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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À PUBLICIDADE COMERCIAL À LUZ DO DIREITO

FUNDAMENTAL DA LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

ANDRÉ LUIZ AMÂNDIO

Itajaí (SC), maio de 2011

DECLARAÇÃO

DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PÚBLICA EXAMINADORA

ITAJAÍ, ____ DE ____________ DE 2011.

________________________________ Professor(a) Orientador(a)

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES À PUBLICIDADE COMERCIAL À LUZ DO DIREITO

FUNDAMENTAL DA LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO

ANDRÉ LUIZ AMÂNDIO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. MSc. Emerson de Morais Granado


MEUS AGRADECIMENTOS:

"Agradeço ao meu pai e minha mãe, cuja fé em mim

me ensinou a ter fé em mim mesmo e em Deus."

(David Samuel)

Agradeço aos ensinamentos bíblicos de Jesus

Cristo, cuja bondade e amor refletem todos os dias

de minha vida.

Agradeço meu orientar Emerson de Morais Granado,

que com sua paciência e conhecimento, me ajudou

a concluir este trabalho.

ESTE TRABALHO DEDICO:

Aos meus pais, Manoel Sebastião Amândio Filho e

Maria Aparecida de Souza Amândio, e para minha

irmã Fernanda de Souza Amândio Soares.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 26 de maio de 2011

André Luiz Amândio Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando André Luiz Amândio, sob o título “Da (in)

constitucionalidade das restrições à publicidade comercial à luz do direito

fundamental da livre manifestação de pensamento”, foi submetida em 10 de junho

de 2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Emerson de

Morais Granado [Orientador e Presidente da Banca], Luciana de Paulo Coelho

[Membro] e Marcio Ricardo Staffen [Membro], e aprovada.


Prof. MSc. Emerson de Morais Granado Orientador e Presidente da Banca

Profª. Msc. Maria Claudia A. de Souza Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO............................................................................................. 9

INTRODUÇÃO .................................................................................. 10

CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 13

DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................ 13

1.1 CONCEITO .................................................................................................... 13

1.2 HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 15 1.2.1 Considerações Gerais ............................................................................... 15

1.2.2 Motivos do surgimento das declarações de direitos ............................. 16 1.2.3 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ................................. 17

1.3 CONSTITUIÇÃO E DIREITO FUNDAMENTAIS ............................................ 18 1.3.1 Das concepções dos direitos fundamentais e sua influência nas Constituições ...................................................................................................... 20 1.3.2 Evolução Histórica dos direitos fundamentais nas Constituições Brasileiras ........................................................................................................... 21 1.3.3 Direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988 ..................... 22

1.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS INDIVIDUAIS ......................... 24

1.5 FINALIDADES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 25

1.6 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................... 26

1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................. 27

1.7.1 Direitos fundamentais de primeira geração ............................................ 28 1.7.2 Direitos fundamentais de segunda geração ........................................... 29

1.7.3 Direitos fundamentais de terceira geração ............................................. 30 1.7.4 Entendimento jurisprudencial e os direitos de quarta geração ............ 31

1.8 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................. 32 1.8.1 Do Direito fundamental de liberdade do pensamento ............................ 33

CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 36

PUBLICIDADE COMERCIAL ........................................................... 36

2.1 HISTÓRICO DA PUBLICIDADE .................................................................... 36

2.1.1 Considerações gerais ............................................................................... 36 2.1.2 Conceitos de publicidade ......................................................................... 37

2.2 BREVE DIFERENCIAÇÃO: PUBLICIDADE X PROPAGANDA ................... 39

2.3 ELEMENTOS DA PUBLICIDADE ................................................................. 40

2.4 TIPOS DE PUBLICIDADE ............................................................................. 40

2.4.1 Publicidade institucional .......................................................................... 41 2.4.2 Publicidade promocional .......................................................................... 41

2.5 REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE .................................................... 42

2.5.1 Sistema estatal .......................................................................................... 43 2.5.2 Sistema privado ......................................................................................... 43 2.5.3 Sistema misto ............................................................................................ 44

2.6 CONTROLE DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI 8.078/90 ............................................................................ 45

2.7 PRINCÍPIOS GERAIS DA PUBLICIDADE ADOTADOS PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................................................... 46 2.7.1 O principio da liberdade ........................................................................... 47

2.7.2 O principio da lealdade ............................................................................. 48 2.7.3 O principio da vinculação ......................................................................... 49

2.7.4 O principio da identificação ..................................................................... 50

2.8 PUBLICIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ........................................... 50

2.9 DA PUBLICIDADE COMERCIAL .................................................................. 52

2.10 LIMITES DA PUBLICIDADE COMERCIAL INSERIDA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ............................................................................... 54

2.11 DA PUBLICIDADE ENGANOSA ................................................................ 55

2.12 DA PUBLICIDADE ABUSIVA ...................................................................... 56

CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 59

DAS RESTRIÇÕES Á PUBLICIDADE COMERCIAL E O DIREITO DE LIBERDADE DO PENSAMENTO: ANÁLISE DA SUA (IN) CONSTITUCIONALIDADE ............................................................... 59

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................. 59

3.1.1 Conceito ..................................................................................................... 59

3.2 REQUISITOS DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................... 60 3.2.1 Requisito formal ........................................................................................ 61 3.2.1.1 Requisito formal subjetivo ................................................................................61 3.2.1.2 Requisito formal objetivos ................................................................................62

3.2.2 Requisito material ou substancial ........................................................... 63

3.3 RESTRIÇÕES A PUBLICIDADE COMERCIAL ............................................ 64 3.3.1 Aspectos gerais ......................................................................................... 64

3.4 ASPECTO DIFERENCIADOR DA PUBLICIDADE COMERCIAL E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - A AMBIENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMERCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................... 65

3.5 DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES A PUBLICIDADE COMERCIAL ........................................................................................................ 66 3.5.1 Competência legislativa da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA ................................................................................................................ 66

3.5.2 Regulamentação da publicidade comercial por ato administrativo ...... 70

3.6 DA PUBLICIDADE COMERCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL – “LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMERCIAL” ................................................. 71

3.6.1 Restrições a publicidade comercial de alimentos e bebidas não-alcoólicas ............................................................................................................ 74

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 77

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 80

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto a pesquisa no tocante aos limites impostos à

publicidade comercial brasileira, a fim de elucidar, conceituar e esclarecer o tema

proposto. Para tanto, se faz mister a compreensão do estudo do Direito

Constitucional, dos direitos fundamentais, aspectos históricos, sua finalidade, as

gerações de direitos fundamentais, e em específico o direito fundamental à livre

manifestação de pensamento, da publicidade, tipos de publicidade, a publicidade

comercial, das restrições existentes no Código de Defesa do Consumidor, da

publicidade abusiva e enganosa, por último a análise da (in)constitucionalidade das

restrições à publicidade comercial, demonstrando-se breve concepção sobre

controle de constitucionalidade brasileiro, critérios e requisitos de

constitucionalidade, que visam estabelecer um entendimento minucioso e completo

acerca do tema. Em suma a Constituição Federal dispõe uma gama de direitos

fundamentais, a qual está assentada o principal foco da pesquisa: à livre

manifestação de pensamento, ou seja, o direito que a priori é limitado pelas

regulamentações impostas pela agência controladora existente em nosso país. O

direito fundamental da livre manifestação de pensamento vem servindo de

argumento para os veículos de comunicação, empresas, e agências publicitárias de

um modo geral, as quais se opõem aos limites a publicidade comercial. Do ponto de

vista jurídico, os opositores sustentam a tese de inconstitucionalidade, por

entenderem que as restrições aplicadas pela Agência Nacional de Vigilância

Sanitária (ANVISA), ferem tal preceito constitucional. Assim, através da análise da

Constituição Federal e da proteção por esta concedida à publicidade comercial,

buscar-se-á uma possível solução para o tema – a sua (in)constitucionalidade.

10

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a (in)

constitucionalidade das restrições a publicidade comercial à luz do direito

fundamental da livre manifestação do pensamento.

O seu objetivo é a pesquisa no tocante aos limites impostos à

publicidade comercial brasileira, a fim de elucidar, conceituar e esclarecer o tema

proposto, com o intuito de desenvolver uma monografia de graduação em Direito.

Como objetivo institucional tem-se a produção desta

monografia para fins de obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando dos direito

fundamentais, seu conceito, aspectos históricos dos direitos fundamentais, influência

dos direitos fundamentais nas Constituições, a evolução histórica dos direitos

fundamentais nas Constituições brasileiras, os direitos fundamentais na Constituição

Federal de 1988, a diferenciação de direitos e garantias fundamentais, a finalidade

dos direitos fundamentais, sua natureza jurídica, classificação, das gerações de

direitos fundamentais, as características dos direitos fundamentais e por último a

análise e diferenciações do direito fundamental de liberdade do pensamento.

No Capítulo 2, tratando da publicidade, breve histórico,

conceitos doutrinários e legais de publicidade, diferenciação entre publicidade e

propaganda, os elementos da publicidade, tipos de publicidade, da regulamentação

da publicidade, princípios gerais da publicidade no Código de Defesa do

Consumidor, a publicidade na Constituição Federal de 1988, da publicidade

comercial, conceituação, os limites da publicidade comercial inserido no Código de

Defesa do Consumidor, da publicidade abusiva e enganosa.

No Capítulo 3, tratando da (in)constitucionalidade das

restrições a publicidade comercial, os aspectos gerais do controle de

11

constitucionalidade, aspectos diferenciadores da publicidade comercial e dos direitos

fundamentais, sendo elas decorrentes da ambientação da publicidade comercial na

Constituição Federal de 1988, da competência legislativa da Agência Nacional de

Vigilância Sanitária – ANVISA, da regulamentação da publicidade comercial por ato

administrativo, a publicidade comercial como direito fundamental da “liberdade de

expressão comercial”, e por fim uma breve análise das restrições a publicidade

comercial de alimentos e bebidas não-alcoólicas.

Como desafio e fundamento do tema proposto, o autor deste

trabalho enfrentou três problemas e respectivas hipóteses, abaixo destacados, que

serviram de estímulo para pesquisa e conclusão do tema proposto.

Primeiro problema: é possível considerar a publicidade

comercial como um direito fundamental – “liberdade de expressão comercial”?

Hipótese: A Constituição Federal de 1988 não elenca

expressamente o direito fundamental da “liberdade de expressão de comercial”,

entretanto, a Constituição Federal de 1988 no art. 5º, IX contempla os direitos

referentes à livre manifestação do pensamento: liberdade de pensamento, que são

direitos fundamentais de primeira geração, que dispõem sobre as liberdades

clássicas, ou seja, que impõe o limite à atuação do Estado nas relações privadas,

razão pela qual aparenta ser a publicidade comercial uma das espécies de direito

fundamental.

Segundo problema: as restrições a publicidade comercial são

(in)constitucional?

Hipótese: As restrições a publicidade comercial, têm-se

estabelecido através do Código de Defesa do Consumidor, que impõem restrições a

veiculação de publicidade comercial enganosa e abusiva, e também, através das

resoluções da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. No aspecto formal de

controle de constitucionalidade, ou seja, através de ato administrativo, não precede

de inconstitucionalidade as restrições elencadas no artigo 220 § 4º - medicamentos,

agrotóxicos, armas e bebidas alcoólicas, pois, visa regulamentar e exteriorizar o que

é contemplado em lei federal já existente, o Código de Defesa do Consumidor.

12

Terceiro problema: as restrições a publicidade comercial de

alimentos e bebidas não alcoólicas são (in)constitucional?

Hipótese: No caso das restrições a publicidade comercial de

alimentos e bebidas não alcoólicas, em específico as restrições contidas na

Resolução 024/2010 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, na qual

dispõe sobre informações a serem prestadas quando da publicidade comercial de

alimentos ricos em sódio, açúcar, gordura saturadas e bebidas de baixo valor

nutricionais, precedem (in)constitucionalidade material. Ao analisar o art.220 § 4º da

Constituição Federal de 1988, verifica-se que tal dispositivo não elenca os alimentos

e bebidas não-alcoólicas como suscetíveis de restrições publicitárias. Tampouco, o

legislador não contempla em qualquer legislação posterior, acerca da competência

legislativa da Agência Nacional de Vigilância Sanitária para introduzir restrições a

publicidade comercial de alimentos e bebidas não alcoólicas.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as

restrições impostas à publicidade comercial, e ainda as demonstrações das

hipóteses da pesquisa se restaram ou não confirmadas.

As categorias e as siglas, quando necessárias, serão tratadas

em nota de rodapé da página.

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.

p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

Capítulo 1

DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 CONCEITO

A concepção dos direitos fundamentais, na doutrina, é tratada

com diversas expressões, tais como direitos humanos, direitos do homem, direitos

individuais, entre outros4.

Segundo Silva5, a utilização de diferentes expressões dos

direitos fundamentais pela doutrina ocorre, pois:

(...) a ampliação e transformações dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhe um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los (...)

Para melhor elucidação das concepções doutrinárias, destaca-

se as expressões dos direitos fundamentais elencadas por Silva6:

a) Direitos Naturais: direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem. Não se aceita esta definição com muita facilidade, este termo como se sabe a por entender-se que se tratava de direitos inerentes a natureza do homem historicidade dos direitos muda constantemente; b) Direitos Humanos: contra essa expressão se tem a teoria em que não é apenas o homem como titular de direitos, pois aos poucos, se vai formam o direito especial de proteção à fauna e à flora; c) Direitos Individuais: dizem-se os direitos do indivíduo isolado, cada vez mais é desprezado esse termo, contudo, é ainda empregado para corresponder aos denominados direitos civis ou liberdade civis. A usada na constituição para exprimir o conjunto de direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e a propriedade; d) Direitos Fundamentais do Homem: esse é o termo mais correto a ser usado,

4 ARAUJO, Luiz Alberto David, e NUNES Jr, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998. p.57.

5 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p.60.

6 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p.60.

14

pois além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo, no nível de direito positivo, com prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre, e igual de todas as pessoas. Fundamentais, porque exprime situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza e às vezes nem sobrevive.

Assim, a melhor expressão a ser empregada, segundo Silva7,

será “direitos fundamentais”, a qual conclui que:

Direitos fundamentais do homem constituem á expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção de mundo e informa a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível de direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.

Logo, tem-se a conceituação de Moraes8, que ao seu

entendimento, os direitos fundamentais são:

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode ser definido como direitos fundamentais.

Já a definição mais aceita sobre os direitos fundamentais, tem-

se de Pérez Luño apud Moraes9, onde:

Considerando-os um conjunto de faculdades e instituições que, a cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e

internacional.

Assim, denota-se que os direitos fundamentais são aqueles

direitos inerentes a condição humana, a qual visa manter os pressupostos

7 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. p.61.

8 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.162.

9 LUÑO, Antonio Enrique Pérez, apud. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.165.

15

elementares, como a liberdade e a dignidade humana, assegurados pelo

ordenamento jurídico.

1.2 HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.2.1 Considerações Gerais

A evolução histórica dos direitos fundamentais deu-se de

forma gradual e lenta, através das declarações de direitos, a qual estabelecia por

escrito um elenco de direitos em favor dos indivíduos.

Os direitos destinados aos indivíduos encontram traços

característicos já na idade média, através de forais (cartas de franquias), onde

continham direitos destinados um determinado grupo ou categorias.

Ressalta Ferreira Filho10:

Entre as declarações, de um lado, e os florais, ou cartas, de outro, a diferença fundamental estava que as primeiras destinavam ao homem, ao cidadão, em abstrato, enquanto as últimas se voltavam para determinadas categorias ou grupos particularizados de homens.

Entretanto, os direitos contidos nos forais (cartas de franquias)

favoreciam um determinado grupo ou categoria, ao contrário das primeiras

declarações surgidas nos séculos XVIII e XIX, as quais visavam à liberdade dos

cidadãos e ao limite do poder político do Estado.

Ainda, para Ferreira Filho11, tais declarações dividiam-se em

dois grupos de direitos:

O das liberdades-limites, por exemplo, liberdade pessoal, direito de propriedade, liberdade de comércio, de indústria, de religião etc., que impedem a ingerência do Estado numa esfera intima da vida humana – e o das liberdades-oposição, por exemplo, liberdade de imprensa, de reunião, de manifestação etc. Que servem de meio de oposição

política.

10

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p.288.

11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. p.289.

16

Daí o surgimento das declarações de direitos, que almejava

proteção-oposição contra os abusos do absolutismo, que era o regime centralizador,

ficando os cidadãos excluídos de qualquer participação.

1.2.2 Motivos do surgimento das declarações de direitos

Como visto no subtítulo anterior, uma das principais causas do

surgimento das declarações de direitos, era a opressão e abusos do absolutismo.

Entretanto, existem outros dois aspectos reconhecidos pela doutrina, como causas

basilares para a existência das primeiras declarações de direitos, são elas –

economia e religião12.

Primeiramente, destaca-se a observação de Del Vecchio13,

quanto aos abusos cometidos pelo absolutismo:

Mas as suas exigências vitais eram arrebatadas qualquer possibilidade de fazer-se valer na legislação e na administração; enquanto toda a sua atividade era exposta a arbitrariedade e a opressão jurídica e econômica das classes privilegiadas. Essa contradição entre uma superestrutura atrofiada e uma sociedade progressista não poderia deixar de provocar uma crise muito grave na vida da nação; ela produziu-se em efeito e tornou-se tão forte que, em certo ponto, as autoridades estabelecidas se encontram na impossibilidade de ir adiante no governo. A convocação dos Estados Gerais marca precisamente esse momento. A monarquia feudal, em convidando o Terceiro Estado para colaborar com o governo, cedia à necessidade histórica que lhe impunha o desaparecimento enquanto poder absoluto.

Em todas as declarações dos séculos XVIII e XIX, continham

uma resposta ao abuso cometido pelos governos absolutistas, porém o

reconhecimento desses direitos fundamentais em prol dos indivíduos transcende

também de aspectos religiosos, pois como aponta Ferreira Filho14:

De ordem religiosa porque decorre, sem saltos, dos dogmas

cristãos. A igualdade fundamental de natureza entre todos os homens, criados á

12

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. p.289.

13 DEL VECCHIO, Giorgio. La déclaration dês droits de I’Homme et Du citoyen dans la révolution française, p.17.

14FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. p.289.

17

imagem e semelhança de Deus, a liberdade fundamental de fazer o bem, ou de não

fazer, decorem dos mais remotos ensinamentos bíblicos.

Destarte, tem-se como último aspecto relevante para a pré-

existência das declarações de direitos, o contexto econômico da época, conforme

manifestação de Ferreira Filho15:

Esse fato, que se reflete nas doutrinas econômicas do tempo – como a de Adam Smith – sugere por que os meios capitalistas ou burgueses, em geral, formavam na vanguarda revolucionária. A revolução individualista era imprescindível para a consolidação e para o aceleramento de progresso econômico.

Conclui-se que, as implicações gerais para o aparecimento das

declarações de direitos são: o abuso e opressão cometidos pelo absolutismo, a

influência religiosa que serviu de base para a versão racionalista do direito natural, a

qual fora inserida no Iluminismo, e por fim os aspectos econômicos que fomentava

as futuras revoluções em razão da ingerência do Estado na sociedade econômica da

época, denominada de burguesia16.

1.2.3 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

A mais influente das declarações de direitos, foi editada em

1789 pela Revolução Francesa, e era denominada de “Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão”, ademais surgiram anteriormente as declarações inglesas e

americanas.

Segundo Bonavides17, somente a declaração Francesa tinha

por destinatário o gênero humano:

(...) Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano.

15



17 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.562.

18

As declarações de direitos inglesas e americanas, mesmo

contendo traços de repúdio ao absolutismo, sua essência voltou-se tão somente a

uma determinada classe de pessoas, enquanto a declaração Francesa de 1789, que

era proveniente da chamada revolução Francesa e dos pensamentos racionalistas,

veio a contemplar, não somente uma quantidade de pessoas ou classe, e sim a

todos os cidadãos Franceses – o dito gênero humano.

Vale ressaltar, que a própria Declaração dos direitos do

Homem e do Cidadão condiciona a existência da Constituição, pois como aponta

Ferreira Filho18:

Desde a Revolução de 1789, o regime constitucional é associado á garantia dos direitos fundamentais. Não é ocioso recordar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (art.16) condicionou á proteção dos direitos individuais a própria existência da Constituição.

Ainda conforme Ferreira Filho19, tal afirmação indicava que a

meta do governo era a Constituição escrita, a qual estabelecia uma esfera autônoma

de ação em favor dos indivíduos, restringindo assim a interferência do Estado para

com qualquer cidadão.

1.3 CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

A constituição é um conjunto de normas, que visar estabelecer

bases teóricas para todo o ordenamento jurídico, bem como normas de estrutura

política, social de uma nação. Porém tal definição vai muito além, e sua

conceituação não pacificada na doutrina, com isto destaca-se algumas definições

doutrinárias.

Friedrich20 define constituição como:

18



20FRIEDRICH, Carl. J. Gobierno constitucional y democracia. Madri: Institutos de estúdios políticos, 1975. p.285.

19

A constituição, por definição, é uma técnica, ou conjunto de técnicas, para submeter o governo a limites, resultando muito menos prováveis a ocorrência de atos de violência arbitrária e tirânica em um governo constitucional. Além disso, uma Constituição bem elaborada adotará as oportunas medidas para sua alteração de modo que evite, enquanto for humanamente possível, os movimentos revolucionários.

A definição dada por Moraes 21diz:

Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes á estruturação do Estado, a formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos.

Destacando os ensinamentos de Moraes22, para ele, o conceito

ideal de Constituição é definido por Canotilho, a qual está intimamente ligada aos

movimentos constitucionais do século XIX, assim como Ferreira Filho23 que suscita

existência da Constituição escrita na proteção dos direitos individuais e a garantia

dos direitos fundamentais emanados da Revolução Francesa de 1789 – Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Canotilho24 apresenta como conceito ideal de Constituição, o

seguinte:

Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados políticos – liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b) a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantias orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituição deves ser escrita (documento escrito).

21

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.83.

22 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.84.


24 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p.65.

20

Assim, ao tempo que surgiam as primeiras declarações de

direitos, o reconhecimento desses direitos condicionou-se como meta do próprio

constitucionalismo.

1.3.1 Das concepções dos direitos fundamentais e sua influência nas Constituições

Antes de prosseguir para o subtítulo seguinte, é prudente

distinguir as duas concepções de declarações de direitos e, por conseguinte dos

direitos fundamentais.

Para melhor elucidar a concepção de direito fundamental nas

primeiras declarações de direitos, traz-se os ensinamentos de Ferreira Filho25:

O caráter individualista é o traço fundamental das declarações dos séculos XVIII e XIX e das editadas até a Primeira Guerra Mundial. Marca-se a preocupação de defender o indivíduo contra o Estado, este considerado um mal, embora necessário.

Tal concepção individualista perdurou na maioria das

Constituições do século XX, a qual tinha como aspecto principal assegurar os

interesses econômicos.

Entretanto, com as constantes mudanças sociais da época,

uma nova concepção veio a surgir, conforme aponta Ferreira Filho26:

A necessidade de proteção do economicamente fraco, por intermédio do Estado, foi, assim, ganhando a opinião pública. Ainda na primeira metade do século XIX a Revolução Francesa de 1848 e sua Constituição reconheceram o primeiro dos “direitos econômicos e sociais” (...)

A evolução das concepções dos direitos fundamentais vem

refletir justamente no tema seguinte, ou seja, conforme iriam surgindo novas

Constituições, cada uma adequando-se segundo a concepção pré-existente, sendo

as primeiras de caráter individualista e as demais com traços sociais.

25



21

1.3.2 Evolução Histórica dos direitos fundamentais nas Constituições Brasileiras

O surgimento das constituições escritas em diversos países

condicionou a idéia de proteção dos direitos individuais, e no Brasil tal concepção

não foi diferente.

A primeira Carta brasileira, denominada de Constituição

Política do Império do Brasil, jurada em 25.03.1824, prévia no Título VIII um extenso

rol de direitos fundamentais, porém com manifesto apego a concepção individualista

dos direitos fundamentais, conforme aponta Ferreira Filho27: “As anteriores – 1824 e

1891 – como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego a concepção

individualista dos direitos fundamentais”.

As constituições de 1934 até 1988 tiveram como composição

da base teórica e positiva da modalidade de Estado social, os direitos sociais, a qual

está também inserida na atual constituição brasileira no Capítulo II do Título II- Dos

direitos e garantias fundamentais.

Destaca Ferreira Filho28 que: “De 1934 até 1988, em nosso

Direito Constitucional, o reconhecimento dos direitos dos “direitos sociais” vinha

sendo feito sob forma de princípios, catalogados em capítulo sobre a “Ordem

econômica e social”.

Sobre os direitos sociais, ressalta Bonavides29:

Ocorre, porém, que o avanço teria muito mais profundidade se abrangesse também o substrato social da Constituição, pelo menos os direitos sociais que, desde a Carta de 1934, compõem a base teórica e positiva de nossa modalidade de Estado Social, os quais, sem retrocesso, têm sido consagrados pela evolução do constitucionalismo brasileiro durante os últimos cinqüenta anos.

Dadas algumas especificações entre as Constituições

brasileiras ao longo do tempo, cabe ressaltar os dispositivos legais referente aos

27



29 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p.565.

22

direitos fundamentais nas constituições brasileiras. Na constituição Política do

Império, jurada em 25.03.1824, os direitos fundamentais estão dispostos nos artigos

6º a 8º; na Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em

24.02.1891 estão presentes nos artigos 69 a 78; na Constituição da República dos

Estados Unidos do Brasil, promulgada em 16.07.1934, estão dispostos nos artigos

106 a 114; na Constituição dos Estados Unidos do Brasil que foi outorgada em

10.11.1937, estão dispostos nos artigos 115 123, artigos 137 a 139; na constituição

dos Estados Unidos do Brasil, promulgada em 18.09.1946, estão presentes nos

artigos 129 a 144 e artigos 157 a 162; Constituição do Brasil, promulgada em 1967,

nos artigos 140 a 15; e a emenda constitucional nº 1, de 17.10.196930.

1.3.3 Direitos fundamentais na constituição brasileira de 1988

A atual constituição brasileira consagra no capítulo II do Título

II, os “direitos e garantias fundamentais”, em específico no artigo 5º, bem como

inseriu um capítulo para tratar dos direitos Sociais – “Ordem econômica e social”.

Para tanto, ensina Ferreira Filho31:

A declaração contida na constituição brasileira de 1988 é a mais abrangente e extensa de todas anteriores. Inclui, como é obvio as liberdades públicas clássicas, conferindo excepcional ênfase aos direitos concernentes á matéria penal. Por outro lado, inova ao prever, por exemplo, o direito de informação, a defesa do consumidor etc. Ademais, ela mistura verdadeiros direitos fundamentais em sua essência, com outros, meramente importantes que apenas formalmente são direitos fundamentais (p. ex., o direito a certidões).

Destaca-se a classificação adotada pelo legislador constituinte

de 1988, formulada por Moraes32:

Direitos individuais e coletivos: correspondem aos direitos diretamente ligados ao

conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo:

vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente, a Constituição de 1988 os prevê no

art. 5º;

30



32 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.164/165

23

Direitos sociais: caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando a concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos do nosso Estado Democrático, conforme preleciona o art. 1º, IV, A. A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6º;

Direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos;

Direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da sociedade popular. São direitos públicos subjetivos que investem o individuo no statua activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do principio democrático inscrito no art. 1 º, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art. 14;

Direitos relacionados á existência, organização e participação em partidos políticos: a constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhe autonomia e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.

Assim, basicamente os direitos fundamentais classificam-se

em: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direito a nacionalidade e

direitos políticos.

Vale ressaltar a classificação dos direitos fundamentais,

dispostos no artigo 5º da Constituição brasileira, conforme aponta Ferreira Filho33:

Os direitos explicitamente consagrados na Constituição podem ser agrupados em três categorias, conforme seu objeto imediato,

pois o mediato se pode dizer que é sempre a liberdade.

I – Direitos cujo objeto imediato é a “liberdade”:

De locomoção – art. 5º, XV e LXVIII;

33


24

De pensamento – art. 5º, IV, VI, VII, VIII, IX;

De reunião – art. 5º, XVI;

De associação – art. 5º, XVII a XXI;

De profissão – art. 5º, XIII;

De ação – art. 5º, II;

Liberdade sindical – art. 8º;

Direito de grave – art. 9º.

II – Direitos cujo objeto imediato é a “segurança”:

Dos direitos subjetivos em geral – art. 5º, XXXVI;

Em matéria penal – art. 5º, XXXVII a LXVII;

Do domicílio – art. 5º, XI.

III – Direitos cujo objeto imediato é a “propriedade”:

Em geral – art. 5 º, XXII;

Artístico, literário e cientifica – art. 5º, XXVII a XXIX;

Hereditária – art. 5º, XXX e XXXI.

Salienta-se que, a classificação dos direitos fundamentais está

apresentada no aspecto geral, estando cada espécie subdivida em classes e

subclasses.

1.4 DIREITOS FUNDAMENTAIS X GARANTIAS INDIVIDUAIS

Parte da doutrina constitucionalista diferencia direitos

fundamentais de garantias Constitucionais. Sendo assim Moraes34 analisou que:

A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições

34


25

meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal dos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias, ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração de direito.

Para Miranda35:

Clássica e bem actual á a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias, acessórias e, muitos delas, adjectivas (...)

Bonavides36, afirma que:

A garantia – meio de defesa – se coloca então diante do direito, mas com este não deve confundir. Ora, esse erro de confundir direitos e garantias, de fazer um sinônimo de outra, tem sido reprovado pela boa doutrina, que separa com nitidez os dois institutos, não incidindo em lapsos dessa ordem, tão freqüentes entre alguns dicionaristas célebres.

Já Ferreira Filho37 conclui que, não se pode confundir garantias

com os remédios, ou seja, com as medidas ou processos especiais, previstos na

Constituição Federal, para a tutela dos direitos consagrados. Para ele, as garantias

“consistem nas prescrições que vedam determinadas ações do Poder Público que

violariam direito reconhecidos”.

1.5 FINALIDADES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A finalidade dos direitos fundamentais, segundo Moraes38

correlaciona-se como pilastra mestra da construção do Estado de direito

35

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2ª ed. Coimbra: Coimbra editora, 1988, 1990, 4t. p.88/89.

36 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p..


38 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.171.

26

democrático, bem como, com a proteção ao princípio da dignidade da pessoa

humana.

Aduz Canotillho39:

a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídico individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdades positivas) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Ressalta Franco40:

Não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da verdadeira democracia. Com efeito, a idéia democrática não pode ser desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo legou á cultura política humana; o valor transcendente da criatura, a limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça.

Nesse aspecto, a doutrina é unânime, ou seja, a finalidade dos

direitos fundamentais está na busca da almejada segurança jurídica, na

concretização da democracia, impondo limites entre a ingerência do Estado (Poder

Político) para com o Cidadão.

1.6 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A natureza jurídica dos direitos fundamentais é essencialmente

constitucional e define-se, conforme Moraes41, em duas vertentes: primeira

relaciona-se a aplicabilidade dos direitos sociais, enquadrados tais como direito

fundamental, na qual aponta, que:

São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender

39

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p.541.

40 FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1958. V1. p.188.

41 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.60.

27

de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais.

A segunda vertente, conclui Morais42:

A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-las eficientes (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular).

Assim, as normas de direitos sociais, inseridos como direitos

fundamentais, dependem da sua própria descrição para serem aplicadas, pois em

alguns casos a constituição condiciona a sua aplicabilidade as legislações ulteriores.

Enquanto, no caso de normas de direitos e garantias fundamentais, tem aplicação

imediata, ou seja, dependem de mecanismos para lhe tornarem eficientes.

1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As classificações terminológicas dos direitos fundamentais

encontram-se na doutrina dividida em gerações, apontadas por Ferreira Filho43,

como, “a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos

de igualdade, a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa;

liberdade, igualdade, fraternidade”. Ressalta-se, entretanto que, alguns

doutrinadores contemporâneos já reconhecem uma nova geração de direitos,

denominada de quarta geração.

Antes de descrever sobre as gerações de direitos, deve-se fazer

a distinção entre os vocábulos dimensão e geração para dirimir o eventual equívoco

de linguagem existente na doutrina.

Conforme aponta Bonavides44:

O vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e

qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão

42

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.60.


44 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p..

28

cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações

antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração,

direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao

desenvolvimento, ao meio ambiente, a paz e á fraternidade, permanecem eficazes,

são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito á democracia;

coroamento daquela globalização política para qual, como no provérbio chinês da

grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver

dado o seu primeiro e lardo passo.

Conforme Bonavides45, o vocábulo geração encontra-se mais

apropriado para designar a classificação dos direitos fundamentais.

1.7.1 Direitos fundamentais de primeira geração

A primeira geração de direitos são os direitos da liberdade, ou

seja, o ponto principal desta pesquisa constitui-se já nas primeiras declarações de

direitos.

De acordo com Bonavides46, são os direitos de primeira

geração:

Os direitos de Primeira Geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por prisma histórico, aquela fase inaugural do constitucionalismo do ocidente.

Ainda, conforme Bonavides47;

Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o individuo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdade ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

45

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p.580.


47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p.563/664.

29

Para Moraes48, “Os direitos fundamentais de primeira geração

são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas),

surgidos institucionalmente com base na Magna Charta de 1215”.

Na primeira geração de direitos, o indivíduo buscou meios de

tutela contra a o Estado, como aponta Ferreira Filho49, “Seja por meio delas

estabelecendo zona interdita á sua ingerência - liberdades limites – seja por meio

delas armando o indivíduo contra o poder no próprio domínio deste – liberdades

oposição”.

1.7.2 Direitos fundamentais de segunda geração

Os direitos fundamentais de segunda geração surgiram ainda

na primeira metade do século XIX, e consagrou os direitos econômicos, sociais e

culturais.

Conforme aduz Ferreira Filho50, o surgimento desta geração de

direitos deu-se, em razão da:

(...) necessidade de proteção do economicamente fraco, por intermédio do Estado, foi, assim, ganhando a opinião pública. Ainda na primeira metade do século XIX a Revolução Francesa de 1848 e sua Constituição reconheceram efetivamente o primeiro dos “direitos econômicos e sociais”: o direito ao trabalho, impondo ao Estado a obrigação de dar meios ao desempregado de ganhar o seu pão.

Bonavides51 ainda acrescenta:

Os direitos da segunda geração merecem um exame mais amplo. Dominam o século XX do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado.São direitos Sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social, depois que germinara por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX. Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.

48





30

A segunda geração, além de manter os direitos de primeira

geração que impunham ao Estado limitações, reconheceu novos direitos, que para

Ferreira Filho52, estabeleceu obrigações ao Estado, “foram reconhecidos direitos a

prestações positivas do Estado, que se vê obrigado, não raro, a criar serviços

públicos para atendê-los (...)”.

1.7.3 Direitos fundamentais de terceira geração

Os direitos fundamentais de terceira geração constituem-se

como tutela geral, não tão somente ao indivíduo ou ao Estado, mais sim ao gênero

humano, a paz, a coletividade e o meio ambiente.

Segundo Bonavides53, representam os direitos de terceira

geração:

Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente á proteção dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.

Conclui Ferreira Filho54:

Seriam direitos de solidariedade; direito á paz, ao desenvolvimento, ao respeito ao patrimônio comum da humanidade, ao meio ambiente. Proveriam do direito Internacional e estariam em vias de consagração no direito Constitucional.

Assim sendo, a terceira geração doas direitos fundamentais

consagra o princípio da solidariedade, bem como corrobora com o desenvolvimento

dos direitos humanos e das novas tendências mundiais, como por exemplo, o direito

ao meio ambiente.

52




31

1.7.4 Entendimento jurisprudencial e os direitos de quarta geração

A classificação dos direitos fundamentais encontra-se já

conceituada pelo Supremo Tribunal Federal55, a qual define a três consagradas

gerações reconhecidas pela doutrina:

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o principio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

Alguns doutrinadores defendem a existência da quarta

geração de direitos fundamentais, porém ainda pouco difundida e reconhecida.

Dentre os poucos doutrinadores, Bonavides56 reconhece e

aponta a quarta geração, que segundo ele:

São direitos de quarta geração o direito á democracia, o direito á informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universabilidade, para qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Para Bonavides57, a quarta geração de direitos é o direito a

informação, ao pluralismo e principalmente a democracia, a qual reconhece como o

ápice da pirâmide formada por todas as gerações de direitos existentes no

ordenamento jurídico.

55

STF – Pleno – MS nº 22164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206, RTJ164/158



32

1.8 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As características dos direitos fundamentais apresentam-se em

um extenso rol de palavras, os quais diferenciam e elevam os direitos fundamentais

dos demais direitos existentes no ordenamento jurídico. São elas: imprescritibilidade,

inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade,

interdependência e complementaridade.

Assim, classifica Moraes58:

Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo;

Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a titulo gratuito, seja a título oneroso;

Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renuncia. Dessa característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renuncia ao direito a vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;

Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;

Universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção política filosófica;

Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;

Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está ligada a garantia do habeas corpus, bem como a previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente;

Complementariedade: os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com a

58

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p.163/164.

33

finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

Destaca Ferreira Filho59, a existência de outra característica

dos direitos fundamentais, a qual denominada de “inabolibilidade”:

Como já se apontou, a constituição presume que um direito fundamental esteja naturalmente ligado ao regime e princípios que adota, como o da dignidade humana. Destarte, os direitos fundamentais “verdadeiros” têm uma substância própria. Isto não exclui poderem existir direitos formalmente fundamentais (por estarem inscritos no texto constitucional), que, não tendo a matéria necessária, não estão protegidos pela “inabolibilidade”.

Assim, a dita “inabolibilidade” protege todos os direitos

fundamentais, sem exceção, portanto também os direitos sociais, além das

liberdades.

A vasta caracterização dos direitos fundamentais demonstra-se

a suma importância desses direitos em prol do indivíduo, as quais são inerentes a

própria condições humanas, tais como direito a vida, a liberdade etc.

1.8.1 Do Direito fundamental de liberdade do pensamento

O direito fundamental da liberdade de pensamento, segundo

Ferreira Filho60, deve-se, “distinguir duas facetas: a liberdade de consciência e a

liberdade ou manifestação do pensamento”.

Quanto à liberdade de consciência, ensina Ferreira Silva61:

A liberdade de consciência e de crença, porém, se extroverte, se manifesta na medida em que os indivíduos, segundo suas crenças, agem deste ou daquele modo, na medida em que, por uma inclinação natural tendem a expor seu pensamento aos outros e, mais, a ganhá-los para suas idéias.

Já quanto à liberdade de expressão, define Moraes62:

59




62 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.70.

34

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas indiferentes ou favoráveis, mas também as que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagração do pluralismo de idéias e pensamento, da tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo.

Na visão de Ferreira Filho63, ressalta a manifestação de

pensamento:

A manifestação mais comum do pensamento é a palavra falada, pela qual alguém se dirige a pessoa ou pessoas presentes para expor o que pensa. Essa liberdade é consagrada pelo art. 5º, IV e V. Na verdade, é ela uma das principais de todas as liberdades humanas por ser a palavra uma das características fundamentais do homem

(...)

Outra forma de manifestação do pensamento é a pela palavra escrita, destinada a pessoas indeterminadas, divulgadas por meio de livros, jornais e revistas, Durante longos séculos, todas as publicações dependeram de autorização governamental, cientes os poderosos do tempo da força da palavra escrita, o meio de comunicação de massa ao tempo existente. (...)

Por atingir talvez bem de perto os enciclopedistas e iluministas que inspiraram a Revolução de 1789, esta se preocupou em proscrever a censura.

(...)

A garantia vem reforçada no capítulo “Da comunicação social”, dispondo o art. 220 que “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta constituição”.

Por fim, ressalta Pinto Ferreira64 apud Moraes: ”O Estado

democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da liberdade que é

assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da

opinião, como sob o aspecto negativo, referente á proibição de censura.”

63

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. p.299/400.

64 PINTO FERREIRA, Luiz, apud. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. p. 182.

35

Dentre todos os direitos fundamentais, o direito a liberdade de

pensamento representa basicamente a tutela do indivíduo contra as restrições ou

limites imposto por alguém ou até mesmo pelo Estado. Assim, a observância deste

direito está intimamente condicionada ao princípio da ampla de defesa

Neste capítulo, foram elencados os direitos fundamentais,

tratando-se de todas as gerações de direitos reconhecidos, entre elas a primeira

geração que trata dos direitos concernentes a liberdade, bem como o direito

fundamental específico da liberdade de pensamento, dando alicerce para o estudo

posterior. No próximo capítulo, serão abordados dois temas: a publicidade em geral

e a publicidade comercial em específico.

Capítulo 2

PUBLICIDADE COMERCIAL

2.1 HISTÓRICO DA PUBLICIDADE

2.1.1 Considerações gerais

A publicidade segundo Guimarães65, “apesar de ser uma

prática antiga, reconhecida desde á época de Roma, a técnica atual da publicidade é

relativamente nova, tendo surgido com a revolução industrial”.

Anteriormente ao período da revolução industrial e comercial,

destaca Guimarães66 que, a relação compra e venda era feita pela confiança e pelo

contato direto do comprador com o vendedor do produto.

E ainda segundo Guimarães67:

Com o avançar dos anos e com o crescimento das cidades, o contato direto entre essas duas pessoas se tornou mais raro, surgindo uma cadeia de intermediários. Assim, a publicidade passou a ser encarada como mais um instrumento mediante o qual seriam dadas informações aos consumidores sobre os serviços postos no mercado. Todavia, em função da acirrada concorrência entre os fornecedores e do surgimento de uma sociedade de massa, a publicidade passou a ter outro papel nesse cenário, com certeza mais importante, qual seja, o de persuadir os consumidores á necessidade de aquisição desses bens e serviços.

Aduz Santos68:

65

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 91/92.

66 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p. 92.


68 SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em:

37

Devido à produção em série, decorrência da revolução industrial, o consumo, um fenômeno universal, tornou-se massificado, ou seja, as relações de mercado se despersonalizaram, a produção que era destinada a um indivíduo em especial estendeu-se a toda a coletividade. Mudanças de comportamento nas relações de consumo houve em grande escala. Por conseguinte a publicidade tornou-se destinada à massa de consumidores e, sendo as ofertas veiculadas simultaneamente para milhões de pessoas, passou a ter nova função, hoje inserida explícita ou tacitamente em grande parte dos conceitos de publicidade (...)

Rispoli apud Guimarães69 elenca três fatores que efetivamente

contribuíram para o avanço da publicidade após a grande depressão de 1929 e 1930

– revolução industrial:

a) a constituição, principalmente na Inglaterra e nos Estados Unidos, de agências de publicidade que por um lado ofereciam serviços de criatividade para atingir o público e do outro eram o veículo obrigatório para a venda de espaço publicitário nos jornais; b) o interesse sempre crescente pela publicidade nos estudos de psicologia; c) a intervenção da autoridade governamental para coordenar e controlar a atividade publicitária.

Logo, conclui-se que, a técnica atual da publicidade é

intimamente relacionada com a expansão das relações de consumo propiciada pelo

crescimento das cidades, tornando-se um instrumento necessário para a

comercialização de bens e serviços na sociedade de massa.

2.1.2 Conceitos de publicidade

A publicidade é basicamente uma atividade informativa, com

intuito de estimular o consumo de bens e serviços. Entretanto, têm-se na doutrina e

legislações vastos conceitos de publicidade, na qual serão citadas nesse subtítulo.

Primeiramente, destaca-se que a origem do termo publicidade

no sentido técnico deu-se em 1849 no dizionario ad uso della gioventú italiana, e que

segundo Rispoli apud Guimarães70 significa “tornar público”, do termo latino

publicus,

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004>. Acesso em: 30 abr. 2011.

69 RISPOLI, apud, GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p. 92.

70 RISPOLI, apud, GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a

http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004/a-regulacao-juridica-da-publicidade-na-sociedade-de-consumo

38

Nos meios publicitários, tem-se segundo Benjamim71 a

utilização da definição dada pelo Comitê de definições da American Association of

Adverting Agencies - AAAA: “publicidade é qualquer forma paga de apresentação

impessoal e promoção tanto de idéias, como de bens e de serviços, por um

patrocinador identificado”.

Ainda, conforme Benjamim72, entende-se por publicidade

“qualquer forma de oferta, comercial e massificada, tendo um patrocinador

identificado e objetivando, direta ou indiretamente, a promoção de produtos ou

serviços, com utilização de informação e/ou persuasão".

Para Pasqualotto apud Guimarães73:

(...) publicidade “é toda comunicação de entidades públicas ou privadas, inclusive as não personalizadas, feita através de qualquer meio, destinada a influenciar o público em favor, direta ou indiretamente, de produtos ou serviços, com ou sem finalidade lucrativa”.

Já Marques74 define publicidade com base no Código de

defesa do Consumidor:

Preferimos, porém, entender como publicidade, no sistema do CDC, toda a informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço, qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.

Conclui Almeida apud Benjamin75 que:

responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p.94.

71 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p.305.

72 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. O controle jurídico da publicidade. BDJur, Brasília, DF. Pág. 8. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/8981>. Acesso em: 11 de agosto de 2009, às 15h20min.

73 PASQUALOTTO, Adalberto, apud, GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p.94.

74 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.673.

75 ALMEIDA, Carlos Ferreira, apud, BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.306.

39

Não há dúvida de que a publicidade é uma forma de comunicação social. Mas nem tudo que é comunicação integra o conceito de publicidade. ”Fora do campo publicitário, fica então toda a informação científica, política, didática, lúdica ou humanitária, porque alheia á atividade econômica, mesmo quando seja produzida com a intenção de gerar certa convicção nos seus destinatários; simetricamente se excluirá a simples informação descritiva ou estatística relativa a atividade econômica que não surja com uma intenção de promoção em favor de determinados agentes econômicos (...)”.

Destarte, independente da gama de conceitos, verifica-se

conforme Guimarães76, que “eles possuem elementos semelhantes, como

patrocínio, a divulgação de produtos e serviços, a informação, persuasão e a

atividade dirigida ao público”.

2.2 BREVE DIFERENCIAÇÃO: PUBLICIDADE X PROPAGANDA

Segundo Benjamim77, os termos publicidade e propaganda são

utilizados indistintamente no Brasil, entretanto não se confundem, pois:

Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-a-dia do mercado, os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um objetivo comercial (“La finalité d’un rendement économique par Le recrutement d’un public de consommateurs”), enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, político, econômico ou social. Fora isso, a publicidade, além de paga, identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.

Aduz Guimarães78:

É muito comum usar o termo “propaganda” como sinônimo de publicidade, porém, apesar dessa confusão, deve-se deixar claro que há uma distinção técnica entre eles, sendo cada um aplicado a uma área totalmente diferente da do outro.

Já Guerreiro apud Benjamim79:

76

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam.. p. 97.

77 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.307.


40

(...) a propaganda é uma atividade voltada para a difusão de uma idéia (a propaganda política é o mais conhecido), ao passo que a publicidade é uma atividade volta para a difusão de uma mercadoria específica (publicidade desta marca de cigarro ou daquela marca de sabão em pó).

Assim, conclui-se que, a publicidade visa à difusão de uma

mercadoria em específico (comercial), enquanto a propaganda é voltada a difusão

de uma idéia. Entretanto, vale salientar que, ainda segundo Benjamim80, a base da

distinção está no objetivo do lucro, onde a publicidade faz-se com a intenção de

alcançar um lucro, enquanto a propaganda quase sempre exclui a idéia de lucro.

2.3 ELEMENTOS DA PUBLICIDADE

Dentre os vários conceitos de publicidade, verifica-se conforme

Guimarães81 que eles possuem elementos semelhantes: “como o patrocínio, a

divulgação de produtos e serviços, a informação, persuasão e a atividade dirigida ao

público”.

2.4 TIPOS DE PUBLICIDADE

Segundo Benjamim82 a publicidade em razão de seu objetivo,

dividi-se em: publicidade institucional e publicidade promocional.

Para Pasqualotto83 "Anúncios institucionais ou promocionais,

todavia, são espécies do mesmo gênero. Ambos são igualmente publicidade”.

79

GUERREIRO, Márcio A. L., apud, BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.308.


81 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam.. p. 99.

82 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.308

83 PASQUALOTTO, Adalberto, Os efeitos obrigacionais da publicidade, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 131.

41

2.4.1 Publicidade institucional

Na publicidade institucional o objetivo é estritamente o anúncio

da empresa (marca) e não do produto.

Quanto à conceituação da publicidade institucional, tem-se o

entendimento de Benjamim84:

Na publicidade institucional (ou corporativa) o que se anuncia é a própria empresa e não um produto seu. Seus objetivos são alcançados a mais longo prazo, beneficiando muitas vezes produtos ou serviços que sequer já são produzidos pela empresa. Em certas ocasiões, especialmente quando a empresa enfrenta problemas de imagem, uma campanha de publicidade institucional pode ser a solução para alterar a forma como o público a enxerga.

Destarte, conclui Chaise85 que: "publicidade institucional é

aquela que se destina a institucionalizar a marca. Aqui não existe a preocupação

com a venda do produto em si; o que se anuncia é a própria empresa, e não o

produto".

2.4.2 Publicidade promocional

Já a publicidade promocional tem um objetivo imediato –

vender, conforme aponta Benjamim86:

De modo diverso, a publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato; seus resultados são esperados a curto prazo. Divide-se em publicidade para a demanda primária e publicidade para demanda seletiva. “A primeira anuncia um grupo de produtos e a segunda, uma marca específica do produtor”. A publicidade para demanda primária – ou pioneira – mostra-se particularmente útil quando da introdução de um novo produto no mercado. Assim aconteceu nos primórdios da televisão em que os anunciantes, antes de divulgarem sua própria marca, precisavam firmar aquele tipo de produto no mercado. São exemplos campanhas do tipo “Beba mais leite” ou “Coma chocolate – chocolate é alimento”. De maneira oposta, na publicidade para demanda seletiva, também conhecida por publicidade competitiva, anuncia-se “o leite Leco, os

84

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.308.

85 CHAISE, Valéria Falcão, A Publicidade em face do código de defesa do consumidor, São

Paulo: Saraiva, 2001. p. 13. 86

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p. 308

42

chocolates Lacta, em detrimento das outras marcas existentes no mercado”.

Logo, diferente da publicidade institucional que busca a

divulgação da própria empresa a longo prazo, a publicidade promocional busca a

divulgação do produto ou serviço a curto prazo.

2.5 REGULAMENTAÇÃO DA PUBLICIDADE

Quanto à regulamentação da publicidade conclui Benjamim87:

”Nenhuma atividade humana está isenta de controle. A publicidade não é exceção a

regra”, e ainda: “assim como todo fenômeno humano, em particular as

manifestações empresariais, deve ser submetida a controle legal”.

Santos88 descreve a finalidade da regulamentação da

publicidade:

A fim de que a publicidade não se desvirtue, desequilibrando as relações de consumo entre fornecedores (concorrência desleal, p.ex.), ou entre fornecedores e consumidores (publicidade enganosa ou abusiva), faz se necessária a sua regulamentação.

Ressalta Benjamim89

O controle é mais da publicidade do que propriamente do anúncio. O objetivo maior é o regramento da atividade e não do ato. Este só é atingido a medida que integra aquela. E, acrescenta-se, o controle não é exercido de maneira isolada sobre a atividade publicitária. Insere-se em um contexto mais amplo de disciplina da atividade produtiva e comercial.

Para tanto, o fenômeno publicitário pode ser controlado

segundo Benjamim90, de três formas: “por um sistema exclusivamente estatal, por

um sistema exclusivamente privado e, finalmente, por um sistema misto”.

87


88 SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004>. Acesso em: 30 abr. 2011.


90 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado


43

2.5.1 Sistema estatal

O sistema estatal de regulamentação é uma das modalidades

de regramento da publicidade, na qual segundo Benjamim91 é ditado pela

intervenção estatal exclusiva:

Uma primeira modalidade de regramento da publicidade é através da intervenção estatal exclusiva. Em outras palavras, só o Estado, e apenas ele, pode ditar normas de controle da publicidade e implementá-las. Nenhuma participação têm, no plano da autodisciplina, os diversos atores publicitários.

Denota-se, segundo Santos92, que apesar do controle estatal

ditar e aplicar normas de controle da publicidade: “Suas regras não têm poder

coativo. Ademais, a regra de autodisciplina somente sujeita aqueles que aderem

voluntariamente a tal forma de controle”.

2.5.2 Sistema privado

Outra modalidade de regramento da publicidade é o sistema

privado, que conforme ensina Benjamim93:

Em oposição ao modelo exclusivamente estatal, há o exclusivamente privado. Passa-se de um sistema em que apenas o Estado intervém para um outro em que somente os participes privados do fenômeno tem voz.

Para tanto, aduz Santos94:

O sistema privado ou auto-regulamentar no Brasil nasceu da necessidade de manter a confiança dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os profissionais da área reconhecendo os perigos de anúncios agressivos e enganosos criaram o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária – CBAP sendo a sua aplicação confiada ao CONAR- Conselho Nacional de Auto-Regulação Publicitária.

pelos autores do anteprojeto. p.301.


92 SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004>. Acesso em: 30 abr. 2011.


94 SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo.

Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004>. Acesso em: 30 abr. 2011. .



44

Quanto ao argumento da ilegitimidade do Estado para cumprir

a regulamentação da publicidade, discorre Benjamim95:

Vez ou outra surge e ressurge o argumento de que o Estado não tem nenhum papel legítimo a cumprir no regramento da publicidade. Alega-se, em suporte da tese, que o próprio mercado tem incentivos de sobra para a correção de desvios acaso surgidos, seja para fazer com que os anunciantes forneçam informações precisas sobre seus produtos e serviços, seja para contestar, pelos seus próprios canais de comunicação publicitária, os anúncios enganosos veiculados pelos seus concorrentes.

(...)

E, naqueles raros casos em que tais incentivos mercadológicos venham a se mostrar ineficientes, o próprio consumidor lesado, sem qualquer intervenção do Estado em seu favor, pode fazer uso dos tribunais. Por derradeiro, ainda dentro dessa perspectiva de exclusão do Estado, a auto-regulamentação apresenta-se como uma solução adequada para correção das falhas dos incentivos do mercado no saneamento dos desvios publicitários.

Logo, conclui-se que o sistema privado decorre da auto-

regulamentação de iniciativa dos próprios participes nelas envolvidos. Tal conclusão

encontra-se amparada nos ensinamentos de Coelho96: "A auto-regulação publicitária

é, no Brasil, a mais interessante experiência de disciplina de atividade econômica

por iniciativa dos próprios agentes nela envolvidos".

2.5.3 Sistema misto

A terceira e última modalidade é o sistema misto, compõem-se

do sistema estatal e do sistema privado de regulamentação.

Ensina Benjamim97 que:

Da composição entre os dois sistemas solitários, surge um terceiro, misto, que faz da convivência e da competição normativa e

95


96 COELHO, Fábio Ulhoa, O empresário e os direitos do consumidor, São Paulo: Saraiva, 1994. p. 237.


45

implementadora sua principal característica. Despiciendo dizer que esse é o modelo ideal.

(...)

Trata-se de modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, aquele executado pelo Estado e o outro a cargo dos partícipes publicitários. Abra-se, a um só tempo, espaço para os organismos auto-regulamentadores (como o CONAR e o Código Brasileiro de auto-regulamentação Publicitária), no Brasil e para o Estado (seja administração pública, seja o judiciário).

Dos organismos auto-regulamentadores, ressalta-se a definição

dada por Santos98 quanto ao CONAR:

O CONAR é uma associação civil organizada por agentes econômicos como, anunciantes, agências publicitárias, veículos de comunicação, que espontaneamente aderem ao quadro social. Por conseguinte, a regra da auto-regulamentação ou autodisciplina não vincula todos os operadores, limitando-se àqueles que aderem, voluntariamente a tal modalidade de controle.

Por fim, denota-se segundo Benjamim99, quanto ao sistema

misto: “foi essa a opção do Código de defesa do consumidor”.

2.6 CONTROLE DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

– LEI 8.078/90

Conforme Benjamim100 o controle da publicidade no código do

consumidor refere-se à mensagem publicitária, ou seja, quanto ao seu conteúdo.

Ainda, segundo Benjamim101 o código de defesa do

consumidor:

98

SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4004>. Acesso em: 30 abr. 2011.

99 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto P. 303.

100 BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto p.315.



46

(...) não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo. A proteção do consumidor tem início em momento anterior ao da realização do contrato de consumo. O legislador reconheceu, então, que a relação de consumo não é apenas contratual. Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de estimulação do consumo, quando, de fato, ainda sequer se pode falar em verdadeiro consumo, e sim em expectativa de consumo. A publicidade, portanto, como a mais importante dessas técnicas, recebeu especial atenção no código.

Aduz Marques102:

(...) o Código de Defesa do Consumidor representa uma mudança importante no espírito das relações de consumo. Suas normas sobre contratos impõem ao fornecedor a adaptação de suas práticas comerciais (publicidade, oferta, técnicas agressivas de venda) (...)

Logo, percebe-se que o controle da publicidade exercida no

código de defesa do consumidor é amplo, referindo-se tanto para as relações

contratuais, bem como, para as relações preliminares – expectativas de consumo,

resguardando o consumidor dos aspectos persuasivos da atividade publicitária como

um todo – não somente anúncios isolados103.

2.7 PRINCÍPIOS GERAIS DA PUBLICIDADE ADOTADOS PELO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR

Para Guimarães104: “em cada sistema legal há princípios que

norteiam a publicidade”, e ainda segundo Guimarães105, em alguns casos, esses

princípios são expressos:

Algumas vezes, esses princípios vêm expressos no próprio texto legal, como ocorre, por exemplo, no Decreto-lei português 330/90, onde, no art.6º, consta que a publicidade se rege pelos princípios da licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor; noutros, a tarefa é confiada a doutrina.

102

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. p.684.


104 GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p.102.


47

Já no código brasileiro de defesa do consumidor, salienta

Guimarães106, não há um artigo específico sobre os princípios, adotando-se assim o

segundo critério, ou seja, a doutrina.

Neste norte, vale destacar os ensinamentos de Benjamim107,

quanto aos princípios gerais e específicos da publicidade:

Nesse ponto, impõe-se a cautela de não confundir princípios gerais da publicidade com os princípios da proteção publicitária do consumidor. Estes pertencem, fundamentalmente, ao CDC; aqueles, diversamente, encontram amparo no feixe de normas, de Direito Público e privado, que rege o fenômeno publicitário nas diversas facetas.

Logo, considerando-se os aspectos restritivos da

publicidade, bem como, a proteção de alguns direitos fundamentais dos

consumidores, destacam-se os princípios aplicados ao código brasileiro de defesa

do consumidor, como o princípio da liberdade, da lealdade, da vinculação, da

identificação, entre outros.

2.7.1 O princípio da liberdade

O princípio da liberdade para Guimarães108 pode ser

visualizado como o primeiro princípio da publicidade no código brasileiro de defesa

do consumidor.

E ainda segundo Guimarães109:

Como já mencionamos nesta obra, a publicidade – que é forma de expressão de atividade intelectual, artística, de informação e de comunicação, salvo as restrições impostas pelo texto constitucional – é livre. Ademais, é uma técnica que, utilizada de forma correta, é agasalhada pelo principio constitucional da livre concorrência.

106

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p.102.




48

Logo, conforme citado por Guimarães110, o princípio da

liberdade contempla as diversas formas de expressões do pensamento, ressalvado,

entretanto as restrições imposta pelo texto constitucional, que é o objeto do presente

estudo.

2.7.2 O princípio da lealdade

Quanto ao principio da lealdade, destaca Guimarães111 que:

“em termos gerais, é o respeito que a publicidade deve ter em relação ao

consumidor e a concorrência”. E ainda conforme o autor em comento, o princípio da

lealdade, por sua vez, pode ser subdividido em outros três princípios – o da

transparência, da veracidade e da não-enganosidade. Veja-se segundo

Guimarães112, o subprincípio da transparência:

O parágrafo único do art. 36 traz o subprincípio da transparência da fundamentação da publicidade. Segundo se depreende desse dispositivo, tem o fornecedor o dever de manter em seu poder os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação a sua mensagem publicitária. Assim, por exemplo, se for dito em um comercial que determinadas sandálias não têm cheiro, não soltam tiram e não deformam, deverá o fornecedor ter a disposição do consumidor todos os documentos que confirmem os testes e comprovem as qualidades afirmadas, sob pena inclusive, das sanções previstas nos arts. 60 e 69 do CDC. (Grifo nosso)

(...)

De forma específica, lembremos que no caso das publicidades envolvendo medicamentos e terapias de qualquer natureza, o § 2º do art. 7º da Lei 9.294/96 prevê que “a propaganda dos medicamentos referidos neste artigo não poderá conter afirmações que não sejam passíveis de comprovação científica...”.

Os subprincípios da veracidade e da não-enganosidade,

ensina Guimarães113 que:

110





49

(...) por sua vez, vêm previstos na primeira e segunda parte, respectivamente, do § 1º do art.37, e visam a afastar de toda publicidade as afirmações falsas ou que induzam o consumidor em erro.

Por fim, salienta Guimarães114 quanto à aplicação de boa-fé,

na qual “se todos os participantes das relações de consumo efetivamente agissem

de boa-fé, pouco se aplicaria do Código de Defesa do Consumidor nos Tribunais”.

2.7.3 O princípio da vinculação

Conforme preceitua Giovanni115, entende-se por princípio da

vinculação:

Constante do art. 30 do CDC, o princípio obriga o fornecedor que fizer propaganda do produto a cumprir o conteúdo da comunicação publicitária exatamente como foi feito. A veiculação do produto pelo fornecedor o vincula a cumprir um contrato unilateral que é feito e se torna válido quando o consumidor toma conhecimento da natureza do produto com precisão. A partir desse momento, o fornecedor está obrigado a cumprir o contrato

Aduz Guimarães116:

(...) sempre que um produto ou serviço for apresentado com determinadas qualidades ou características, esses elementos devem fazer parte dele, e, se isso não ocorrer, o consumidor poderá ingressar em juízo, pleiteando, nos termos do art. 35 do CDC, o cumprimento forçado da obrigação, a aceitação de outro produto ou prestação de outro serviço equivalente, ou por último, a rescisão do contrato com perdas e danos.

Já para Benjamim117 o princípio da vinculação está no plano

contratual, e “de acordo com texto, o consumidor pode exigir do fornecedor o

cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária (arts. 30 e 35)”.

114


115 GIOVANNI, Thiago J. Gritzenco De. Elementos principiológicos do código de defesa do consumidor. Disponível em: <http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito>. Acesso em: 10 maio 2011.



http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito

50

2.7.4 O princípio da identificação

O princípio da identificação é encontrado no art. 36 do

Código de Defesa do Consumidor, na qual dispõe que “a publicidade deve ser

veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como

tal”.

Aduz Guimarães118:

Visa esse princípio advertir o consumidor de que aquilo que ele está vendo ou ouvindo tem como objetivo convencê-lo das necessidades e conveniências na aquisição ou utilização de produtos ou serviços. Deve ele saber que aquelas informações que lhe estão sendo passadas contêm uma enorme parcialidade de opinião, já que feitas pela pessoa que pretende vender o bem ou serviço.

Por último, salienta-se que para Benjamim119 a atividade

publicitária rege-se, em primeiro lugar, pelo princípio da identificação da publicidade.

2.8 PUBLICIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Embora a Constituição Federal de 1988 não tratar da

publicidade em um capítulo exclusivo, o tema – publicidade - encontrando-se na

Constituição Federal de 1988 inúmeros dispositivos elencados no Capítulo V, que

prescreve as normas relativas à comunicação social.

Da ambientação da publicidade na Constituição Federal

1988:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

118



51

§ 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Quanto ao artigo 220 da Constituição Federal do Brasil – 1988

destacam-se o ensinamento Guimarães120:

Por esses artigos vê-se que a publicidade, forma de manifestação de pensamento, criação, expressão de atividade intelectual, artística, de comunicação e informação, é, a princípio, livre, porém essa liberdade não é absoluta. Ela tem seus limites em outros dispositivos infraconstitucionais por ela previstas, sempre com o objetivo de preservar a justiça social e a dignidade do ser humano.

Já o inciso I e II do § 3º do artigo 220 da Constituição Federal

de 1988 dispõe sobre a competência legislativa para:

§ 3º - Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Aduz Guimarães121:

(...) a lei federal estabelecerá meios que garantam à pessoa e a família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art.221, bem como a propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos a saúde e ao meio.

No § 4º do artigo 220 da Constituição Federal de 1988

menciona quanto às restrições legais a publicidade comercial:

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá,

120

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p. 83.


52

sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Aponta Guimarães122 que:

Já o parágrafo seguinte (§4.º) sujeita a propaganda comercial (publicidade) de tabaco, bebida alcoólica, agrotóxico, medicamento e terapias as restrições legais, devendo constar sempre os malefícios decorrentes de seu uso. As restrições legais vieram definidas pela Lei 9.294, de 15 de setembro de 1996.

Salienta-se o comentário de Marques123 em relação à Lei

9.294/96:

A publicidade de tabaco tem despertado muita polêmica no Brasil e na Europa. Recentemente modificou-se a Lei 9.295, de 15 de julho de 1996 e restringiu-se ainda mais as possibilidades de publicidade do tabaco, regulamentando o disposto no mencionado art. 220 da CF/88.

Por último, fora do campo da comunicação social, porém

ligado ao marketing, têm-se segundo Guimarães124 o art. 170: “que, cuidando da

ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,

visa a assegurar a existência digna e uma justiça social”.

Vale salientar sobre a correta ambientação da publicidade

(comercial), a qual será objeto de estudo no 3º Capítulo.

2.9 DA PUBLICIDADE COMERCIAL

A publicidade comercial pode-se considerar como uma

espécie de publicidade, entretanto, define Albuquerque125 ser a comercia, uma

técnica de venda:

122

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. A publicidade ilícita e a responsabilidade civil das celebridades que dela participam. p. 83.

123 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. p.680/681.


125 ALBUQUERQUE, Victor V. Carneiro de. Regulando a publicidade de alimentos nocivos à

saúde. Idéias preliminares sobre a RDC nº 24/2010 da ANVISA. Jus Navigandi, Teresina, ano 15,

53

Ora, sem que seja necessário um maior aprofundamento, pode-se afirmar que a publicidade comercial é uma técnica de venda. Existe e é exercida, com maestria no caso brasileiro, para influenciar o consumidor no processo de seleção de um produto. É, portanto, uma função de venda.

Já Marques126 destaca o conceito de publicidade comercial

dado pelo Código brasileiro de Auto regulamentação Publicitária:

O código brasileiro de Auto-regulamentação Publicitária define a publicidade comercial como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover, instituições, conceitos ou idéias.

Destaca-se o conceito de Cohen apud Santos127, a qual

estabelece a publicidade como uma atividade comercial:

(...) publicidade é uma atividade comercial controlada, que utiliza técnicas criativas para desenhar comunicações identificáveis e persuasivas dos meios de comunicação de massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realização dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e econômico.

Aduz Nunes Jr. e Trettel128:

A publicidade comercial é inerente ao modo capitalista de produção, com ele se desenvolveu, e tem como objetivo fomentar o mercado, fazendo com que o consumo, mais do que uma resposta a necessidade humanas, “passe a ser um indicador da posição social do individuo, que, desta forma, consome respondendo a um signo social de sucesso”.

Destarte, segundo Nunes Jr129, a publicidade do ponto de

vista econômico – comercial “traduz a atividade desenvolvida para fomentar o

n. 2598, 12 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17162>. Acesso em: 1 maio 2011. 126


127

SANTOS, Davi Severino dos. A regulação jurídica da publicidade na sociedade de consumo. Acesso em: 30 abr. 2011.

128 NUNES Jr., Vidal Serrano, e TRETTEL, Daniela Batalha. Limites à publicidade comercial e proteção de direitos fundamentais. In Revista de direito constitucional e internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 16, v. 63, abr.-jun. 2008. p.276.

129 NUNES Jr., Vidal Serrano. Publicidade Comercial: Proteção e Limites na Constituição de

1988. São Paulo: 2001. Pág. 07.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/17162/regulando-a-publicidade-de-alimentos-nocivos-a-saude

54

consumo ou para seduzir o consumidor para a aquisição de determinado produto ou

serviço”.

2.10 LIMITES DA PUBLICIDADE COMERCIAL INSERIDA NO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR

No Código de Defesa do Consumidor ressalta-se segundo

Nunes e Trettel130 que: “em matéria de publicidade comercial, todos os indivíduos

são considerados consumidores, pois se admite que esta tem impacto cultural,

influencia a formação valores e de referências sociais”.

Ainda segundo Nunes e Trettel131:

Em matéria de publicidade comercial, o Brasil conta com o Código de Defesa do Consumidor, legislação de previsão constitucional que, mais do que tutelar relações de consumo em matéria de publicidade também protege em diversos pontos toda a sociedade, protegendo o ser humano não só no que diz respeito a sua faceta de consumidor, mas também como cidadão.

Quanto ao limite da publicidade comercial inserido no Código

brasileiro de defesa do consumidor, discorre Nunes e Trettel132 que:

O código de Defesa do Consumidor estabelece os limites da publicidade comercial, vedando a veiculação de publicidades comerciais enganosas – que induzem o consumidor a erro – e publicidades comerciais abusivas – antiéticas ou contrárias aos valores da sociedade.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor além de abarcar

as relações de consumo, visa dar proteção e restringir a publicidade comercial,

sendo ela enganosa ou abusiva.

130

NUNES Jr., Vidal Serrano, e TRETTEL, Daniela Batalha. Limites à publicidade comercial e proteção de direitos fundamentais. p.281.

131 NUNES Jr., Vidal Serrano, e TRETTEL, Daniela Batalha. Limites à publicidade comercial e proteção de direitos fundamentais. p.280.


55

2.11 DA PUBLICIDADE ENGANOSA

A publicidade enganosa no o Código de Defesa do

Consumidor é segundo Marques133, aquela com a característica principal de “induzir

ao erro o consumidor, mesmo através de suas omissões”.

Veja-se o artigo 37 do CDC que trata da publicidade enganosa:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa...

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Ressalta Marques134:

(...) A interpretação dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o “erro” é a falsa noção da realidade, falsa noção esta potencial formada na mente do consumidor por ação da publicidade. Parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, telespectadores.

Para Benjamim135

O legislador demonstrou colossal antipatia pela publicidade enganosa. Compreende-se que assim seja. Esse traço patológico afeta não apenas os consumidores, mas também a sanidade do próprio mercado. Provoca, está provado, uma distorção no processo decisório do consumidor, levando-o a adquirir produtos e serviços que, estivesse melhor informado, possivelmente não o faria.

Ainda segundo os ensinamentos de Benjamim136, a publicidade

enganosa divide-se em dois tipos: por omissão e por comissão:

133


134 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. p.676.


56

Na publicidade enganosa por comissão, o fornecedor afirma algo capaz de induzir o consumido em erro, ou seja, diz algo que não é. Já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é.

Já quanto à caracterização da publicidade enganosa como ato

ilícito, discorre Marques137:

Os efeitos civis desta publicidade, Istoé, a sua caracterização como ato o lícito do fornecedor é que poderá fazer nascer a discussão sobre a culpa (ou dolo) deste. Mesmo assim, é necessário ter em vista que o CDC institui uma presunção de culpa do fornecedor, por ter feito veicular uma publicidade enganosa.

Neste sentido, destaca Benjamim138:

Na caracterização da publicidade enganosa não se exige a intenção de enganar por parte do anunciante. É irrelevante, pois, sua boa ou má-fé. A intenção (dolo) e a prudência (culpa) só ganham destaque no tratamento penal do fenômeno. Logo, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor em erro – mesmo que tal não tenha sido querido pelo anunciante -, caracterizada está a publicidade enganosa.

Define Benjamim139 que: “Assim ocorre porque o que se busca

é a proteção do consumidor e não a repressão do comportamento enganoso do

fornecedor”.

2.12 DA PUBLICIDADE ABUSIVA

A publicidade abusiva é segundo ensinamentos de Marques140:

“a publicidade antiética, que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores

sociais básicos, que fere a própria sociedade como um todo”.

136





57

Dispõe o art. 37 do CDC:

Art. 37. É proibida toda publicidade... ou abusiva

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Neste norte, define Bejamim141:

A publicidade abusiva, da forma como regrada pelo Código brasileiro, é uma grande novidade, mesmo quando se analisam as leis de proteção ao consumidor em países mais desenvolvidos. O conceito carreia a idéia de exploração ou opressão do consumidor. Mas não se limita a Tal. Novos horizontes se lhe abrem, como, por exemplo, a tutela de valores outros que sejam caros á sociedade de consumo, como o meio ambiente.

Por último, a publicidade abusiva constitui-se em ilícito civil,

segundo Marques142:

(...) o responsável civilmente é aquele fornecedor que se “utiliza” da publicidade abusiva (ou enganosa) para promover os seus produtos ou os seus serviços, como esclarecia o vedado § 4.º do art.37 e como esclarece o art. 38, em interpretação analógica para a disciplina da publicidade abusiva. O CDC não se preocupa com a culpa e eventual responsabilidade civil das agências publicitárias, que criou a mensagem abusiva responsabiliza apenas o fornecedor que se beneficia com a publicidade.

Em conclusão, ressalta Benjamim143 que: “abusividade é

noção distinta de enganosidade. Aquela pode manifestar-se na ausência desta, e,

nem por isso, deixa de ser prejudicial ao consumidor e ao mercado como um todo”.

Apresentaram-se neste capítulo, os aspectos gerais acerca da

publicidade e da publicidade comercial. No capítulo seguinte será abordada sobre as

140





58

restrições a publicidade comercial, a sua (in) constitucionalidade em razão do direito

de liberdade do pensamento, e demais aspectos relevantes acerca do tema.

59

Capítulo 3

DAS RESTRIÇÕES À PUBLICIDADE COMERCIAL E O DIREITO DE

LIBERDADE DO PENSAMENTO: ANÁLISE DA SUA

(IN)CONSTITUCIONALIDADE

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1.1 Conceito

O controle de constitucionalidade segundo Moraes144 tem como

pressupostos fundamentais: reconhecer a supremacia da Constituição sobre todo o

ordenamento jurídico, a rigidez constitucional e a proteção dos direitos

fundamentais.

Ainda, conforme Moraes145, o controle de constitucionalidade

significa:

(...) verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Dessa forma, no sistema brasileiro somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais (...)

Para Ferreira Filho146:

Controle de constitucionalidade é, pois, a verificação da adequação de um ato jurídico (particularmente da lei) a Constituição. Envolve a verificação tanto dos requisitos formais – subjetivos, como a competência do órgão que o editou – objetivos, como a forma, os prazos, o rito, observados em sua edição - quanto dos requisitos substanciais – respeito aos direitos a as garantias consagradas na constituição – de constitucionalidade do ato jurídico.

Já Barroso 147 define o controle de constitucionalidade como

um mecanismo de correção:

144


145MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p.579.

146FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. p. 34.

60

O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a constituição

Para Bonavides148, o controle da constitucionalidade é uma

conseqüência das Constituições rígidas:

As constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede, pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõem-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional ás normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos.

Logo, segundo os entendimentos doutrinários acima

destacados, entende-se como o controle de constitucionalidade, a observância das

leis ou qualquer outro ato normativo infraconstitucional, que venha a contrariar a

norma constitucional, respeitando assim a hierarquia jurídica e os princípios e regras

que compõem a norma constitucional.

3.2 REQUISITOS DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade das leis ou demais espécies

normativas (artigo 59 da Constituição Federal de 1988), divide-se em dois requisitos,

o primeiro é o controle formal, e o segundo o controle material.

Quanto à observância desses requisitos ressalta Barroso149 que:

A constituição disciplina o modo de produção das leis e demais espécies normativas primárias, definindo competência e

147

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. 4ª. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p.1.

148BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p.296.

149BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. p.26.

61

procedimentos a serem observados em sua criação. De parte isso, em sua dimensão substantiva, determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a serem preservados e fins a serem buscados.

Para Moraes150, a análise da constitucionalidade,

consubstancia-se em compará-las com determinados requisitos formais e materiais,

a fim de se verificar sua compatibilidade das normas infraconstitucionais.

3.2.1 Requisito formal

O controle formal de constitucionalidade das leis e demais

espécies normativas é, segundo Bonavides151, um controle estritamente jurídico.

Ainda, conforme Bonavides152, o controle formal confere ao

órgão que exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas em:

(...) conformidade com a Constituição, se houve a correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravém preceitos constitucionais pertinentes á organização técnica dos poderes ou ás relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado.

Conclui Barroso153 que, “haverá inconstitucionalidade formal

propriamente dita se determinada espécie normativa for produzida sem observância

do processo legislativo próprio”. Assim, quanto ao controle formal, tem-se

basicamente a inobservância do processo legislativo.

3.2.1.1 Requisito formal subjetivo

O requisito subjetivo é uma espécie do controle formal, na

qual, tem-se a inconstitucionalidade por violação da competência, em razão, da

matéria.

150




153BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. p. 26/27.

62

Aduz Barroso154:

A primeira possibilidade a se considerar, quanto ao vício de forma, é a denominada inconstitucionalidade orgânica, que se traduz na inobservância de regra de competência para a edição do ato. Se, por exemplo, a Assembléia Legislativa de um Estado da Federação editar uma lei em matéria penal ou em matéria de direito civil, incorrerá em inconstitucionalidade por violação da competência da União na matéria.

E complementa Moraes155:

Referem-se à fase introdutória do processo legislativo, ou seja, a questão de iniciativa. Qualquer espécie normativa editada em desrespeito ao processo legislativo, mais especificamente assunto, apresentará flagrante vício de inconstitucionalidade.

Assim, utilizando-se do exemplo de Moraes156, lei ordinária,

decorrente de lei apresentada por deputado federal, aprovada para majorar o salário

do funcionalismo público federal, será inconstitucional, por vício formal subjetivo,

pois a Constituição Federal de 1988 prevê expressa e privativa competência do

Presidente da República (art. 61, §1º, II, a).

3.2.1.3 Requisito formal objetivo

O requisito objetivo corresponde-se como a segunda espécie

do controle formal de constitucionalidade, e tem-se como objetivo a observância de

trâmite constitucional previsto nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal de 1988.

Para melhor elucidar o controle formal subjetivo, conclui

Moraes157 que:

Referem-se às duas outras fases do processo legislativo: constitutiva e complementar. Assim, toda e qualquer espécie normativa deverá respeitar todo o trâmite constitucional previsto nos arts. 60 a 69. Por exemplo, um projeto de lei complementar aprovado por maioria simples na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, sancionado, promulgado e publicado, apresenta um vício formal objetivo de inconstitucionalidade, uma vez que foi desrespeitado o quorum mínimo de aprovação (...)

154

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. p.26/27.




63

Logo, a inconstitucionalidade decorrente do controle formal

objetivo, dar-se-á basicamente pela a inobservância do trâmite constitucional

previsto nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal de 1988.

3.2.2 Requisito material ou substancial

A inconstitucionalidade material refere-se a da verificação da

compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal de

1988158.

Para Barroso159:

A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional – e. g. , a fixação da remuneração de uma categoria de servidores públicos acima do limite constitucional ( art. 37, XI) – ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a participação de candidato em concurso público, em razão de sexo ou idade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), em desacordo com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organização, definidoras de direitos e programáticos.

Define Bonavides160 que:

É controle criativo, substancialmente político. Sua caracterização se constitui no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a uma feição puramente jurídica, feição inconciliável e incompatível com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que é o conteúdo da lei mesma, conteúdo fundado em valores, na medida em que a Constituição faz da liberdade o seu fim e fundamento primordial.

Vale salientar-se que conforme Bonavides161 “o controle

material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de

politicagem de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma”.

158

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 580.

159 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise critica da jurisprudência. p.29.



64

Por fim, conclui-se que o requisito material visa estritamente o

controle do conteúdo da lei ou ato normativo para com Constituição Federal,

resguardando os valores sociais e princípios constitucionais.

3.3 RESTRIÇÕES A PUBLICIDADE COMERCIAL

3.3.1 Aspectos gerais

As restrições a publicidade comercial embora admitida em

alguns casos pela Constituição Federal de 1988, no “artigo 220 § 4º - A propaganda

comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias

estarão sujeita a restrições legais”, é matéria de grande polêmica no meio jurídico.

Sobre tais limites a publicidade comercial, destaca-se Nunes e Trettel162:

O estabelecimento de limites a publicidade comercial é assunto polêmico. Do ponto de vista jurídico, os opositores a tais medidas concentram seus argumentos na afirmação de que tais limitações seriam inconstitucionais, por ferirem direitos fundamentais relativos à liberdade de manifestação de pensamento e, em última análise, atentarem contra a democracia.

E ainda segundo Nunes e Trettel163:

Para os adeptos da tese da inconstitucionalidade, as limitações a publicidade comercial somente podem ser admitidas como exceções nas hipóteses listadas no art. 220 da CF/88 – medicamentos, agrotóxicos, armas e bebidas alcoólicas – e mediante edição de lei ordinária. Regulamentações através de ato administrativo, como as propostas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para publicidade de produtos alimentares e bebidas alcoólicas, não seriam, portanto, admitidas.

Para tanto, os aspectos relevantes das restrições a publicidade

comercial, estão na sua constitucionalidade, em razão, de contrariar preceito

constitucional fundamental – manifestação de pensamento, a própria publicidade

comercial como direito fundamental, a ambientação constitucional da publicidade

comercial e por último a regulamentação da publicidade comercial via ato

162



65

administrativo - resoluções propostas pela Anvisa. Tais aspectos serão abordados

nos títulos seguintes, objetivando-se assim a análise da (in)constitucionalidade das

restrições a publicidade comercial.

3.4 ASPECTO DIFERENCIADOR DA PUBLICIDADE COMERCIAL E DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS - A AMBIENTAÇÃO DA PUBLICIDADE COMERCIAL

NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Quanto da ambientação da publicidade comercial na

Constituição Federal de 1988 tem-se segundo Nunes e Trettel164 o aspecto

diferenciador entre a publicidade comercial e os direitos fundamentais. Veja-se:

Pelo próprio conceito de publicidade, tem-se que seu principal elemento é a persuasão. Assim, a ambientação correta da publicidade dentre os bens tutelados pela Constituição não é no rol de liberdades/direito fundamentais, mas sim no título que diz respeito à ordem econômica, que é a ordem constitucional da economia.

(...)

A Constituição Federal brasileira, adotando o modelo de produção capitalista, em seu art. 170 relacionado à ordem econômica a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, e determina que esta deve visar assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. A livre iniciativa nada mais é do que a faculdade que se tem de exploração da atividade econômica a título privado.

Quanto da livre iniciativa ressalta-se os ensinamentos de

Canotilho e Moreira apud Nunes e Trettel165:

A liberdade de iniciativa privada tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade econômica (direito a empresa, liberdade de criação de empresa) e, por outro lado, na liberdade de gestão e actividade da empresa ( liberdade da empresa, liberdade do empresário).

Aduz Henriques e Nunes166:

164


165 CANOTILHO, Gomes e MOREIRA, Vital, apud, NUNES Jr., Vidal Serrano, e TRETTEL, Daniela Batalha. Limites à publicidade comercial e proteção de direitos fundamentais. p.279.

66

Não há dúvidas de que, a princípio, a publicidade é lícita, faz parte da livre iniciativa e da livre concorrência – princípios básicos da ordem econômica -, porém, quando for contrária as garantias e aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal – tais como, direito a saúde, direito a educação, direito a informação adequada, direito a proteção integral da infância, direito a prioridade absoluta da infância e da juventude – deve ser repudiada.

Para Nunes e Trettel167 a publicidade deve ser entendida como

uma “liberdade-função”:

Portanto, a proteção constitucional a livre iniciativa econômica não foi moldada sem fronteiras. O exercício da atividade econômica – da qual a publicidade comercial é parte integrante – pode, assim, ser entendido como uma “liberdade-função”, pois subordinado a finalidade de propiciar a todos existência digna e justiça social, e ao respeito dos princípios listados no art. 170.

Logo, conclui-se segundo o entendimento de Nunes e

Trettel168 que a publicidade comercial não pode ser confundida como um direito

fundamental, em razão da sua própria ambientação na Constituição Federal de

1988. Segundo Nunes e Henriques a publicidade comercial é uma prática comercial

e “é justamente por isso que a correta ambientação da publicidade na Constituição

Federal é na ordem econômica”.

3.5 DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DAS RESTRIÇÕES A PUBLICIDADE

COMERCIAL

3.5.1 Competência legislativa da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA

Primeiramente é prudente ressaltar a definição e o campo de

atuação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA169:

166

HENRIQUES, Isabella Vieira Machado, e NUNES Jr., Vidal Serrano. A competência da ANVISA para regulamentar a publicidade. Disponível em: <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/487-a-competencia-da-anvisa-para-regulamentar-a-publicidade>, Acesso em: 18 de maio de 2011.



169 CONAR. O fator publicidade de alimentos e refrigerantes e sua relação com a obesidade. Disponível em: <http://www.conar.org.br/images/livro.pdf>, Acesso em: 20 de maio de 2011.

67

(...) é a autarquia especial encarregada da execução de grande parte das políticas de saúde estabelecidas pelo Governo Federal e determinadas pela legislação em vigor. Maior das Agências reguladoras do Estado tem atuação em múltiplos campos específicos e coordena ação de agentes presentes nos estados e municípios. A criação do órgão trouxe avanços significativos para a saúde dos brasileiros. A principal crítica que se faz a autarquia se refere a algumas iniciativas que ela vem tomando em relação a comunicação e ao consumo, cometendo usurpação de prerrogativas do Congresso Nacional.

Já a lei que intuiu a Agência Nacional de Vigilância Sanitária,

Lei nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999:

Art. 2º Compete à União no âmbito do Sistema Nacional de Vigilância Sanitária:

III - normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substâncias e serviços de interesse para a saúde;

Art. 6º A Agência terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle de portos, aeroportos e de fronteiras.

Art. 7º Compete à Agência proceder à implementação e à execução do disposto nos incisos II a VII do art. 2º desta Lei, devendo:

III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as políticas, as diretrizes e as ações de vigilância sanitária;

IV - estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde;

XV - proibir a fabricação, a importação, o armazenamento, a distribuição e a comercialização de produtos e insumos, em caso de violação da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde;

XXIV - autuar e aplicar as penalidades previstas em lei.

XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislação sanitária, a propaganda e publicidade de produtos submetidos ao regime de vigilância sanitária (redação dada pela MP nº 2.190-34, de 23 de agosto de 2001)

Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

68

No que concerne a competência legislativa da ANVISA

destaca-se Silva170:

A propaganda comercial é matéria de competência legislativa privativa da União nos termos do art. 22, XXIX, da Constituição; significa dizer, portanto, que a propaganda de alimentos como de qualquer outro produto ou serviço só pode ser regulamentada por lei federal. A restrição de qualquer propaganda só pode fazer-se, só por lei federal, nas hipóteses indicadas pela Constituição, que, como visto antes, não prevê a possibilidade de restrições da propaganda de alimentos, salvo apenas como sanção a infrações sanitárias.

Dispõe o art. 22 da CRFB/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXIX - propaganda comercial.

Para Henriques e Nunes171:

Mas não é só. Os defensores do mercado publicitário, além de suscitarem a suposta violação a liberdade constitucional de manifestação e expressão do pensamento, também tentam barrar as novas propostas de regulamento técnico da Anvisa mediante o argumento de que haveria violação do disposto constitucional que prevê a competência privativa da União para legislar a respeito da propaganda comercial.

(...)

No entanto, também com relação a esse argumento, sem razão o mercado publicitário e seus defensores. De fato, não se faz necessária a elaboração de novas normas pelo Poder Legislativo para regular a matéria, posto que já existe legislação federal que regulamente a publicidade no país.

(...)

O Código de Defesa do Consumidor , Lei nº 8.078/90, com efeito, possui dispositivos específicos que regulamentam a publicidade e prevêem a proteção do consumidor que a ela está exposto, ressalvando-se, a propósito, que será considerado consumidor, para os fins dessa lei federal, qualquer pessoa que tiver sido exposta a mensagem publicitária (...)

Ressalta-se segundo Henriques e Nunes172 que “as

publicidades que se pretende sejam expurgadas por meio dos novos regulamentos

técnicos que a Anvisa quer implementar já são considerados inconstitucionais (...).”

170

SILVA, José Afonso. Parecer. Disponível em:<http://www.conar.org.br> Acesso em: 30 abr. 2011.

171 HENRIQUES, Isabella Vieira Machado, e NUNES Jr., Vidal Serrano. A competência da ANVISA para regulamentar a publicidade. Disponível em: <http://www.escoladegoverno.org.br/artigos/487-a-competencia-da-anvisa-para-regulamentar-a-publicidade>, Acesso em: 18 de maio de 2011.

69

Entretanto, conforme Henriques e Nunes173 “a Anvisa está

apenas e tão somente trabalhando para dar efetividade ás normas constitucionais e

legais”.

Aduz Henriques e Nunes174, quanto a atribuição da Anvisa:

Sua atribuição para criar regulamentos, controlar e fiscalizar a publicidade de produtos sob o regime da vigilância sanitária é decorrente da Lei nº 9.782/99, que define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, norma essa em absoluta consonância com os dispositivos constitucionais e as normas infraconstitucionais que tratam dos direitos do consumidor, da criança e do adolescente e do sistema nacional de segurança alimentar e nutricional.

(...)

Os regulamentos técnicos175 da Anvisa que se quer fazer valer são, pois, plenamente legais e funcionais, na medida em que a Constituição Federal e a legislação pátria infraconstitucionais são extremamente protetivas. A grande virtude desses regulamentos é vir a transformarem-se em instrumentos importantíssimos de efetividade (...)

Por fim, conclui Souto176:

A legitimidade da ANVISA, tanto para editar normas sobre publicidade como para exercer o controle sobre ela está contemplada em lei.

(...)

A lei, no entanto, não autoriza interferências que impeçam a publicidade, violem a liberdade de expressão ou inviabilizem a atividade, devendo a norma limitar-se a estabelecer o dever de informação e de advertência, bem como a vedação de publicidade

172




175 Regulamento Técnico – “é um documento, adotado por uma autoridade com poder legal para tanto, que contém regras de caráter obrigatório e o qual estabelece requisitos técnicos, seja diretamente, seja pela referência a normas técnicas ou a incorporação do seu conteúdo, no todo ou em parte” Disponível <http://www.normalizacao.cni.org.br/normas_tecnicas_regulamentos.htm>.

176 SOUTO, Marcos Juruena Villela. DITAME. Disponível em <www.conar.com.br>, Acesso em 18 de maio de 2011.

http://www.normalizacao.cni.org.br/normas_tecnicas.htm

70

enganosa (e suas conseqüências no devido processo legal), mas mantidas as penalidades previstas em lei.

Portanto, a competência da ANVISA em regular a publicidade

comercial precede de constitucionalidade, entretanto, deve-se ater-se tão somente

aos aspectos informativos e autorizadores decorrentes de lei federal já existente, ou

seja, o Código de Defesa do Consumidor.

3.5.2 Regulamentação da publicidade comercial por ato administrativo

Da regulamentação a publicidade comercial por ato

administrativo prescreve Nunes e Trettel177 que as agências publicitárias, as

empresas e os veículos de comunicação “além de suscitar a liberdade de expressão

comercial, também invocam o princípio da legalidade para sustentar que somente

por lei poderia restringir a publicidade comercial”.

Aduz Nunes e Trettel178:

Celso Antônio Bandeira de Melo, ao versar sobre o regulamento ante o princípio da legalidade no Brasil, ressalta que “O Texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5º, II, expressamente estatui que “Ninguém será obrigado a faze ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (...) Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas.

(...)

Em estrita harmonia com o art. 5º, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, com todos os seus órgãos e auxiliares personalizados

Quanto à eficácia dos atos praticados pela Administração

Pública, ensina Campos179:

177



179 CAMPOS, Diogo Fantinatti de. Controle jurisdicional do ato administrativo. Uma abordagem teórica e evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2444, 11 mar. 2010. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/14492>. Acesso em: 12 maio 2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/14492

71

É sabido que a eficácia dos atos praticados pela Administração Pública depende estritamente da verificação de sua licitude. Portanto, cumpre salientar que o princípio da legalidade é essencial para o desempenho de toda atividade administrativa, pois libera o Estado para atuar, pautando-se pelos limites impostos pela previsão legislativa. Essa submissão à lei é pressuposto de toda atuação pública.

Logo, segundo Nunes e Trettel o ato administrativo

(resolução) é válido: “desde que venha detalhar, exteriorizar, o que já existe na lei”.

Ou seja, respeitando-se os limites impostos pelo Código de Defesa do Consumidor.

3.6 DA PUBLICIDADE COMERCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL –

“LIBERDADE DE EXPRESSÃO COMERCIAL”

Outra discussão acerca do tema tem-se segundo Henriques e

Nunes180 o argumento dos veículos de comunicação, as empresas e as agências

publicitárias, que apontam a publicidade comercial como um direito fundamental.

Destaca-se Henriques e Nunes181:

Ocorre que, contrariamente a esse entendimento, a publicidade é ato puramente comercial e não manifestação do pensamento, criação, expressão e/ou informação. O termo "liberdade de expressão comercial", que vem sendo repetidamente utilizado pelos defensores e representantes do mercado publicitário, simplesmente não faz qualquer sentido. É a clara tentativa de se unir conceitos distintos na sua essência. (Grifo nosso)

(...)

A publicidade, a seu turno, pode ser definida como função de venda, ou seja, de prática comercial, que se vale dos meios de comunicação social de massa para difundir benefícios e vantagens de determinado produto ou serviço, cujo consumo de pretende incentivar, perante o respectivo público consumidor, potencial ou efetivo.

Ainda segundo Nunes apud Benjamim182:

180



72

É, pois, apropriada a observação de Vidal Serrano Nunes Júnior de que, integrando a publicidade o leque das atividades próprias da ordem econômica – atividades essas regidas pelo art. 170 da Constituição Federal, como vimos -, “excluem-se de seu lastro legitimador os direitos fundamentais”; conseqüentemente, “o eventual caráter artístico não desnatura a essência econômica da publicidade comercial, que, enquanto função de vendas, tem no mercado de consumo o destinatário de sua atenção. Arredada de sua finalidade econômica, a publicidade comercial sequer chegaria a existir. Assim, eventual criação artística que nela se encontre nada mais é do que mero instrumento da ação publicitária, que objetiva fazer atuar referida finalidade econômica”.

Para tanto, a publicidade é segundo o autor em comento ato

comercial, ou melhor, uma prática comercial. Assim, quanto à prática comercial

ressaltam-se os ensinamentos de Benjamim183:

(...) as práticas comerciais opõem-se as práticas de produção. De modo simplificado, ainda nessa linha, prática comercial é o resíduo da produção, ou seja, é a face pós-produção da sociedade de consumo. Os bens de consumo têm, realmente, duas fases bem distintas em sua vida: a produção e a comercialização. As práticas comerciais dizem respeito a esta última.

(...)

Os procedimentos comerciais apresentam-se, portanto, como m momento pós-produção. Isso porque existem em nossa economia dois processos básicos. Um é a produção – com a acriação de produtos e serviços. Outro é a comercialização – o conjunto de atividades através das quais os produtos e serviços fluem do produtor para o consumidor final.

Salienta-se ainda segundo Benjamim184:

Já vimos que as práticas comerciais são o gênero ao qual pertence o marketing, sendo a publicidade uma das atividades deste. Com tal sentido, diz-se que a “publicidade, tal como qualquer técnica de comunicação, está englobada num contexto mais vasto, o do marketing, de que é um dos elementos mais importantes (...)”.

No que tange a denominação “liberdade de expressão

comercial”, destaca-se o tema abordado no primeiro capítulo – direitos

182

NUNES Jr., Vidal Serrano, apud, BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p.304.



73

fundamentais, na qual conforme visto, não contempla tal expressão. E por fim,

conforme conclusão de Nunes e Tretel185: “a publicidade constitucional é tutelada

constitucionalmente, mas não no âmbito dos direitos fundamentais relacionados à

manifestação de pensamento”.

Em contraposição ao entendimento acima citado, a qual se

considera publicidade comercial como direito fundamental – “liberdade de expressão

comercial”, destaca-se os ensinamentos de Silva186:

A natureza artística e técnico – cientifica da criação publicitária não comporta dúvida, porque não se trata de mera opinião pessoal, mas de definição legal, como visto. Todas criações artísticas, técnicas e cientificas têm a vocação natural de se expressar; tanto á assim que se incluem no patrimônio brasileiro por força do art. 216, III, da Constituição.

(...)

Logo, por conseqüência, também não resta dúvida de que se trata de uma atividade cuja expressão está ao abrigo do disposto no inc. IX do art. 5º da Constituição, que declara “livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica, independente de censura ou licença”.

Diante dos entendimentos acerca da publicidade como

direito fundamental, entende-se, portanto que a publicidade comercial pode-se

considerar inserida e protegida dentro dos direitos fundamentais - direitos de

primeira geração (art. 5º, IX da CRFB - livre a expressão da atividade intelectual,

artística, científica, independente de censura ou licença), porém não como

denominação taxativa de direito fundamental - “liberdade de expressão comercial”.

Ressalvando-se as restrições do § 4.º do art. 220 da

Constituição Federal de 1988, que se pretende resguardar os direitos fundamentais,

como o direito á saúde, que segundo Henriques e Nunes187 “devem ter prioridade

absoluta e ser objeto da proteção integral por parte do Estado e da sociedade”.

185


186 SILVA, José Afonso. Parecer. Disponível em:<http://www.conar.org.br> Acesso em: 30 abr. 2011.


74

3.6.1 Restrições a publicidade comercial de alimentos e bebidas não-alcoólicas

O artigo 220 §4º da Constituição Federal de 1988 dispõe que a

propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e

terapias estão sujeitas a restrições legais, entretanto, os alimentos e bebidas não-

alcoólicas não estariam em tese sujeitas as tais restrições.

Como visto no título – restrições a publicidade comercial,

subtítulo - Aspectos gerais, os opositores das restrições a publicidade comercial, são

eles as agências publicitárias, empresas e veículos de comunicação, alegam que as

restrições quanto aos alimentos e bebidas não-alcoólicas, não seriam admitidas188.

E ainda, conforme Barroso189:

E em ponto algum o legislador previu restrições sequer similar aquelas cogitadas pela resolução e menos ainda delegou ao Poder Executivo em geral, ou a ANVISA em particular, poderes normativos para introduzir, por resolução, restrições a publicidade comercial de alimentos e bebidas não-alcoólicas (admitindo-se, para argumentar, que alguma forma de delegação legislativa seria possível na

matéria).

No entanto, a Diretoria Colegiada da Agência Nacional de

Vigilância Sanitária – ANVISA expediu a Resolução nº 24, de 06 de junho de 2010,

na qual dispõe sobre informações a serem prestadas quando da publicidade

comercial de alimentos ricos em sódio, açúcar, gordura saturada e bebidas com

baixos valores nutricionais.

Nos arts. 1º e 2º da RDC nº 24/2010 têm-se a delimitação do objeto e

da sua finalidade:

Art. 1º Fica aprovado o Regulamento Técnico que estabelece os requisitos mínimos para a oferta, propaganda, publicidade, informação e outras práticas cujo objetivo seja a divulgação e a promoção comercial de alimentos considerados com quantidades elevadas de açúcar, de gordura saturada, de gordura trans, de sódio, e de bebidas com baixo teor nutricional, nos termos desta Resolução.

188


189 BARROSO, Luís Roberto. Petição e fundamentação. Disponível em <www.irbarroso.com.br/pt/noticias/ABIA.pdf>, Acesso em: 05 de maio de 2011.

75

Art. 2º Este Regulamento possui objetivo de assegurar informações indisponíveis a preservação da saúde de todos aqueles expostos a oferta, propaganda (...)

Segundo Albuquerque190 a resolução em comento não

contraria os preceitos constitucionais, bem como, não veda, limita ou censura a

publicidade:

Ressalte-se, dessa forma, que a RDC nº 24/2010 da ANVISA não veda, limita ou censura a publicidade, como afirmado amiúde na mídia nacional, mas, de forma razoável, garante aos brasileiros informação sobre o risco a que se expõem ao consumir imoderadamente alimentos ricos em açúcar, sódio, gordura ou com baixo valor nutritivo.

(...)

Desse modo, não se mostra irrazoável a priori imaginar o dever de informar os potenciais consumidores quanto aos perigos para à saúde decorrentes do consumo imoderado de alimentos ricos em açúcar, sódio e gordura como política pública de prevenção de risco sanitário (...)

Ainda, destaca-se segundo Albuquerque191 que a Resolução RDC

24//2010 visa assegurar um direito fundamental – direito a saúde.

Não havendo, pois, controle ou limitação da atividade comercial de publicidade, não vinga a acusação tão alardeada de censura. Por outro lado, há de se ter em mente que o direito à saúde encontra-se albergado em diversos dispositivos da Constituição Federal e já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como direito fundamental em mais de um julgado. E, se é direito público de caráter fundamental, é, reversamente, dever do Estado, a ser protegido por meio de políticas públicas que não apenas tratem a doença, mas reduzam o risco de sua ocorrência, como expressamente salientado no artigo 196 da CF/88.

Logo, embora os alimentos e bebidas não-alcoólicas não

estejam elencados no art.220 § 4º da Constituição Federal, as restrições a

publicidade não decorre de inconstitucionalidade, pois, as restrições impostas à

190

ALBUQUERQUE, Victor V. Carneiro de. Regulando a publicidade de alimentos nocivos à saúde. Idéias preliminares sobre a RDC nº 24/2010 da ANVISA. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2598, 12 ago. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/17162. Acesso em: 10 maio 2011.

191 ALBUQUERQUE, Victor V. Carneiro de. Regulando a publicidade de alimentos nocivos à

saúde. Idéias preliminares sobre a RDC nº 24/2010 da ANVISA. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2598, 12 ago. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/17162. Acesso em: 10 maio 2011.



76

publicidade comercial visam à proteção do maior bem tutela pelo ordenamento

jurídico, ou seja, a vida.

Entretanto, em função de todo o estudo acima, vale ressaltar que

tais resoluções ou qualquer ato jurídico poderão ser objeto de inconstitucionalidade,

tendo em vista, os aspectos materiais e formais que sempre deverão ser observado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação e dos entendimentos doutrinários, os limites impostos a publicidade

comercial com liame ao direito fundamental da liberdade do pensamento, um

fenômeno atual e polêmico que, como tal, possui relevância jurídica.

Para seu desenvolvimento lógico, o pressente trabalho

monográfico foi desenvolvido em três capítulos.

O primeiro capítulo tratou de abordar os aspectos gerais dos

direitos fundamentais, desde suas diversas concepções terminológicas, sua

evolução histórica, e as gerações de direitos fundamentais, e por fim o direito

fundamental de liberdade de pensamento que se dividem em liberdade de

consciência e a liberdade ou manifestação de pensamento.

No segundo capitulo, apontaram-se os aspectos gerais da

publicidade, seu histórico, tipos e elementos da publicidade, os princípios gerais da

publicidade no Código de Defesa do Consumidor, a ambientação da publicidade no

Código de Defesa do Consumidor e na Constituição Federal de 1988, verificou-se a

publicidade comercial como espécie de publicidade, e a proteção introduzida pelo

Código de Defesa do Consumidor contra a publicidade abusiva e enganosa.

No capítulo 3 e último desta monografia, abordou-se o tema

central desta pesquisa, verificando-se as formas de controle de constitucionalidade,

os aspectos introdutórios as restrições a publicidade comercial, a análise da correta

ambientação da publicidade comercial, a análise da publicidade comercial como

direito fundamental – “liberdade de expressão comercial” a qual se verificou não ser

expressamente contemplada pela Constituição Federal. Fez-se também uma breve

análise da regulamentação publicitária por ato administrativo, e da resolução RDC

024/2010 que impõem limites a publicidade comercial de alimentos e bebidas não-

alcoólicas.

78

A seguir, serão revistas os problemas e as hipóteses expostas

na introdução deste trabalho e realizando, as respectivas, análises das hipóteses,

em conformidade com o resultado da pesquisa:

Primeiro problema: é possível considerar a publicidade

comercial como um direito fundamental – “liberdade de expressão comercial”?

Hipótese: A Constituição Federal de 1988 não elenca

expressamente o direito fundamental da “liberdade de expressão de comercial”,

entretanto, a Constituição Federal de 1988 no art. 5º, IX contempla os direitos

referentes à livre manifestação do pensamento: liberdade de pensamento, que são

direitos fundamentais de primeira geração, que dispõem sobre as liberdades

clássicas, ou seja, que impõe o limite à atuação do Estado nas relações privadas,

razão pela qual aparenta ser a publicidade comercial uma das espécies de direito

fundamental.

Análise da hipótese: a hipótese restou CONFIRMADA, uma vez

que a publicidade comercial é tutelada constitucionalmente, entretanto, não está

inserida expressamente nos direitos fundamentais referente à liberdade de

pensamento, cujo rol é taxativo e inexistindo a tutela específica e constitucional da

chamada “liberdade de expressão comercial”. Vale ressaltar, que embora inexista a

expressão “liberdade de expressão comercial”, a publicidade comercial que é dotada

de uma criação cientifica aliado a natureza artística e técnica,encontra-se inserida no

direito fundamental da livre manifestação do pensamento, criação, expressão e a

informação, conforme dispõe o art.220 da Constituição Federal – “A manifestação do

pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo

ou veiculo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta

constituição”.

Segundo problema: as restrições a publicidade comercial são

(in)constitucional?

Hipótese: As restrições a publicidade comercial, têm-se

estabelecido através do Código de Defesa do Consumidor, que impõem restrições a

veiculação de publicidade comercial enganosa e abusiva, e também, através das

79

resoluções da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. No aspecto formal de

controle de constitucionalidade, ou seja, através de ato administrativo, não precede

de inconstitucionalidade as restrições elencadas no artigo 220 § 4º da Constituição

Federal de 1988 - medicamentos, agrotóxicos, armas e bebidas alcoólicas, pois, visa

regulamentar e exteriorizar o que é contemplado em lei federal (art.220 §3º, II da

Constituição Federal de 1988), já existente, o Código de Defesa do Consumidor (Lei

nº 8.078/90).

Análise da hipótese: a hipótese resultou CONFIRMADA, pelas

suas próprias razões.

Terceiro problema: as restrições a publicidade comercial de

alimentos e bebidas não alcoólicas são (in)constitucional?

Hipótese: No caso das restrições a publicidade comercial de

alimentos e bebidas não alcoólicas, em específico as restrições contidas na

Resolução 024/2010 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, na qual

dispõe sobre informações a serem prestadas quando da publicidade comercial de

alimentos ricos em sódio, açúcar, gordura saturadas e bebidas de baixo valor

nutricionais, precedem de inconstitucionalidade material. Ao analisar o art.220 § 4º

da Constituição Federal de 1988, verifica-se que tal dispositivo não elenca os

alimentos e bebidas não-alcoólicas como suscetíveis de restrições publicitárias.

Tampouco, o legislador não contempla em qualquer legislação posterior, acerca da

competência legislativa da Agência Nacional de Vigilância Sanitária para introduzir

restrições a publicidade comercial de alimentos e bebidas não alcoólicas.

Análise da hipótese: a hipótese resultou PARCIALMENTE

CONFIRMADA, uma vez que o legislador não prevê restrições as restrições à

publicidade comercial de alimentos e bebidas não alcoólicas, restando assim de

ilegalidade material. No entanto, analisando-se a contraposição de direitos tutelados

pela constituição, dentre o direito fundamental a saúde, a informação e a livre

manifestação do pensamento, é prudente viabilizar limites contra a publicidade

comercial que induza o consumidor a comportamento prejudicial a sua própria

saúde, dado ao próprio caráter protetivo da Constituição Federal de 1988.

80

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALBUQUERQUE, Victor V. Carneiro de. Regulando a publicidade de alimentos nocivos à saúde. Idéias preliminares sobre a RDC nº 24/2010 da ANVISA. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2598, 12 ago. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17162>. Acesso em: 1 maio 2011.

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