DA PRISÃO CAUTELAR

Prof.Moisés Batista Abdala

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FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CAUTELAR

• A prisão provisória está prevista na CF/88, no inciso LXVI do artigo 5°. Portanto, os dois dispositivos, conforme ensina o eminente constitucionalista Alexandre de Moraes, devem ser compatibilizados, e não se excluírem mutuamente. Assim, a prisão processual deve ser entendida como uma exceção, cabível apenas nas situações em que o fumus boni iuris e o periculum in mora apontarem para a conclusão de que eventual sentença condenatória não produzirá qualquer efeito prático caso o indiciado ou acusado permaneça em liberdade durante a persecução penal, ou que a liberdade tumultuará o desenrolar processual.

• Esse foi o entendimento sumulado pelo STJ pouco após a promulgação da CF/88. Naquela época, muitos juristas argüiam que a nova Constituição não haveria recepcionado o instituto da prisão provisória, em qualquer uma de suas modalidades. Diante da controvérsia, o referido Tribunal editou a súmula 9, onde ficou sedimentado que, em virtude de sua natureza meramente cautelar, e não definitiva, a prisão processual não feria a nova Constituição.

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ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR• O Código de Processo Penal Brasileiro prevê regras sobre

prisão e liberdade provisória a partir de seu artigo 282.• A prisão provisória pode ser considerada um gênero

(art.383 do CPP), da qual são espécies: a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP); a prisão preventiva (arts. 311 a 316); a prisão temporária (Lei n°7.960/89)..

• É importante registrar que a prisão provisória é a ultima ratio cautelar aplicada (art.282, §6º e art.319, ambos do CPP), sendo que o juiz deverá analisar a adequação e suficiência das medidas cautelares alternativas à prisão (Lei 12403/2011).

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PRISÃO• Qualquer outra espécie de prisão, que não as elencadas acima, não é

permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro. Assim, é proibida a chamada "prisão para averiguações", muito comum antes da edição da CF/88. Mais que isso, além de ilegal e inconstitucional, a "prisão para averiguações" configura crime de abuso de autoridade, conforme vêm decidindo reiteradamente os tribunais pátrios. (CPP comentado, pg 615)

• Todavia, o ilustre autor Julio Fabbrini Mirabete entende que, diante do poder de polícia da Administração Pública, nada "impede que uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao cárcere, em casos especiais de suspeitas sérias".

• Antes de adentrar ao estudo das espécies de prisão provisória, é importante ressaltar que, mesmo nas hipóteses legais, a prisão só poderá ser efetuada em duas situações: flagrante delito ou ordem escrita de autoridade judicial.

• Inclusive, a CF/88, em seu artigo art.5º, inciso LXI, vai além, e estabelece que a ordem judicial deverá ser escrita e fundamentada pelo magistrado que a expedir.

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PRISÃO

• A prisão sem mandado judicial só será permitida em casos excepcionais, quais sejam: o flagrante delito; crime propriamente militar; ou durante os Estados de Sítio ou de Defesa (art.136,§3º, III, e 139, II, da CF/88). Também poderá ocorrer em caso de recaptura (preso que se evadiu do cárcere, art.684 CPP).Quanto à prisão provisória realizada por mandado de prisão, algumas observações merecem ser feitas.Em primeiro lugar, o mandado de prisão só poderá ser expedido por autoridade judicial. Não mais existe no direito brasileiro a chamada "prisão administrativa“, principalmente após a Lei 12.403/2011. Destarte, não pode o delegado de polícia expedir mandado para prisão de indiciado (cidadão que responde a inquérito policial) ou acusado (cidadão que responde a ação penal).

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PRISÃO• Em segundo lugar, tem-se que o mandado de prisão poderá ser

executado a qualquer dia e a qualquer hora.Todavia, deverá ser respeitado o princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio (art.283, §2º, CPP). Nesses casos (oposição do morador), a prisão por mandado não poderá ser realizada no período noturno, que engloba o intervalo compreendido entre as 18 (dezoito) e as 6 (seis) horas. Ressalte-se que, em caso de flagrante delito, a prisão poderá ser efetuada em qualquer domicílio, inclusive nos períodos acima mencionados (art.5º, XI, CF/88).Em terceiro lugar, mister salientar que o eleitor não poderá ser preso por meio de mandado no período compreendido entre os 5 dias que antecedem a eleição e as 48H posteriores, a não ser no caso de sentença condenatória por crime inafiançável, ou em caso de descumprimento de salvo conduto (art.236 do Código Eleitoral). Ademais, é preciso atentar para o caso de certas autoridades (ex. art.53, §2º, CF/88, 86,§3º, da CF/88).

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DA PRISÃO EM FLAGRANTE• 2.1 - Notas Gerais

Flagrante vem do latim flagrans, flagrantis, que significa ardente, brilhante, que está a pegar fogo. Flagrante é, portanto, o que está a queimar, em sentido figurado, o que está a acontecer.

• A prisão em flagrante é historicamente a espécie de prisão processual mais aceita pela sociedade e pelo Direito. Isso se explica pelo fato do fumus boni iuris (fumus commissi delicti), no caso, estar mais presente e mais explícito que nas demais hipóteses de prisão provisória.Podemos conceituar a prisão em flagrante como um ato administrativo,de natureza cautelar, previsto na CF/88, em que se permite a privação da liberdade do agente em virtude do caráter patente do ilícito praticado pelo mesmo. É como se, nas palavras do mestre Mirabete, se tivesse uma "certeza visual do crime", o que permitiria, então, a prisão.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• De acordo com o artigo 301 do Código de Processo Penal, a

voz de prisão pode ser dada por qualquer um do povo. Tal permissão advém do fato de ser a prisão em flagrante um verdadeiro sucedâneo do sistema de autodefesa da sociedade. O cidadão tem o direito de fazer impedir a prática de delitos, em nome da manutenção da ordem.A prisão em flagrante efetuada por agente policial é chamada de prisão compulsória. Se efetuada por particular, por outro lado, recebe o nome de prisão facultativa. O particular, inclusive, pode apreender coisas do agente, ao realizar a prisão em flagrante.O flagrante, diga-se de passagem, é uma qualidade do delito, ou melhor, é uma característica daquele delito que está sendo praticado, ou que se encontra em situação análoga Em virtude destas características, a situação de flagrante delito autoriza a prisão do agente.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• 2.2) Hipóteses

São quatro as hipóteses de flagrante delito previstas pelo Código de Processo Penal (art. 302):

a) Flagrante Próprio

a.1) Flagrante Próprio do inciso I do artigo 302.

É o flagrante real, aquele que se configura quando o cidadão está efetivamente cometendo o ato criminoso. A prisão ocorre no momento exato em que a pessoa está perfazendo a infração. Parte da doutrina nomeia esta hipótese de flagrante em sentido estrito, pois o agente é preso ao estar cometendo a infração penal. Corresponde à certeza visual de que há um crime sendo cometido.

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PRISÃO EM FLAGRANTE

• a.2) Flagrante Próprio do inciso II do artigo 302.

Nesta hipótese, a prisão em flagrante se realiza quando o agente acabou de cometer a infração penal. Entre a prisão e o crime, não são cometidos outros atos. Ressalte-se que parte minoritária da doutrina considera ser esta hipótese de quase flagrante, e não de flagrante próprio.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• a.3) Flagrante Impróprio (art. 302, III)

Dá-se o nome de flagrante impróprio às situações em que o criminoso é perseguido em circunstâncias tais onde é presumível ser ele o autor da infração.

Quanto á perseguição, esta deve ser contínua, ininterrupta, e logo após o crime (Art.290 CPP). Não é exigido o contato visual para que a prisão se efetue.

Assim, se a perseguição começar horas após o cometimento do crime, ou no dia seguinte, a prisão porventura efetuada não poderá ser considerada em flagrante, pois não realizada "logo após" o fato. Aliás, quanto ao sentido a ser dado à locução 'logo após", a jurisprudência vem decidindo que essa expressão engloba o lapso de tempo que corre entre o cometimento de uma infração penal e a rápida coleta de informações, realizada pela autoridade policial, acerca da identificação do agente. Destarte, "logo após" essa célere coleta, inicia-se a perseguição para fins de prisão em flagrante.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Do mesmo modo, iniciada a perseguição, mas sendo essa

interrompida (por qualquer motivo), a prisão porventura realizada não poderá ser considerada em flagrante delito.Segundo Mirabete "Há, nos termos da lei, uma presunção de autoria da infração que a lei equipara à certeza advinda da prisão durante o cometimento do crime.”.Em termos de senso comum, existe uma idéia bastante difundida de que o estado de flagrância duraria apenas 24 horas. Após esse intervalo, não poderia ser preso o autor da infração. Todavia, essa é uma idéia que não encontra qualquer fundamento legal. Em sendo iniciada a perseguição logo após a prática da infração, e sendo essa contínua e ininterrupta, o agente poderá ser capturado após várias horas, ou mesmo dias, que ainda assim será preso em flagrante (vide art.290, §1º, CPP).

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PRISÃO EM FLAGRANTE• a.4) Flagrante Presumido

Na presente hipótese de prisão em flagrante, o agente é encontrado logo depois da prática de uma determinada infração, portando instrumentos armas objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor da infração. Aqui, bem como na hipótese a.3, há uma aparência do bom direito, que justifica a prisão. Neste caso, porém, não se exige a perseguição, já que os objetos encontrados com o autor por si só já constituem indícios de autoria.Quanto ao conteúdo da expressão "logo depois", está não vem sendo interpretada como sinônimo de "logo após" pela jurisprudência que, imbuída pelo sentimento de repressão ao crime, vem considerando que aquela primeira englobaria um lapso de tempo maior que a segunda.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• As quatro hipóteses acima são elencadas de forma exaustiva, e não

exemplificativa, pelo Código de Processo Penal. Qualquer prisão em flagrante que não se enquadre em algum dos incisos do artigo 302 será considerada ilegal.Importante, portanto, assinalar quais as conseqüências jurídicas da apresentação espontânea do cidadão procurado pela prática de um ilícito penal à Delegacia de Polícia. Afinal, a apresentação espontânea do indiciado é um fato que não se enquadra em nenhuma das hipóteses de prisão em flagrante previstas no CPP. Consequentemente, o indiciado, no caso, não poderá ser preso em flagrante, por absoluta falta de previsão legal para tanto.Inclusive, ainda que a pessoa se apresente à autoridade policial portanto, por exemplo, a arma do crime, será possível ser efetuada a prisão em flagrante, com base no inciso IV do artigo 302. Isso porque a arma não teria sido encontrada, mas apresentada, não se permitindo a prisão, novamente por absoluta falta de previsão legal.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Em suma, a apresentação é fato juridicamente relevante que

ocorre após a prática de um crime, sendo que a mesma não se enquadra nas hipóteses do artigo 302, não ensejando, portanto, o cabimento da prisão em flagrante. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou nesse sentido em diversas decisões. Todavia, a apresentação não impede o decreto de prisão preventiva, logicamente, se presentes seus requisitos e pressupostos.Interessante também é o tratamento dispensado pela doutrina aos chamados crimes permanentes. Crimes permanentes são delitos cujo resultado se prolonga no tempo. De acordo com o artigo 303 do CPP, nesses casos, a prisão poderá ocorrer a qualquer momento, enquanto ainda estiver sendo realizado o crime. Em outras palavras, enquanto não cessar a permanência, entende-se que o agente se encontra em flagrante delito. São exemplos de delitos permanentes: extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP); seqüestro (art. 148 do CP); ocultação de cadáver (art. 221 do CP).

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PRISÃO EM FLAGRANTE• 2.3) Flagrante Provocado e Flagrante Esperado

A jurisprudência já decidiu de forma reiterada que não pode haver autuação em flagrante quando o agente é incentivado à prática do crime pela autoridade policial. Tal posicionamento é louvável, já que protege os cidadãos de situações em que a autoridade incita o flagrante com o fim de lograr a prisão em flagrante. Essa hipótese é chamada de flagrante provocado.A doutrina e a jurisprudência diferenciam a hipótese do flagrante provocado do flagrante esperado. Neste último caso, a atuação da autoridade policial é apenas de alerta, seja porque recebeu informações a respeito da ocorrência do delito, ou porque já se encontrava mantendo vigilância sobre a pessoa do agente.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• A diferença entre essa figura e a do flagrante provocado está na

atuação da autoridade policial. Desde que essa autoridade não tenha incentivado o agente a provocar o delito, inexistente, portanto, será a figura do flagrante provocado. Tratar-se-á de flagrante esperado.Ao tratar dessa matéria, o STF editou a súmula 145, que dispõe: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".Ao interpretar essa súmula, parte da doutrina concluiu que o STF vedou qualquer hipótese de flagrante provocado. Segundo ela, existiria na hipótese apenas um crime putativo, ou melhor, apenas uma aparência de crime. A figura do flagrante esperado, porém, continuaria válida, sendo legal a prisão em situações em que a autoridade espera pela ação do agente, sem interferir na mesma pela via da instigação. Nesse caso, estaria caracterizada a tentativa punível, que autorizaria a prisão.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Importa destacar que a súmula 145 se refere a "flagrante

preparado", não especificando se provocado ou esperado. O critério utilizado pelo Supremo, para verificar se cabível ou não o flagrante em tais situações, é o da possibilidade de consumação da infração. Sendo impossível a consumação do delito, em virtude da atuação da autoridade policial, não será permitida a prisão em flagrante, pois os atos praticados pelo agente estariam despidos de qualquer potencial lesivo, caracterizando, pois, a hipótese de crime impossível.Por outro lado, mesmo o flagrante provocado deve ser considerado legal se comprovado que, por exemplo, seria perfeitamente possível ao agente romper o esquema policial e realizar o delito. Ainda que provocado, em nenhum momento tornou-se impossível para o agente praticar a conduta delituosa.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Em suma, a doutrina majoritária, amparada por

recentes pronunciamentos do STJ, entende que é possível apenas o flagrante esperado.Finalmente, deve-se frisar que essas hipóteses não se confundem com o chamado flagrante forjado, em que a autoridade policial, ou particulares, "criam", "plantam", "forjam" evidências ou provas de um delito inexistente. Nesse caso, logicamente, não há crime sendo praticado, a não ser, dependendo do caso concreto, por parte daqueles que plantaram a prova falsa.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• 2.4) Auto de prisão em flagrante

Antes de qualquer coisa, deve-se asseverar que a autoridade policial não está obrigada a lavrar o auto em virtude da efetuação de uma prisão. Ela deverá analisar todas as informações a respeito do fato tido como criminoso, para então decidir se será ou não caso de se lavrar o auto. Se a autoridade, por exemplo, entender que não houve a prática de ilícito penal, simplesmente fará a ocorrência e ordenará a soltura do preso. Registre-se que a competência para lavratura do auto é da circunscrição onde foi efetuada a captura, e não aquela do local do crime.Ocorrendo a prisão em flagrante, o agente, agora denominado conduzido, é levado pela autoridade, ou por qualquer um do povo, que tenha dado a voz de prisão (chamados condutores) à Delegacia de Polícia. É a autoridade policial, em regra, a competente para lavrar o auto de prisão em flagrante.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• O auto de prisão em flagrante é a peça inicial do

inquérito policial, nas hipóteses de flagrante delito (nas demais hipóteses, o inquérito se inicia por meio de portaria). Trata-se o documento que atesta a ocorrência do flagrante.Participam da elaboração do autor de prisão:a) O presidente do auto de prisão: em regra, a autoridade policial.b) O escrivão de polícia: é quem lavra o auto.c) O condutor: pessoa que conduziu o preso à delegacia e o apresentou ao Delegado. Não é necessariamente quem deu a voz de prisão. É o condutor o primeiro a prestar depoimento, que irá constar dos autos do inquérito policial.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• d) Testemunhas: prestam depoimento logo após o

condutor. Podemos dizer que existem os seguintes tipos de testemunhas:d.1) testemunhas do fato da infração (presenciais)d.2) testemunhas da apresentação. São pessoas que assistiram o condutor levar o agente até a delegacia. Eles testemunham a apresentação do conduzido ao Delegado de polícia. Sempre será necessária a presença de 2 (duas) testemunhas da apresentação para a validade do flagrante. Caso contrário, tem-se a ilegalidade da prisão.e) O Conduzido: é o último a ser ouvido. Presta declarações (e não depoimento, como os demais). Devem ser respeitados todos os seus direitos constitucionais, como o direito ao silêncio e o direito a um advogado, no momento da oitiva. Assim, o conduzido prestará suas declarações apenas se melhor lhe aprouvier.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Com o advento do Novo Código Civil, ficaram

revogadas as disposições do CPP a respeito do conduzido menor. Tratava-se da hipótese em que o conduzido seria maior para efeitos penais, por ter mais de 18 (dezoito anos), e menor civilmente (pois menor de 21 anos, de acordo com o Código civil de 1916). O conduzido que se enquadrasse nessa situação tinha direito a um curador, e era chamado de "conduzido menor". Todavia, o Código Civil de 2002 reduziu a maioridade civil para dezoito anos, pelo que, interpretando a norma civil em conjunto com a norma penal, tem-se que as disposições referentes à necessidade de um curador se encontram revogadas. Da mesma forma, não mais configura nulidade a ausência de curador.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Devem constar do auto de prisão em flagrante as

assinaturas: do Delegado, do condutor, das testemunhas e do conduzido. Se o conduzido não souber ou se recusar a assinar, sua falta pode ser suprida pela assinatura de duas testemunhas, chamadas de testemunhas da leitura. Elas não podem ser as mesmas testemunhas da apresentação ou da infração, e constituem uma terceira categoria de testemunhas. Os próprios policiais podem ser testemunhas da leitura.Ressalte-se que pequenos vícios formais, como a ausência de assinaturas, ou a escrita errada do nome do conduzido não maculam a validade do procedimento do inquérito ou do auto de prisão em flagrante. São casos onde estão presentes meras irregularidades, e não nulidades.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Por outro lado, outros vícios constantes do auto de

prisão, mais graves, são passíveis de ensejar a nulidade do flagrante. Como exemplo, temos a inversão dos atos, onde testemunhas são inquiridas após a oitiva do indiciado. A seqüência prevista na lei é obrigatória. A ausência de assinatura por parte do conduzido, sem qualquer justificativa, e sem ser suprida pela via testemunhal, também enseja a nulidade do auto de flagrante.Nos casos em que configurados a nulidade do auto de prisão em flagrante, em virtude de vícios por ele apresentados, a prisão efetuada deve ser relaxada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pois que ilegal.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• Existe uma hipótese única de prisão em flagrante realizada sem a

figura do condutor. Trata-se do crime praticado diante de juiz ou delegado de polícia. Afinal, é ela mesma, autoridade judicial ou policial, quem presidirá o inquérito. Tem-se como exemplo o delito de falso testemunho, praticado diante do juiz.Ressalte-se, porém, que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a voz de prisão dada pelo juiz em audiência por motivo de falso testemunho. De acordo com o referido Tribunal, a prisão poderá ser ordenada apenas quando da sentença, pois é nesse momento processual que o juiz estará deveras analisando as provas constantes dos autos. Além do mais, a testemunha pode retratar de seu depoimento até o advento da sentença, pelo que anteriormente não é permitida a prisão. No caso das causas afetas à jurisdição do Tribunal do Júri, a prisão só poderá ser decretada em sentença e quando indicada pelos jurados.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• 2.5) Comunicação da Prisão

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LXII, estabelece que a prisão de qualquer pessoa será comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso (ou pessoa por ele indicada). O Código de Processo Penal, ao prever, no artigo 306, que ao preso em flagrante será entregue nota de culpa, está na verdade dispondo que a prisão deverá ser comunicada ao próprio preso.Assim, existem 3 espécies de comunicações previstas pelo ordenamento jurídico brasileiro, quando da prisão em flagrante:

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PRISÃO EM FLAGRANTE• a) Ao Preso

Deve ser entregue ao preso em flagrante um documento denominado nota de culpa. Tal documento vem instruído com a classificação dada pelo Delegado ao delito, que motivou a prisão em flagrante.A nota de culpa deve relatar todos os direitos constitucionalmente previstos ao cidadão preso em flagrante e ser entregue até 24h (art.306, §2º, CPP). Assim, a nota de culpa tem dupla função: informa ao preso quais são os seus direitos; é documento hábil a provar que a autoridade policial assegurou todas as garantias constitucionais do preso (ex: direito de ficar calado; direito a um advogado).

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PRISÃO EM FLAGRANTE• O CPP prevê que a nota de culpa deve ser entregue ao

preso no prazo de 24 horas, contadas a partir da prisão. Para parte da doutrina e da jurisprudência, a sua ausência configura vício que encerra nulidade do flagrante. Para outra corrente, configura mera irregularidade. Considerando tratar-se de direito constitucionalmente assegurado ao cidadão preso, que já se encontra em situação de inferioridade frente ao poder punitivo estatal, entendemos ser a falta de entrega da nota de culpa vício que encerra a nulidade da prisão em flagrante.

Com a Lei 12403/2011 o prazo para que seja efetuado o auto de prisão em flagrante é de 24h (art.306, §1º, CPP).

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PRISÃO EM FLAGRANTE• b) Comunicação à Família

A CF/88 garante ao preso que sua prisão seja comunicada à sua família ou à pessoa que o mesmo indique. Com isso, a norma busca que as pessoas próximas ao preso venham a ter a oportunidade de tomar as providências que entendam cabíveis, em auxílio daquele.

Muito se discutiu a respeito das conseqüências da não comunicação à família no que se refere à legalidade da prisão em flagrante. Hoje, porém, a jurisprudência dominante entende que só haverá nulidade quando não se proporcionou ao preso a possibilidade do mesmo entrar em contato com quem queira. Caso o próprio preso se manifestar no sentido de que não deseja que sua família seja comunicada, não haverá qualquer nulidade no auto, já que se trata de direito subjetivo do cidadão preso em flagrante, do qual o mesmo pode dispor.

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PRISÃO EM FLAGRANTE• c) Comunicação a um Advogado, ao juiz e ao Ministério Público

Trata-se, igualmente, de direito previsto constitucionalmente. Tal direito, entretanto, não implica que um advogado deverá, necessariamente, estar presente no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante. O que ocorre é que havendo manifestação do preso no sentido de ser assistido por advogado, tal direito não lhe poderá ser negado. Apenas no caso de negativa é que haverá ilegalidade no flagrante, por se tratar de um verdadeiro constrangimento ilegal.Ainda, tem-se que a prisão em flagrante deverá ser comunicada imediatamente ao juiz competente e ao Ministério Público (art.306, caput, CPP). Ademais, a falta de comunicação no prazo legal nulifica o auto de prisão em flagrante e responsabiliza a autoridade por abuso de autoridade (art. 4º, letras a e c, da lei 4.898/65).Após a lavratura do auto, o cidadão preso em flagrante será conduzido à prisão. Ressalte-se que sempre que houver ilegalidade na prisão em flagrante, a mesma deverá se relaxada, de ofício pelo juiz, a requerimento do advogado da parte nos autos, ou por meio da ação autônoma de habeas corpus.

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PRISÃO EM FLAGRANTECom a reforma legislativa, ao receber o auto de prisão em

flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:I - relaxar a prisão ilegal; ouII - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando

presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.A prisão em flagrante passou, assim, a ser uma mera detençãocautelar provisória pelo prazo de 24 horas, até que o juiz

decida se o indiciado deve ou não responder preso à persecução penal.

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PRISÃO PREVENTIVA• A prisão preventiva é uma das espécies de prisão provisória

previstas no Código de Processo Penal, mais precisamente entre os artigos 311 a 318. Também é medida de natureza cautelar, podendo ser decretada tanto durante o inquérito policial quanto durante a instrução criminal. Em razão de tal natureza cautelar, já é pacífico que sua decretação, desde que atendidas as exigência da lei, não fere o princípio constitucional da presunção de inocência. Contudo, em se tratando de medida de caráter excepcional (pois limita garantia constitucional), a mesma só deverá se aplicada quando absolutamente indispensável.O CPP é datado de 1941. Desde então, várias foram as modificações sofridas pelo instituto da prisão preventiva. Todas elas caminharam no mesmo sentido: o de dotar essa medida de caráter estritamente excepcional. As principais alterações foram as seguintes:

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PRISÃO PREVENTIVAA prisão preventiva deve ser facultativa. Logo, a lei anterior, que

previa que em certas situações a preventiva deveria ser obrigatoriamente decretada, foi alterada substancialmente.

- os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva se tornaram "fechados", precisos, diminuindo consideravelmente a discricionariedade do juiz na aplicação da medida. É um modelo cujos requisitos se aproximam dos presentes nos tipos penais, em virtude de sua maior consistência, principalmente se comparados aos que autorizam a prisão temporária.

- as hipóteses de cabimento da prisão preventiva foram sensivelmente diminuídas.

A prisão preventiva, na definição dada por Julio Fabbrini Mirabete, "é uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do ingitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança".

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PRISÃO PREVENTIVA• A prisão preventiva pode ser decretada: pelo juiz, de ofício, no curso da

ação pena, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial (art.311 CPP). Pela nova redação foi facultado ao assistente de acusação requerer a preventiva. A diferença entre o papel do MP e o do Delegado da Polícia Civil, nesses casos, refere-se ao fato de que este último, ao contrário dos primeiros, não á parte da ação penal. O decreto de prisão preventiva, em qualquer um dos casos, será dado pela autoridade judiciária.

O ato do juiz, que no curso da ação penal decreta a prisão preventiva, é decisão interlocutória; possui conteúdo decisório e não põe fim ao processo. Caso o pedido de prisão preventiva seja indeferido ou revogado pelo juiz, cabe recurso em sentido estrito (art.581, V, CPP). A decisão que concede a medida, porém, é irrecorrível, devendo ser atacada pela via do habeas corpus.

Ressalte-se que a decisão do juiz em matéria de prisão preventiva não faz coisa julgada. Dessa forma, o próprio magistrado pode revê-la, e inclusive revogá-la, a qualquer tempo, a partir da análise dos requisitos que propiciam a decretação da medida (art.282, §5º, CPP).

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PRISÃO PREVENTIVA• Quanto ao momento para a decretação da preventiva, já foi

dito que a medida pode ser decretada tanto no inquérito policial quanto na fase de instrução criminal. Porém, se discute acerca de qual a ocasião processual que marca o fim da instrução criminal. Pela nova redação do art.311 do CPP, o juiz não poderá decretar a prisão preventiva de ofício no inquérito policial.

• Por outro lado, tem-se que a prisão preventiva só pode ser decretada, nos casos em que foi concedida liberdade provisória por meio de sentença condenatória recorrível, em razão de fatos supervenientes à mencionada sentença.

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PRISÃO PREVENTIVA•

As hipóteses legais de cabimento da prisão preventiva, também chamadas de permissivos legais ou condições de admissibilidade, podem ser encontradas no artigo 313 do Código de Processo Penal. De acordo com tal dispositivo, a prisão preventiva é medida que só será cabível nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. Logo, não é permitida a prisão preventiva nos crimes culposos.

Como exceção a essa regra, existe a possibilidade de decretação da provisória em crimes culposos em um único caso. Trata-se de situação disciplinada pelo artigo 366 do CPP. De acordo com o referido dispositivo, o réu que não for encontrado pelo oficial de justiça, e for citado por edital, poderá ter sua prisão preventiva decretada, como forma de coagi-lo a ingressar na lide, já que o processo fica suspenso.

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PRISÃO PREVENTIVA• Mas o CPP vai além. Não basta que o crime seja doloso para que seja

permitida a decretação da prisão preventiva. nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos. Caso os crimes sejam punidos com pena inferior, o decreto de prisão preventiva só será admitido se for apurado que o indiciado ou acusado é reincidente, ou quando, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação. Ademais, ainda que a pena do crime seja inferior a 4 anos, pode-se decretar a preventiva para garantir a execução de medidas protetivas de urgência se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (art.313, III, CPP)

Os pressupostos da prisão preventiva, por sua vez, estão previstos o artigo 312 do Código de Processo Penal. São eles: indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime. Reparem que, para fins de decreto da preventiva, são necessários apenas indícios de autoria, ao passo que a existência (materialidade) do crime deve restar comprovada.

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PRISÃO PREVENTIVA• A prova da existência do crime varia de acordo com a natureza do

delito cometido. São exemplo de tais provas: documentos, provas testemunhais, laudos de exame de corpo de delito, dentre outras. Havendo apenas indícios da materialidade, não é cabível a prisão preventiva, por falta de cumprimento de seus pressupostos.

Quanto à autoria, como a lei se refere a indícios, e não a provas, tem-se que o cabimento da preventiva fica ao prudente arbítrio do juiz, que deve entender se os indícios presentes nos autos são ou não suficientes para ensejar a privação da liberdade do réu. Registre-se que, conforme já se decidiu a jurisprudência, não se pode exigir para a prisão preventiva a mesma certeza que se exige para a condenação. Inclusive, naquele caso, não tem aplicação o princípio do in dubio pro reu.

Enfim, têm-se os fundamentos para a prisão preventiva. Tais fundamentos, também previstos no artigo 312 do CPP, constituem o verdadeiro centro de toda a temática que envolve as hipóteses de prisão provisória no Brasil.

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PRISÃO PREVENTIVA• Afinal, após as alterações introduzidas no Código de

Processo Penal ao longo dos anos, bem como após a promulgação da CF/88, as decisões judiciais acerca da privação provisória da liberdade do réu passaram a ser necessariamente motivadas. Em outras palavras, todos os atos que decretam essas prisões precisam ser fundamentados. E esses fundamentos, exigidos pela Lei, estão elencados no referido artigo 312. À exceção da prisão temporária, que possui fundamentos próprios, qualquer hipótese de prisão provisória só poderá ser decretada caso estejam presentes os fundamentos a seguir (art.312 do CPP). Antes aplicáveis apenas à prisão preventiva, tais fundamentos são hoje a essência da custódia provisória:

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PRISÃO PREVENTIVA• a) Garantia da ordem pública (GOP)

A "garantia da ordem pública" é o exposto abaixo, fornecido pelo TJSC:

"Prisão Preventiva. Desobediência. Decreto fundamentado na garantia da ordem pública. Conceito. Para o dicionarista De Plácido e Silva, Ordem Pública entende-se a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protestos“.Ordem pública, portanto, é o estado de paz social, de tranqüilidade normal, desejada e buscada por toda a sociedade. Abalando esta paz social, estar-se-á violando a ordem pública, o que autoriza o decreto da preventiva.Assim, a decretação da prisão preventiva, baseada na garantia da ordem pública, tem como objetivo evitar que o indiciado ou acusado volte a delinqüir. Assim, são exemplos de fatos que constituem ofensa à ordem pública: prática de outros crimes; prática de outras contravenções penais; personalidade perigosa do réu; etc.”

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PRISÃO PREVENTIVA• A personalidade perigosa do réu pode ser auferida

tanto a partir de condutas passadas do mesmo (acusado portador de maus antecedentes ou reincidente), ou por condutas praticadas concomitantemente com a ação criminosa. Neste último caso, a insensibilidade moral do réu, ao cometer a infração, foi reconhecida pela jurisprudência como fato hábil a ensejar a prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública. Trata-se de relevar as condições pessoais do acusado ou indiciado (art.282, II, CPP). Porém, presunção de inocência, residência fixa, primariedade, emprego fixo, honestidade e honradez não são óbices à decretação da prisão cautelar.

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PRISÃO PREVENTIVA• Ademais, o fato de o crime porventura cometido ser bastante

grave, por si só, não é suficiente para justificar a prisão preventiva. O clamor público não se encontra tipificado na lei como um dos fundamentos hábeis a ensejar o decreto da privação de liberdade em caráter preventivo. Tampouco o estardalhaço promovido pela imprensa em relação a determinado delito tem o condão de ameaçar a ordem pública.A propósito, o clamor público que era causa de impedimento da liberdade provisória com fiança, embora a admitisse sem fiança [...], foi revogado com a Lei 12403/2011. Assim, circunstâncias como a gravidade abstrata do delito, bem como o clamor público decorrente deste, dissociadas de outros elementos concretos, são impróprias a fundamentar a custódia cautelar.

• O STF já se pronunciou que é ilegal o decreto de prisão preventiva baseado em suposta exigência do clamor público e da credibilidade da Justiça, para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato. (STF – HC 98866 – 2ª T. – Rel. Min. Cezar Peluso – DJ 16.10.2009).

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PRISÃO PREVENTIVA• Muito se discutiu a respeito da possibilidade de

prisão preventiva em casos onde há perigo de linchamento do réu por populares, diante da comoção social advinda da conduta. Após inúmeros debates, a jurisprudência dominante vem decidindo que o Réu não pode ser prejudicado por uma conduta de outros, apenas por suas próprias ações. E, ainda, que é dever do Estado fornecer segurança para os cidadãos. Destarte, nesses casos, a prisão preventiva vem sendo entendida pelos Tribunais como não cabível. Todavia, há ainda entendimentos no sentido contrário.

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PRISÃO PREVENTIVA• b) Garantia da Ordem Econômica (GOE)

Esse fundamento foi incluído no artigo 312 pela Lei Antitruste, de 1994. Porém, sua aplicação incide mais nos casos de crimes que têm como bem jurídico afetado a ordem econômica, e não a livre iniciativa ou a livre concorrência. Assim, tem-se que é nos crimes definidos na Lei n° 8.137/90 que a aplicação desse dispositivo será mais útil. Os réus sujeitos a essa prisão normalmente são cidadão que operam no mercado financeiro ou de títulos. Todavia, esse é o fundamento de prisão preventiva menos recorrente nos Tribunais.

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PRISÃO PREVENTIVA• c) Conveniência da instrução criminal (CIC)

Permite-se a prisão preventiva para garantir a conveniência da instrução criminal. Só é permitida a prisão por esse fundamento quando, no caso concreto, o réu se comporta de forma a dificultar, atrapalhar, embaraçar a instrução criminal. A jurisprudência fornece vários exemplos de condutas que ensejam o decreto de prisão sob esse fundamento, senão vejamos: aliciamento de testemunhas; constrangimento de testemunhas; aliciamento de jurados; falta injustificada ao Tribunal do Júri; destruição de provas; ameaça a testemunhas ou vítimas; ameaça a familiares de testemunhas ou vítimas etc.Ressalte-se que o simples fato de o Réu residir em outra comarca, ou até no exterior, por si só, não permite a decretação da prisão provisória por conveniência da instrução criminal. A prisão, sob este fundamento, depende de condutas perpetradas pelo indiciado ou acusado, que demonstrem seu desejo de contribuir negativamente no desenvolvimento do feito. O termo conveniência não se mostra técnico, melhor seria se o legislador usasse o termo para necessidade ou garantia da instrução criminal (art.282, I, CPP) (GIC).

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PRISÃO PREVENTIVA• d) Para garantir a aplicação da lei penal (GALP)

A medida, nesse caso, destina-se a impedir o desaparecimento do autor, como forma de impedir que o mesmo se subtraia aos efeitos de uma eventual sentença condenatória.

A prisão para garantia da lei penal só pode ser decretada caso o agente pratique atos materiais que demonstrem sua intenção de evadir-se. São exemplo disso: não possuir residência fixa, fugir da prisão, fugir do distrito da culpa, assim que descoberto o delito; etc. Essa são situações que já foram reiteradamente entendidas pela jurisprudência como hábeis a ensejar o decreto de prisão preventiva.

As condições pessoais do acusado, como a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa, a profissão definida, por si sós, não são hábeis a impedir o decreto da prisão preventiva, conforme reiteradas decisões do STF. Porém, entendemos que essas condições podem contribuir de forma indireta, indicando, por exemplo, que o réu não é um cidadão perigoso, propenso à criminalidade, o que afastaria a possibilidade de prisão com base no inciso I do artigo 312.

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PRISÃO PREVENTIVA

e) (DMC) A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, conforme o art. 282, § 4º, CPP.

Trata-se de nova hipótese criada pela Lei 12403/2011, visto que a prisão preventiva só poderá ser decretada após analisada a suficiência e adequação de outra medida cautelar (art.282, §6º, e art.319, ambos CPP).

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PRISÃO PREVENTIVA

f) (GEMPU), por último, poder-se-ia também dizer que é cabível a preventiva para garantia da execução de medida protetivas de urgência se envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art.313, III, CPP). Trata-se de uma prisão utilitária.

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PRISÃO PREVENTIVA• Em termos do procedimento, tem-se que o promotor, ou o

Delegado de polícia, requerem ao juiz a prisão preventiva do réu. O próprio juiz também pode fazê-lo de ofício. O que é importante reparar neste procedimento é que, o princípio constitucional do contraditório, apesar de presente na espécie, encontra-se postergado, já que não há oitiva do acusado quando da decretação da medida houver urgência ou risco de ineficácia da mesma (art.282, §3º, CPP). Até por isso, tecnicamente, diz-se que a prisão preventiva constitui uma medida cautelar, e não uma ação cautelar.

Como já foi estudado neste trabalho, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, possui natureza cautelar, tendo como objetivo garantir a eficácia de uma ação principal. Logo, alguns doutrinadores afirmam que a prisão preventiva tendo como fundamento a garantia da ordem pública, ou a garantia da ordem econômica, beiraria a inconstitucionalidade. Não concordamos, porém, com esse pequeno grupo de doutrinadores.

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PRISÃO PREVENTIVA• Por fim, é importante observar que o artigo 312, além de constituir o

fundamento da prisão provisória, de forma geral, é também fundamento que justifica a manutenção da prisão em flagrante. As hipóteses de prisão em flagrante já foram analisadas por nós. Contudo, mister salientar que, ausentes os fundamento do 312, deve ser revogada a prisão em flagrante. A mesma não deve ser mantida, por falta de motivação para tanto (art.310, II e III, CPP). Contudo, nada impede que, revogada a prisão em flagrante, e ocorrendo a superveniência de uma das hipóteses previstas no artigo em estudo, decrete-se a prisão preventiva do réu.Inclusive, a prisão em flagrante pode ser transformada em prisão preventiva, caso presentes seus permissivos, pressupostos e fundamentos. É o caso de manutenção do flagrante.

• Assim, pode-se dizer que preventiva requer sua (1) necessidade de garantir a ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal e garantir a execução de medidas protetivas + (2) insuficiência de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo.

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PRISÃO PREVENTIVA• Por fim, cumpre ressaltar que a questão do prazo da prisão preventiva continua

não disciplinado na lei.Assim, deve-se seguir a orientação jurisprudencial no sentido de que o prazo máximo

da prisão deve ser aferido segundo o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. No muito, quando o réu estiver preso a instrução deve limitar aos prazos legais (Arts.400, 490 e 531 CPP). Antes da reforma processual, entendia-se que o prazo máxime da preventiva era de 81(oitenta e um) dias.

Súmula n.º 21 do STJ: "Com a pronúncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução";

Súmula n° 52 do STJ: "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo;

"Súmula nº 64-STJ: "Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da própria defesa".

É importante ressaltar que para o processo de júri há corrente que entende ser o prazo de 102 (cento e dois) dias. Para o crime de tráfico de entorpecente, entende-se que o prazo é de 180(cento e oitenta) dias (TJMG).

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PRISÃO TEMPORÁRIA• A prisão temporária é uma espécie de prisão provisória introduzida

no direito processual penal brasileiro por meio da medida provisória n°111/89. Trata-se de uma espécie de' prisão que somente pode ser decretada a requerimento do delegado de policia ou do Ministério Público. O juiz, de ofício, nunca poderá tomar tal medida.

A edição da MP n° 111/89 foi fruto de uma imensa pressão por parte da Secretaria de Segurança Pública, já que a Constituição Federal de 1988 havia extinguido a possibilidade de prisão administrativa, ou qualquer hipótese de prisão por ordem de delegado de polícia (conforme já analisado, a prisão deve derivar de flagrante ou ordem judicial).

A referida MP foi transformada na Lei n° 7960/89, editada pela União, que é a pessoa jurídica de direito público hábil a legislar em matéria de direito processual penal.

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PRISÃO TEMPORÁRIA• Em regra, o prazo máximo da prisão

temporária é de 5 (cinco) dias, salvo se tratar de crime hediondo ou tráfico de entorpecente. O remédio, em caso de ilegalidade, é o habeas corpus. Todavia, é difícil, quase impossível, na prática, que essa ação seja processada antes de findo o prazo da prisão temporária, configurando uma verdadeira fragilização dos direitos fundamentais do cidadão.

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PRISÃO TEMPORÁRIAAs hipóteses legais de cabimento da prisão temporária, previstos na

Lei n° 7960/98, são as seguintes:a) Quando a prisão é imprescindível para a instrução do inquérito policial (art. 1°,I).b) Quando o preso não informar sua qualificação e não possuir domicílio fixo (art. 1°, II).c) Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida pelo direito processual penal, de que o indiciado tenha praticado algum dos seguintes crimes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Nos demais crimes, que não estes, não é admitida a prisão temporária, pois que a enumeração é exaustiva, e não exemplificativa (art. 1°, III).

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PRISÃO TEMPORÁRIA• Muito se discutiu em sede doutrinária acerca da constitucionalidade dessa

espécie de prisão. Isso porque as hipóteses de cabimento, conforme pode ser observado acima, são muito voláteis, imprecisas, o que, para muitos juristas, adeptos da corrente abolicionista, viria a ferir o princípio da legalidade, ensejando a inconstitucionalidade da prisão temporária. Contudo, atualmente, já é pacífico nos Tribunais a constitucionalidade da referida espécie de prisão. Logo, preponderou a segunda corrente, preservacionista.Contudo, após decidir-se pela constitucionalidade da prisão, a doutrina passou a se dividir com relação à maneira como devem ser analisados os dispositivos. A divergência era a seguinte: afinal, como pode ser encontrado o modelo da prisão temporária? Todos as hipóteses legais devem estar presentes para que seja possível a decretação da temporária, ou seriam os incisos independentes entre si?

Para resolver a questão, surgiram duas correntes:

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PRISÃO TEMPORÁRIAa) Antigos Abolicionistas

Essa corrente doutrinária entende que o modelo descrito na lei n° 7960/89, apto a ensejar o decreto de prisão temporária, é obtido a partir da conjugação entre os três incisos do artigo 1°, mencionados acima. Logo, seria necessário que o agente houvesse cometido um dos crimes do rol do inciso III, que não viesse a informar sua qualificação e que não tivesse domicílio fixo. Além disso, sua prisão só poderia se decretada caso fosse imprescindível para a instrução criminal.b) PreservacionistasEntendem que a prisão temporária depende, para sua decretação, que haja sido cometida uma das infrações previstas no inciso III do artigo 1° da referida lei. Todavia, tal inciso deve ser combinado, alternativamente, com o inciso I ou II do mesmo artigo.

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PRISÃO TEMPORÁRIAAssim, a diferença fundamental entre as correntes acima se encontra

na maneira como os incisos devem ser interpretados. A primeira entende que todos devem ser interpretados de maneira cumulativa; a segunda, por sua vez, entende que os incisos I e II devem incidir alternativamente junto ao inciso III. Ressalte-se que, como foi observado, é pacífico que os incisos não podem sobreviver de maneira isolada.

Atualmente, a corrente preservacionista vem prevalecendo amplamente na jurisprudência dos Tribunais.

A prisão temporária, conforme já decidido pelos Tribunais Superiores pátrios, é medida processual cautelar destinada a permitir ou facilitar a atividade investigativa da polícia judiciária. Logo, não tem cabimento essa espécie de prisão durante o processo criminal (ação penal), pois foge à natureza do instituto.

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PRISÃO TEMPORÁRIA• O prazo da privação de liberdade é de 5 dias, podendo ser prorrogada por

outros 5, mediante requerimento da autoridade policial, nos casos de comprovada urgência e relevância. Nos crimes hediondos e equiparados aos hediondos, o prazo é de 30 dias, com possibilidade de prorrogação por mais 30 (art.2º, §4º, Lei 8072/90). Nesses casos, o habeas corpus passa a ser um remédio com possibilidade de sucesso, havendo a necessidade de sanar alguma ilegalidade.Nos casos de prisão temporária, o decreto judicial de prisão já implica a ordem para a soltura. Afinal, findo o prazo estabelecido na decisão judicial, o Delegado, que estava autorizado a prender, fica obrigado a soltar. Não são exigidas quaisquer formalidades. O prazo para que o juiz decida acerca do requerimento feito pela AP é de 24 horas.Após muita discussão jurisprudencial e doutrinária, restou decido de forma cabal que esta espécie de prisão provisória não pode ser substituída pela prisão preventiva, já que são diferentes os seus pressupostos. Inclusive, o fato de o réu ser primário e de bons antecedentes não impede o decreto da prisão temporária, quando presentes os requisitos já estudados, constantes do artigo 1° da lei n° 7.960/89.

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