CVM' Comissão de Valores Mobiliários

Protegendo quem investe no futuro do 8rosll

PARECERlCVM/PJU/N° Oe.\1/ 01Rio de Janeiro,3 de A~ de 01 '

REFEIUlNCIA: PC/CVM/RJOO/38 16

INTlmESSADOS: SEP',Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados Associados;Cypress Corporation;Pacific Overseas Inveslmenls;Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados;Indústria de Bebidas Antárctica do Norte-Nordeste S/A;Companhia de Bebidas das Américas/Ambev.

ASSUNTO: Representação de acionistas sobre desistência de cancelamento dercgistro/fechamento de capital, oferla pública/oferia voluntária, Instruções CVM n° 229 e 299.

EMENTA: Manifestação do acionista controlador no sentido de promover o fechamento decapital, em conformidade com a Instrução CVM n° 229/95. Revogação de deliQeraçãoassemblear no sentido do promover o cancelamento do registro de companhia aberta, antes daapresentação do pedido de aprovação na CVM. Inevogabilidade da oferta publicada em fatorelevante. Modificação da oferta, para os tennos da Instrução CVM n° 299/99, dissimulando aintenção manifesta de levar a cabo o fechamento do capital. Aspectos legais. Abuso do poderde controle.

A discussão, então, não é sobre qual a Instrução a utilizar. Ou sobre a aplicação de um artigo.E, sim, sobre uma análise de reais intenções. Essas, demonstram-se - e de resto, claramente­com a apresentação da ptimeira oferta, advinda do primeiro decisório assemblear, ratificadorade idêntico entendimento do Conselho de Administração. A maior reflexão é, assim, comaproveitamento do tema, aprofundar-se sobre situações onde inexisla uma primeira oferta,efetuada como nos termos da existente, ingressando - acenando com o interesse - o ofertantediretamcnte no teor da Instrução CVM n° 299, embora tendo como sentido e intenção ­pretérita e e{etivamente demonstrados - o fechamento de capital. Aplicação do art. 117, § 1°,alínea "c", da Lei nO 6.404/76.

CONSULTA:

Solicitada a análise e manifestação desta PJU, sobre a rep-esentação deacionistas.discordantes das AGEs realizadas pela Indústria de Bebidas Antárctica do NOlie-NordesteS/I\. tendo em vista as "relevantes questões de direito e interpretação sistemática da lei",nessas susciladas.

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Sede, Ruo Sete de Selembro,111 /26' 00 33' ondor - Cenlro - Rio de Joneiro - RJ - CEP 20159-900 - Brosil- Tel., 21 2120200 - Endereço Inlernel, hllp.f/www.cvm.gov.br

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Em 05/06/00, a AGE de Indústria de Bebidas Antarctica do Norte-Nordeste S.A. deliberoupelo fcchamcnto do capital social, a concretizar-se através de uma oferta pública do acionistacontrolador para aquisição de ações em circulação, nos moldes da Instrução CVM nO 229/95,ao preço de R$ 214,51 por lote de mil ações ordinárias, e R$ 242.13, por lote de mil açõesprcfcrenciais.

Após o anúncio da aferia pública em questão, feito através de fato relevante publicado naimprcnsa, a AMBEV, acionista controladora da Antarctica, veiculou notícia de que desistia daofcrta para cancc!amento do registro da companhia, conforme deliberação tomada pela AGEem 12/07/00, e a adaptaria aos termos da Instrução CVM nO 299/99, "para a aquisição datotalidade das ações de NOLie-Nordeste em circulação" (fls. 162).

Através da representação sob análise, acionistas minoritários da Antarctica insurgem-se contrao procedimento acima referido, sob a alegação de que o mesmo importa em fraude ao art. 29da Instrução CVM n° 229/95 - haja vista a anterior distribuição pública de ações realizada pelacompanhia, no ano de 1998, consoante o Processo CVM RJ 98/3232 -, incidindo a AMBEVem prática considerada como abuso de poder de controle, nos teimas do art. 117 da Lei nO6.404176, requerendo, ao final, o seguinte:

a) a expedição de ordem destinada à Companhia de Bebidas das Américas - Ambev noscntido de que esta se abstenha de dar prosseguimento à aferia pública nos termos daInstrução CVM n° 299/99;

b) a instauração de inquérito administrativo, com a finalidade de apurar eventuais atasabusivas praticados pela acionista controladora;

c) que seja dctenninada à AMBEV que honre a segunda oferta pública por ela apresentadanos termos da Instrução CVM n° 229/95, com observância de seu ati. 29, parágrafo único;e

d) que scja denegada aprovação ao pedido de aprovação da oferta pública anunciada pelaAMBEV, nos termos da Instrução CVM n° 299/99.

Solicitada a manifestação da AMBEV, este se pronunciou, através de seu procurador, às fls.1691186 dos autos, pugnando pela inexistência de irregularidade em seu proceder, já que "nãohavia distribuição pública de ações que pudesse ser invocada como base para a aplicação doati. 29 da Instrução CVM n° 229" (fls. 185) e pela legitimidade de sua pretensão de realizarofcrta pública com base na Instrução CVM n° 299/99.

As questões que atinam à matéria dizem respeito a: (i) primeiro decisório assemblear•

dispondo sobre ofel-ta pública com valor definido, objetivando o fechamento de capital,sucedente cancelamento de registro de cQmpanhia aberta na CVM, com questionamento sobreausência dispusitiva atinenle à atualização de valor, preconizada no parágrafo único do art. 29da Instmção CVM nO 229; (ii) nov assembléia anulando o decidido anterionnente,consubstanciada em aceno de nova ,p oposta de oferta voluntária com adequação àsdisposições da Instrução CVM nO 299.

2Sede, Rua Sete de Setembro,lll /26' ao 33' andar - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil- TeL 21 2120200 - Endereço Internet, hllp,f/www.cvm.gov.b,

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Tem-se, assim, a necessidade de, à luz do direito vigente - e, principalmente, do princípio dareserva legal -, analisar sobre um possivel conflito de normas (Instruções n° 229 e 299), regrasde interpretação, aspectos legais e doutrinários sobre aceitação e desistência de proposta,nulidade e anulabilidade de atos jurídicos. Em síntese prelimínar: se o prímeiro decisórioasscmblear pode ser anulado, com modificação de enfoque e de normativo aplicável; in casu,com troca da Instrução CVM n° 299 pela de n° 229, ou se, dado o teor do pedido contido narcpresentação, a decisão anterior, de alguma forma, pode aproveitar aos acionistasdiscard antcs (prej ud icados).

CENÁRIO

o moto da consulta deve-se, pois, ex radice, à primeira decisão assemblear dispositiva sobre ofechamento de capital, a qual deveria suceder-se o correlato pedido de aprovação à CVM, paraefetivação da ofelia pública, consoante artigo 6° da Instrução n° 229, fato antecedente eobrigatário ao cancelamento de registro de companhia aberta (art. 21), decorrente ofertapública de compra de ações, sendo, ainda, que o preço ofertado desatenderia o disposto noparágrafo único do artigo 29.

De fundamental impOliância, como um parêntese introdutório, verificar-se a inteligência danorma - Instrução CVM n° 229 -, a que finalidade atende; qual seJ objeto, e se a disposiçãosintese "emblemática" da polêmica (parágrafo lÍnico do artigo 29\ se insere na atual vexataquaestio sob discussão.

Transcrevem-se, a seguir, os pertinentes/aludidos artigos da supracitada Instmção (Instmçãon° 229/95)

"INSTRUÇÃO CVM N° 229, DE 16 DE JANEIRO DE1995

Dispõe sobre o cancelamento do registrode que trata o artigo 21 da Lei nO 6.385, de07.12.1976[... ] omissis

Art. 1° - O cancelamento de registro de que trata o art. 21da Lei nO 6.385, de 07.12.1976, somente será efetuado pelaComissão de valores Mobiliários se:[ __ .] omissis

Art. 5° - Dentro de 2 (dois) dias da data da realização daAssembléia Geral, o acionista controlador deverá. sobpena dd responsabilidade, publicar, no Diário Oficial e nos

Ijornais Iuti lizados habitualmente pela companhia, Avisoinform ndo que submeterá a registro da Comissão devalores Mobiliários pedido para a efetivação da oferta,indican o o preço e condições de pagamento ou pernluta[ ... ].

3Sede, Rua Sele de Selembra,l11 126° ao 33' andar· (entro· Ria de Janeiro· . (EP 20159·900· Brasil· Tel., 21 2120200· Enderel" InterneI, hllp.l/www.cvm.gav.br

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Ar!. 6° - O pedido de aprovação, para efetivação da ofertapública, será apresentado à Comissão de ValoresMobiliários, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contadosda data da realização da Assembléia Geral, instruído comos seguintes documentos:[... ] omissis

Art. 21- A Comissão de Valores Mobiliários, no prazo dc15 (quinze) dias do recebim~nto da comunicação doresultado da oferta, verificara se foram atendidas asnormas desta Instrução e, cumpridos os requisitos do art.1°, procederá ao imediato cancelamento do registro,independemente de qualquer' formalidade adicional,comunicando, o fato à Bolsa de valores, em cujo recintofoi realizado o leilão, se for o caso.[... ) omissis

Art. 29 - A companhia que tenha emitido ações parasubscrição pública, só poderá requerer o seu cancelamento,após decon'ido o prazo de 3 (três) anos, contados da datade concessão do registro da últimá distribuição pública deações, pela Comissão de Valores Mobiliários.

Parágrafo único - Caso pretenda fazê-lo em prazo inferior,o preço a ser ofertado pelas ações em circulação, será, nomínimo, igual ao maior preço fixado na(s)distribuição(ões) pública(s) de ações que houver efetuado,a/ualizado monelariamenle pelo índice utilizado nasofertas da espécie, devidamente ajustado considerando-seas alterações no número de ações deconentes debonificação(ões), desdobramento(s), grupamento(s) econversão(ões)."

Consoante expresso teor nonnativo (acima excertado), fácil a verificação de que o pedido decancelamento é um ato complexo, que tem início - real e fático no âmbito da CVM -pelopedido de aprovação da oferta pública (ali. 6°). Assim, fácil também a verificação de queinexistindo 'esse pedido inexiste cancelamento dentro dessa nonna. Outro será o nonnativo de- .regenC13.

Não pode existir ato sem que exista algo a que ele se reporte. Ce,mo pressuposto .desse ato,•

tem-se a realização de algun~ atos/fatos antecedentes. Ato~;/fatos esses que seriampreparatórioslinstrutórios, e que S I priorizam como de obrigatório atendimento, antecedendo opedido de aprovação para efetiva -o da oferta pública, pena de indefelÍmento ou ingresso emexigências de esclarecimentos.

4Sede, Ruo Sele de Selembro,1ll126' 00 33' andor - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brosil- TeL 21 2120200 - Endereço Internet, hllp.f/www.cvm.gov.br

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Efetivaç~o é ato ou efeito de efetivar, levar a efeito, realizar, efetuar, tomar efetivo. Se nãorealizado nada se tem.

Ao contrário do comumente pensado sobre a disposição do art. 15 da Instrução nO 229 (e emoutras), "na verdade, o silêncio não é ato administrativo. Por isto, evidentemente, não pode serato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois,silcnciou, n~o declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão éum "fato jurídico" c, in casn, um "fato jurídico administrativo" (Celso Antônio Bandeira deMcllo, Curso dc Direito Administrativo, pág. 237). Tanto isso é verdadeiro que se faznecessário o succdente ato declaratório.

No caso da ofertante, contramão do nosso, o silêncio é mesmo um nada fazer, uma nãoextroversão - Oll na linha da comissão omissiva, uma extroversão introversa -, é UlTI, elTI

, -síntese, desistir, de plena validade. E um ato/fato condição que NAO promove a manifestaçãoexercitada do poder-dever administrativo.

,A simile do artigo 2" do CPC, traduzido no "nemo iudex sine actore", a CVM só prestará oexame do pedido - só o examinará - quando a parte ou o interessado legitimado o requerer,nos casos e fonna legais. Qual seja: quando e se efetuado o pedido de efetivação da ofertapública, e em consonância à Instrução CVM n° 229.

Quem ora requer a aplicação da Instrução n° 229 é quem, manifestamente, pronunciou-se emcontràrio ao cancelamento. Pode, tem legitimidade, quem, de fonna registrada e por voto emseparado, foi contrário, querer, agora, que prossigam ato e decisórios, aos quais foi adverso?

Na situação sob comento, a desistência da ofertante se deu no primeiro estàgio após aaprovação pela AGE.

Ao invés do atendimento às disposições do artigo 5° da Instrução n° 229 houve a publicaçãode fato relevante já com o desfazimento.

Conveniente, ainda, face o requerimento de atualização de valor (parágrafo único do art. 29),neste instante, proceder-se''a remissão ao Plano Real, na parte dispositiva sobre indexações,onde está estatuido no parágrafo quinto do art. 27 (Lei n° 9.069 de 29 de junho de 1995) que"A taxa referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos mercadosfinanceiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de capitalização e defuturos. "

Tcm-se, pois, que a atualização de valor disposta na Instrução contém expressa previsão legale o índice a utíli7:ar é o da taxa referencial.

Toda a questão versa, então, ~obre a desistência, legitimada por AGE (a segunda), da ofertapública promotora do fechanfento de capital, a ser seguido de pedido de cancelamento deregistro na CVM (tennos da 'rneira AGE), e que veio a ser eonvolada por oferta voluntária,consoante Instrução CVM n" 99. Desistência essa que levou a apresentação da representaçãoora sob comento e anál ise.

5Sede, Ruo Sele~e Selembro,1l1126' (J() 33' ondor - Cenl o- Rio de Janeiro - RJ - CEP 201S9-900 -8ro,tl- leL 212120200 - Endereço Internet, httpdlwww.cvm.gov.br

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A Instrução n° 299 por visar outros objetivos, com adoção de outro tipo de procedimento,vocacionada que é para outra finalidade, não contempla como inserta imediatamente ­mediatamente talvez - a idéia de eancelamento de registro (Instrução n° 229) não obrigando ­não dispondo - sobre a mantença do preço atualizado, acordante disposição do parágrafoúnico do artigo 29 da Instrução nO 229.

Aventada a possibilidade de fraude à norma, cabível a reflexão sobre a ocorrência de umasimulação, pois que a verdadeira/real intenção da representada seria a de fechamento decapital.

Essa a síntese da consulta.

PARECER:

Resta claro que deva existir a manifestação volitiva - traduzida fiO pedido - de aprovação paraefetivação da oferta pública, com seqüencial cancelamento de registro para inconfutávelaplicação da Instrução CVM n° 229 (arts. 6° e 21, combinados). O que não foi efetuado após oplimeiro decisólio assemblear, ratificador de decisum do Conselho de Administração. Emboradecidido pelo fechamento de capital, não ocorreu o sucedente/correlato pedido de aprovaçãoda oferta/cancelamento de registro. Onde o ato, que é complexo, não se realizou - a rigor,fiem reve iflicio -, verificada, pois, a ocorrência de uma mera expectativa de cancelamento,sendo que a CVM não tem o poder de substituir-se à ofertante, não' devendo manifestar-sesobrc coisas em tese ou expectadas, com pronunciamentos que seriam avocatórios, naturezaex o//icio. Dai o não poder atuar, baja vista a ausência do pedido. Pedido não formulado émera abstração. Inexiste no mundo real.

Contudo, o decisório assemblear de primeira oferta, também uma manifestação volitiva, foiefetuado e publicado (mesmo que tardiamente, e após publicação de Fato Relevante, jáinfon11ativo do desfazimento), e nesse instante, discute-se sobre se poderia ter gerado direitos.Tanto faz se em sede de direito adquirido, de teoria da aceitação, doutrina de promessanegocial/desistência, etc...

o acionista enquadrado como ofertado, passaria (desde a realização da primeira AGE) a ternão mais uma expectativa, mas, sim, um real direito concreto de aceitar (ou não, a seuaIvedrio) a oferta publicada (rectius: acrescida com a dúvida aventada quanto a possívelaplicação do parágrafo único do artigo 29 da Instrução nO 229).

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Segue-se que, a ofertante, ao invés de pedir o registro da primeira oferta, e obter o seqüencialcancelamento de registro, publica Fato Relevante, convoca e mediante novo COOgreSSOassemblear, retifica - por anulação - o decisório anterior, transmutando-o de oferta públicapara oferia voluntária, oferta essa não mais voltada p ra o fechamento de capital, mas, para

.um dos objetos/razões de ser da Instrução n° 299, qual eja: aquisição de aumento de controle,scm fito imediato de fechamento e cancelamento de r gistro de cia. aberta, com as ressalvasdo parágrafo segundo do artigo 12, haja vista a ausê cia (até por manifesta claramente) daadesão total dos minoritários da emissora/ofertante.

6Sede, Ruo Sete de Setembro,111 126' 00 33' andor - Cenlro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159- 0- 8ro,il- Tel., 212120200 - Endereço Internet, hltpdlwww.(./m.gov.br

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,E aí FATO DA DESISTENCIA -, qual o procedimento a adotar-se em relação aosacionislas ofertados? Trabalhar dentro da primeira oferta, com regência da Instrução n° 229,ou da segunda, via Instrução n° 299, ou, ainda, com ambas?

Questão que se revela inexistente: Quer-se crer e entender que, sem pedido de detivação daoferta pÚblica, passo indispensável ao cancelamento de registro, não há objeto parasubsunção à lnstmção nn 229.

I-lá, no caso, absoluta falta de objeto a subsúmir. Forma dar esse rei. A forma é que dásubstância ao ato. Forma essa não efetllada. A aplicação da Instruçiío nO 229 carece, portanto,do substrato essencial, qual seja: o pedido de registro da oferia pública, para sua efetivação.

Onde, só pode haver reflexão jurídica sobre o atendimento aos dizeres da Instrução nO 299, atépcla clara manifestação da ofertante. A CVM não tem como impor a adoção de uma instruçãopor outra, quando não demonstrado procedimentalmentc - como objetb essencial -, o interesseda parte na adoção da nonna regente de cancelamento. Ao não requerer o pedido de aprovaçãoda oferta pública a ofertante "esvaziou" a possibilidade de utilização da Instrução n° 229.Assim não entender equivalelia à mesma situação de pretender-se arbitrar uma partida de

. ,qualquer esporte com regras de outro. Pode até ser interessante como devaneio acadêmico (atélúdico), contudo, ocioso como regramento.

Com isso, verdadeira prejudicial de mérito, entende-se, preliminannente, que o acionistaofertado, mesmo concordante com o plimeiro decisólio, a ele não telia direito de reclamação,pois que, repita-se, não há subsunção à Instrução nO 229, já que não efetuado o pedido deaprovação à CVM. Faltante esse, não há objeto.

Evidente que o ato anulatório da primeira oferia pode até ter causado prejuizos aos ofertados,c esses podem insurgir-se - como o fazem - contra. Mas não no universo nonnativo daInstrução n° 229. Caso contrário, a CVM estalia fazendo um verdadeiro cancelamento exafJieio, sem nenhuma cobertura legal, ato ilegítimo, portanto.

Assim, /l{10 há como pensar-se na aplicação de um artigo de uma Instrução, quando esta,por inteiro, não se aplica. Onde e como discutir-se a aplicação do artigo 29 quando anorma que o encerra/contempla não se aplica? Despicienda discussão, pois.

•

I

"EMENTA: .Responsabilidade civil.Bolsa de Valores. Cancelamento deregistro de c~!!1Pan"ia aberta. OfertapÚblica de_aquisição de ações.

O que fornece, também, resposta à questão da possível e pretendida irrevogabilidade da oferta.E nesta, curial, dada a definitividade, trazer-se à colação o r. Acórdão profelido pelo TJRJ,Oitava Câmara Cível, pertinente à Apelação Cível n° 5478/98, com participação da CVMcorno am;clls-ell,.;ae, do qual excerta-se ementa e partes fundamentais (fazendo anexo deinteiro teor), verb;s:

. 7Sede, Rua Sere de Setembra,I11/26' ao 33' andor - Cenlra - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil- TeL 21 2120200 - Endereço Inlernel, hnp.(/www.cvm.gov.br

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- _.-_ ...•_-N,=e",c",es",s",i"d"a"d",e--,d,,,,e->lJ,,,r,,,é-,,v,,,iat.-!,ap=ro,,-v=ação docancelamento pela Comissão deValores Mobiliários. Honorários deadvogado.

A notícia no boletim oficial da Bolsa deValores, de ddiberação asselllblear decancelamento de registro de sociedadeaberta crmtrfJlada, com a indicaçãoequivocada de valor a maior de ações aserem adquiridas pela companhiacontroladora, não cOllstitui ofertapública irrevugável, de modo a obrigar aBolsa e a sociedade a pagarem aoapelante o valor do preço erradamentepublicado, porque, quando o apelanteadquiriu as ações a preço muito menor, ocancelamento ainda dependia deaprovação pela Comissão de ValoresMobiliários, o que finalmente não

"ocorreu.

'l--J O artigo 6" da Instrução CVM II" 0229195, citada110 parecer acima, não permite outra conclusão - a ofertapública há de ser ([[etuada após a aprovação do cancelamentodo registro pela CVM (V. texto a fls. 79/80)" (sem destaques nooriginal)

QUESTÕES REFLEXAS

À evidência que, embora não pronunciado, e não requerido, ocorrerá o chamado fechamenrobranco de capitaL Onde as ações perderão valor, face sua iliq'Jidez e (quase) nenhumacirculação.

[--.J Na desistência pura e simples, que pode decorrer dosimples abandono, a vontade do desistente (ato unilateral)será o bastante para que se verifique válida, desde quenela não se envolva qualquer prejuízo a outrem, que sepossa opor ao ato de renúncia [. __] (De Plácido e Silva,Vocabulário Jurídico) (grifou-se e subscritou-se)

O escólio acima, parece qu feito sob encomenda para a situação. A desistência pura esimples, traduzida pelo não edir o registro à CVM, validou-se. Porém, há prejuízos - eprejudicados - envolvidos.

8Sede, Ruo Sele de Selembro,1l1 126' 00 33' ondor - Cenlro - Rio de Joneiro - RJ - CEP 20159-900 - Brosil. TeL: 21 2120200 - Eodero\o lolornel: http://www.<vm.90v•br

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Resulta evidente que, substituindo o imediato cancelamento e fechamento de capital dar-se-á,FATICAMENTE, o mesmo, mediatamente. Onde a oferta, na ocasião, dar-se~á, talvez nopróprio mcrcado, a um preço menor, a um valor vil, ao· final, dada a óbvia/evidente perda deliquidez.

Como ensinado por Paulo "Procede contra a lei quem faz o que a lei proíbe; age em Faude damesma o que respeita as palavras do texto e cOllroma, ilude a objeção legal (Digesto, Iiv. I,til. l, f'·ag. 29).

Mas, ondc a objeção legal? Onde a obrigação de, apenas mantido um mínimo resíduo de açõesdisponíveis no mercado - um anemedo defreefloar -, requerer-se o pedido de aprovação deofcrta scguida de cancelamento de registro? Onde esse comando cogente/impositivo? Onde adeterminação quanto à possibilidade da CVM substituir-se ao requerente? Procure-se-os. Nãoexistcm'

Não se pode proibir ninguém de desistir de algo que lhe é desfavorável. A única hipótese quepode salvaguardar o interesse do minoritário prejudicado vem a ser o exame de situaçãoquanto a uma possível abusívidade de poder pelo controlador. Demonstrado o prejuízo. Oqual, ressalte-se, caracteriza-se como possível ...no futuro! Não há o prejuízo presente. Dada asituação de aceitar o agora ofertado ou o preço da ocasião à frente, à futuro. COM VALORMENOR.

Como fica a decisão de utilização da parte procedimental atinente ao cancelamento deregistro, quando esse não é efetivado; feíto às claras? O que efetívamente se tem é uma ofertavoluntária - segundo decisório assemblear - para aquisição de ações, sem o intento defechamento de capital. Como, então, se a trata? Não é pela via da Instrução n° 229.

Há que haver a análise da real pretensã%bjetivo da ofertante, o e~;tabelecimento de vínculo,de liame lógico/fático, para com a matéria sob análise, a razão verdadeira e finalista de ser daoferta. Há de haver, pois, a correspondência entre o objeto prelendido/ação buscada e amanifestação tomada formal, publicada, retirada a dísposição gestm'a absoluta, convolada queé pela regulada ou regrada.

Disposições essas que estabelecem a essência da fonoa e conteúdo da primeira oferta, a qualteria/tem de, vinculati.va e necessariamente, atender os ditames nommtivos. Razão pela qualfoi transmutada (acenada com a hipótese de) em uma segunda oferta. Evasiva, ilusória...

A Instrução' n° 229, não aplicável, dispõe sobre o cancelamento do registro de que trata oartigo 21 da Lei n° 6.385 - e por isso não aplicável - devendo-se observar, ill casu, comespecial atenção, as disposições dos arts. II (ma ifestação do minoritário sobre ocancelamento), 15 (presunção de aprovação pela não m nifestação da CVM no prazo de 30dias), 17 (pagamento pelo melhor preço), 20 (faculd de/obrigação), 22 (debêntures), 25(condição de observância - outros valores mobiliários), 9 (valor atualizado pela e da últimaoferta) e 30 (tempo que reproduz condição do art. 29).

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A Instrução nO 299 disp(íe sobre três pontos, sendo um deles o de disciplinar ofertas públicaspara aquisição de ações com o fito de: a) aumento de participação acionária pelo acionistacontrolador; b) transferência de controle acionário, contemplando no que pertine aocancelamento do registro como companhia aberta a declaração de interesse na promoção desseou não; a possibilidade, por total adesão dos minoritários à oferta da aquisição do direito derequerer o cancelamento. Onde se faz remessa à Instrução CVM n° 229 para outros valoresmobiliários que não ações, entendido então como rito procedimental próprio para estes casos(ações) o da Instrução CVM nO 299.

Importa, assim, dizer-se que a Instrução CVM 'no 299 possui um componente complementar àn° 229, quando tratante de idêntica matéria, qual seja, a de cancelamento de registro.Outrossim, não trata da situação do aludido fechamento fático, em branco, por viasoblíquas/reflexas, etc... ficando siIente, exceto na parte que diz sobre o tempo a decorrer parao crctivo pedido dc cancelamento. O que nada resolve, mantendo aberta a questão.

Donde ressurte como aplicável, mutatis mutandis, o contido no parágrafo 2° da LICC: " a leinova. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nemmodifica a lei anterior". O que vem a ser bem o caso. Há na Instrução n° 299 uina disposiçãoespecial ncm revocatória nem modificativa da n° 229. O rito procedimental para as hipótesesde cancelamento será o da Instrução n° 229, instrução geral que é. O que continua a nãoreso Iver a questão do fechamento branco. Mantida que é a necessi'dade do pedido formal deaprovação de oferta para sua efetivação - MANIFESTAÇAO POTESTATIVA VOLITIVA -,com sucedcnte cancelamento de registro. Afinal, a representada não fonnalizouinteresse/vontade na aprovação da oferta, e com isso, encerrou - na prática, ato comissivo poromissão, não fcz - a possibilidade de aplicação da Instrução CVM n° 229.

FRAUDE À NORMA

Como auxílio na análise axiológica, deve-se contar com a utilização da hermenêutica. Comobem prelecionado por Carlos Maximiliano (Hermenêutica e Aplicação do Direito):

"Para atingir, pois, o escopo de todo o Direito objeiivo éforça examinar: a) a nonna em sua essência, conteúdo ealcance (quaestio juris, no sentido estrito); b) o casoconcreto e suas circunstâncias (quaestio Jacti); a adaptaçãodo preceito à hipótese em apreço.[ ... ] Todo ato jurídico, oulei positiva, consta de duas partes - o sentido Intimo e aexpressão visível. Partir desta para descobrir aquele,através dos vocábulos atingir a idéia, fazer passar pelaprópria consciência a norma concreta, compreender o textoem seu significadb e alcance; em uma palavra, subjetivar aregra objetiva; e s a operação mental a realizar. [... ] Seuma disposíção secundária ou acessória e incompatívelcom a princip , prevalece a. última" (grifou-se esubscritou-se)

10Sede, Ruo Sele deSetembro,lll/26' 00 33' andor - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil- Tei . 21 2120200 Ende I t t htt II b.. - reço nerne : p: www.cvm.gov. r

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......_--Sem esquecer-se das disposições regentes do Código Civil sobre nulidade e anulabilidade dosatas jurídicos, v.g.:

"Art 85 - Nas declarações de vontade se atenderá mais àsua intenção que ao sentido literal da linguagem.

Ali. 87 - Considera-se erro substancial o que interessa ànatureza do ato, o objeto prÍl,cipal da declaração, oualguma das qualidades a ele essenciais.

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Art. 90 - Só vicia o ato a falsa causa, quando expressacomo razão determinante ou sob forma de condição.

Art. 102 - Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:1- Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a

pessoas diversas das a quem realmente se conferem, outransmitem.

II- Quando contiverem declaração, confissão,' condição, oucláusula não verdadeira.

Art. 103- A simulação não se considerará defeito emqualquer dos casos do artigo antecedente, quando liãohouver intençeio de prejudicar a terceiros, ou de violardisposição de lei.

Ali. 120 -Reputa-se verificada, quallto aos efeitosjurídicos, a cOlldição, cujo implemento formaliciosamente obstado pela parte, a quem desfavorecer.Considera-se, ao contrário, não verificada a condiçãomaliciosamente levada a efeito por aquele, a qucmaproveita o seu implemento.

•Art. 147 - E anulável o ato jurídico:[ ... ]

I1I- Por vicio resultante de erro, dolo. coação, simulação, oufraude (arts. 86 a 113 l·

Art. 158 - Anulado ao ato, restituir-se-ão 1s partes aoestado, em que antes dele se achavam, elnão sendopossive! restitui-las, serão indenízadas C0f11 oequivalente.

Art. 1.080 - A proposta de CO/1/l'Uto obriga o roponente,se o contrário não resultar dos termos dela da naturezado negócio, ou das circunstâncias do caso.

1ISede. Rua Sete de Setembra,11l/26' ao 33' andar - Cenlra - Ria de Janeira - RJ - CEP 20159·900 - Brasil· Tel.. 21 2120200 - Endereça Internet. hllp.J/www.cvm.gav.br

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Art. 1.084 - Se O lIegócio for daqueles em que lião secostuma a aceitação expressa ou O proponente a tiverdispensado, reputar-se-á concluído o cOlltrato, nãochegando a tempo a recusa." (grifou-se e subscritou-se)

A mecânica de eventos - a verdadeira "engenharia" da oferta -- não pode levar a outraconclusão senão a de uma simulação. Consubstanciada no aspecto da desistência. Observe-se(11s. 158 a 162): (i) em 23.05 2000, a decisão do Conselho de Administração pelo fechamentode capital e cancelamento do registro; (ii) em 05.06 2000, AGE realizada, ratificando adccisão do Conselho de Administração; (iii) em 29.06.2000, publicação de fato relevante comexposição de razões e aceno de nova oferta (ainda não concretizada), já nesse ato, nos tennosda Instrução CVM n° 299; (iv) em 04.07.2000, publicação da Ata da Reunião do Conselho deAdministração realizada em 23.05.00.

Esse direito subjetivo - porestarivo - exereido, eomo o foi, pelo controlador - direito de nãolazer oufazer pedido de cancelamento -, tem todos os colores e todas as características de umalo abusivo de poder, de exercício irregular de direito - fraude à lei/norma - um excessocometido.

S.M.J., há, até às escâncaras, a prática de uma simulação. Consoante a melhor doutrína háduas maneiras de se encarar a simulação, no ponto de vista jurídico:

"a) ou se deverá entender que o ato encoberto pela simulação éum só ato, ou seja, o ato realmente querido pelas palies e por elaoculto pela aparência dum ato simulado; e, nesse caso, se narealidade a intenção das partes tiver sido a de nada contratar(simulação absoluta), o ato seria nulo por falta de consentimentodas partes quanto à realização de qualquer contrato; e, se, sob aaparência dum contrato, as partes houverem convencionado,secretamente, realizar outro contrato, valerá este outro, seobedecer aos requisitos legais (simula,:ão relativa).

A ação de simulação, en tal caso, não será nuncaação de nulidade, mas simples ação declaratóriadestinada a revelar a natureza do ato oculto; se este atofor no sentido de não existir o contrato ou envolver umcontrato nulo, o ato será nulo; se o ato oculto obedeceraos requisitos legais, valerá como tiver sido na realidadeconvencionado. (Tal é o sistema adotado pelo direitoalemão e suiço, e já agora também pelo Código CivilPortuguês, arts. 240 e 241).

b) se se entender que, na simulação há duas declaraçõessimultâneas, ambas destinadas a produzir efeito, uma oculta, cmrelação às partes contratantes, e, outra aparente, em relação aos I\~Ai'

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terceiros, a matéria será regulada pelos princípios da simplesineficácia relariva. A ação declaratória de simulação visa

•estender aos terceiros os efeitos do ato oculto. (E o sistemaadotado peJo direito francês e italiano)" (Francisco Pereira deBulhões Carvalho, in "Sistemas de Nulidades dos AtasJurídicos", Forense, 1981, pág. 180)

A rcprescntação ora sob cxame é, na prática, uma ação de simulação, proposta em fórumsocictário, sede administrativa.

"E/lte/lde-se cO/lfigurado o abuso de poder, quando o age/lte não exerce com moderação aprerrogativa que lhe é legalmente atribuída, fazendo-o contrariamente ao interesse deterceiros e com o obietivo de cau.~ar-lhes danos, seja cerceando-lhes o exercício de seusdireitos, seia ,:isando a alcançar, com o abuso, enriquecimento ilícito ou vantagem semjusta causa... E /leste que se insere ° comportamento ilícito e dallosos do controlador, namedida em que é ele titular de um direito que lhe outorga poder, suscetível, por ato ilícitoseu, de ser desvíado ou abusivamente exercido... O abuso de poder de controle resulta dacausa ilegítima de decisões tomadas com a lÍnica finalidade de prejudicar uma categoria deacio/listas ou para satisfazer os interesses exclusivamente pessoais de algulls deles."(Modesto Carvalhosa, Comentários à Lei das S.A)

Combinadas tcses da simulação, fraude à nonna, e situação de oposição à desistência, hajavista a causação de evidente prejuízo defluí, naturalmente, a solução.

CONCLUSAO

Vistas e conhecidas as peças acostadas e cingido aos exatos tennos da consulta efetuada, tem­se, como resultante de todo o exame, duas questões a responder, e que nem se investem erevestem da atribuída relevância jUlidica. Na verdade, se têm entendimentos postos decncontro, desenvolvidos por patronos de reconhecida nomeada no trato da legislação

. .'socletana.

Descabe a aplicação da tese da aceitação, pois que houve a expressa manifestação emcontrário dos rcpresentantes nas duas assembléias.

feito esse intróito, como já assentado acima, faticamente são duas as questões requerentes deresposta, quais sejam: (i) pode-se mudar de idéia quando após uma decisão vem-se a saber quese aprovou um mau negócio?; (ii) até onde pode a CVM intervir dentro de um alegadoconf1ito nonnativo que teria sido por si mesma criado? Esses os ,hema decidenda.

Na verdade, o que ora se discute é a nova lei societária. Transferiu-se para fórum internomatéria de discussão em curso no Congresso Nacional.

Podc-sc mudar de idéia? Não só pode-se, como deve-se. Demonstrado um desacerto decisório,impende a qualquer administrador/tomador de decisões a adoção da medida corretiva. Tal

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----proccder encontra total pennissão no direito, ~endo muitos os institutos que o admitem, deforma expressa ou implícita. Máxime - e onde não encontra cabida a tese da teoria daaceitação - quando o adverso (ora representante) explícita e fonnahnente manifestou-se emcontrário. Apenas para argumentar: se o decisum assemblear propusesse um pagamento ouuma operação a um custo maior, não sendo a situação agora sob comento, não ocorreria umaquase obrigação de retificá-Ia? Finalística, pragmática, e objetivamente? Sem leguleios!

Só que, iII caSI/, o decisor não reviu sua decisão. Essa pennaneee atual. A mesma. FECHARO CAPITAL. Modificação só houve quanto ao modo de processá-Ia. Esse o fato diferente,esse o fato promotor de toda a celeuma.

A porta do enxugamento da liquidez, que conduzirá a uma situação equivalente aofechamento de capital não está fechada, até porque inexistente a reserva legal que capacite eoutorgue à CVM a requerida competência legal para tanto. Demonstrado de qualquer modoque inexiste o conflito aparente de nonnas. A Instrução CVM nO 299 representa, faticamente,uma via fi'anqueada ao acionista controlador para operar o fechamento do capital, através doaumento de sua participação acionária. Desse modo, seria incompátível a utilização dessenormativo com o propósito já anunciado do acionista controlador de operar o fechamento decapital, haja vista a possibilidade do mesmo ter evitado a discussão sobre a eventualincidência da nonna contida no ati. 29 da Instrução CVM n° 229, a qual, por ilação lógica,def1uente da análise de todo o processo, resulta quase evidenciada.

Analisadas as ofelias, conhecidos os tem10s, verificada a situação em concreto, tem-se que, àsclaras -- rectil/s: "às escuras"-, o objetivo da ofertante é promover o fechamento de capital ­jocosamente, tem-se aí um paradoxo: o fechamento em branco é realizado às escuras, ou nãoàs claras. Pagando o menor valor, com causação de evidente prejuízo aos minoritários. Todo oiter de sua verdadeira engenharia negocial condutiva no trato do tema conduz a esseindubitável entendimento.

Uma questão de cunho provocativo que se deve aproveitar para - com o risco de dizer-secoisas contestáveis, mas levantando-se questões vitais - responder, terá que ser a deenfocando o cenátio dispositivo da Instrução CVM n° 299, verificar-se a possibilidade deaplicação da inteligência dispositiva da Instrução CVM n° 229, lembrado ainda que a de n°299 não se volta para o cancelamento de registro, mesmo que, e quando, se o possa (e irá) ter- faticamente - , haja vista a ocorrência real de fechamento de capital.

•A discussão, então, não é sobre qual a Instrução a utilizar. E, sim, sobre uma análise de reaisintenções. Essa, demonstra-se - e de reslo. c/aramente - com a apresentação da primeiraoferta, advin1a do primeiro decisório assemblear ratificadora de idêntico entendimento doConselho de Administração. A maior reflexão é, assim, com aproveitamento do tema,aprofi.lI1dar-s~ sobre situações onde inexista uma primeira oferta, efetuada como nos. termos daexistente, ing essando o ofeliante diretamente no teor da Instrução CVM n° 299 (objetivada,como consta te no fato relevante de fis. 162, "a aquisição da totalidade das ações de Norte­Nordeste em ircula ão 110 mercado") embora, seu sentido e intenção seja o de fechamentode capital. •

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Vislumbra-se, assim, 8 necessidade de uma consolidação ampliativa das duas instruções,retirando a parte duvidosa, até porque de nada adianta dizer que a ofertante só poderá fechar ocapital depois de tanto tempo, quando, na prática, isso já foi realizado. Que o endereçamentoseja o da ocorrência fática e não o do pedido formal de cancelamento de registro.

!vIutatis nllltal/dis, a situação de simulação assemelha-se á linha fina entre o procedimento deelisão - com o eufemismo de planejamento fiscal - e evasão fiscal/tributária. Ou a de umcontcncioso tributário/fiscai. Criado aqui um contencioso societ:\rio, a julgar, d.m.v. dospurisl!lS. se ocorrente uma elisão ou evasão à nonna. Onde eventual lacuna/incompletudenot"mativa autoriza o uso da elisão, onde não. ÍI! casu, onde possível punir ato juridico lesivo,quando, observado no seu viés finalista, deter a mesma intenção do ato simulado.

Isto posto, opil/a-se:

Pela deelaração do exercícío abusivo de poder do grupocontrolador (alínea "c" do § l° do art. 117 da Lei nO 6.404);

Pelo indeferimento (por via de Delíberação) do registro deoferta volnntária, caso realizada;

Pelo alerta quanto ao fato de que a inobservâncía sujeitará àimposição das penalídades previstas no art. 11 da Lei n°6,385.

E o parecer, em 20.09.2000.

Atcnciosamcnte,,

.==:::,q-.-q------------yAdail lanco,Procurador FederalMal. CVM nO 7.000.877

Anexo: Apelação Cível n° 5478/98

Concluído'o trabalho, eis que a Instrução CVM nO 345, de 04 de setembro de 2000, promovealgumas das alterações requeridas. Contudo, face o conceito do teUlpo como regente do ato ­!empus regil ac!wn - I tais modificações não, fetam o ocorridQ na época. Os efeitos deverão,até em nome da segurança juridica, ser com feito adiante (ex I!wlc).Onde, então, haja vista aainda não apresentação do pedido de re . tro pela Instrução n° 299, pode dar-se a aplicaçãocorrigida. De qualquer modo requer-se manifestação de vontade da ofertante.

Adail Slanco, em 20.092000,:.-.H-c

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DESPACHO AO PARECERlCVM/PJU/N° OO~ ,'0'1

De acordo. Tendo em vista o conjunto de fatos narrados na representação em causa ­el11 espccial a deliberação assemblear havida em 05/06/00, no sentido de efetuar ocancelamcnto do registro de companhia aberta, revogada na assembléia geral rcalizadaem 12/07/00 - não há como se admitir a realização de oferta pública para aquisição detodas as ações da companhia hoje em circulação, com lastro na Instrução CVM n°299/99.

Restando evidenciado o propósito do acionista controlador de levar a efeito ocancclamcnto de registro, consoante publicação de fato relevante em 04/07/00, a opçãopcla realização de oferta para aquisição de ações denota o objetivo do acionistacontrolador da companhia de furtar-se ao cumprimento do disposto no parágrafo únicodo art. 29 da Instrução CVM n° 229/95, que o obrigaria ao pagamento de valorbastante superior ao anunciado, equivalente ao maior preço fixado na distribuiçãopública anteriollllente efetuada.

Salientc-sc que o art. 12, § 2°, da Instrução CVM n° 299/99 estabelece que uma talofcrta poderá resultar, "nos casos em que haja adesão de todos os minoritários daemissora", no direito do acionista controlador de requerer o fechamento. do capital dacompanhia. Nesse passo, a alternância de procedimentos em questão não elide, mas,contrariamcnte, ratifica o intuito do acionista controlador de proceder ao fechamentodo capital. A eleição da Instrução CVM n° 299/99, no caso, além de não se coadunarcom a anterior e pública manifestação do acionista controlador, teria o condão deIcgitimar a fixação de prcço infcrior ao praticado no aumento de capital aprovadopclas AGEs de 08/06/98 e de 08/09/98 da companhia.

Importa observar quc, nos termos das Os. 08 do prospecto da oferta pública realizadaem 1998, em anexo, a fixação do preço deu-se com base no valor patrimonial da ação,critério adotado com o propósito de se conferir "segurança ao acionista minoritário quepretende paJiicipar do aumento de capital desta companhia de preço tecnicamentecocrcnte com património líquido da companhia e a pouca liquidez nas Bolsas deValores" (sic)

o propósito de realizar oferta pública através das normas contidas na Instrução CVMna 299/99' caracteriza, portanto, a adoção de uma decisão da qual poderia resultarprejuízo a acionistas minoritários, consoante o disposto no art. 117, § l°, alínea "c", daLei n° 6.404176, caracteri7ando-se, assim, o exercício abusivo do poder de controle.

,

A PJU

Em 2 11091O0~:-....-~7'

Sede, Ruo Sete deSetem~~k\)l í16"'àd~ ondor - (enlro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 -8rosil- 1el.,'21 2120200 - Endereço tnternet, htlp.//www.cvm.gov.br

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Protegendo quem investe no futuro do Brosi!

DESPACHO AO PARECER CVMIPJUIN° O[Y//Ol

De acordo.

A questão foi devidamente examinada no âmbito da GJU-l. Não posso deixar, porém, deacrescentar que a vontade da companhia, embora manifestada de formas diversas, é amesma: fechar o capital, seja através do cancelamento de registro de companhia aberta,seja por meio do que se intitula de "fechamento branco"- A sua vontade é mesmoirretratávcl, mesmo que, para tanto, lance mão de um alo simulado.

Temos assistido, nos últimos tempos, à política e às atitudes agressivas dessa companhiana condução de sua organização societária. No momento, em que a GovemançaCorporativa está pautando o relacionamento de muitas e muitas .companhias com os seusaeionistas c o mercado, a sociedade em tela parece estar tendo um comportamento que,no mínimo, se afasta desses princípios, sem se repetir a contrariedade à lei, já apont.adapelos Ilustres Procuradores Federais que subscrevem o presente.

Caberá ao Poder Judiciário a tixação do real valor de uma tal oferta, mesmQ que venha aser realizada após o decurso do prazo previsto no art. 29 da Instrução CVM n° 229/95,pois todos esses acontecimentos se constituem em um ato con)plexo capaz de causarprejuízo aos aeionistas minoritários.

,A SEI', em 28/02/0 I.

~uell do SilvaPROCUR,\DOR,\ - CHEFE

CViV\ . j\\ntoíellln 7.001.021

SSIAMT1EV ANTARC1NORDESTE26KJ2/01 10:\5"18

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