo que vai além do limite de-terminado, indicando aquilo que não é permitido, apro-vado ou reconhecido como correto.

Assim, conforme o professor Rodrigo Bello

Agir em excesso significa que o sujeito, agindo em legítima defesa, ultrapassou o limite do razo-ável em relação à sua defesa. Sua reação à agres-são injusta, atual ou iminente foi completamente desproporcional ao que o chamado por alguns, homem-médio, faria no mesmo contexto.1

No Direito Penal, este instituto está sempre vinculado à configuração de uma causa de justificação. Em ou-tros setores do Direito é observada também, a existên-cia desta figura jurídica, como por exemplo, no Direito Administrativo, quando uma a autoridade, extrapola o limite que lhe é permitido, incorre em excesso de suas atribuições e como consequência seu ato será conside-rado ilícito e nulo.

1 BELLO, Rodrigo, Do excesso na legitima defesa, < http://rodrigobello.wikidot.com>. Acessado em 15/08/2007



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Assim sendo, para que se configure a respectiva defesa justa e legítima é imprescindível que se mantenha a proporcio-nalidade, ainda que relativa, entre ataque e reação. Ultra-passando o agredido tais limites ou se utilizando meios que vão além do necessário, poderá cair em excesso na defesa.

Costa Júnior, em seus estudos apresenta exemplos em que ocorre o excesso:

O agente que vier a matar para defender-se, quando fosse suficiente espancar o agressor inerte; o proprietário que tirar a vida do garoto que lhe invade o pomar para subtrair frutas; o policial que espanca o réu preso em flagran-te; ou mesmo o soldado que disparar contra a multidão enfurecida, ao invés de fazê-lo para o alto, responderão pelo excesso, doloso ou cul-poso, nas descriminantes.2

Fica caracterizada assim a existência de excesso, uma vez que o agente excede os limites permitidos para a proteção de um direito seu ou de outrem, acrescentan-do à sua defesa uma conduta desnecessária.

Nesta mesma linha de pensamento, ressalta Toledo “o ex-cesso de defesa é, pois, o uso desnecessário ou imoderado de um certo meio, causa de resultado mais grave do que razoavelmente suportavelmente nas circunstâncias”3.

2 COSTA JUNIOR, Paulo José apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.563 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed. Saraiva, 2000, p. 210



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A seguir será abordado, seus elementos estruturais, sua função como também o tratamento penal dado ao instituto.

• Estrutura

O excesso é um instituto que não apresenta autonomia jurídica sendo, portanto, vinculado necessariamente às causas que excluem a ilicitude. Foi regulamentado, na Parte Geral do Código Penal, no art.23, que trata das causas de exclusão de ilicitude.

Para que se possa afirmar que se está diante de um caso de excesso, é necessário que se apresentem seus elementos estruturais, pois sem a ocorrência deles, não será caracterizado o excesso.

Sendo assim, deve ser verificado se existe:

a) Preexistência de uma causa de justificação

Somente quando preexiste uma justificativa penal é que poderá ocorrer o aparecimento da figura do excesso, uma vez que nem sempre que haja uma excludente de ilicitude, haverá como conseqüência o excesso.

Afirmava Soler “que a condição essencial para que exis-ta o excesso é a preexistência de uma situação objetiva de legítima defesa”4.

4 SOLER, Sebastian apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal parte geral, V 1. ed. Saraiva, 2002 p.393



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Portanto, torna-se essencial que a excludente se integre completamente, e não ocorrendo esta, não é possível falar-se em excesso. E somente quando preexiste uma justificativa penal é que poderá ocorrer o aparecimento do excesso, uma vez que nem sempre haverá uma ex-cludente penal.

Em caso dos jurados reconhecerem a legítima defesa, isto é, que o agente repeliu a agressão injusta a direito seu ou de outrem, sendo a mesma atual ou iminente, e que o mesmo fizera usando o meio necessário modera-damente, não teria sentido os jurados serem questiona-dos sobre o excesso, pois é impossível agir, ao mesmo tempo, dentro dos exatos limites da excludente e em excesso.

Fica claro esse entendimento quando num julgamento os jurados, ao não reconhecerem a existência da legí-tima defesa, o juiz perguntar se ocorreu o excesso e na hipótese de afirmação o mesmo foi doloso ou culposo.

b) Que o agente ultrapasse os limites da causa de justificação

É importante esclarecer que nem sempre que se dê à causa que torna lícita a conduta ocorrerá o excesso, pois pode ocorrer que o indivíduo amparado pela legítima defesa pratique todos os atos dentro dos limites permitidos e regulados pelo art. 25 do Código Penal Brasileiro: “Entende-se em legítima defesa quem



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usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem”5.

Desta maneira para que se possa apresentar o excesso, é necessário que, após ocorrência de uma das causas de exclusão de ilicitude, o agente transponha as fronteiras dessa excludente. A princípio ele age acobertado por uma excludente, mas em seguida extrapola.

Para Aníbal Bruno é necessário o agente não perder a proteção de justificativa penal sob a qual se encontra amparado e continua afirmando:

Para que a repulsa se conserve dentro dos li-mites em que a defesa é legítima, há de man-ter aquela moderação, aquela justa, embora relativa, proporcionalidade entre o ataque e a reação. Se o agredido ultrapassar tais limites, usando meio além do necessário ou empregan-do-o sem a moderação devida, pode cair no ex-cesso chamado excesso na defesa.6

c) Conduta dolosa ou culposa

Até o momento o problema do excesso está estruturado com base na preexistência de uma causa de justificação e na imoderação do agente. Alguns autores admitem o

5 BRASIL. Código Penal – Série compacta – Códigos. ed. Ridell, 11ª edi-ção, 2005, p.456 BRUNO, Aníbal. Direito penal. ed. Forense, 1978 t. 1 V 1. p384



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excesso quer pelo emprego de meios necessários, quer pelo emprego da imoderação. Odin Americano observa que para haver excesso é necessário que haja: “a) in-justa agressão, atual iminente; b) repulsa imoderada da agressão ou emprego do emprego dos meios necessá-rios; c) culpa da imoderação nesse emprego de meios necessários”.7

Desta maneira, este elemento tem caráter subjetivo, pois está ligado ao estado psíquico do indivíduo e tem cará-ter subjetivo. Quando alguém se encontra amparado por uma causa justificante e pratica o excesso, este poderá ser doloso e culposo. No primeiro caso o indivíduo atua de forma livre e consciente, sabendo onde termina o am-paro da lei, no entanto age por vontade própria. O mo-tivo de sua conduta é quase sempre a ira, a vingança, o ódio, ocorrendo neste caso o excesso doloso.

No segundo caso pode ocorrer que o indivíduo ao ul-trapassar os seus limites não tenha consciência e nem a previsão, mas esse excesso seja decorrente de um erro de cálculo e acreditando que ainda persista a agressão ou que ainda se encontre em situação de perigo.

Conclui-se que quem se excede dolosamente é movido por raiva ou sentimento de vingança, enquanto aquele que age culposamente não calculou os resultados da sua reação.

7 ODIM, Americano, apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal, V 1. ed. Saraiva, 2002, p.393



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• Função

A luz do direito positivo, o excesso possui a função in-criminadora, uma vez que o artigo 23 estipula que o agente que se exceder em qualquer das hipóteses desse artigo, responderá dolosa ou culposamente. A palavra “responderá” determina que o agente será punido.

O excesso tanto poderá ocorrer por ódio, por vingan-ça ou pelo fato de o agente ter calculado mal os limites de sua defesa. Sendo assim a sua função é garantir que qualquer conduta que fuja aos parâmetros legais seja punida.

Os legisladores ao colocarem no ordenamento jurídico situações que excluem a antijuridicidade do fato, procu-raram proteger aqueles que realmente se encontrem em situações de perigo. Ao mesmo tempo tiveram o cuida-do de restringir o campo dessa situação estabelecendo seus limites.

Portanto o excesso tem como função identificar a con-duta inoportuna e dar a ela uma punição, fazendo desta forma uma nova análise do fato que a princípio não se-ria condenável.

3.1 EXCESSO NA CAUSA

O excesso na causa, é conhecido como excesso exten-sivo, ocorre quando há uma desproporção entre o bem



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defendido e o bem lesado. Acontece quando o autor simula uma situação de legítima defesa ou há despro-porção entre a agressão e a reação. Damásio de Jesus exemplifica com: “a morte de uma criança, que na fei-ra, estava furtando uma maçã”8, ficando excluído neste caso, as características da legítima defesa.

Essa forma de denominação deve-se aos alemães, esclare-ce Galdino Siqueira que “é a lesão produzida quando não subsiste mais a condição objetiva da legítima defesa”9.

Na opinião de Cavaleiro de Ferreira entende-se por ex-cesso na causa,

o excesso da legítima defesa que consiste não em exceder os limites objetivos da defesa, que se consubstanciam na necessidade racional do meio de defesa, mas sem ter dado causa às cir-cunstâncias que determinam a agressão de que o defendente é vítima.10

Poderá o mesmo ocorrer a título de dolo ou culpa. O pri-meiro se dá quando a provocação aparentar uma situ-ação de defesa. Culposa quando, praticada de maneira intencional, não estavam presentes nem a previsão nem

8 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – Parte Geral – ed: Sa-raiva, V 1, 2002, p.3969 SIQUEIRA, Galdino apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p.Ed. Del Rey, 1997, p. 10410 CAVALEIRO, Manuel de Ferreira apud GUERRERO, Hermes. Do ex-cesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 105



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a previsibilidade, no que se relaciona à reação daquele que foi provocado.

Para a análise do excesso, é indispensável que a situ-ação inicial seja caracterizada com a presença de uma das excludentes, cujo exercício, em segundo momento, se mostre excessivos.

Ainda citando outro doutrinador, Ricardo Nunes en-tende que, o excesso na causa “não significa que o au-tor tenha excedido os limites que impõem a necessida-de de defender-se da agressão ilegítima, mas sim que esta não guarda a devida proporção com a provocação do agredido”11.

A rigor o denominado excesso na causa não é conside-rado um excesso em legítima defesa, uma vez que não fica caracterizado a causa de exclusão de ilicitude. O problema encontrado tanto na doutrina como na juris-prudência, está em determinar como deve ser o perigo existente em decorrência da agressão.

No que diz respeito do que deve ser examinado, ou seja, o reconhecimento da defesa ilícita, duas correntes se destacam. Uma na Alemanha defendendo ser a gravi-dade do ataque o fator determinante para a medida da reação e com esse pensamento, todo e qualquer bem ju-rídico, sem qualquer restrição, poderá ser defendido le-

11 NUNES, Ricardo Fonte apud GUERRERO, Hermes, ibidem p. 106



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gitimamente, podendo até chegar até a morte do agres-sor, desde que não exista outro meio para defender o direito do agredido.

Outra na América Latina, onde a exigência para ter como legítima defesa é a necessidade racional da reação à agressão. Não sendo suficiente analisar se a propor-cionalidade do ataque refere-se somente à sua gravi-dade, mas também deve ser levado em consideração à importância do bem que se está a defender.

Há autores que vê na necessidade a base do reconheci-mento da legítima defesa, como também serve de medi-da de sua extensão. Desta forma a defesa será legítima durante o tempo e no limite em que seja necessária.

O texto atual da Lei n. 7.209, de 11/7/1984, não exige mais a “impossibilidade de prevenir ou obstar ou de invocar a ação ou de invocar a receber socorro da au-toridade pública”, e também não determina expressa-mente o “emprego dos meios adequados para evitar o mal em proporção da agressão”. O Código não impõe mais como elemento da defesa legítima a necessidade inevitável, sendo suficiente a atualidade ou a iminência da agressão, bastando apenas a presença concreta do perigo para que surja, sem qualquer outra indagação, a necessidade da defesa.

Alguns doutrinadores alertam que a necessidade não deve ser confundida com oportunidade e nem deve, da



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mesma forma ser entendida como irreparabilidade do bem agredido. Recomendam a escolha dos meios me-nos lesivos para colocar fim ao ataque, desde que haja mais de um e qualquer um deles seja suficiente para a defesa do bem ameaçado.

3.2 EXCESSO DOLOSO

Entende-se por excesso doloso o fato de alguém que, defendendo-se inicialmente, utiliza a legítima defesa, para agredir a pessoa que tomou a iniciativa da agres-são. Trata-se de emprego dos meios de defesa que po-dem configurados quer por sua escolha, que por sua utilização.

Para se entender melhor o excesso doloso, deve-se ad-mitir que ele ocorre no contexto de uma situação inicial de defesa. Aproveitando-se da ocasião, depois de conti-do o agressor, aquele que reagia passa agir como agres-sor, movido por qualquer motivo.

Não se pode negar que no excesso doloso exista o fim defensivo, mas também não se pode negar que não es-teja presente a vontade de repelir a agressão.

No que diz respeito ao tratamento dado ao excesso do-loso, na lei penal brasileira merece uma análise.

Galdino Siqueira, Impallomeni e Pessina são categóricos em ver no dolo a natureza jurídica do



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excesso e argumentam que “ele consiste na consciência de infligir ao adversário um mal desnecessário, pela desproporção entre a ação ofensiva e a ação defensiva”12.

Concorda La Medica com a mesma opinião e afirma que “existe no caso também o fim de repelir a injusta violên-cia sofrida, porque se atua com o objetivo de evitar dano à própria pessoa ou até mesmo a outra”13.

Segundo Marcelo Fortes Barbosa, “uma primeira cor-rente doutrinária, adota o critério objetivo de aferição, tomando, como ponto de partida, o homem normal para a medida da ocorrência do excesso”14.

Ficando caracterizado um abuso de direito daquele que se defende e que se aproveita da situação do agredido, para além de se defender legitimamente, agredir ilegitimamente.

O elemento subjetivo do agente que se excede, que é constituído de dolo ou culpa, é um dos temas mais polê-micos na doutrina e na jurisprudência, não só no Brasil, mas também no exterior.

No Brasil, a modalidade dolosa de excesso só passou integrar o Código Penal com a promulgação da lei nº.

12 SIQUEIRA, IMPALLOMENI e PESSINA, apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legítima defesa. ed. Del Rey, 1997, p. 13113 LA MEDICA, Vincenzo. O direito de defesa. ed. Bookseller, 1996, p.16314 BARBOSA, Marcelo Fontes, apud VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.52



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7.209/1984, pois a redação anterior se referia apenas do excesso culposo.

Muitos legisladores pátrios são claros ao afirmar que está no dolo a natureza jurídica do excesso, uma vez que existe a consciência de aplicar ao adversário um mal desneces-sário, pela desproporcionalidade entre a ação defensiva e a ofensiva. Segundo eles a orientação que vê no excesso o elemento subjetivo da culpa é errada, afinal se o exces-so pressupõe uma agressão voluntária, não se pode falar em excesso por imperícia ou negligência. Enfim, acredi-tam que o agente, no mínimo assume o risco de produzir aquele efeito, quando inicia sua agressão.

Outros doutrinadores entendem que nem sempre o agen-te tem como objetivo produzir este efeito exagerado, mas simplesmente calculam mal sua reação. Diante destas considerações, podemos concluir que haverá o excesso doloso quando o agente ao atuar de acordo com o direito inicial da excludente ultrapassa por vontade própria os limites legais, produzindo um resultado antijurídico.

Capez conceitua da seguinte forma o excesso doloso:

Excesso doloso ou consciente ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agres-são, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo consciência de sua despro-

porcionalidade, atua com imoderação.15

15 CAPEZ, Fernando. Curso de direto penal, V. I, 2004, ed. Saraiva, p.140



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Desta forma, o excesso praticado conscientemente, não passa de uma ação dolosa, pois existe a vontade direta de produzir determinado efeito. Não há, portanto, ne-gligência, imprudência ou imperícia, mas sim à vontade de causar aquele dano.

A falta de moderação deve ser examinada, levando-se em conta as condições pessoais e as circunstâncias especiais em que se encontra o agente, sendo neces-sário que o juiz se coloque na posição do acusado e, mentalmente, procure reconstituir o fato para verifi-car se os atos foram proporcionais aos da ofensa re-cebida.

Ainda quanto à definição de dolo, observa Toledo:

Ocorre excesso quando o agente, ao se de-fender de uma injusta agressão, emprega meio desproporcionadamente desnecessário (exemplo: depois do primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até sua morte). Esse excesso será doloso quando o agente consciente e deliberadamente vale--se da situação vantajosa de defesa em que se encontra para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a neces-sária e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade e assim por diante)16.

16 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed.Sa-raiva, 2000, p.208



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Embora a medida da repulsa deva ser equivalente a do ataque, deve-se levar em consideração o valor do bem ameaçado, as circunstâncias em que o agente atua e os meios disponíveis no momento.

A consciência e a vontade serão os elementos caracte-rísticos do excesso doloso, constituindo um abuso de direito daquele que se defende e se aproveita da situ-ação de agredido, para, além de se defender legitima-mente, agredir seu desafeto. Portanto, age dolosamente aquele que para se defender de uma tapa, mata a tiros o agressor ou, então, após o primeiro tiro que o imobiliza prossegue sua reação até a morte deste.

Constatado o excesso doloso, responderá o agente pelo fato praticado, beneficiando-se da atenuante do art. 65, inc.III, alínea “c” do Código Penal. O excesso doloso não exclui a legítima defesa como um todo, e por isso o agente só deve responder pelo que efetivamente consti-tuir excesso.

O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do mo-mento em que o agente pratica a conduta característica do excesso, pois antes disso se encontrava acobertado pela descriminante.

Como exemplo, o indivíduo que causa lesão corporal grave em seu agressor, respeitando os requisitos da ex-cludente, e depois de imobilizá-lo, continua a agressão causando lesão corporal leve. Se o excesso excluísse a



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legítima defesa, deveria responder pela lesão corporal grave, mas esta foi gerada quando ele se encontrava amparado pela excludente, e responderá assim, pelo fato praticado durante o excesso: a lesão corporal leve.

Diante do exposto, podemos concluir que o excesso doloso de legítima defesa é, sem dúvida, um fato ilícito sujeito à aplicação de pena no que diz respeito à condu-ta excedente, pois desta forma fica descaracterizado a situação de defesa. Observa-se que negado os meios ne-cessários e a moderação, é obrigatória a formulação do quesito sobre excesso doloso. Uma vez negado, formu-la-se o questionamento sobre o excesso culposo. Nega-do ambos. O réu está absolvido, pois o júri reconhece o excesso casual. Na hipótese de ser questionado apenas sobre o excesso culposo ocorrerá nulidade da sentença, por deficiência dos quesitos.

Ressalta-se que atualmente o entendimento predomi-nante em nossa jurisprudência e o de que o quesito do excesso culposo na legítima defesa pode repercutir, por conseguinte, de forma da negativa sobre a escolha dos meios necessários quanto da moderação. Deste modo, negado a utilização de meios necessários, cumpre esta-belecer quesito a respeito da moderação e do elemento subjetivo (dolo) ou normativo (culpa) determinador do excesso.

Ocorre excesso doloso quando o sujeito conscientemen-te vai além do necessário para repelir a agressão. Exem-



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plo: já caído o agressor, que não tem mais condições de continuar com a agressão, a parte agredida persisti na conduta de agredi-lo. De uma conduta lícita passa a um comportamento ilícito.

É comum se mencionar, em referencia ao excesso doloso que o mesmo exclui a legítima defesa. Esse julgamento deve ser analisado com reservas. O excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso, pois antes disso se encontrava acobertado pela descriminante. Exemplo: para repelir a injusta agressão o sujeito causa lesão corporal grave no agressor, presentes os requisitos da necessidade e da proporcionalidade. Já prostrado o agressor, o agente continua a feri-lo, causando, nesta segunda fase, lesões corporais leves. Se o excesso doloso excluísse a legítima defesa, deveria responder por crime de lesão corporal grave. Ocorre que o agente causou a lesão grave quando se encontrava em legítima defesa. Logo, deve responder pelo fato praticado durante o excesso: lesão corporal leve (dolosa).

Em relação ao excesso doloso, o agente responde pelo excesso punível. Não é pacifico a doutrina e jurispru-dência quando um cidadão ao defender-se de ato in-justo, continua a agressão contra o injusto causador do dano. Ocorre no caso em que um indivíduo ao se de-fender, ocasiona lesão corporal de natureza grave no agressor, contudo, após repelida a agressão, o sujeito ativo da legítima defesa continua a agressão ao passo



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que ocasiona lesão corporal de natureza leve. Quanto às lesões graves, o indivíduo não responde por estar isento da culpa ao passo que agiu sob legítima defesa, quan-to às lesões corporais de natureza leve, o agente deverá responder judicialmente.

Conclui-se que o excesso doloso ocorre quando o agente atua deliberadamente, aproveitando-se da situação ex-cepcional que lhe permite agir, para exacerbar, e impor um sacrifício maior do que é estritamente necessário. Uma vez configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente pelo fato praticado, beneficiando--se apenas da circunstância atenuante prevista no art. 65,II, CP, ou com a redução prevista no art. 121,§ 1º, do Código Penal, quando for o caso.

3.3 EXCESSO CULPOSO

O denominado excesso culposo se caracteriza quando o agredido responde a agressão e por imperícia, impru-dência ou negligência, acaba por responder em exces-so lesionando ou até matando o agressor. Neste caso o agredido responderá apenas pelos atos praticados pro-porcionalmente a sua culpa.

Conseqüentemente, pode-se imaginar, que o agente não tenha tido a intenção de cometer o excesso, contu-do, tendo este decorrido de um erro de cálculo quando à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa. Neste caso, é necessário diferenciá-lo. Tratando-se de



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erro desculpável, imbatível, ou seja, determinados er-ros que qualquer indivíduo possa a vir cometer em de-corrência das circunstâncias, fica isento de pena por ausência de dolo e culpa (chamada legítima defesa sub-jetiva). Trata-se de erro de tipo, previsto no artigo 20, § 1o: por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (tornaria a reação legítima defesa real). Segun-do o referido artigo, pode-se concluir que por deslizes plenamente justificado pelas circunstâncias, que incide sobre o cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao modo da repulsa, encontrar-se ainda na situação de necessidade de reagir. Há erro de tipo fundamental, as quais excluem o mesmo de dolo e culpa.

Se o erro cometido pelo individuo, por conseguinte, em vez de derivar de um mau julgamento das circuns-tâncias concretas, decorre da suposição dos requisitos normativos de uma causa excludente da ilicitude, por exemplo, a injustiça da agressão na legítima defesa, cuida-se de erro de proibição, aplicando-se o art. 21, do atual Código Penal.

Cumpre ressaltar que na presunção em que o sujeito responde por homicídio culposo, por ter ultrapassado culposamente os limites da legítima defesa (Código Pe-nal, artigo 23, parágrafo único), não deixa de ter atu-ado dolosamente em face de decorrência da morte da vítima. Como é que, tendo praticado homicídio doloso, pode responder pela forma típica culposa?



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O tema pode ser comparado, ao crime que redundou em resultado mais grave, embora a vontade do sujeito fosse direcionada à prática menos grave. Conseqüentemente, o sujeito atua de forma dolosa quanto ao primeiro delito e com culpa no tocante ao resultado qualificador. Um exem-plo a ser citado, é o de: lesão corporal seguida de morte (CP, artigo 129, § 3o). Existi dolo no antecedente (lesão corporal) e culpa no conseqüente (morte). No excesso da legítima defesa em que venha a resultar em morte, há culpa no antecedente (suposição da necessidade da re-pulsa) e dolo no conseqüente (morte da vítima). A insen-satez a qual o sujeito é levado a erro de cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto à maneira da repulsa. Esse erro culposo o acarreta ao homicídio doloso. Punir por esse delito é injusto, uma vez que o fato não se ori-ginou de dolo, mas de culpa. Absolver é também injusto, visto que matou a vítima. O legislador, diante do dilema, aplica a pena do homicídio culposo, solução intermediária entre a condenação por homicídio doloso e a absolvição.

3.4 EXCESSO ESCUSÁVEL

O excesso escusável na reação defensiva não é repro-vável, ou seja, merecedor de pena. Ressalva-se que no mesmo ocorre um excesso resultante de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, desta forma, o ato em si, é causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

O excesso escusável, esta prevista no artigo 30, § 1º do Có-digo Penal de 1969. Será culposo o excesso quando for invo-



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luntário e decorrente de erro do tipo escusável ou de erro de proibição evitável (quanto aos limites da excludente).

Entre eles encontram-se:

4.4.1 EXCESSO FORTUITO

Segundo a definição de Carrara, “o caso fortuito é um acontecimento imprevisível e inevitável”17.

O penalista Aníbal Bruno, depois de afirmar que o ex-cesso pode ser doloso ou culposo, ensina que o excesso pode aparecer desprovido de dolo e culpa,”reduzindo--se a um puro fourtuito, que não afeta a legitimidade da defesa”18.

Este conceito não foi estranho ao Direito Romano que considerava todo acontecimento estranho à culpa do homem.

A teoria do caso fortuito teve, porém, extraordinário desenvolvimento entre os juristas medievais, quando procuraram delinear os limites objetivos e subjetivos do instituto.

O significado da palavra fortuito é: casual, acidental, eventual, imprevisto, inopinado.

17 CARRARA, apud VENZON, Altair. Excessos em legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.6518 BRUNO, Aníbal. Direito penal. ed. Forense, 1967, p.370



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Sob o ponto de vista penal, tudo aquilo que ultrapassar os limites da culpa e não está relacionado como culpá-vel, constitui o fortuito ainda que exista a causalidade.

É possível que no momento da agressão ocorra um acontecimento imprevisível, inevitável. Caso o fato ocorra no momento da reação a uma agressão, fica caracterizada a legítima defesa.

O caso fortuito é um acontecimento imprevisível e ine-vitável. Na realidade o fortuito começa a onde culpa acaba e abrange, em relação penal, a culpa levíssima.

Somente se compreende excessiva a reação evitável, e o excesso fortuito, como ignorância invencível, fazem com que o desvio da repulsa fique fora da esfera de con-trole e fora da esfera de responsabilidade do agente, impedindo a tipificação do fato a que o resultado lesivo poderia prender-se, uma vez que se trata de causa inde-pendente que interfere no nexo causal como coeficiente exclusivo apareça como dependente deste último.

Um perigo futuro não autoriza a justificativa, não per-mitirá o passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela iminência.

No caso do agente que supõe a existência do perigo, que na realidade não existe ocorre o denominado “estado de necessidade putativo”. Se Escusável o erro de tipo, ex-clui-se o dolo e culpa; se inescusável, o agente responde



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pelo crime culposo, desde que prevista a modalidade culposa.

Se o erro for advindo de apreciação a respeito da própria existência da causa de justificação ou de seus requisitos normativos, trata-se de erro de proibição. Se o excesso escusável exclui-se a culpabilidade; se evitável, respon-de o sujeito por crime doloso, com a pena atenuada.

A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural. Cabe salientar que o autor de crime permanente ou habitual não pode alegar estado de necessidade.

Ressalta Salgado Martins,

se o excesso é fortuito, acidental, isto é, se ele se verifica, não obstante a reação moderada do agente o emprego dos meios necessários, não afeta à legítima defesa. Pode-se dizer, nessa hi-pótese, que o excesso é exterior a reação19.

Na doutrina nacional este tema também é objeto de apreciação. Bandeira de Melo:

quem se defende não tem que olhar a intenção nem a responsabilidade do agressor. Admite--se, portanto, a legítima defesa tanto contra quem age culposamente, como contra o inim-

19 MARTINS, Salgado apud VENZON, Altayr. Excesso na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.66



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putável – o enfermo mental, animal. E não é necessário que a agressão seja punível20.

Soler adverte que é importante não confundir

o erro na escolha dos meios determinado pelo temor, com o erro que se dá na apreciação dos fatos que provoca a crença da existência de uma situação em que o comportamento seria justificado, como ocorre precisamente na legí-tima defesa putativa21.

Pode-se concluir que na culpa do agente exige-se um maneira de agir diferente do que realizou, enquanto no caso fortuito não. O comportamento do agente, nesse caso, não merece censura.

Ao se pensar em caso fortuito é comum vir à mente a idéia de força maior, ou aquilo que deriva do acaso.

Nos exames de casos concretos, haverá séria dificulda-de, até porque terá primeiro de se optar pela verificação do grau de culpa entre a análise d um critério individual e de um geral; quando o agente não quis o excesso, ten-do esse resultado de um erro de cálculo quanto à gravi-dade do perigo ou quanto ao modo da reação.

20 MELLO, Bandeira, apud VENZON, Altayr, ibidem, p.18421 SOLER, Sebástian apud GUERRERO, Hermes. Do excesso em legíti-ma defesa. ed. Del Rey, 1997, p.185



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La Medica relata que por ocasião dos trabalhos reali-zados para a elaboração do Código penal italiano que revogaria o de1889, defendeu-se a tese de que,

sendo o excesso fruto de um erro de aprecia-ção sobre a qualidade, da proporção da reação, e devendo esse erro ficar impune, não se pode pre-tender que um homem agredido avalie com exa-tidão a gravidade do perigo e seja comedido nos meios de defesa. E aí residiria a razão da não punição para essa modalidade de excesso22.

Pode-se concluir que o fortuito começa onde a culpa acaba.

3.4.2 PERTURBAÇÃO DE ÂNIMO

A palavra perturbação está relacionada à idéia de desor-dem, perda de serenidade, confusão, alteração.

Entende-se por perturbação dos sentidos o estado de confusão mental em virtude da percepção e do discerni-mento do indivíduo.

Os estados emocionais de um modo geral influem e re-fletem-se de tal forma no comportamento humano. É assim que no dia-a-dia se aprende a distinguir com re-lativa facilidade o comportamento colérico do medroso.

22 VINCENZO, La Medica. O Direito de Defesa. Tradução. Paolo Capitanio. Bookseller editora. 1996.



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Para o direito penal, os estados emocionais adquirem especial importância, desde que apresentem grau de in-tensidade capaz de interferir nos processos de inibição e controle.

Segundo determina o art. 28 do Código Penal vigente, a emoção não exclui a imputabilidade penal. Desta ma-neira, ninguém pode alegar, para se ver livre de respon-der criminalmente que se encontrava sob estado de for-te emoção. Poderá ter a seu favor a atenuante prevista no art. 65, ou até mesmo a causa especial de diminuição de pena determinada no artigo 121, § 10 e no artigo 129, § 50.

Toledo, justifica a não punição dessa modalidade de ex-cesso,

na impossibilidade de se emitir um juízo de censura a quem, para defender-se de uma agressão que se reconhece ilegítima, tomado pelo medo, pelo susto ou possuído de intensa perturbação de ânimo, não consegue controlar a reação defensiva como seria desejável23.

Na realidade o que se precisa questionar é qual a forma de emoção que permite a não punição. Existem emo-ções astênicas e estênicas. Entre as primeiras encon-tram-se os estados depressivos como o temor e o medo e na segunda se enquadram os estados agressivos.

23 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. ed. Sa-raiva, 2000, p. 337



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No nosso país a jurisprudência vem aceitando, timida-mente, a não-responsabilização penal quando o exces-so deriva de perturbação de ânimo pelo ataque sofrido. No entanto muitas vezes, são encontradas decisões em que se nega a possibilidade de o agente estar ampara-do pela causa de exclusão de culpabilidade, se ele, ao se defender, age por vingança, cólera que são emoções estênicas.

O Professor e ex-Ministro do Supremo Tribunal de Jus-tiça, Francisco de Assis Toledo, quando coordenou a Comissão que elaborou e revisou o anteprojeto da nova parte geral do Código Penal de 1984 fez as seguintes co-locações:

Nosso Código prevê a legítima defesa justifi-cante (art. 25), a putativa exculpante (art. 20 § 1º) e os excessos puníveis a título de dolo e culpa stricto sensu (art. 23, parágrafo único). Silencia--se, contudo, o legislador pátrio diferentemente do alemão, a respeito do excesso exculpante, o que a nosso ver, não prejudica e nem impede a sua admissibilidade e adequado tratamento, por aplicação do já mencionado princípio nullum crimen, nulla poena sine culpa24.

Como se pode observar, caso a motivação seja baseada na ira, não se pode falar em exculpação, mas sim em redução de pena.

24 TOLEDO, Francisco de Assis. Ibidem, p.330



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No capítulo seguinte será feito um breve estudo a cerca da apresentação dos quesitos formulados pelo juiz-pre-sidente do Tribunal do Júri.

QUESITAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI

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O tema relativo à formulação dos quesitos utilizados para os julgamentos no Tribunal do Júri seja bastante complexo e importante.

O Código de Processo Penal em vigor dedicou ao assun-to apenas um artigo, o de número 484.

Os quesitos são perguntas escritas, formuladas sobre o fato criminoso e as circunstâncias essenciais ao julga-mento, por meio das quais os jurados decidem a cau-sa. Determina o inciso VI do art. 484 do CPP que os quesitos devem ser formulados em proposições sim-ples e bem distintos, de maneira que cada um deles possa ser respondido com suficiente clareza. Com es-sas orientações, parece que o trabalho de formulação e apresentação dos quesitos ao conselho de sentença não apresenta maiores dificuldades. No entanto, não é isso que acontece e os erros de quesitação constituem o principal motivo para a reforma das decisões do júri. Para melhor entender as dificuldades existentes no atual sistema de julgamento pelo Tribunal do Júri é necessário considerar as premissas que devem orien-tar a formulação dos quesitos a serem submetidos ao conselho de sentença.



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A resposta aos quesitos é a única forma de expressão dos jurados. O jurado somente poderá responder o que lhe for perguntado e a forma como se elabora a pergun-ta não pode inviabilizar opções de respostas. As respos-tas possíveis são apenas sim ou não, no entanto a au-sência de uma indagação necessária inviabiliza a plena manifestação do jurado.

Deve-se ter em mente que os jurados são leigos, e as indagações devem ser formuladas unicamente sobre o fato, não devendo conter expressões ou termos cuja compreensão exija conhecimentos jurídicos.

É importante observar que a decisão do conselho de sentença não está vinculada à vontade das partes e essa é uma conseqüência natural da soberania dos veredic-tos. Assim, mesmo tendo o acusador sustentado hipó-tese de absolvição, poderá o tribunal do júri condenar.

A quesitação somente deve submeter aos jurados ques-tões de sua competência, ou seja, relativos aos crimes dolosos contra a vida e os que lhe forem conexos. Esta regra está expressa no art. 74 combinado com art. 81, ambos do Código de Processo Penal.

Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, deter-mina o art.478 do Código de Processo Penal que após o término dos debates orais, o Juiz-Presidente indagará aos jurados se estão aptos a votar ou se desejam e ne-cessitam de mais esclarecimentos.



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A formulação de quesitos especiais é o instrumento pelo qual deve o Juiz-Presidente traduzir em fatos o conceito jurídico no art.25 do Código Penal, em caso de legítima defesa, e isto é feito por intermédio do questionário.

Na prática, as dificuldades da quesitação se verificam em três momentos: na redação do quesito feita pelo jui-z-presidente, devendo a mesma ser clara e não englo-bar dois ou mais aspectos importantes em uma mesma indagação; na consideração do prejuízo aos quesitos posteriores, diante das respostas dadas aos quesitos anteriores; e na compreensão do jurado aos quesitos formulados. Dependendo do número de acusados, dos crimes cometidos e das teses de defesa apresentadas, a quesitação pode se apresentar muito extensa e a pro-babilidade de erros na formulação dos quesitos, con-dução do procedimento, e compreensão das indagações aumenta consideravelmente.

A forma como hoje se apresenta a quesitação em caso de homicídio, em que se alega legítima defesa, encontra sua origem no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, quando da 1ª Conferência de Desembargadores1 reco-mendou que todos os juízes do Brasil adotassem esse critério, sendo formulado sete quesitos a saber:

1 Anais da 1ª Conferência de Desembargadores apud GUERRERO, Her-mes Vilchez. Do excesso em legítima defesa, ed. Del Rey, 1997, p.239



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• O réu praticou o fato em defesa própria, de outrem ou de qualquer outro direito conforme a hipótese?

• O réu praticou o fato repelindo injusta agressão?

• A agressão era iminente?

• Os meios usados na repulsa eram necessários?

• O réu usou moderadamente esses meios?

• O réu excedeu culposamente os limites da defesa?

Em relação aos quesitos algumas questões pode ser le-vantadas:

• Deve o Juiz perguntar sobre a moderação da repul-sa,caso o quesito da escolha dos meios necessários tenha sido respondido como não?

• Deve ser perguntado sobre excesso mesmo que o mes-mo não sido levantado pela tribuna?

• Caso tenha sido respondido afirmativamente à ocor-rência do excesso culposo, de quem será a competên-cia para o julgamento?

• Estará automaticamente condenado o réu, caso tenha sido confirmado existência do excesso doloso ou cul-poso?



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Observa-se que determinados autores, mesmo defen-dendo a necessidade do elemento subjetivo nas exclu-dentes de ilicitude, não o inclui na quesitação aos jura-dos, fato que constantemente ocorre nos tribunais deste país.

Muito embora a maioria da doutrina seja clara acerca da necessidade do elemento subjetivo nas causas ex-cludentes de ilicitude excessos, a própria doutrina e a jurisprudência, fazem omissão sobre a necessidade da quesitação quando invocada uma causa excludente da ilicitude nos julgamentos pelo plenário do Tribunal do Júri.

Não se observa qual a razão justificante em relação acerca de qual seria o motivo dessa omissão pelos dou-trinadores, sendo na verdade, em determinados casos, verdadeira contradição.

Não apresentar ao Conselho de Sentença quesitos sobre o elemento subjetivo implica admitir a sua existência e limita a manifestação dos jurados. A má formulação dos quesitos pode ainda materializar presunção de dolo tanto nos casos de crime consumado como tentado.

A seguir serão apresentadas as jurisprudências, como forma de apresentar as interpretações que os tribunais dão à lei, nos casos concretos submetidos ao seu julga-mento.

JURISPRUDÊNCIAS

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JURISPRUDÊNCIAS

a) Legítima Defesa Putativa1

TJSP. Júri. Quesitos. Legítima defesa putativa. Erro quanto ao fato. «Ao se indagar se «O acusado, em conseqüência de erro plenamente justificado pelas circunstâncias, su-pôs achar-se em face de uma agressão à sua pessoa», a questão da dirimente de culpabilidade da conduta, por errônea avaliação de uma situação de fato, foi coloca-da de forma indiscutivelmente técnica. Pretender-se que primeiro devia se indagar sobre a legítima defesa para depois, se perquirir quanto ao erro - se é que é isso mesmo o que faz a defensoria - será incidir-se no imperdoável deslize de se confundir a legítima defesa com excludente de antijuridicidade, quando mais não é dirimente de culpabilidade. Assim, o núcleo da ques-tão se desloca da legítima defesa, «causa de exclusão de crime», prevista no art. 25 - que passa a ter impor-tância secundária - para o erro quanto ao fato, preco-nizado no art. 20, § 1º, que não irá além da «causa de isenção de pena». Em suma: quem age sob descrimi-nante putativa, não se beneficiará de uma «excludente

1< http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007

http://www.legjur.com.br


JURISPRUDÊNCIAS

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de antijuridicidade que não houve», mas sim da «di-rimente de culpabilidade» de «havê-la justificadamen-te», «suposto existir»; hipótese essa, indiscutivelmente a mais adequada à tese da defesa, e com reflexos jurí-dicos absolutamente diversos». Não houve, neste caso, decisão manifestamente contrária à prova dos autos.» (TJSP - Ap. Crim. 165.214/3 - Araras - Rel.: Des. Ferraz Felisardo - J. em 17/01/1996 - Boletim Informativo da Juruá 108/007643)

b) Excesso Culposo. Proposição Obrigatória de Quesito2

• STF. Fonte: Diário da Justiça, 24.04.70Julgamento pelo júri. Nulidade deste, por haver o Juiz considerado prejudicados quesitos, cuja resposta era in-dispensável e necessária ao esclarecimento dos jurados, indeclinável no caso, a proposição relativo ao excesso culposo no exercício da defesa. Recurso extraordinário conhecido e provido. Relator Nogueira, Rec. Criminal nº 69.431. Goiás.

• STF. Fonte: Diário da Justiça, 16.02.73Júri. Quesito obrigatório. Excesso culposo. A falta de quesito obrigatório é movido de nulidade do julgamen-to. Súmula 156.Relator, Ministro Bilac, Habeas-corpus nº 50.036

2 VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.69


JURISPRUDÊNCIAS

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• STF. Fonte: Revista Trimestral de Jurisprudência, 11/1974Júri – Legítima Defesa. ExcessoNegado pelo Conselho a necessidade dos meios, de-vem ainda assim, ser questionados a moderação stricto sensu e o elemento subjetivo determinador do excesso; surpresos tais quesitos por haverem sido considerados prejudicados, anula-se o julgamento. Habeas-corpus deferido. Relator, Ministro Xavier de Albuquerque. Ha-beas-corpus nº 42.117.

• STF. Fonte: Revista Trimestral de Jurisprudência, 3/1976Desde que alegada a excludente da legítima defesa, e negado o quesito sobre a moderação do emprego dos meios necessários para repelir a agressão, torna-se obrigatória a formulação do quesito sobre e excesso culposo. A omissão torna nulo o julgamento. Habeas--corpus deferido, Ministro Djaci Facão. Habeas-corpus nº 54.790, Rio de Janeiro.

c) HOMICÍDIO CULPOSO. TENTATIVA. CABI-MENTO. 2. PENA. REDUÇÃO. MINORANTE. TENTATIVA. CABIMENTO. 3. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO PUNITIVA. PRAZO DECORRIDO.3

• Tribunal de Justiça do RS - Terceira Câmara Crimi-nal, 23/11/2006

3 < http://www.tj.rs.gov.br/> Acessado em 20/08/2007


JURISPRUDÊNCIAS

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APELAÇÃO CRIME. PROCESSO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. Por ter sido reconhecido o excesso culposo, restou o réu condenado nas iras do artigo 121, caput, c/c artigo 14, II; artigo 23, parágrafo único, e artigo 20, § 1º, todos do Código Penal. Dessa forma, a pena devida é efetivamente a prevista na san-ção do § 3º do artigo 121 do Código Penal. Em face do reconhecimento da tentativa, o redutor aplicado é o de 2/3, restando a pena abaixo de dois anos de reclusão, e encontrando-se presente, via de conseqüência, o fe-nômeno da prescrição, que ora se declara. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO FATO DECLARADA. DECI-SÃO UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70015971260, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 23/11/2006)

d) Excesso Culposo e Violenta Emoção4

• 1ª Câmara Criminal do T.J. São Paulo. Fonte: Revistas dos Tribunais nº 233 p. 94É incompatível o reconhecimento da violenta emoção com o do excesso culposo, revelando os jurados, com tal proceder, não se acharem suficientemente esclarecidos, tornando irremissivelmente nulo o julgamento.Apelação Criminal nº 41236

4 VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.90


JURISPRUDÊNCIAS

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e) O Excesso Doloso na Jurisprudência5

• STF. Diário da Justiça, 16.10.1978Tribunal do Júri. Não constitui nulidade do julgamento a falta de quesito sobre o excesso doloso; uma vez nega-do o excesso culposo, a hipótese de causalidade é afas-tada pela resposta afirmativa aos quesitos anteriores ao uso moderado dos meios necessários, cuja resposta negativa autorizou o questionamento sobre o excesso culposo. Relator, Ministro Soares Munoz

• Revista dos Tribunais, 235/128. 2ª Câmara do TJ. S.PauloNegada a necessidade dos meios, deverá ser indagada a natureza dolosa ou culposa do excesso ainda que consi-derado prejudicado o quesito de moderação. Apelação criminal nº 44.415.

• 1ª Câmara Criminal do TJ, Goiás, Revista Goiana de Jurisprudência, vol. 9, p. 57.A moderação de quem dispara mais de 10 tiros de revól-ver contra seu desafeto, desarmado, e a fulga logo de-pois são atitudes inconciliáveis com a legítima defesa. Acórdão de 27.10.1975.

• 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Fonte: Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São

5 Idem, ibidem, p.75


JURISPRUDÊNCIAS

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Paulo, Vol. 41 p.269O excesso consciente na reação por parte do agredido desfigura a justificativa penal de legítima defesa. Assim, responde pela infração quem, após dominar fisicamen-te o agressor, continua batendo até prostrá-lo inerme. Relator, Juiz de Alçada Geraldo Pinheiro, em 25 de março de 1976.

• Primeira Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do SulFonte: Diário de Justiça do dia 24/11/2006

f) Reparação de danos morais. lesão corporal. excesso doloso na legítima defesa. senhora de idade agredida violentamente no rosto. 6

Age, em manifesto excesso doloso na suposta legítima defesa o réu que, ante a cobrança feita por sua locado-ra e por desavença quanto à retenção de sua bicicleta, sai ao encalço da autora e após esta lhe jogar um tijolo sem o atingir, passa a agredi-la violentamente no rosto. Dever de reparar o dano moral decorrente da violação à integridade física, cuja indenização foi quantificada com atenção às condições pessoais dos envolvidos. Sen-tença confirmada pelos próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71000981001, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ri-cardo Torres Hermann, Julgado em 09/11/2006)

6 < http://www.tj.rs.gov.br/> Acessado em 20/08/2007


JURISPRUDÊNCIAS

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g) Jurisprudência a respeito do Caso Fortuito7

STF. Recurso Extraordinário nº 21.112, Fonte: Revista dos Tribunais, nº 240/67Reconhecendo o excesso de defesa como não culposo e não tendo o júri sido questionado sobre a dolosidade de tal excesso, fica-se na dúvida sobre o fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente casual, e, como na dúvida prevalece a liberdade, deve ser reconhecido que esse excesso foi resultante de caso fortuito ou isento de qualquer culpabilidade, absolvendo-se o acusado.

h) Excesso Escusável8

TJMG. Homicídio. Legítima defesa. Excesso escusável.«Não é razoável exigir-se que uma pessoa, diante de violenta agressão, dominada pelo medo e pelo susto, reaja exatamente com a mesma intensidade, seja capaz de medir com precisão a suficiência da sua reação ao ataque sofrido. É necessário reconhecer que, no calor do embate, num ambiente psicológico de pânico, torna-se impossí-vel dispor de calma suficiente para revidar com critérios rigorosamente mensuráveis. Pode ocorrer, em situações tais, o chamado excesso intensivo de legítima defesa, ou excesso exculpante, em que o ambiente de perigo, susto e medo, embora não exclua a ilicitude, por estar ausente a moderação, é claramente suficiente para excluir a culpabi-lidade daquele que, ao se defender, o fez de maneira mais contundente do que o estritamente necessário.»

7 VENZON, Altayr. Excessos na legítima defesa. ed. Safe, 1989, p.768 <http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007



JURISPRUDÊNCIAS

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(TJMG - Ap. Crim. 68.525/5 - Malacacheta - Rel.: Des. Mercedo Moreira - J. em 08/10/1996 - DJ 03/05/1997 - Boletim Informativo da Juruá 148/011526)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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A ilicitude, com já foi estudado, é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, algo que se afirma do fato típico penal, diante da ordem jurídica. Entretan-to, em nosso ordenamento jurídico, existem causas que extinguem esta ilicitude do fato típico, denominadas de causas excludentes da ilicitude, previstas e relacionadas no art.23 do Código Penal Brasileiro.

A legítima defesa é um instituto de grande relevância para a sociedade, trata-se de um direito inato reconhe-cido em todos os tempos e lugares. Por fazer parte da natureza humana é considerado um direito natural que foi absorvido pelo direito positivado como consta no or-denamento jurídico.

A noção jurídica da legítima da legítima defesa somente surgiu quando o Estado reclamou para si o castigo do au-tor em face da prática de uma ofensa pública ou privada.

A legítima defesa é, é uma das quatro causas de exclusão da ilicitude prevista no CP, fundamenta-se em dois princípios: da proteção do direito violado e da conser-vação ou afirmação da ordem jurídica.

Possui uma natureza preventiva. Tendo cabimento nos ca-sos em que o direito agredido não possa ser tutelado pelos



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meios normais e oficiais de tutela, fornecidos pelo Estado, através da polícia ou do Poder Judiciário, uma vez que ó o Estado tem o direito de castigar o autor de um delito, mas nem sempre ele se encontra em condições de intervir direta ou indiretamente para resolver todos os problemas da vida cotidiana. Portanto a legítima defesa é o meio pelo qual o Estado confere a quem tiver diante de atual ou iminente agressão injusta de bens jurídicos próprios ou de terceiros, usando os meios necessários e nunca excedendo na repulsa, para que não recaia no excesso culposo ou doloso que é reprovado pela legislação brasileira.

São diversas as teorias que procuram explicar a nature-za e fundamentar a legítima defesa. Pode-se dividir em dói grupos: o dos subjetivistas e dos objetivistas.

Os subjetivistas que ligam a legítima defesa ao estado de espírito da pessoa perturbada ou coagida pela agres-são. E os objetivistas que defendem a tese de que a de-fesa é em sua origem privada, desta forma toda vez que o estado não puder defender o indivíduo, este retoma legitimamente o direito de defesa.

Sendo a legítima defesa uma excludente da culpabilida-de, não atuando contra quem está protegendo um direi-to próprio ou de terceiros, como bem prevê o art. 25 do nosso Código Penal vigente.

A legítima defesa exige a presença simultânea da agres-são injusta; atual ou iminente; em função de direito



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próprio ou alheio; e o uso moderado dos meios neces-sários; e ainda, o elemento subjetivo conhecimento da agressão e vontade de defesa.

A agressão deve ser atual ou iminente. Não podendo se caracterizá-la apenas pelo temor de ser agredido. Terá de ser presente ou estar prestes a ocorrer. Também não é reconhecida a legítima defesa em face de agressão fu-tura, nem mesmo contra a que já cessou.

Além de atual e iminente deve ser injusta, isto é, contra o direito.

Assim, a agressão injusta atual ou iminente pode se di-rigir a qualquer bem jurídico.

A legítima defesa pode ser própria e de outrem, princi-palmente se o indivíduo ofendido não tiver disponibi-lidade de se defender. Tornando-se desta forma legal a intervenção de terceiro.

Não existe legítima defesa recíproca, pois a agressão não poderá ser ao mesmo tempo justa e injusta, com da mesma forma a conduta não poderá ser ao mesmo tempo lícita e ilícita.

O excesso é o comportamento que, praticado inicialmen-te sob o amparo de uma excludente de ilicitude se trans-forma em conduta geralmente punível, por haver sido efetuada desnecessariamente, seja dolosa ou culposa.



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Portanto conclui-se que o excesso não possui vida pró-pria, e sem preexistência de uma causa de exclusão de ilicitude é impossível seu aparecimento.

Desempenha função de norma penal incriminadora, ao qual podem ser aplicadas as normas pertinentes na legislação. Sua ocorrência não faz desaparecer em sua totalidade a excludente de ilicitude, mas tão somente o comportamento cometido em demasia.

A figura do excesso ligada à imoderação do agente no uso dos meios necessários não é figura pacífica, para al-guns autores que defendem que para ocorrer o excesso é necessário também ocorrer ainda a injusta agressão atual ou iminente.

Embora o excesso seja previsto e punido a título de dolo e culpa, sua natureza é dolosa, pois, é fruto de intenção.

O excesso culposo é aquele que não é querido pelo agen-te. Ele ocorre por descuido.

Na posição da doutrina e de acordo com as decisões jurisprudenciais para identificar o excesso culposo, é necessário analisar as circunstâncias objetivas e subje-tivas da situação. O assunto merece muito cuidado para evitar interpretações erradas.

No referido estudo monográfico foi encontrado diver-sos autores que procuraram estabelecer um critério



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para apreciação do excesso culposo. Uns entendem que se deve estabelecer o exame dos antecedentes da falta de moderação. Esse a mesma foi ocasionada por vio-lenta emoção, haverá culpa e não dolo. E justificam o seu pensamento afirmando que haverá culpa, porque muito embora tomada por circunstâncias impeditivas, a vontade pode ainda ser contida por prever um resul-tado excessivo.

Outros apresentam regras práticas para a avaliação do excesso culposo. Justificam se a intenção é ferir e a ví-tima é morta, o indivíduo responderá por homicídio culposo. E continuam defendendo que se a intenção foi de matar e a vítima ficou simplesmente ferida, o agente responderá por crime de lesão corporal culposa.

Como no excesso culposo, o excesso por caso fortuito pode ocorrer sem a contribuição de vontade ou da cons-ciência do agredido.

No excesso escusável, o agente sobre forte emoção e perturbação de ânimo, se excede nos meios necessários de conter a repulsa, por se encontrar em estado de con-fusão mental e psicológica, alterando assim a percepção e o discernimento do indivíduo. Este tipo de excesso não deriva de dolo e de culpa, mas de um erro plena-mente justificado pelas circunstâncias.

O excesso doloso ocorre quando o sujeito consciente-mente, repele a agressão de uma forma intensa e a faz



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propositadamente, podendo ser observadas as emoções exaltadas como a vingança, a raiva, o ódio.

Nos casos de reconhecimento do excesso doloso, deve ser aceito o fato ilícito, mas a pena poderá ser atenuada.

Apesar de todos os bens poderem ser protegidos pela le-gítima defesa, quando o bem que se está protegendo for insignificante, se comparado com o que lesou, ocorrerá o que denomina o excesso na causa.

Apesar do Código Penal não fazer menção ao excesso proveniente de perturbação de ânimo decorrente da agressão sofrida, no nosso país a jurisprudência vem aceitando, timidamente, a não-responsabilização penal quando o excesso deriva de perturbação de ânimo pelo ataque sofrido, no entanto muitas vezes, são encontra-das decisões em que se nega a possibilidade de o agente estar amparado pela causa de exclusão de culpabilida-de, se ele, ao se defender, age por vingança, cólera que são emoções estênicas.

Por fim nos estudos jurisprudencial, pode se perceber que o ponto essencial é a análise do fato jurídico da situação. Percebe-se que os juízes neste ponto devem possuir uma sensibilidade ímpar para não cometer in-justiças.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e Causas de sua Exclusão. Ed. Forense, 1984



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<http://www.legjur.com.br> Acessado em 10/09/2007


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