Curso de DIH Unidade 6

AUTOR DO CURSO

Antoine A. Bouvier

EDITOR DA SÉRIE

Harvey J. Langholtz, Ph.D.

Direito internacional Humanitário e Direito Dos conflitos armaDos

LIÇÃO 6

O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNACIONAL

HUMANITÁRIO

6.1 Introdução

6.2 Fontes, Origem e Evolução do Direito Internacional

dos Direitos Humanos (DIDH) e do DIH

6.3 Semelhanças e Diferenças entre DIDH e DIH

6.4 Normas substanciais e direitos protegidos

6.5 Implementação do DIDH e do DIH

6.6 Anexos

Verificação de Aprendizagem

Lição 6 / O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o DIH 102

OBJETIVOS DA LIÇÃ

Esta lição irá comparar e realçar as diferenças entre o Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Serão discutidas as origens e a evolução de ambos, assim como seu foco e forma de implementação enquanto sistemas jurídicos. Ao final da Lição 6, o aluno deverá ser capaz de alcançar os seguintes objetivos:

� Comparar a evolução e o foco do Direito Internacional Humanitário e do Direito Internacional dos Direitos Humanos;

� Discutir os argumentos pela integração ou autonomia continuada de ambos os sistemas jurídicos; e

� Nomear cinco direitos ou contextos nos quais os direitos possam ser mais bem servidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos e cinco que seriam mais bem servidos pelo Direito Internacional Humanitário.


6.1 Introdução A relação entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) e o Direito Internacional Humanitário (DIH) é complexa e, por vezes, bastante controversa. Como veremos na presente lição, apesar de ambas as entidades legais serem parte de um único conjunto de Direito, o Direito Internacional Público, e terem por objetivo a proteção da humanidade, elas diferem bastante em algumas questões, como por exemplo:

� Suas origens; � Suas respectivas evoluções; � Suas normas essenciais; e � Seus meios de implementação.

A incerteza quanto à terminologia acrescenta mais confusão acerca dos dois

campos do direito. A mídia e a literatura às vezes fazem referência, de maneira indiscriminada, a expressões como “direitos humanos”, “direito humanitário”, “direito das pessoas”, “direitos humanos em conflitos armados”. Assim, é fundamental ter em mente a natureza jurídica dos dois sistemas e as semelhanças e diferenças entre eles. 6.2 Fontes, Origem e Evolução do DIDH e do DIH NB: Nesta breve seção, o foco será na relação entre o DIH e o DIDH. O objetivo geral do Direito Internacional dos Direitos Humanos será resumido a seguir:

1) Garantir a todos os indivíduos, em tempos de paz, o respeito a seus direitos e suas liberdades civis, políticas, econômicas, sociais e culturais;

2) Garantir a todo indivíduo a existência de um ambiente acessível em sua

comunidade e garantir seu desenvolvimento dentro da mesma;

3) Oferecer defesa jurídica contra os abusos cometidos pelas autoridades e (desenvolvido mais recentemente) por indivíduos.

O Direito dos Direitos Humanos tem origem na legislação doméstica do século

XVII, com a adoção de três importantes atos: a Petição de Direitos de 1628, a Declaração de Habeas Corpus de 1679 e a Declaração de Direitos de 1689. Esses documentos demonstram a crescente consciência relacionada aos direitos do indivíduo em limitar o poder do Estado soberano sobre si.


Alguns anos depois, a Declaração de Direitos do Estado de Virgínia e a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (ambas adotadas em 1776) são exemplos de tais atos nacionais. Thomas Jefferson expressou toda a filosofia dos direitos humanos quando escreveu na Declaração de Independência dos EUA: “Nós nos detemos a essas verdades para que sejam auto-evidentes: todos os homens são criados de maneira igual e receberam de seu Criador certos direitos inalienáveis, entre eles o direito à vida, à liberdade e o direito de buscar sua felicidade”.

Atualmente, o direito doméstico continua a desempenhar um papel fundamental

no âmbito do Direito dos Direitos Humanos. As constituições mais modernas têm listas dos direitos fundamentais individuais e muitas também incorporam as Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos em seus sistemas jurídicos domésticos. Apesar disso, desde o início do século XX, as normas do Direito dos Direitos Humanos têm sido progressivamente convertidas em dispositivos universais que são diretamente aplicáveis a todos os seres humanos.

As normas internacionais sobre direitos humanos, em sua maioria presentes em

normas de tratados e normas costumeiras, são aplicáveis em diferentes estruturas, com vários campos de aplicação (cf. o Anexo 1 – Instrumentos-chave sobre Direitos Humanos). O Direito Internacional dos Direitos Humanos também pode ser encontrado em resoluções adotadas pelos órgãos das Nações Unidas. Porém, tais resoluções são percebidas como “soft law” (i.e., não vinculam, mas estimulam), indicando o que os Estados pensam o que o Direito deve ser. Os textos dos dispositivos de “soft law” são obrigatórios para os Estados somente se eles expressam uma regra costumeira. Eles são muito úteis para as interpretações dos tratados do direito internacional dos direitos humanos porque eles completam vários aspectos específicos. Entre eles, incluem-se:

Instrumentos que protegem os direitos específicos ou certas categorias de pessoas:

� Abolição da escravatura � Proteção de minorias � Convenção da Organização Internacional do Trabalho sobre a proteção dos trabalhadores � Direito dos Refugiados � Proibição de Tortura � Proteção de crianças, mulheres e outros grupos vulneráveis

Instrumentos universais

� Declaração Universal de Direitos Humanos (1948) � Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966) � Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966)


Tratados regionais

� Convenção Européia sobre Direitos Humanos (1952) � Declaração Inter-Americana (1948) � Carta Africana (1981)

Para encerrar esta seção sobre a evolução dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitário, é necessário mencionar a Resolução V adotada em Berlim em agosto de 1999 pelo Institut de Droit International, que reafirma, inter alia, que:

1) Nos últimos 50 anos, o Direito dos Direitos Humanos exerceu grande

influência na evolução e na aplicação do DIH.

2) O DIH consiste em regras e direitos fundamentais sobre Direitos Humanos que oferecem aos seres humanos uma proteção fundamental.

NB: Na parte remanescente desta lição, iremos nos concentrar na análise dos vínculos entre o DIH e as normas internacionais do Direito dos Direitos Humanos, deixando para trás as normas e os princípios protegidos pela legislação doméstica.

6.3 Semelhanças e Diferenças entre DIDH e DIH

Semelhanças

O Direito Internacional Humanitário e o Direito Internacional dos Direitos

Humanos pertencem ao mesmo ramo do Direito: Direito Internacional Público. Isso significa que eles estão sujeitos às mesmas condições de elaboração e adoção e que estão vinculados aos mesmos princípios gerais do Direito Internacional (p.ex., os princípios da legalidade, da não-retroatividade, da boa-fé etc.).

O DIH e o DIDH têm o mesmo objetivo: a proteção do ser humano. É no ser

humano – sua dignidade e seus direitos individuais – que esses dois sistemas são complementares.

Por fim, tanto o DIH como o DIDH contêm (diferentemente da maioria dos

dispositivos de Direito Internacional Público) normas referentes à relação entre Estados e indivíduos, os últimos sendo o objeto direto dos padrões.


Diferenças

O alcance do tratado e a estrutura

O Direito Internacional Humantiário passou por um processo de codificação sistemática: novos instrumentos substituíram os antigos. Esses tratados têm jurisdição universal. Por outro lado, a codificação do Direito dos Direitos Humanos tem origem em várias fontes, universal ou regional, mandatória ou exortatória, geral ou específica. Evolução respectiva

Por um longo período de tempo, a evolução do DIH e do DIDH foi

completamente separada, apesar de os respetivos tratados terem sido diversas vezes negociados pelos mesmos diplomatas. Hoje, porém, há uma tendência em direção à convergência dos dois campos.

Os dispositivos de DIH surgiram rigorosamente do âmbito do direito

internacional, uma ordem jurídica objetiva que rege as relações entre os Estados. Como tal, o principal objetivo do DIH é proteger as vítimas individuais de conflitos. Tal proteção não é expressa por meio de direitos subjetivos, mas sim é a conseqüência esperada de regras de comportamento dos Estados e (através deles) de indivíduos.

Por outro lado, só recentemente o DIDH entrou no âmbito do direito

internacional. Essas normas sempre foram vistas como (e ainda são formuladas como) direitos subjetivos do indivíduo (e, mais recentemente, de grupos). As proteções garantidas ao indivíduo (ou grupo) são proteções em relação ao Estado – principalmente o Estado ao qual pertence o indivíduo ou o grupo.

Aplicação geral

O DIH somente é aplicável em conflitos armados (internacionais ou não-

internacionais). O DIDH, por outro lado, é aplicável a todas as situações. Porém, todos os dispositivos do DIDH – exceto os inalienáveis (os chamados “hard core”), podem ser suspensos em determinadas condições, i.e., em situações que ameacem a vida da nação (cf. Anexo 2, Principais Direitos Civis e Políticos). Porque as últimas situações não incluem conflitos armados, a complementariedade entre os dois campos é imperfeita. De maneira mais específica, existe uma lacuna nos distúrbios e tensões internacionais; em tais situações, o DIH não é aplicável e direitos do DIDH não-essenciais podem ser suspensos. Ainda assim, os direitos “hard core” não são derrogáveis em termos de conflito armado e durante distúrbios e tensões internas (cf. Anexo 3, Quando aplicar o DIH e o DIDH?). Exemplos de direitos humanos inderrogáveis são o direito à vida e a proibição da tortura. No caso do direito à vida, a privação arbitrária da vida é proibida. Porém, a privação da vida que ocorre em tempos de conflitos armados e em conformidade com o DIH não é arbitrária.


A aplicação a indivíduos Enquanto que a regulação do DIH deve beneficiar de maneira idêntica a todos os seres humanos, a implementação tradicional do DIH, consistente com sua evolução enquanto lei entre Estados, tem por objetivo maior a proteção de inimigos. O DIH define uma categoria de “pessoas protegidas”, que consiste basicamente em inimigos nacionais, que se beneficiam de sua proteção integral. De acordo com e sob influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as pessoas se beneficiam de um número cada vez maior de normas protetoras; apesar disso, essas normas nunca conseguem oferecer a proteção igual conferida às “pessoas protegidas” pelo DIH.

Em suma, o DIDH oferece o direito dos indivíduos contra o Estado (ou contra

outras autoridades). O DIH protege indivíduos contra o (adversário tradicional) Estado mas também rege situações intra-estatais e define regras de comportamento para indivíduos protegerem outros indivíduos. A complementariedade entre o DIDH e o DIH Como mencionado, durante muito tempo a evolução de tais sistemas jurídicos esteve completamente separada. A primeira conexão oficial foi feita durante a Primeira Conferência Internacional sobre Direitos Humanos (Teerã, 1968), quando o DIDH e o DIH foram vinculados na resolução “Direitos Humanos em conflitos armados”. Apesar de ter sido amplamente criticada à época, esta convergência estimulou um intenso debate entre diferentes escolas de pensamento. São três teorias distintas:

� A perspectiva integracionista; � A perspectiva separatista; � A perspectiva complementarista.

Os Integracionistas defendem uma fusão entre os dois campos do Direito. Os Separatistas argumentam que esses dois campos do Direito são completamente

diferentes e que qualquer conjunção criaria confusão e portanto seria prejudicial para a implementação geral e para o respeito de ambos os sistemas.

A perspectiva complementarista é a visão mais aceita hoje. Ela considera o DIH e

o DIDH como complementares em algumas questões. A ONU e o CICV, que vêem o DIH e o DIDH como um conjunto coerente de leis, têm defendido essa perspectiva. E um certo número de princípios apóia tal perspectiva. Por exemplo:

� Os Protocolos Adicionais de 1977 contêm vários dispositivos que são diretamente

provenientes de tratados de Direitos Humanos (p.ex. o Artigo 75 do Protocolo I, Artigos 4,5 e 6 do Protocolo II);


� A conexão entre os dois está explicitamente presente no §2 do Preâmbulo do Protocolo II, que relembra que “os instrumentos internacionais relacionados aos direitos humanos oferecem uma proteção básica à pessoa humana”.

6.4 Normas essenciais e direitos protegidos

Ao se “traduzirem” os dispositivos protetores do DIH em direitos individuais e ao

compará-los com aqueles protegidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, torna-se evidente que, em conflitos armados, o DIH protege apenas um número limitado de dispositivos do DIDH. Por razões óbvias, tais direitos são aqueles que, em situações de conflito armado, estão particularmente ameaçados e são incompatíveis com a própria natureza de um conflito armado. Comparando-se com o DIDH, esses direitos são mínimos; mas, por outro lado, as regulamentações do DIH são muito mais detalhadas quando comparadas às do DIDH. Por exemplo, o Artigo 57 (2) do Protocolo I (Medidas de precaução no ataque) pode ser interpretado como uma adaptação direta dos dispositivos de DIDH que regulam o direito à vida ou o respeito à integridade física em contextos de conflitos armados.

Além disso, o DIH regula certas questões que são vitais para as vítimas de conflitos armados e que não são abrigadas pelo DIDH. Por exemplo, o Artigo 44 do Protocolo I define, de maneira precisa, quem tem direito a status de combatente e, portanto, a quem se permite o uso da força. Esta questão não é regulamentada pelo DIDH mas, em tempos de conflito armado, isso exerce considerável influência na proteção de civis. O DIH protege direitos civis e políticos (p.ex., o direito à vida), direitos econômicos, sociais e culturais (p.ex., o direito à saúde), e direitos coletivos ou de grupos (p.ex., o direito a um ambiente saudável). Sem dúvida, desde sua própria concepção, o DIH nunca elaborou uma distinção artificial entre os diferentes níveis de direitos humanos, ou entre os direitos que obrigam o Estado a realizar certa tarefa, ou direitos que simplesmente requerem que o Estado se abstenha de adotar certos comportamentos. Direitos protegidos pelo DIH e pelo DIDH Como mencionado, há vários espaços de sobreposição entre os sistemas de proteção de direitos (p.ex., direito à vida, proibição de tortura, direito à assistência médica, princípio da não-discriminação, proibição de genocídio, proteção de crianças e mulheres etc.). Alguns direitos são amparados por ambos os sistemas jurídicos, mas são tratados de maneira mais específica por apenas um deles. Por exemplo:


Direitos definidos de maneira mais específica pelo DIH

� Direito à vida � Proibição de tratamento degradante � Direito à saúde � Direito à assistência alimentar

Direitos definidos de maneira mais específica pelo DIDH

� Garantias judiciais � Ética médica � Proibição de tortura � Regulamentações específicas sobre o uso de armas de fogo por agentes de segurança

Outros direitos, por sua vez, são amparados por apenas um campo jurídico.

Regras de DIH que não são abarcadas pelo DIDH

� Meios e métodos de guerra � Proteção à equipe médica em conflitos � Direitos à assistência

Regras de DIDH que não são abarcadas pelo DIH

� Liberdade de opinião � Liberdade de associação � Direito ao trabalho � Direito à paz � Direito à auto-determinação

6.5 Implementação do DIH e do DIDH

Enquanto que o objetivo maior do DIH e também do DIDH é o de obter respeito em relação ao indivíduo, tais campos do Direito têm seus próprios mecanismos de implementação, traçados para responder a situações para as quais eles foram criados.

Violações de DIH geralmente acontecem nos campos de batalha. Por outro lado, o DIDH é mais violado nas decisões judiciais, administrativas ou legislativas (ou na ausência delas). Na implementação do DIH, o fator importante é a reparação às vítimas ou a seus parentes. Neste sentido, uma perspectiva pragmática e confidencial é geralmente a mais apropriada (apesar de isso não excluir a reparação por meio dos tribunais).


Em contraste, nas violações do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as vítimas querem que seus direitos sejam reafirmados ou restabelecidos. Elas também querem a condenação pública da violação e reparações pela infração. Assim, uma perspectiva mais legalista torna-se necessária.

Em geral, o DIH é bastante implementado através de medidas preventivas,

sobretudo na disseminação das normas. Por outro lado, o DIDH é mais implementado através de um controle a posteriori, sob demanda e em processos quase-judiciais. Alguns pontos importantes:

Diferenças na implementação de ambos os campos jurídicos

� Devido às especificidades do conflito: é possível que os tribunais nacionais não estejam em funcionamento

� Perspectiva: caridade versus justiça

� Publicidade versus confidencialidade

� Meios de implementação: mecanismos universais ou regionais do DIDH versus papel do CICV

Semelhanças na implementação de ambos os campos jurídicos

� Implementação do DIH através de órgãos de Direitos Humanos; por exemplo, através do ACNUR, da Assembléia Geral da ONU ou do Conselho de Segurança;

� Implementação do DIDH através de mecanismos do DIH; por exemplo, o

papel do CICV em defender o respeito às garantias judiciais em conflitos armados internacionais ou não-internacionais;

� A perspectiva operacional é cada vez mais similar, a exemplo dos semelhantes

papéis desempenhados pelos Monitores de Direitos Humanos e pelos Delegados do CICV em certas situações;

� Cooperação crescente entre o CICV e instituições de Direitos Humanos.


Conclusão:

1) A relação que existe entre o DIH e o DIDH é complexa e ainda não foi definida.

2) Apesar das importantes diferenças entre ambos os sistemas – em sua natureza,

em seu conteúdo, em sua origem, suas aplicações e seus meios de implementação – eles gradualmente convergem.

3) Ainda se faz necessário aumentar a efetividade dos meios de implementação

de ambos os sistemas e estabelecer um encadeamento real entre os dois campos.


DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

ANEXO 1 – PRINCIPAIS INSTRUMENTOS DE DIREITOS HUMANOS

1926 Convenção sobre a escravidão 1930 Convenção da OIT sobre trabalho forçado 1948 Declaração Universal dos Direitos Humanos 1948 Convenção sobre o Genocídio133

1950 Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e

das Liberdades Fundamentais (CEDH) 1965 Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de

Discriminação Racial 1966 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais (PI-DESC - ONU) 1966 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PI-DCP -

ONU) 1969 Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (CIDH) 1979 Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de

Discriminação contra Mulheres 1981 Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos 1989 Convenção sobre os Direitos da Criança

Tipos de instrumentos: _ Regional _ Universal e geral _ Universal e Especializado

133As opiniões variam quanto à classificação da Convenção de Genocídio como um instrumento de direitos humanos.


DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

ANEXO 2 – PRINCIPAIS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

PI-DCP CEDR CIDH 1966 1950 1969 Vida 6 2 4 Tortura/Tratamento degradante 7 3 5 Escravidão 8 4 6 Detenção 9,10 5 5,7 Legislação penal Retroativa 15 7 9 Liberdade de Pensamento / Religião 18 9 13 Liberdade de Expressão / Opinião 19 10 12 Liberdade de reunião 21, 22 11 5,16 Discriminação 2, 3, 26 14 1,24 Julgamento justo / Devido processo legal 14 6 8

Artigos sublinhados = direitos não-derrogáveis


DIREITO INTERNATIONAL HUMANITÁRIO E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

ANEXO 3: QUANDO O DIH E O DIDH SÃO APLICÁVEIS?

DIDH DIH

DIDH Direitos humanos não-derrogáveis

AUMENTO DA VIOLÊNCIA => => => => => => => =>

Artigo 3º comum

Protocolo II

Convenções de Genebra

Protocolo I

estado de emergência

Conflito armado não-internacional

Conflito armado

internacional

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