DANO MORAL E RELAÇÕES DE CONSUMO: UM ESTUDO … · rafaela valesca pereira cortez dano moral e...

UNIVESIDADE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

RAFAELA VALESCA PEREIRA CORTEZ

DANO MORAL E RELAÇÕES DE CONSUMO: UM ESTUDO ACERCA

DAS AÇÕES PROPOSTAS NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA ZONA

SUL DE NATAL

Natal-RN

2009


DANO MORAL E RELAÇÕES DE CONSUMO: UM ESTUDO ACERCA

DAS AÇÕES PROPOSTAS NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA ZONA

SUL DE NATAL

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtensão do grau de Bacharel em Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte, sob a orientação da Prof. Esp. Déborah Leite da Silva.

Natal-RN

2009


DANO MORAL DECORRENTE DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UM

ESTUDO ACERCA DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS PROPOSTAS NO

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA ZONA SUL DE NATAL/RN

BANCA EXAMINADORA:

_______________________________________

PROF. ESP. DÉBORAH LEITE DA SILVA


_______________________________________

PROF. ESP. FLAVIANNE FAGUNDES DA COSTA PONTES


_______________________________________

PROF. ESP. PATRÍCIA MOREIRA DE MENEZES


DATA DA APROVAÇÃO: ____/____/____

Aos meus pais, por todo carinho e atenção

de uma vida;

À minha orientadora, por acreditar na

realização deste trabalho.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo milagre da vida, pelas bênçãos diárias, por ter me dado

força, tranqüilidade e persistência necessárias para chegar ao fim dessa caminhada.

Aos meus amados pais, Eder Batista Cortez e Sileide Maria Pereira, que

abdicaram dos seus sonhos para que o meu se tornasse realidade, sempre

acreditando nos meus objetivos, investindo nas minhas pretensões e confiando nos

resultados. Por todo amor e carinho, minha gratidão.

A todos os familiares e amigos que estiveram presentes nas fases mais

importantes da minha vida, participando da minha formação, pelas palavras de apoio

e incentivo nos momentos mais difíceis, por entenderem a razão das minhas

ausências.

Agradeço, igualmente, às amizades construídas durante os cinco anos de

curso, em particular ao meu grupo de trabalho (Carlos Henrique, Eloísa, Luiz e

Maria), que estiveram ao meu lado compartilhando as angústias e felicidades de

cada dia, alunos, funcionários do Campus e da Prática Jurídica que formam a

acolhedora família UERN.

Um especial agradecimento à Maria Antônia e Maria do Carmo, com quem

compartilhei não apenas minha jornada acadêmica, mas meu crescimento pessoal,

pela amizade incondicional, pelo carinho e atenção dedicados.

Agradeço ainda aos professores de ontem e de hoje, pelos conhecimentos

prestados, atenção e paciência dispensada à formação de futuros profissionais do

Direito.

Finalmente, agradeço à Professora Déborah Leite da Silva, que acolheu o

meu tema e me conduziu ao rumo do conhecimento, sempre dedicada, paciente e

prestativa, amiga por meio das cobranças e, acima de tudo, pelo profissionalismo

que demonstrou durante toda a orientação, afim de que este trabalho tivesse a

melhor conclusão.

A todos meu eterno reconhecimento.

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou

uma dignidade. Quando uma coisa tem

um preço, pode-se pôr em vez dela

qualquer coisa equivalente; mas quando

uma coisa está acima de qualquer preço,

e portanto não permite equivalente, então

ela tem dignidade.

Immanuel Kant

RESUMO

O presente estudo acadêmico é uma reflexão acerca da acentuada elevação do

número de ações de danos morais decorrentes de relações de consumo observadas

no ordenamento jurídico brasileiro nas duas últimas décadas e as conseqüências

oriundas de tal fenômeno. Para a fundamentação teórica, foi utilizada a pesquisa

bibliográfica, a análise documental dos julgados mais recentes sobre a temática

abordada. Ademais, com o intuito de propiciar um embasamento prático à pesquisa

foi desenvolvida uma pesquisa de campo, mediante aplicação de questionário

avaliativo de dados dos processos do Juizado Especial Cível da Zona Sul de

Natal/RN. Assim, o desenvolvimento do trabalho se dá mediante a análise dos

fatores que originam a responsabilidade civil, bem como avalia a conformidade da

demanda com o direito material juridicamente resguardado e com os requisitos

mínimos processuais exigidos. Outrossim, partiu-se da premissa de que a

apreciação dos elementos caracterizadores do dano moral é indissociável da

problemática da fixação do quantum indenizatório, de forma que, ante a inexistência

de um tabelamento positivado para a solução dessas lides, aplica-se o princípio da

inafastabilidade e do livre arbítrio do juiz, inobstante se constate que critérios e

parâmetros reafirmados pela doutrina e jurisprudência vêm sendo utilizados na

diminuição das discrepâncias em decisões sobre matérias análogas. A investigação

de campo confirmou a elevação do número de ações indenizatórias relativas a

relações de consumo; constatou que a faculdade de assistência técnica quando as

ações não ultrapassem 20 (vinte) salários mínimos está sendo amplamente utilizada

e que, nesses casos, não houve qualquer prejuízo para a parte em estar

desacompanhada de causídico; aferiu que significativa parcela das demandas

propostas são solucionadas por meio de acordos, e que expressiva quantidade de

ações apreciadas pelo magistrado foi declarada extinta sem resolução de mérito ou

teve o seu pedido julgado improcedente; por fim, verificou-se que o juiz fundamenta

a fixação das indenizações com base nos critérios ou parâmetros apresentados pela

melhor doutrina, não existindo um prévio tabelamento das decisões.

Palavras-chave: dano moral, indenização, relação de consumo.

RÉSUMÉ

Cette étude académicien est une réflexion concernant l'accentuée hausse du nombre

d'actions de dommages moraux liés à des relations de consommation observées

dans l'ordre juridique brésilien dans les deux dernières décennies et les

conséquences originaires de tel phénomène. Pour le fondement théorique, est

utilisée la recherche bibliographique, l'analyse documentaire des décisions le plus

récent sur l'thématique abordée. De plus, a été développé une recherche de champ,

avec application de questionnaire des procédures à le Juizado Especial Cível da

Zona Sul de Natal/RN. Ainsi, le développement du travail analyse des facteurs qui

donnent lieu à la responsabilité civile, ainsi qu'évalue la conformité de l'exigence

avec le droit matériel et avec les conditions minimales processives exigées. De plus,

il s'est parti de la prémisse delaquelle l'appréciation des éléments des dommages

moraux est indissociable de la problématique de la fixation de la quantum

indemnisable, de la forme que, avant l'inexistence d'une fixation des prix pour la

solution de celui-là tu traites, s'applique le fondement du non éloigné et de il ait

exempté de la volonté du juge, malgré constater que des critères et paramètres

réaffirmés par la doctrine et jurisprudence viennent en étant utilisés dans la

diminution des divergences dans des décisions sur des matières analogues. La

recherche de champ a confirmé la hausse du nombre d'actions indemnisable

relatives à des relations de consommation ; il a constaté que la faculté d'assistance

technique quand les actions ne dépassent pas 20 (vingt) salaires minimes est

suffisantement utilisée et que, dans ces cas, n'a pas y eu tout préjudice pour la partie

à être abandonné d'avocat ; il a examiné que significative parcelle des propositions

sont résolues au moyen d'accords, et qu'expressive quantité d'actions appréciées

par le magistrat a été déclarée éteinte sans résolution de mérite ou a eu sa demande

jugée mal fondée ; finalement, il s'est vérifié que le juge se base la fixation des

indemnisations sur base des critères ou les paramètres présentés par la meilleure

doctrine, en n'existant pas n'existant pas une préalable fixation des prix des

décisions.

Mots clés: dommages moraux, indemnisation, relation de consommation.

LISTAS

LISTA DE GRÁFICOS

GRÁFICO 01: Linha evolutiva................................................................................ 61

GRÁFICO 02: Assistência advocatícia - causas inferiores a vinte salários

mínimos .................................................................................................................

65

GRÁFICO 03: Desfecho processual com assistência advocatícia ........................ 66

GRÁFICO 04: Desfecho processual sem assistência advocatícia ........................ 66

GRÁFICO 05: Extinções sem resolução de mérito ............................................... 68

GRÁFICO 06: Ações apreciadas em seu mérito pelo magstrado – do dano

moral .....................................................................................................................

69

LISTA DE TABELAS

TABELA 01 ............................................................................................................ 63

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................................. 11

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................... 14

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ....................................................................... 14

1.2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO.................................................................. 15

1.3 CONCEITO.................................................................................................... 20

1.4 ELEMENTOS ................................................................................................ 22

1.4.1 Da Conduta do Agente............................................................................... 22

1.4.2 Do Dano...................................................................................................... 23

1.4.3 Nexo Causal............................................................................................... 24

2 DO DANO MORAL........................................................................................... 26

2.1 CONCEITO.................................................................................................... 26

2.2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES......................................................... 30

2.3 DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.......................................... 32

3. DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL ORIUNDO DAS RELAÇÃO

DE CONSUMO ...................................................................................................

38

3.1. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO ........................................................ 38

3.1.1 Consumidor ............................................................................................... 40

3.1.1.1 Consumidor por equiparação ................................................................. 42

3.1.3 Fornecedor ................................................................................................ 43

3.1.4 Produto ...................................................................................................... 44

3.1.5 Serviço ....................................................................................................... 44

3.2 DA RESPONSABILIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR....................................................................................................

45

3.2.1 Do Dano Moral no Código de Defesa do Consumidor .............................. 48

3.3 A PROPOSITURA DE AÇÕES INDENIZATÓRIAS DE DANOS MORAIS

ORIUNDOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO .................................................

49

3.3.1 Considerações Introdutórias ...................................................................... 49

3.3.2 Utilização do Procedimento Sumaríssimo ................................................. 51

3.3.3 A Indústria do Dano Moral ......................................................................... 55

4 ANÁLISE DOS DADOS OBTIDOS POR MEIO DA REALIZAÇÃO DAS

PESQUISAS DE CAMPO...................................................................................

60

4.1 DADOS COLETADOS PELO SISTEMA DE AUTOMAÇÃO DO

JUDICIÁRIO .......................................................................................................

61

4.2. DADOS COLETADOS PELO PROCESSO JUDICIAL DIGITAL ................. 62

4.2.1. Da assistência advocatícia e desfechos processuais ............................... 64

4.2.1. Da fixação do quantum indenizatório........................................................ 70

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................ 72

REFERÊNCIAS................................................................................................ 76

ANEXOS........................................................................................................... 81

INTRODUÇÃO Este trabalho de conclusão de curso apresenta como foco de pesquisa a

elevação no número de ações de danos morais decorrentes das relações de

consumo, tema de relevante valor social e vastamente discutido entre pesquisadores

e profissionais do Direito.

É comumente atribuída à criação do Código de Defesa do Consumidor,

instituído pela Lei n° 8.078/90, somada à facilitação do acesso à Justiça após a

regulamentação dos Juizados Especiais Cíveis através da Lei n° 9.099/95, o

crescimento no número de ações indenizatórias por danos morais.

A Constituição Federal, em seu art. 5°, XXXII, estabeleceu que o Estado

promoverá a defesa do consumidor, na forma da lei, e o art. 170, V, apontou a

defesa do consumidor como um dos princípios norteadores da ordem econômica.

Nesse contexto, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor, a fim de se

resguardar os direitos da parte reconhecidamente mais vulnerável nas relações de

consumo: o consumidor.

A proteção ao hipossuficiente ante aos detentores do poder econômico se faz

várias vezes presente no Código de Defesa do Consumidor, a exemplo da instituição

dos direitos básicos do consumidor (art. 6º, VII), a possibilidade de inversão do ônus

da prova (art. 6º, VIII), a desconsideração da personalidade jurídica (art. 28) e da

regra de interpretação dos contratos (Art. 47), todos institutos facilitadores do acesso

à prestação jurisdicional.

A criação dos Juizados Especiais Cíveis através da Lei n° 9.099/95 contribuiu

igualmente para essa realidade, ao objetivar a revitalização do Judiciário,

estabelecendo que esses teriam como critérios orientadores a oralidade,

simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Destinados às

causas de menor complexidade, uma das suas principais inovações foi trazer em

seu art. 9° a faculdade da assistência de advogado nas causas propostas nos

Juizados Especiais que não ultrapassem 20 (vinte) salários mínimos.

Não obstante os avanços observados, o acentuado aumento no número de

ações de danos morais resultantes de relações de consumo propostas nos Juizados

Especiais Cíveis nas duas últimas décadas tem sido objeto de longas discussões no

meio científico e acadêmico, acarretando diversas publicações sobre a temática a

partir de diferentes pontos de vista, dentre eles, o avanço do Judiciário por fazer

valer os direitos do consumidor, a banalização da via judicial e abarrotamento da

justiça e a possibilidade de enriquecimento ilícito ante o não “tabelamento” dos

danos morais.

Neste ínterim, questiona-se o devido preenchimento das condições da ação,

pressupostos processuais e requisitos específicos, uma vez que ao se analisar tais

aspectos no contexto das ações indenizatórias por danos morais provenientes das

relações consumeristas, percebe-se que as mesmas têm sido movidas em larga

escala, mas nem sempre desembocam em uma sentença de mérito. O alto índice de

extinção do processo sem resolução do mérito pode refletir uma utilização

indiscriminada da via judicial, o que afastaria sua finalidade precípua de resolução

da lide, dissolução do conflito de interesses observado quando uma parte demonstra

resistência em relação à pretensão de outra.

Com o intuito de solucionar os questionamentos acima suscitados, a presente

pesquisa se desenvolverá. Para tanto, serão utilizados conceitos doutrinários,

posicionamentos jurisprudenciais dos Tribunais e, a nível de pesquisa prática

amostral, dados coletados no Juizado Especial Cível da Zona Sul, referentes à

citada via processual no período de 01/07/2005 a 31/12/2008, os quais

demonstrarão em esfera local uma realidade observada nacionalmente.

A abordagem será iniciada sob a perspectiva geral da responsabilidade civil,

fazendo-se um breve escorço histórico e demonstrando-se seus pressupostos:

conduta do agente, dano e nexo causal.

Seguir-se-á, então, com o aprofundamento na caracterização do dano moral,

evidenciando-se, por conseguinte, um aspecto de extrema relevância: a fixação do

quantum indenizatório. Em face disso, serão apontados os caminhos a serem

utilizados pelo magistrado para que possa estimar a dimensão do dano moral

sofrido, do constrangimento experimentado pela vítima, não deixando de aferir a

possibilidade econômica da parte ré em prestar a indenização.

Através das informações obtidas na investigação prática, se buscará

demonstrar o aumento das ações indenizatórias por danos morais decorrentes das

relações de consumo e a porcentagem que essas ações representam na totalidade

de ações ingressadas no Juizado Especial Cível da Zona Sul, analisar o teor das

sentenças proferidas, no objetivo de verificar se de fato há uma utilização

indiscriminada de tal via processual, bem como examinar os critérios aplicados para

a fixação do “quantum” indenizatório, tendo em vista que o magistrado o arbitra de

acordo com o seu livre convencimento e experiência, o que pode ocasionar a

oscilação de valores ante a inexistência de uma padronização.

A presente pesquisa se propõe, portanto, a abordar a discussão teórica do

assunto, ao mesmo tempo em que, por meio da coleta de dados oriundos da

atividade do Judiciário, retratar a realidade vivenciada, os fatores que contribuem

para o aumento dessas ações, bem como a aplicação dos mecanismos que

garantam a segurança jurídica na aferição desse dano.

Reunidos os aspectos teóricos e práticos, esse estudo justifica-se enfim, na

contribuição para a formação do saber acadêmico, trazendo à baila um tema de

relevante valor social, vez que contribuirá para aferição, em última análise, da efetiva

realização do direito do consumidor natalense quando provoca o Juizado Especial

Cível da Zona Sul.

1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A vida em sociedade é essencialmente dinâmica e exige, para a sua

harmônica existência, a adoção de regras morais e jurídicas que limitem as vontades

individuais, na busca do bem coletivo maior, assegurando, assim, o equilíbrio de

interesses nas inúmeras relações observadas na complexidade da vida

contemporânea.

Aqueles que vivem em sociedade e aceitaram as regras sociais, as obrigações anímicas impostas pela moral e pela ética, enquanto compromissos supralegais, e pelo regramento institucional imposto pelo tegumento social, expresso no Direito Positivo, assumem o dever de não ofender, nem de lesar, causar dano ou prejuízo sem que tenham justificativa ou eximente, expressamente prevista na legislação de regência.1

Nesse ínterim, vislumbra-se a responsabilidade enquanto dever geral de não

prejudicar o próximo: honestae vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere2.

Ou seja, a conduta humana deve estar eticamente pautada na não ofensa ao bem

jurídico alheio, sendo-lhe atribuída a resposta pelas conseqüências oriundas das

ações e omissões danosas.

O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.3

No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade pode ser observada

em sede de direito privado civil ou de direito público penal. Sob a ótica das relações

privadas, a responsabilidade é fundamentalmente patrimonial e objetiva a restituição

do equilíbrio entre as partes envolvidas. Sob o ponto de vista do direito penal, o ato

danoso não atinge apenas a pessoa em sua individualidade, mas toda a harmonia e

paz social. Como bem ensina Stoco,

1 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P. 117. 2 Viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu. 3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 1.

No âmbito penal a sanção atende a um anseio da sociedade e busca resguardá-la. No âmbito civil o dever de reparar assegura que o lesado tenha seu patrimônio - material ou moral – reconstituído ao statu quo ante mediante a restitutiu in integrum.

4

Atendendo aos princípios basilares, a responsabilidade penal será sempre

direta, ou seja, daquele que deu causa à ofensa ou ao prejuízo, mediante culpa ou

dolo, bem como atenderá ao principio da nulla poena sine lege, uma vez que

apresenta conseqüências mais gravosas e medidas repressoras severas. Na

responsabilidade civil, porém, o dever de indenizar pode ocorrer na pessoa do

ofensor ou de maneira indireta, quando juridicamente os atos de terceiro estão sob

sua responsabilidade. Para o presente estudo, cumpre análise mais aprofundada

desta última.

1.2 BREVE ESCORÇO HISTÓRICO

A responsabilidade civil surge já nos primeiros agrupamentos humanos como

uma natural necessidade de ter assegurado aquilo que se considera importante.

Assim, ela acompanha os processos de evolução histórica, assumindo novas

nuances, à medida que as coletividades se transformam, a fim de garantir a

preservação e defesa dos bens ou dos entes queridos.

No decorrer do tempo, diferentes formas de reparação de danos foram

adotadas em conformidade com o pensamento da época, o qual esteve sempre em

constante mutação para acompanhar o dinamismo social e saciar sua ânsia de

justiça. Conhecer essa evolução ajuda a compreender a contemporânea

conceituação de responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio.

Nas sociedades primitivas, imperava a vingança coletiva. Essa era

caracterizada pela reação conjunta do grupo contra o agressor, aplicando-lhe a

severa punição de exclusão do grupo ou mesmo a morte daquele que causasse

dano à coletividade da qual fazia parte. Eram ainda pequenos agrupamentos onde

regras e limites não eram conhecidos e se faziam secundários diante da

necessidade de sobrevivência em condições muitas vezes desumanas.

4 STOCO, op. cit., p. 114.

Em seguida, observou-se o instituto da vingança privada. Ainda imediatista e

brutal como a forma anterior, aqui a agressão era retribuída com igual agressão, ou

seja, combatia-se o mal com o mal. Era uma forma instintiva de reparação que pode

ser classificada como objetiva, uma vez que não era necessária a comprovação da

culpa, mas tão somente o nexo de causalidade entre a ação e o dano

experimentado.

Nos primórdios da humanidade, entretanto, não se cogitava do fator culpa. O dano provocava a reação imediata, instintiva e brutal do ofendido. Não havia regras nem limitações. Não imperava ainda o direito. Dominava então a vingança privada, “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural do mal sofrido; solução comum a todos os povos na sua origem, para a reparação do mal pelo mal”5. 6

Historicamente conhecida, a Lei de Talião estabeleceu o “olho por olho, dente

por dente”7. Neste caso, o poder público intervinha apenas para estabelecer como e

quando a vítima poderia ter o direito de retaliação, ensejando ao ofensor dano

idêntico ao que foi produzido. Seguindo essa regra, cada um poderia fazer justiça

com as próprias mãos, o que, ao invés de ressarcir um eventual dano, acabava por

provocar mais um prejuízo à sociedade.

Nesse contexto, surge a composição voluntária como uma alternativa à

retaliação. O instinto de vingança, do castigo físico é substituído pela compensação

econômica do ofendido, prevalecendo o entendimento de que seria mais racional a

reparação do dano por meio da prestação da poena e outros bens. Nessa fase ainda

não há a necessária aferição da culpa, sendo, portanto, a responsabilidade objetiva.

A constante utilização da composição e a evolução nas estruturas políticas

fizeram com que se alcançasse um novo estágio: a composição obrigatória. Agora, o

Estado é responsável pela reparação dos danos, não sendo mais permitido ao

particular fazer sua própria justiça. Os danos são tarifados, e para cada tipo de lesão

é estabelecido um valor a ser pago. Trata-se de uma tentativa de uniformização dos

delitos e suas respectivas reparações. Nessa época foi observada a passagem da

norma consuetudinária para a lei escrita com a elaboração dos Códigos de

Hamurabi, Ur Manu, e a Lei das XII Tábuas.

5 LIMA, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. V. 4. P. 4. 6 GONÇALVES, op. cit., p. 4. 7 THEODORO JÚNIOR. Dano moral. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007b. P. 3.

Em Roma, com a Lei das XII Tábuas observou-se que muitas vezes a ordem

pública também era perturbada. Passou-se então a distinguir os delitos públicos dos

delitos privados. Como bem ensina Frederico de Ávila Miguel,

Com os romanos começou a ser delineado um esboço de diferenciação entre pena e reparação, através da distinção entre delitos públicos e delitos privados. Enquanto nestes a autoridade intervinha apenas para fixar a composição, naqueles, por serem as ofensas consideradas mais graves e perturbadoras da ordem, o réu deveria recolher a pena a favor dos cofres públicos. Ainda aqui a reparação era objetiva, isto é, independente da análise da culpa.8

Seguindo a evolução histórica, tem-se a Lex Aquilia de Damno ou Lei Aquilia,

que trouxe a primeira idéia de culpa para a responsabilidade civil. Nessa fase,

portanto, começa-se a considerar o subjetivismo na hora de estabelecer a

reparação.

A Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação contratual existente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual fundada na culpa. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade, embora exista hoje um abismo considerável entre a compreensão dessa lei e a responsabilidade civil atual.9

O direito francês aperfeiçoou os conceitos romanos até chegar a um princípio

geral em que a culpa, ainda que levíssima, acarreta o dever da reparação. Os

juristas franceses Domat e Pothier foram os principais teóricos do Princípio da

Responsabilidade Civil fundamentado na culpa10.

Nesse período são reafirmadas as diferenças entre a responsabilidade civil,

caracterizada pelas ofensas mais leves, e a responsabilidade penal, que consistia

nas ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem, cuja reparação se dava

8 MIGUEL, Frederico de Ávila. Responsabilidade civil: evolução e apanhado histórico: a problemática da efetiva reparação do dano suportado pela vítima em razão da culpa como pressuposto. Vlex Internacional, [S.l.], n. 3, jan. 2008. Disponível em: <http://vlex.com/vid/responsabilidade-apanhado-efetiva-dano-456105>. Acesso em: 10 maio 2009. p. 5. 9 VENOSA, op. cit., p. 17. 10 GANDINI, João Agnaldo Donizeti; SALOMÃO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 106, 17 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4365>. Acesso em: 12 maio 2009. p. 1.

perante o Estado. Também é consolidada a diferenciação entre a culpa contratual,

originada das pessoas que descumprem as obrigações, e a culpa extracontratual,

proveniente da negligência, imprudência ou imperícia fora das relações

obrigacionais. Surge, então, após a Revolução Francesa, o Código de Napoleão,

que influenciou vários povos e, conseqüentemente, a legislação de vários países,

dentre eles o Brasil11. Esse Código trazia em seu art. 1.382 o elemento subjetivo da

culpa ao estabelecer que “[…] qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a

outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu para reparar este dano”12.

Modernamente, seguindo os pensamentos franceses, o Código Civil brasileiro

de 191613 estabeleceu em seu art. 159: “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,

fica obrigado a reparar o dano”. Destaca-se, portanto, que já era indiferente ser a

conduta dolosa ou culposa — imprudente, negligente ou imperita —, sendo qualquer

dessas espécies de culpa suficiente para caracterizar a responsabilidade civil

independentemente da gravidade do dano experimentado pela vítima.

A mesma idéia continuou presente no atual Código Civil de 200214, o que

pode ser evidenciado na interpretação conjugada dos arts. 927, caput e 186, do

citado diploma legal:

Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927: Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Inovou, entretanto, ao trazer nesse dispositivo a possibilidade de

responsabilização por dano ainda que exclusivamente moral. Objeto de longos

11 STOCO, Rui. Responsabilidade civil no Código Civil francês e no Código Civil brasileiro. In: SEMINÁRIO EM COMEMORAÇÃO AO BICENTENÁRIO DO CÓDIGO CIVIL FRANCÊS, 2004, Brasília, DF. Estudos em homenagem ao bicentenário do Código Civil francês. Disponível em: <http://aplicaext.cjf.jus.br/phpdoc/pages/sen/portaldaeducacao/textos_fotos/bicentenario/textos/rui_stoco.doc>. Acesso em: 10 maio 2009. p. 7. 12 Idem, p. 10. 13 BRASIL, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, 1 jan. 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em: 7 maio 2009. 14 BRASIL, Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 10 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art2045>. Acesso em: 6 maio 2009.

debates doutrinários, a matéria já tinha sido constitucionalmente resguardada,

admitindo-se hoje, inclusive, sua cumulação com o dano material, conforme

entendimento pacificado na Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundo do mesmo

fato”15.

O direito pátrio assume, pois, como regra, a responsabilidade subjetiva,

impondo à vítima o ônus da prova da culpa do agente. Entretanto, adaptado às

necessidades da sociedade contemporânea, seu desenvolvimento industrial e

tecnológico, fez-se necessária a adoção de novas teorias, a fim de se resguardar

amplamente os direitos do ofendido e amenizar a injustiça imposta pelo sistema

econômico. Genericamente, a responsabilidade objetiva, ou seja, aquela que não

necessita do elemento culpa para sua aferição, invertendo-se o ônus da prova para

o agente do dano, está vislumbrada no parágrafo único do art. 927 do Código Civil16:

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos

casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os

direitos de outrem.

É a denominada teoria do risco, na qual se avalia a possibilidade de causar

dano baseado exclusivamente na natureza da atividade ou dos meios utilizados na

conduta, as quais resultam por si só na exposição a perigo. De acordo com essa

teoria, aquele que tira os proveitos da atividade deve arcar com os eventuais danos

advindos do exercício desta, independentemente da verificação da culpa. Se o

agente sabia previamente dos riscos e optou por praticá-la, visando colher os frutos

positivos, terá de arcar com as conseqüências da atividade.

A esse respeito, são esclarecedoras as palavras do doutrinador Carlos

Roberto Gonçalves:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na idéia da culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do

15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 37. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=37&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 6 maio 2009a. 16 BRASIL, 2002.

dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou cualpa.17

Continuando seu raciocínio, relembra os ensinamentos de Agostinho Alvim:

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano cometido sem culpa. Quando isso acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde de culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a lei se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa.18

Em breve síntese do histórico evolutivo da responsabilidade civil aqui exposto,

tem-se que, inicialmente, reparava-se apenas o dano material, usando-se a

responsabilidade objetiva, na qual se fazia prescindível a verificação da culpa,

bastando apenas a aparência do nexo de causalidade entre a ação e o dano.

Depois, a partir da Lei Aquilia, buscou-se a reparação baseada na culpa do agente;

nos tempos atuais, procura-se conciliar a responsabilidade subjetiva com a

responsabilidade objetiva, bem como com a teoria do risco, no intuito de garantir a

mais ampla e completa reparação, seja esse dano material ou moral.

1.3 CONCEITO

Princípio geral de direito, informador de toda teoria da responsabilidade, encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de reparar.19

A palavra responsabilidade origina-se do latim respondere, que encerra a

idéia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado.

Teria assim o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir20.

Tal termo contém, portanto, a raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no

direito romano, o devedor nos contratos verbais21.

17 GONÇALVES, op. cit., p. 4. 18 ALVIM apud GONÇALVES, op. cit., p. 15. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. V. 4. P. 13. 20 GONÇALVES, op. cit., p. 15. 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 7. P. 39.

A responsabilidade civil, conforme anteriormente apontado, é um instituto

jurídico que tem por finalidade assegurar direitos, restaurar o equilíbrio patrimonial

ou moral ofendido. Não se trata, portanto, de uma obrigação originária, mas de uma

conseqüência de uma ação ou omissão contrária à lei, capaz de solucionar conflitos

e evitar a inquietação social. Nesse sentido,

[…] o traço mais característico da responsabilidade civil talvez seja o fato de se construir especialmente em um instrumento de compensação […] seus objetivos são os de compensar as perdas sofridas pela vítima e desestimular a repetição de condutas semelhantes em um momento posterior.22

Grandes são as dificuldades que a doutrina tem enfrentado para conceituar a

responsabilidade civil23. Nos dias atuais, a fim de estender a garantia de efetividade

do direito de reparação civil às mais diversas situações da vida contemporânea, ou

simplesmente facilitar seu entendimento, são adotadas diferentes classificações

para a responsabilidade, conforme a perspectiva analisada.

Assim, quanto à sua natureza, a responsabilidade poderá ser civil, penal ou

administrativa; quanto ao seu fundamento, observa-se a já referida diferenciação

entre responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva; quanto ao seu fato

gerador, responsabilidade civil contratual ou negocial (decorrente de obrigação

preexistente, contratos e atos unilaterais de vontade), em contraposição à

responsabilidade civil extracontratual (também tradicionalmente denominada

aquiliana, que abrange todo o sistema normativo); por último, quanto ao seu agente,

poderá ser direta (proveniente de ato do próprio responsável) ou indireta

(proveniente de ato de terceiro, vinculado ao agente ou de fato de animal ou coisa

inanimada sob sua guarda.

Feitas essas considerações, responsabilidade pode então ser definida como a

aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou

patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por

pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou ainda pela

simples imposição legal24. No mesmo sentido, esse instituto é conceituado por René

Savatier como “[…] a obrigação que pode incubir uma pessoa a reparar o prejuízo

22 NORIS, apud STOCO, 2007, p.112 23 HENRI; LEON, MAZEAUD; TUNC, apud DINIZ, op. cit., p. 39. 24 DINIZ, op. cit., p. 40.

causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela

dependam”25.

1.4 ELEMENTOS

Doutrinariamente, vislumbra-se certa divergência entre os elementos ou

pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil. Aqui, optou-se pela

tradicional e didática disposição em: conduta do agente (ação ou omissão), dano e

nexo causal.

Segue a análise de cada um.

1.4.1 Da conduta do agente

Os fatos humanos, também conhecidos como atos jurídicos, são definidos

como sendo todo comportamento apto a gerar efeitos jurídicos, possibilitando a

conservação, modificação ou extinção de direitos. Dessa maneira, para visualizar a

produção do ato jurídico, o agente deve assumir a atitude de desenvolver

determinada conduta ou, de forma oposta, abster-se de praticá-la. Haverá, portanto,

o ato jurídico decorrente de uma obrigação originalmente lícita, a exemplo das

relações contratuais, bem como aqueles originados de atos ilícitos.

A indenização pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo ou se omitindo, infringe um dever contratual, legal ou social. A responsbilidade resulta de fato próprio, comissivo, ou de uma abstensão do agente, que deixa de tomar uma atitude que devia tomar.26 A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.27

Desse modo, a aferição da responsabilidade civil está condicionada à

existência de um dano originado de uma conduta humana voluntária e contrária à

ordem jurídica. Esse resultado danoso pode então surgir de uma ação (facere) ou de

uma omissão (non facere), conforme preceitua o art. 186 do Código Civil.

25 SAVATIER, apud RODRIGUES, op. cit., p. 6. 26 RODRIGUES, op. cit., p. 19. 27 DINIZ, op. cit., p. 43-44.

A voluntariedade não reside na intenção direta de causar um resultado lesivo,

mas tão somente na conduta livre e discernida, a qual caminha paralelamente com o

conceito de imputabilidade, visto que são consideradas as condições pessoais de

maturidade e sanidade do agente28.

Escolhida pelo ordenamento jurídico como regra geral, a responsabilidade

subjetiva tem como ponto central de exame o ato ilícito, ou seja, naquele ato

praticado culposamente, em confronto com a ordem jurídica e capaz de violar direito

subjetivo individual, originando o dever de reparar tal lesão29. Cumpre ressaltar que,

nesse caso, trata-se de um juízo de reprovação fundado na culpa lato sensu,

englobando o dolo enquanto vontade direcionada a um resultado, e as variedades

da culpa em sentido estrito, imprudência, negligência ou imperícia.

Não se pode esquecer também a responsabilidade fundada no risco. Nessa

hipótese, não se verifica a ocorrência de culpa por alguém, mas exclusivamente se

constata quem causou o dano e o nexo de causalidade entre o dano e o autor. A

atividade é lícita, apenas pagando o autor pelo dano causado por sua atividade

naturalmente perigosa.

Por outro lado, se a ação ou omissão que enseje o evento danoso não for

voluntária, ou ainda, se ele decorre de caso fortuito, força maior ou de outra causa

de exclusão de responsabilidade previstas no ordenamento jurídico, afastada estará

sua responsabilidade.

1.4.2 Do dano

Não há responsabilidade sem um resultado danoso, sem um prejuízo a ser

reparado. Sem a ocorrência de um dano, é inadmissível qualquer cogitação de

responsabilidade, seja ela subjetiva ou objetiva. O dano é pressuposto da obrigação

de indenizar e é pela sua extensão que se avalia a indenização cabível. Ele pode ser

de ordem material ou de ordem moral, sendo pacificada a sua cumulação.

No primeiro caso, como a própria nomenclatura demonstra, trata-se de

prejuízos de natureza econômica, o patrimônio da vítima é afetado de forma visível e 28 “Pressupõe o art. 159 do Código Civil o elemento da imputabilidade, ou seja, a existência, no agente, da livre determinação de vontade. Para que alguém pratique um ato ilícito e seja obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de discernimento. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender, não incorre em culpa e, ipso facto, não pratica ato ilícito.” (GONÇALVES, op. cit., p. 10). 29 DINIZ, op. cit., p.45.

mensurável. É avaliado o que de fato se perdeu com a deterioração ou destruição do

bem e o que razoavelmente se deixou de ganhar30. Dito de outra forma, o dano

material engloba tanto o dano emergente (diminuição do patrimônio do titular do bem

atingido) como o lucro cessante. Quando não for possível a restituição natural da

coisa, a reparação se dará em dinheiro.

O conceituado dano moral é a lesão a interesses não patrimoniais da vítima

por meio de ofensas direcionadas aos direitos da personalidade. Nesse caso, bens e

valores subjetivos são afetados. Pode-se citar algumas definições doutrinárias:

“Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral ou intelectual da

vítima”31; “Apresenta-se como aquele mal ou dano que atinge valores

eminentemente espirituais ou morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a

tranqüilidade de espírito, a reputação, a beleza, etc.”32

Já que o dano moral atua na esfera da mais íntima subjetividade, difícil se

torna sua valoração. O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que,

a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é igualmente titular de direitos

integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se à ordem jurídica em

que não sejam resguardados33.

O fato é que não é qualquer dor ou sofrimento que é indenizável pelo direito,

mas apenas aqueles que apresentem os pressupostos da ilicitude e nexo causal.

Afasta-se a prova do dano, pois os abalos são fenômenos de ordem psíquica, não

podendo ser concretamente demonstrados. Da mesma forma, quando se tratar de

mero aborrecimento da vida ou de incômodo irrelevante, igualmente será afastada a

reparação. Em última análise, cabe ao magistrado usar da experiência de vida, da

razoabilidade e da sensibilidade do homem médio para decidir quanto à existência e

ao alcance do dano moral ocorrido.

1.4.3 Nexo causal

Feitas as considerações pertinentes aos elementos conduta do agente e o

dano, cumpre agora analisar o nexo de causalidade entre eles.

30 Art. 402, CC: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.” 31 VENOSA, op. cit., p. 41. 32 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 19. 33 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 54.

Para que surja a obrigação de indenizar, mister se faz a prova de existencia de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e do dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que este resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização formulado por aquela deverá ser julgado improcedente.34

O nexo de causalidade consiste na relação de causa e efeito entre a conduta

praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima, ou seja, não obstante estejam

configurados a culpa e o dano, não haverá a obrigação de indenizar se não for

constatado um nexo que ligue os dois elementos. Em outras palavras, o fato de não

se apresentar uma relação de causa não gera o dever de reparar o efeito35. “Nexo

causal é o liame que une a conduta do agente ao dano.”36

O ordenamento jurídico brasileiro disciplina situações excepcionais em que a

relação causal entre a ação e o dano estará prejudicada, não havendo, portanto, o

dever de reparação. São casos exemplificativos dessa situação a culpa exclusiva da

vítima, na qual o agente é apenas um instrumento do acidente; a exclusiva culpa de

terceiro; o caso fortuito ou a força maior, em que deve ser constatada a

inevitabilidade do evento (objetivo) e a total ausência de culpa na ocorrência do

acontecimento (subjetivo); a cláusula de não indenizar, as excludentes de ilicitude, o

estado de necessidade e a legítima defesa. São todas denominadas excludentes de

causalidade.

34 RODRIGUES, op. cit., p. 18. 35 Para que se caracterize a responsabilide é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano “porque” o agente procedeu contra direito. (RODIÈRE, apud PEREIRA, op. cit., p. 75). 36 VENOSA, op. cit., p. 47

2 DO DANO MORAL

2.1 CONCEITO

Após uma breve introdução ao instituto da responsabilidade civil e seus

elementos caracterizadores, cumpre agora adentrar um pouco mais na problemática

proposta por este trabalho acadêmico, traçando algumas considerações específicas

acerca do dano moral, verdadeiro avanço jurídico na defesa dos interesses

extrapatrimoniais dos cidadãos.

A reparabilidade do dano moral já ensejou longas discussões no direito pátrio.

Não apenas os tribunais mas igualmente doutrinadores consagrados por longo

tempo relutaram em reconhecer a sua possibilidade, argumentando que a dor e o

sofrimento da vítima não têm preço passível de estimação37. Com o passar dos

anos, porém, a complexidade das relações interpessoais começou despertar a

necessidade da reparação.

A doutrina majoritária defende que o legislador brasileiro reconheceu pela

primeira vez o dano moral em face da edição do art. 159, do Código Civil de 191638,

ao estabelecer que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o

dano”39. Todavia, a jurisprudência, em sua atividade prática, hesitava em reconhecer

a reparabilidade genérica do dano moral, negando as hipóteses que não estivessem

positivadas explicitamente no ordenamento40. A título exemplificativo, podem-se citar

algumas leis esparsas que previam e regulamentavam a possibilidade de

indenização por danos morais, tais como a revogada Lei de Falências (Decreto-Lei

37

THEODORO JÚNIOR, 2007b, p. 5. 38 BRASIL, 1916. 39 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 5. 40 Nesse contexto, o doutrinador Yussef Said Cahali destacou em sua obra antigo acórdão do Supremo Tribunal Federal, quando ainda não era reconhecido o valor afetivo exclusivo: “[…] nem sempre o dano moral é ressarcível, não somente por não poder dar-lhe valor econômico por se não apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa nossa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos; no entanto, no caso de ferimentos que provoquem aleijões, no caso de valor afetivo, coexistir com o moral, nos casos de ofensa à honra, à dignidade e à liberdade, se indeniza o valor moral pela forma estabelecida no Código Civil [1916]. No caso de morte de filho menor não se indeniza o dano moral se ele não contribuía em nada para o sustento da casa”. 2ª Turma, 06.08.1948, maioria, RT 244/629 apud CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3. ed. rev., ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. P. 50.

nº 7.661/45), o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), o Código

Eleitoral (Lei nº 4.737/65) e a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67).

De igual forma, predominava nessa época o entendimento pela não

cumulatividade do dano material com o dano moral, sob o argumento de que, uma

vez restabelecido o equilíbrio econômico (patrimonial), a vítima não teria mais do

que ser reparada41.

O impasse foi efetivamente afastado com a promulgação da Carta

Constitucional de 198842, quando restou inquestionável a reparação de todo e

qualquer mal injusto, garantido o direito de resposta, proporcional ao agravo, sem

prejuízo da indenização pelo dano material, moral ou à imagem, como também

assegurada a inviolabilidade ao direito à intimidade, à vida privada, à honra e à

imagem da pessoa, todos direitos essenciais da pessoa humana.

Nos ensinamentos do professor Paulo Luiz Netto Lôbo, a inclusão

constitucional dos direitos da personalidade e dos danos morais reflete a evolução

pela quais ambos os institutos jurídicos têm passado. Os direitos da personalidade,

direitos inatos e essenciais à realização da pessoa e de sua dignidade, por serem

valores não patrimoniais, encontram excelente aplicação nos danos morais, os quais

apresentam a mesma natureza imaterial. Ambos têm por objeto bens integrantes da

interioridade da pessoa, ou seja, aquilo que é inato à pessoa e deve ser

resguardado pelo direito43.

Analisado o dano moral sob a ótica dos princípios fundamentadores da

Constituição Cidadã, constata-se a amplitude que o mesmo passou a alcançar

enquanto ferramenta de proteção aos direitos da personalidade, pois, elevado à

categoria de fundamento do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade

da pessoa humana é subjetivo a cada indivíduo e deve nortear suas relações em

sociedade. Assim, em última análise, o conceito de dano moral está relacionado à

41 THEODORO JÚNIOR, op. cit. p. 6. 42 BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3% A7ao.htm>. Acesso: em 18 maio 2009. 43 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direito da personalidade. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/7843/7410>. Acesso em: 18 jun. 2009.

ofensa ao direito constitucional à dignidade, “[…] base de todos os valores morais, a

essência de todos os direitos personalíssimos”44.

O Código Civil de 200245, seguindo as orientações da Lei Maior, previu

expressamente a reparação do dano moral em seu art. 18646, bem como estendeu

às pessoas jurídicas a proteção aos direitos da personalidade47, mais uma vez

evidenciando a plenitude da reparação civil, independentemente da natureza da

ofensa.

O Superior Tribunal de Justiça por sua vez, conforme já exposto

anteriormente, também contribuiu para o avançar deste entendimento, ao editar a

Súmula de nº 3748, a qual veio a solidificar a cumulatividade de danos morais e

materiais oriundos do mesmo fato49, e a Súmula de nº 22750, que reconheceu que

pessoa jurídica pode sofrer danos morais51.

Ilustra-se o entendimento com algumas decisões:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. EXAMES RADIOLÓGICOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. I - O diagnóstico inexato fornecido por laboratório radiológico levando a paciente a sofrimento que poderia ter sido evitado dá direito à indenização. A obrigação da ré é de resultado, de natureza objetiva (art. 14 c/c o 3º do CDC). II - Danos materiais devidos, tendo em vista que as despesas efetuadas com os exames posteriores ocorreram em razão do erro cometido no primeiro exame radiológico. III - Valor dos danos morais fixados em 200 salários-mínimos, por se adequar melhor à hipótese dos autos. IV - Recurso especial conhecido e parcialmente provido.52

DIREITO EMPRESARIAL. DANO MORAL. DIVULGAÇÃO AO MERCADO, POR PESSOA JURÍDICA, DE INFORMAÇÕES DESABONADORAS A

44 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 80. 45 BRASIL, 2002. 46 Art. 186: Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 47Art. 52: Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. 48BRASIL, 2009a. 49 “Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente.” CAVALIERI FILHO, op cit., p. 80. 50

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 227. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=227&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 15 maio 2009b. 51 “A pessoa jurídica, como proclama a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, pode sofrer dano moral e, portanto, está legitimada a pleitear a sua reparação. Malgrado não tenha direito á reparação do dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, poderá sofrer dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à valoração extrapatrimonial da sociedade, como o conceito e o bom nome, o crédito, a probidade comercial, a boa reputação etc.” (GONÇALVES, op. cit., p. 368). 52

STJ, REsp 594962 / RJ, 3º T., Rel. Min. Antônio De Pádua Ribeiro, DJ 17/12/2004 p. 534

RESPEITO DE SUA CONCORRENTE. COMPROVADOS DANOS DE IMAGEM CAUSADOS À EMPRESA LESADA. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO EM PATAMAR ADEQUADO PELO TRIBUNAL A QUO. MANUTENÇÃO. - Para estabelecer a indenização por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa do autor da ofensa; efeitos do dano, inclusive no que diz respeito às repercussões do fato. - Na hipótese em que se divulga ao mercado informação desabonadora a respeito de empresa-concorrente, gerando-se desconfiança geral da clientela, agrava-se a culpa do causador do dano, que resta beneficiado pela lesão que ele próprio provocou. Isso justifica o aumento da indenização fixada, de modo a incrementar o seu caráter pedagógico, prevenindo-se a repetição da conduta. - O montante fixado pelo Tribunal 'a quo', em R$ 400.000,00, mostra-se adequado e não merece revisão. Recurso especial não conhecido.53

Outra inovação que merece ser destacada é a possibilidade do dano moral

coletivo. Essa ação visa à proteção dos valores idealmente considerados na esfera

moral de uma comunidade, proporcionando ao mesmo tempo economia e celeridade

processual. Ela substitui o ajuizamento individual de cada membro da coletividade

ofendida, por uma única ação coletiva que será apreciada, julgada e, em sendo

procedente, cada interessado entrará com a execução do comando sentencial;

sendo improcedente, não mais se discutirá o mérito individualmente. São exemplos

de danos morais à coletividade aqueles referentes à raça (negro, indígena), sexo

(homossexuais, feministas), religião (católica, muçulmana)54.

Evidente se mostra, portanto, o alargamento observado na conceituação e

aplicabilidade do dano moral após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Nesse ínterim, ao conceituar o dano moral, a doutrina faz referência às lesões

que atingem injustificadamente os bens imateriais que compõem a personalidade

moral da pessoa física, pessoa jurídica ou da coletividade55. Seria, portanto, a

ofensa aos valores íntimos que integram a personalidade (a vida, a honra, a

liberdade, a intimidade), causando sofrimento, angústia ou humilhação à vítima.

Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais

53

STJ, REsp 883630 / RS, 3º T., Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 18/02/2009 54 MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. P.75. 55 “Com o advento do novo Código Civil, e cotejando os avanços doutrinários e jurisprudenciais, ousamos afirmar que o dano moral é toda agressão injusta àqueles bens imateriais, tanto da pessoa física como da pessoa jurídica ou da coletividade, insusceptível de quantificação pecuniária, porém indenizável com tríplice finalidade: satisfativa para a vítima, dissuasória para o ofensor e de exemplaridade para o ofensor”. (MELO, op. cit., p. 59).

íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).56

O professor Sérgio Cavalieri Filho, utilizando a comparação ao direito

português, defende a substituição da nomenclatura dano moral pela denominação

dano imaterial ou não patrimonial. Esse posicionamento é justificado sob a ótica da

natureza personalíssima desses bens e de seu caráter não econômico. Assim,

torna-se inapreciável uma correta avaliação pecuniária da indenização, uma vez que

esta não apresenta como objetivo o restabelecimento do status quo ante por meio

de indenização, mas sim uma satisfação, uma compensação pelo abalo sofrido57.

2.2 ELEMENTOS CARACTERIZADORES

A caracterização do dano moral é pressuposto necessário para o surgimento

da obrigação indenizatória. A esse respeito muito se discute doutrinariamente

quanto à necessidade e possibilidade de provar o dano moral no caso em concreto.

Fato inafastável desta análise é que, a despeito dos casos em que o dano é

objetivamente aferido, no qual o elemento dor é irrelevante para sua configuração,

pois atinge a dimensão moral da pessoa na sua esfera social (agressão à honra,

cerceamento da liberdade, violação da privacidade)58, a área de atuação de boa

parte dos danos morais se dá no mais íntimo sentimento da pessoa, esfera da

intimidade psíquica, tornando-se muitas vezes impossível a sua comprovação

técnica por documentos, testemunhas ou perícias59.

Não obstante a dificuldade na identificação do dano, esse fato não é o

bastante para deixá-lo sem reparação, pois, desde que se possa constatar nesta

matéria a existência de um próprio e verdadeiro dano à pessoa, a recusa à tutela da

vida, da saúde, da integridade física e moral, da liberdade, da honra, por meios de

reparação civil, revela-se injusta60.

Por essa razão, boa parte dos pensadores defende que a prova não deve ser

perseguida na existência ou não do dano, mas sim na aferição do evento que

ensejou o sofrimento injustificado. Ademais, visto que os danos morais transitaram 56 BITAR, apud CAHALI, op. cit., p. 22. 57 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 81 58

THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 126-127. 59 Idem, p. 121. 60 CAHALI, op. cit., p. 28.

pela órbita dos direitos personalíssimos, é de discernimento comum que qualquer

agressão ilícita a esses valores esteja apta a motivar sua indenização.

Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral a guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou fact, que decorre de experiência comum.61

Dessa maneira, entende-se que a lesão ou dor extrapatrimonial é fenômeno

que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente

examinada. Daí porque não se exigir do autor da pretensão indenizatória que prove

o dano moral. Cabe-lhe apenas demonstrar a ocorrência do fato lesivo, de cujo

contexto o juiz extrairá a idoneidade para gerar dano grave relevante, segundo a

sensibilidade do homem médio e a experiência da vida62.

Não se pode deixar de ressaltar que no atual estágio de desenvolvimento

socioeconômico e complexidade das relações interpessoais, transtornos normais do

cotidiano são admissíveis, sem que isso venha a configurar dano moral. É

necessário avaliar o caso em concreto com prudência e bom senso, afastando os

meros dissabores da vida, que, embora sejam desagradáveis, não apresentam

relevância suficiente, não permitem a efetiva identificação da ocorrência deste dano,

evitando o abarrotamento da atividade judiciária. “Na vida moderna há o pressuposto

da necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores que fazem parte

do dia-a-dia” 63.

Neste mesmo sentido, tem-se orientado a jurisprudência do STJ, conforme

pode ser observado nos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ALARME SOADO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. MERO DISSABOR. SITUAÇÃO INSUSCETÍVEL DE INDENIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.64 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. FALHA. VEÍCULO. ACIONAMENTO DE AIR BAGS. DANO MORAL INEXISTENTE. VERBA INDENIZATÓRIA AFASTADA. O mero dissabor não pode ser alçado ao

61 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 86. 62 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 9. 63 MELO, op. cit., p. 60. 64

STJ, AgRg no Ag 1099283 / PB, 4º T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 01/06/2009

patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso especial conhecido e provido, para restabelecer a r. sentença.65

“Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não

corresponde a um comportamento indevido, obviamente não se manifestará o dever

de indenizar”66. Assim, meros atritos de interesses não podem alçar ao patamar de

dano moral, devendo este ser entendido como um sofrimento, dor ou vexame, ou

humilhação que, fora do padrão razoável de normalidade, interfira veementemente

no comportamento psicológico da vítima, causando-lhe angústia e desequilíbrio em

seu bem-estar, em sua integridade psíquica, originando assim um dano a ser

reparado67.

2.3 DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO

Um dos maiores problemas observados na temática dos danos morais reside

na sua quantificação. Diferentemente do que é observado quando se trata de danos

materiais, os direitos personalíssimos não apresentam dimensão econômica ou

patrimonial da qual possa ser aferida a exata medida da indenização. Estabelecer

critérios verdadeiramente objetivos acerca da compensação dos danos morais

violados, que possam ser seguidos como parâmetros para liquidação das demandas

propostas, torna-se, então, uma tarefa árdua68.

Na realidade, não é possível uma avaliação pecuniária da dor experimentada

ou a recomposição do estado anterior. O que se objetiva com a indenização é a

tutela de um bem jurídico violado, proporcionando conforto suficiente à vítima, de

forma a afastar a injustiça sofrida. A esse respeito, são valiosas as palavras do

professor e magistrado José Luiz Gavião de Almeida:

65

STJ, REsp 898005 / RN, 4º T., Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ 06/08/2007 p. 528 66 “Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada fazem parte do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.” (THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 7-8). 67 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 83-84. 68 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 36.

A reparação dos danos morais não busca reconduzir as partes à situação anterior ao dano, meta impossível. A sentença visa deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaram lesionados pela atitude inconseqüente do causador do dano. Busca resgatar o bom conceito de que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa, de fato, é que a sentença venha a declarar a idoneidade do lesado; proporcionando um reconforto à vítima, e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de dissabores.69

Resta atualmente afastado o entendimento pretérito de que seria imoral

quantificar a angústia experimentada, atribuindo-lhe uma indenização. Como bem

nos ensina Cahali, “[…] quando a vítima reclama a reparação pecuniária do dano

moral, não pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio

de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica”70. Assim, o dinheiro não

seria apenas capaz de garantir o conforto material, mas igualmente proporcionar à

vítima da lesão moral certa satisfação espiritual, de modo a atenuar a dor sofrida.

Conclui enfaticamente o doutrinador: “Por outro lado, mais imoral seria proclamar-se

a total indenidade do causador do dano”71.

Quanto à aferição do quantum reparatório originado dos danos morais, a

doutrina se divide em dois sistemas, quais sejam: o sistema tarifário e o sistema

aberto. No primeiro caso, o valor da indenização se encontra predeterminado, com

valor máximo e mínimo, cabendo ao magistrado aplicá-lo ao caso concreto,

atentando para os limites fixados para cada situação. Já no sistema aberto, adotado

pelo ordenamento jurídico pátrio, ao juiz é atribuída a competência para estabelecer

o valor indenizatório, de forma subjetiva e correspondente à razoável satisfação da

lesão sofrida pela parte72.

Não obstante a legislação brasileira não tenha regulamentado a fixação do

quantum indenizatório, nem permitido a tarifação de indenizações quando se trata

de danos morais, deixando ao arbítrio do juiz a estipulação do valor indenizatório,

este, em decorrência do princípio da inafastabilidade73, não poderá abster-se de

apreciar e assumir um posicionamento ante o caso concreto que lhe seja 69.ALMEIDA apud MELO, op. cit., p. 63. 70 CAHALI, op. cit., p. 28. 71 CAHALI, loc. cit. 72 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Dano moral e Justiça do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2080>. Acesso em: 10 jun. 2009. 73 BARROSO, Marcelo Lopes. A lei dos Juizados Especiais e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=824>. Acesso em: 12 jun. 2009.

apresentado. Para isso, deverá valer-se do disposto artigo 4º da Lei de Introdução

ao Código Civil (LICC)74: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo

com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

De igual forma, estão à disposição dos magistrados os ensinamentos

doutrinários, que propõem os mais variados critérios para fixação do quantum

indenizatório e a sólida jurisprudência formada ao longo do tempo. O importante é

que o juiz, utilizando sua experiência, ao decidir o valor da indenização por danos

morais, o faça de forma livre e consciente, aplicando o bom senso e a eqüidade ao

caso concreto:

Cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir as indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e o princípio da isonomia.75

É preciso ter em mente que, muito embora o juiz esteja livre para arbitrar a

indenização, sua atuação não poderá ser arbitrária. O artigo 944 do Código Civil

dispõe que “[…] a indenização mede-se pela extensão do dano”76, cujo parágrafo

único do referido diploma, diz que “[…] se houver excessiva desproporção entre a

gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir, equitativamente, a

indenização”77. Assim, é inquestionável o dever do magistrado em resguardar os

valores íntimos que integram a personalidade, todavia, ao fazê-lo, deve decidir em

conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Em razão de sua visceral interdependência com os direitos da personalidade, os danos morais nunca se apresentam como reparação, pois a lesão ao direito da personalidade não pode ser mensurada economicamente, como se dá com os demais direitos subjetivos. Por isso, a indenização tem função compensatória, que não pode ser simbólica, para que a compensação seja efetiva e produza impacto negativo no lesante, nem demasiada, para não conduzir ao enriquecimento sem causa do lesado. No inciso V do artigo 5º, a Constituição determina que o dano moral seja “proporcional ao agravo”. Há quem veja nesse preceito o fundamento da função não apenas compensatória, mas punitiva. Deve o juiz valer-se do princípio da

74 BRASIL, Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del4657.htm>. Acesso em: 28 jun. 2009. 75 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 37. 76 BRASIL, 2002. 77 Idem.

proporcionalidade, tendo em vista serem os direitos atingidos muito mais valiosos que os bens e interesses econômicos, cuja lesão leva à restituição.78

Humberto Theodoro Júnior, embasado nos ensinamentos de Carlos Alberto

Bittar, leciona que o critério a ser observado no arbitramento judicial do dano moral

está pautado em um juízo de prudência e eqüidade, levando em consideração o

binômio possibilidade do lesante/condições do lesado e as particularidades

circunstanciais do fato danoso79.

Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis. As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza do outro.80

O ilustre doutrinador Nhemias Domingos de Melo, ao finalizar sua obra Dano

moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência, dedicou capítulo

exclusivo à exposição de sua nova teoria para a apuração do quantum indenizatório

nas ações de indenização por danos extrapatrimoniais. De acordo com esse

pensamento, devem ser avaliados três parâmetros quando da fixação da verba

indenizatória, quais sejam: o caráter compensatório para a vítima, o caráter punitivo

para o causador do dano e o caráter exemplar para a sociedade81.

Explicando melhor o tripé fundamentador, o primeiro dos elementos consiste

em afastar a lesão sofrida por meio de uma compensação pecuniária, não

reparatória, mas capaz de propiciar alguma satisfação à vítima; o caráter punitivo se

refere à reprovação do ordenamento jurídico ante a conduta ilícita praticada,

apresentando a função de desestímulo à reincidência do agressor; o caráter

exemplar, por seu turno, destina-se à educação da sociedade, evidenciando que as

ofensas aos direitos personalíssimos são reprimidas judicialmente.

O autor orienta sua teoria na premissa de que “[…] quanto maior for a pena,

menor será o índice de reincidência, associada ao fato de a sociedade tomar ciência

78 LÔBO, op. cit. 79 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 49. 80 THEODORO JÚNIOR, op. cit., p. 45. 81 MELO, op. cit., p.285-289.

de que determinadas condutas são reprimidas com vigor pelo Poder Judiciário”82.

Dessa maneira, a conseqüência econômica diretamente sofrida pelo agressor,

repercutiria socialmente uma menor incidência de agressões à dignidade.

Ademais, sugere o autor a efetividade da condenação do dano moral além do

binômio punição/compensação, por meio da criação de um plus indenizatório, o qual

serviria como um desestímulo social ao comportamento lesivo. A esse respeito,

observam-se posicionamentos doutrinários divergentes acerca da viabilidade na sua

estipulação, sob o argumento de que no ordenamento jurídico brasileiro,

diferentemente do que se observa no direito norte-americano, impera o preceito

constitucional da legalidade, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de

fazer alguma coisa senão em virtude de lei83.

No intuito de afastar-se do modelo americano que beneficia a vítima,

prossegue o estudioso em sua teoria, cogitando a criação de um “fundo judiciário”

para o depósito do plus indenizatório e posterior conversão em campanhas

educativas de respeito aos direitos do homem ou em melhoria do Poder Judiciário. O

valor não seria destinado à vítima, pois esta já estaria resguardada pela decisão,

não fazendo jus a um enriquecimento sem causa.

Com fundamentada propriedade, Maria Helena Diniz também presta sua

contribuição na formação do entendimento doutrinário acerca da matéria, indicando

algumas regras a serem seguidas pelo órgão judicante na avaliação pecuniária do

dano moral:

a) evitar indenização simbólica e enriquecimento sem justa causa, ilícito ou injusto da vítima. A indenização não poderá ter valor superior ao dano, nem deverá subordinar-se à situação de penúria do lesado; nem poderá conceder a uma vítima rica uma indenização inferior ao prejuízo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente do menoscabo; b) não aceitar a tarifação, porque esta requer despersonalização e desumanização, e evitar porcentagem do dano patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatório segundo a gravidade, a extensão e a natureza da lesão; d) verificar a repercussão pública provocada pelo fato lesivo e as circunstâncias fáticas;

82 MELO, op. cit., p.286. 83 “Não se justifica, pois, como pretendem alguns autores, que o julgador, depois de arbitrar de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vítima (e que, indireta e automaticamente, atuará como fator de desestímulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a título de pena civil, inspirando-se nas punitive domages do direito norte-americano. É preciso considerar as diferenças decorrentes das condições econômicas, raízes históricas e dos costumes, bem como o conteúdo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus juízes e ainda o sistema de seguros dos Estados Unidos da América do Norte.” (GONÇALVES, op. cit., p. 381).

e) atentar às peculiaridades do caso e ao caráter anti-social da conduta lesiva; f) averiguar não só os benefícios obtidos pelo lesante com o ilícito, mas também a sua atitude ulterior e situação econômica; g) apurar o real valor do prejuízo sofrido pela vítima; h) levar em conta o contexto econômico do país. No Brasil não haverá lugar para fixação de indenizações de grande porte, como as vistas nos Estados Unidos; i) verificar a intensidade do dolo ou o grau da culpa do lesante; j) basear-se em prova firme e convincente do dano; k) analisar a pessoa do lesado, considerando a intensidade de seu sofrimento, seus princípios religiosos, sua posição social ou política, sua condição profissional e seu grau de educação e cultura; l) procurar a harmonização das reparações em casos semelhantes; m) aplicar o critério do quatum ante as circunstâncias particulares do caso sub judice (LICC, art. 5°), buscando sempre, com cautela e prudência objetiva, a eqüidade.84

Expostos alguns dos critérios adotados na fixação do quantum indenizatório,

cumpre ressaltar mais uma vez que caberá ao juiz analisar o caso em concreto e,

sob sua máxima de experiência, adequá-lo à proteção legal, adotando de livre

arbítrio os critérios que melhor solucionem o fato.

84 DINIZ, op. cit., p. 102-103.

3 DA REPARABILIDADE DO DANO MORAL ORIUNDO DAS RELAÇÕES DE

CONSUMO

3.1 RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO

Desde os primórdios, o ser humano precisou interagir com seus semelhantes

a fim de garantir a própria subsistência, adquirindo bens e serviços para satisfazer

as suas necessidades elementares. O relacionamento em coletividade evoluiu com o

passar do tempo, e com ele foram implementadas práticas comerciais, as quais, por

sua vez, impulsionaram a economia de mercado.

Ocorre que o descontrolado crescimento dos mercados, aliado ao fato da

massificação da produção industrial, tornou imprescindível a elaboração de normas

de proteção ao consumidor, a parte notadamente mais fraca da relação

consumerista. Nesse contexto, fez-se necessária a pronta intervenção estatal no

sentido de elaborar regras que propiciassem o equilíbrio da relação jurídica, bem

como para garantir a aplicação das normas existentes85.

No objetivo de tutelar um grupo específico de indivíduos, considerados

vulneráveis às praticas abusivas do livre mercado, a lei de proteção ao consumidor

surge respaldada de função social e passa a intervir de maneira imperativa nas

relações jurídicas de direito privado, antes orientadas pelo princípio da autonomia da

vontade. São normas de interesse social, cuja finalidade é estabelecer um novo

comportamento, transformar a própria realidade social86.

Muito embora já existissem no ordenamento jurídico pátrio leis que

protegessem direta ou indiretamente o consumidor, a exemplo da Lei nº 1.521/51

(Lei de Economia Popular) e da Lei nº 4.137/62, regulamentada pelo Dec. 52.025/63,

este dispondo sobre a repressão contra o abuso de poder econômico e autorizando

a criação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), foi a Carta

Constitucional de 198887 que resguardou efetivamente a tutela do consumidor88.

Entre os diversos dispositivos que exemplificam o que ora se afirmou, destaca-se

85 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 3-4. 86 BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. P. 61. 87 BRASIL, 1988. 88 MELO, op. cit. p. 6.

especialmente o título Dos Direitos e Garantias Fundamentais da Pessoa89, ao

atribuir ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor, bem como o art.

170, caput, ao inserir a defesa do consumidor entre os Princípios Gerais da

Atividade Econômica90.

Antônio Carlos Efing leciona que a elevação da proteção do consumidor à

norma constitucional representou uma quebra de paradigma, à medida que o Estado

não apenas reconheceu e garantiu os direitos do homem enquanto consumidor, mas

o inseriu no plano mais alto da hierarquia normativa. A tutela do consumidor,

resguardada pelo princípio da supremacia constitucional, torna-se fundamento do

sistema, mandamento nuclear, diretriz a ser seguida por todas as normas

infraconstitucionais91.

Ou seja, sendo assim, é norma vinculante, contendo um juízo concreto de dever-ser orientando as condutas, as leis e os atos normativos, seja de modo positivo, indicando o que deve ser feito, seja de modo negativo, impedindo determinado ato ou revogando determinada norma de modo a se alcançar a máxima concretização do princípio da proteção do consumidor.92

Ante a complexidade da cadeia de produção-fornecimento-consumo, os

antigos princípios do individualismo, livre iniciativa, cumulação de bens e autonomia

da vontade, característicos do “capitalismo selvagem”, deixam de ser absolutos e

dão lugar aos princípios da boa-fé, eqüidade, justiça e segurança nas relações

contratuais93.

Assim, a fim de alcançar a efetivação do equilíbrio na relação observada entre

particulares, imperativa se mostrou a atuação do Estado. Em obediência ao

comando constitucional previsto no art. 5º, XXXII, da Carta de Outubro94, e ao

disposto no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias95, o

legislador nacional elaborou a Lei nº 8.078/9096, o Código de Defesa do Consumidor.

89 Cf. art. 5º, XXXII: o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. 90 Cf. art. 170, caput: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V- defesa do consumidor. 91 EFING, Antônio Carlos (coord.). Direito do consumo. Curitiba: Juruá, 2005. N. 3. P. 16. 92 Idem, p. 19. 93 Idem, p. 16. 94 BRASIL, 1988. 95 Idem. 96 BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 29 maio 2009.

José Geraldo Brito Filomeno salienta que o Código de Defesa do Consumidor

é uma lei de ordem pública e de interesse social, ou seja, seus preceitos são

inderrogáveis pelos interessados em dada relação de consumo. Verdadeiro

instrumento de cidadania aplicada às relações do mundo fático, seu corpo normativo

é constituido por princípios epistemiológicos e instrumentais adequados à defesa do

direito e do bem comum97.

Reconhecer a existência de uma relação de consumo é o primeiro e

inafastável passo para a aplicação das normas previstas pelo Código de Defesa do

Consumidor. “Haverá relação jurídica de consumo sempre que se puder identificar

em um dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos

transacionando produtos e serviços.”98

Essa relação jurídica pode então ser analisada sob a ótica dos três elementos

que a compõem: o consumidor, o fornecedor e o produto ou serviço, objetos da

relação jurídica. Ausentes quaisquer desses componentes, o litígio afasta-se da lei

consumerista e passa a ser analisada pela lei civil ou comercial.

3.1.1 Consumidor:

O art. 2° da Lei nº 8.078/9099 define consumidor como “[…] toda pessoa física

ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Assim,

conforme tipificado, consumidor stricto sensu é aquele que adquire o produto ou

serviço para atender a necessidade própria ou de terceiro, enquanto destinatário

final, não o recolocando na cadeia produtiva, no mercado de consumo100.

Observa-se, contudo, que a definição legal não abrange a complexidade dos

casos observados na vida prática. Claudia Lima Marques apresenta o seguinte

entendimento acerca do tema:

Parece-me que destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou do serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está

97 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direito do consumidor. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2005. P. 9-10. 98 NUNES, op. cit., p. 71. 99 BRASIL, 1990. 100 MELO, op. cit., p. 33.

transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como instrumento da sua produção.101

Não se exime a autora de expor as duas correntes que são apresentadas

doutrinariamente para a identificação do consumidor, quais sejam, a finalista e a

maximalista.

Os finalistas, precursores do consumerismo, sugerem uma interpretação

restrita da expressão “destinatário final”, de tal forma que o consumidor é

identificado como aquele que retira o produto ou serviço definitivamente do mercado.

Segundo essa interpretação teleológica, é necessário ser o último destinatário

econômico do bem, adquirindo-o para atender à necessidade própria e não para a

prática de uma atividade de cunho empresarial. Logo, o produto ou serviço não pode

ser objeto de revenda ou destinado ao uso profissional, pois, assim, direta ou

indiretamente, seria mais uma vez integrante do ciclo produtivo, cujo valor estaria

embutido no preço final do profissional que o adquiriu102.

Para os que defendem esse pensamento, a intenção do legislador, ao assim

definir consumidor, era de reconhecê-lo como parte hipossuficiente na relação

jurídica, deixando presumida, por meio de uma tutela especial, a sua vulnerabilidade

ante o fornecedor103. Assim, a pessoa jurídica ou o profissional estariam excluídos

do conceito de consumidor por apresentarem meios para se defenderem nas

negociações praticadas, reservado esse conceito, portanto, às pessoas físicas104.

Por outro lado, para os maximalistas a definição do artigo supramencionado

deve ser interpretada de forma extensiva, a fim de garantir sua aplicação a um maior

número de relações possíveis105. De tal modo, não importa se o consumidor é

pessoa física ou jurídica, se experimenta ou não lucro; a corrente maximalista se

preocupa tão somente com a retirada do bem ou serviço do mercado de consumo, o

que é suficiente para caracterizar o adquirente como destino final106.

101 BENJAMIN, op. cit., p. 84. 102 BENJAMIN, loc. cit. 103 “Por vulnerabilidade, há de se entender a fragilidade dos consumidores, em face dos fornecedores, quer no que diz respeito ao aspecto econômico e de poder aquisitivo, quer no que diz respeito às chamadas informações disponibilizadas pelo próprio fornecedor ou ainda técnica.” (FILOMENO, op. cit., p. 11). 104 MELO, op. cit., p. 35-36. 105 MARQUES, op. cit., p. 84. 106 MELO, op. cit., p. 37.

Independentemente das discussões doutrinárias acerca do conceito de

consumidor, o legislador ordinário tipificou, no art. 6º do Código de Defesa do

Consumidor107, um rol mínimo de direitos conferidos aos consumidores em qualquer

relação de consumo estabelecida108.

3.1.1.1 Consumidor por equiparação

“Em face de seu caráter protecionista, o Código do Consumidor não se limitou

a conceituar o consumidor tão somente como destinatário final de produtos”109, ele

ampliou tal conceito ao trazer em seu texto normativo o que a doutrina resolveu

intitular de consumidor por equiparação. Estabelece o parágrafo único do art. 2º que

“[…] equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que

indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”110. Dessa forma, são

incluídas situações outras as quais o puro conceito de consumidor não foi capaz de

abranger, a exemplo da exposição às práticas abusivas, da veiculação de

publicidade enganosa que alcança a coletividade de pessoas e produz seus efeitos

sem que estas venham sequer a adquirir o produto ou serviço, bem como a

equiparação ao consumidor do terceiro não integrante do negócio jurídico, mas que

vem a ser prejudicado pelo fato do produto ou serviço.

Em semelhante intuito de resguardar essa relação jurídica, tem-se ainda o

reconhecimento legal do consumidor vulnerável (art. 4º, I), do consumidor carente

(art. 5º, I), do consumidor hipossuficiente, o qual pode vir a ser beneficiado pela

107 BRASIL, 1990. 108 CDC, art. 6º: São direitos básicos do consumidor: I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos; II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados; VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; IX - (Vetado); X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. 109 MELO, op. cit., p. 11. 110 BRASIL, 1990.

inversão do ônus da prova (art. 6º, VII), e também a figura do consumidor que

necessita de proteção do Estado ao garantir o acesso aos órgãos judiciários e

administrativos, visando a prevenir ou reparar danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos ou difusos (art. 6º, VII)111.

Com isso, buscou-se, mais uma vez, a máxima amplitude na efetivação da

norma protetiva do consumidor, fazendo com que a maior parte das relações

estivessem presumidas e tuteladas. A importância primeira da disciplina legal da

matéria é reconhecer a fragilidade do consumidor e, por conseguinte, a possibilidade

de proteção dos seus interesses, contrabalanceando as forças na relação112.

Portanto, em face da máxima do princípio isonômico, tratar os desiguais de

forma desigual, na exata medida das suas desigualdades, o Código de Defesa do

Consumidor113 alargou o conceito de consumidor com o objetivo de viabilizar a tão

visada justiça social.

3.1.2 Fornecedor:

O Código de Consumidor estabelece, no seu art.3°, o conceito de fornecedor,

afirmando:

Art. 3°- Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

É importante destacar que a definição analisada não fez diferenciação entre

pessoas físicas ou jurídicas, abarcando inclusive no conceito de fornecedor os entes

despersonalizados, a exemplo da massa falida e das pessoas jurídicas não

regularizadas na forma legal (pessoa jurídica de fato)114.

Requisito essencial para a caracterização do fornecedor na relação jurídica de

consumo se mostra a habitualidade suscitada pela palavra atividade, vale dizer,

exercida continuamente, de forma profissional ou comercial. Logo, não se enquadra

111 MELO, op. cit., p. 11. 112 MELO, op. cit., p. 42. 113 BRASIL, 1990. 114 NUNES, op. cit., p. 88-89.

neste conceito a venda de um carro por um particular, pois esta ocorreu de forma

pontual, não corriqueira, devendo ser regulada pela legislação civil ou comercial; em

contrapartida, aquele que pratica o comércio em caráter não profissional para

complementar a renda doméstica, será caracterizado como fornecedor, nos moldes

da legislação consumerista115.

3.1.3 Produto:

Adentrando no objeto da relação jurídica de consumo, ou seja, no elemento

em volta do qual a relação de consumo é formada, tem-se o conceito de produto

como sendo “[…] qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial” (CDC, art. 3º,

§ 1º)116. Nos dias atuais, esse conceito é universal e está diretamente relacionado a

idéia de bem, fruto da produção nas sociedades capitalistas contemporâneas117.

Logo, o conceito não apresenta maiores restrições, sendo irrelevante se é um

produto natural, industrializado, original ou transformado. A ressalva que se faz é

que, para ser considerado produto para os fins do direito do consumidor, o bem tem

que ser colocado no mercado de consumo por um ente que se ajuste ao conceito de

fornecedor, constituindo, assim, a relação de consumo118.

3.1.4 Serviço:

O § 2° do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor define serviço como

“[…] qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,

inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as

decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Destarte, serviço pode ser conceituado como a atividade humana oferecida

por uma pessoa física ou jurídica capaz de proporcionar benefício àquele que a

adquire, mediante valor remuneratório, porém sem vinculo empregatício com o

adquirente (consumidor). Seguindo esse raciocínio, exclui-se da incidência das leis

protetivas do consumidor o serviço prestado gratuitamente, não obstante

115 MELO, op. cit., p. 45. 116 BRASIL, 1990. 117 NUNES, op. cit., p. 90. 118 MELO, op. cit., p. 46.

compreender neste conceito o serviço prestado pelo profissional liberal, avulso ou

autônomo119.

Discutiu-se, em sede de doutrina e jurisprudência, quanto à aplicabilidade do

Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras e às entidades de

previdência privada, uma vez que essas apresentam legislação regulamentadora

especial. O Superior Tribunal de Justiça solucionou a controvérsia emitindo,

respectivamente, a Súmula nº 297120, in verbis: “O Código de Defesa do Consumidor

é aplicável às instituições financeiras”, e a Súmula nº 321121, “O Código de Defesa

do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre entidade privada e seus

particulares”122.

Note-se também que, tendo em vista a amplitude do conceito de fornecedor,

os serviços poderão ser privados, mas também poderão ser públicos. Nesse último

caso, prestados pelos próprios órgãos públicos, por suas empresas,

concessionárias, permissionárias, ou ainda, sob qualquer outra forma de

empreendimento, primando sempre pela adequação, eficiência, segurança e, quanto

aos serviços essenciais, pela continuidade (CDC, art. 22)123.

3.2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

Conforme observado nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do

Consumidor124, a responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco foi adotada

como regra geral para a reparação dos danos causados aos consumidores. De

acordo com essa regra, não há que se discutir no caso em concreto se o agente

participou do evento danoso com culpa, bastando à ordem jurídica a aferição do

nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida e a agressão experimentada

pela vítima.

Dito de outra forma, aquele que desenvolve a atividade econômica tem o

dever jurídico objetivo de respeitar a integridade física, psíquica e patrimonial de

terceiros, cabendo-lhe a indenização por eventuais prejuízos causados 119 Idem, p. 47. 120 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 297. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/ sumulas/doc.jsp?livre=297&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 16 jun. 2009c. 121 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 321. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/ sumulas/doc.jsp?livre=321&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 28 maio 2009d. 122 NUNES, op. cit., p. 95-96. 123 BRASIL, 1990. 124 Idem.

independentemente da demonstração de culpa. Se o empreendedor é beneficiado

pela atividade econômica exercida, também assume seus riscos e responde pela

avaria que venha a causar125.

É a receita do patrimônio do fabricante, produtor, prestador de serviço etc. que responde pelo ônus da indenização relativa ao prejuízo sofrido pelo consumidor. O motivo, aliás, é simples: a receita abarca “todos” os produtos e serviços oferecidos.126

“A teoria do risco foi desenvolvida a partir da constatação de que a

responsabilidade fundada na culpa se mostrava insuficiente para que o lesado

obtivesse a plena satisfação de seus prejuízos.”127 Logo, a adoção do risco-

atividade, também denominado por alguns doutrinadores como risco-proveito,

representou um grande avanço na busca da efetiva defesa dos consumidores em

sede jurisdicional, posto que a dificuldade na comprovação da culpa do fornecedor

muitas vezes inviabilizava a reparação das lesões causadas aos consumidores.

Exceção à regra geral é a responsabilidade dos profissionais liberais por

falhas na prestação do serviço, a qual será apurada mediante a verificação de

culpa128. Por conseguinte, quando se tratar de ação indenizatória proposta em face

de profissional liberal, compreendido como profissional que age em nome próprio,

far-se-á mister a comprovação do dano, do nexo causal, mas igualmente da culpa

do prestador do serviço.

Outro ponto que merece ser destacado é que, apesar de estabelecer a

responsabilidade objetiva como regra geral, o Código de Defesa do Consumidor129

enumerou em seu texto legal hipóteses de isenção do dever indenizatório. Dessa

maneira, o fabricante, o construtor, o produtor ou importador, bem como o

fornecedor de serviços não serão responsabilizados quando provarem que não

colocaram o produto no mercado ou que o defeito inexiste, conquanto haja ofertado

o produto ou o serviço no mercado, e ainda quando a culpa for exclusiva do

consumidor ou de terceiro (CDC, art. 12, §3º, I, II, III e art. 14, §3º, I, II).

125 MELO, op. cit., p. 15-16. 126 NUNES, op. cit., p.171. 127 MELO, op. cit., p. 94. 128 CDC, art. 14, § 4°: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 129 BRASIL, 1990.

Por trazer referidas hipóteses expressamente previstas no corpo normativo,

diverge a doutrina quanto à possibilidade de cabimento de outras formas de

excludentes de responsabilidade não enumeradas pelo Código de Defesa do

Consumidor.

Luiz Antônio Rizzato Nunes defende que a utilização do advérbio “só” no texto

legal não deixa margem a questionamentos. São excludentes válidas apenas aquela

previstas no CDC, arts. 12, §3º, I, II, III e 14, §3º, I, II, hipóteses taxativas. “Qualquer

outra que não esteja delineada desobriga o responsável pelo produto ou prestação

do serviço defeituoso”130.

Nehemias Domingos de Melo, todavia, sinaliza que há doutrinadores que se

afastam do rigor normativo, admitindo outras possíveis formas de exclusão de

responsabilidade, quais sejam, o caso fortuito, a força maior e a culpa concorrente

da vítima enquanto fator de diminuição do valor indenizatório131. Ademais, filia-se à

utilização subsidiária dos princípios vislumbrados pelo Código Civil132 quando a lei

consumerista for omissa. Trata-se de entendimento ainda não pacificado

doutrinariamente, que merece ser analisado ante o caso concreto pelo julgador.

Seguindo as considerações acerca da responsabilidade civil, vê-se que a lei

protetiva, com o fito de melhor resguardar a materialização do direito do consumidor,

consagrou dois importantes dispositivos. O primeiro deles diz respeito à

responsabilização subsidiária do comerciante quando o fabricante, o construtor, o

produtor ou o importador não puderem ser identificados, quando o produto for

fornecido sem identificação clara, bem como quando o comerciante não conservar

adequadamente os produtos perecíveis (CDC, art.13, I,II,III). Cabe, inclusive, àquele

que ressarcir os prejuízos da vítima, o direito de regresso contra os demais

responsáveis (CDC, art. 13, parágrafo único). O segundo dispositivo refere-se à

solidariedade na reparação quando houver mais de um autor do dano (CDC, art. 7º,

parágrafo único), “[…] isso significa que o consumidor pode escolher a quem

acionar: um ou todos. Como a solidariedade obriga a todos os responsáveis

simultaneamente, todos respondem pelo total de danos causados”133.

130 NUNES, op. cit., p. 285, 315. 131 MELO, op. cit., p.25. Admitem excludentes de responsabilidade não tipificadas, entre outros autores citados, Antônio Herman de Vasconcelos Benjamin, Carlos Alberto Bittar e João Batista de Almeida. 132 BRASIL, 2002. 133 NUNES, op. cit., p. 151.

3.2.1 Do dano moral no Código de Defesa do Consumidor:

Seguindo os ditames da Carta Magna, o legislador ordinário, ao dispor sobre

a reparação dos danos morais e materiais no Código de Defesa do Consumidor134, o

fez de modo sistemático e abrangente, superando o Código Civil135 e as leis

esparsas. Ele garantiu, enquanto direito básico do consumidor, a efetiva prevenção

e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (CDC,

art. 6º, VI), bem como atribuiu ao Estado o dever de zelar pela proteção do

consumidor, podendo inclusive fazer uso de sanções de naturezas administrativa ou

penal136.

Ressalte-se que o legislador, em perfeita harmonia com o princípio da

dignidade da pessoa humana, inseriu entre os direitos básicos do consumidor não

apenas o direito ao ressarcimento integral de seus prejuízos (materiais ou morais),

mas resguardou também proteção ao direito à vida, à saúde e à segurança (CDC,

arts. 6º, I, 8º, 9º, 10, 12, §1º, e 18, §6º). Consignou ainda as formas de defesa da

honra, coibindo cobranças vexatórias (CDC, art. 42); garantiu a possibilidade de

repetição de indébito em dobro nos casos de cobrança indevida ou excessiva (CDC,

art. 42, parágrafo único); proibiu a publicidade enganosa, métodos comerciais

desleais e práticas abusivas (CDC, art. 6º, IV, e 39 a 42), como também vedou

taxativamente as cláusulas abusivas (CDC, arts. 6º, V, e 51 a 53) .137

Some-se a essas medidas protetivas, o manejo de todas as ações judiciais

que possam propiciar ao consumidor a adequada e efetiva tutela (CDC, art. 83), o

amplo acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com dispensa de taxas e

custas (CDC, art. 6º, VII), além da facilitação do direito de defesa, até mesmo a

inversão do ônus da prova a seu favor, quando for verossímil a alegação (CDC, art.

6º, VIII)138.

Ressalte-se que o dano moral não se confunde com os percalços da vida

moderna, são verdadeiras ofensas à dignidade da pessoa humana, capazes de

causar dor íntima e abalo à honra. De igual forma, a indenização deve ser arbitrada

134 BRASIL, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/l8078.htm>. Acesso em: 29 maio 2009. 135 BRASIL, 2002. 136 MELO, op. cit., p.65-66. 137 Idem, p. 65. 138 Idem, p. 66.

em termos razoáveis, adotando nuances de medida educativa e desestimuladora de

reincidência, ao mesmo tempo sem levar ao enriquecimento indevido do

consumidor.

3.3 A PROPOSITURA DE AÇÕES INDENIZATÓRIAS DE DANOS MORAIS

ORIUNDOS DAS RELAÇÕES DE CONSUMO:

3.3.1 Considerações introdutórias

A tutela jurisdicional é monopólio do Estado, o qual, por meio do Poder

Judiciário, assegura a conservação da ordem e da paz social. O direito subjetivo de

ação, entretanto, é constitucionalmente assegurado, podendo ser oponível ao

Estado, independe do direito material da parte, através da propositura de uma ação

que resultará ao fim em uma prestação jurisdicional139.

Ocorre que o legislador impôs algumas normas de existência e eficácia a

serem seguidas durante esse percurso, no intuito maior de garantir uma efetiva

tutela. Observam-se na sistemática processual brasileira três figuras autônomas e

distintas, quais sejam: o mérito da causa, os pressupostos processuais e as

condições da ação.

A primeira delas, o mérito da causa, é a matéria de fato e de direito que

compõe a lide, ou seja, consiste no próprio conteúdo do julgamento pela

procedência ou improcedência do pedido formulado. Contudo, para que se alcance o

julgamento de mérito, faz-se imperativo que o processo apresente alguns requisitos

preliminares de ordem processual, sem os quais restará prejudicada a sua

apreciação140.

De tal modo, a prestação jurisdicional estará subordinada aos pressupostos

processuais, exigências legais para o estabelecimento e desenvolvimento válido da

relação processual, bem como à observância das condições da ação, requisitos de

eficácia que demonstrem a viabilidade abstrata da pretensão ao direito material141.

139 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 47. ed. Rio de janeiro: Forense, 2007a. P. 59. 140 Idem, p. 63. 141 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. P. 27.

Em breve síntese, os pressupostos processuais são didaticamente divididos

pelo doutrinador Humberto Theodoro Júnior em pressupostos de existência, que

dizem respeito à constituição válida da ação, e pressupostos de desenvolvimento,

relacionados ao regular curso do processo até a sentença definitiva de mérito142. Os

pressupostos de existência são subdivididos ainda em subjetivos — referentes aos

sujeitos do processo (competência do juiz para a causa, capacidade civil das partes

e representação por advogado) — e em objetivos — alusivos à forma procedimental

e de fatos que inviabilizem a constituição regular do processo (forma processual

adequada à pretensão, ausência de mandato conferido ao advogado, inexistência de

litispendência coisa julgada, compromisso ou inépcia da petição inicial, inocorrência

de qualquer das nulidades descritas na legislação processual).143

As condições da ação, por seu turno, são compostas por três elementos:

possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade da parte.

A possibilidade jurídica do pedido apresenta duas nuances. Ela pode referir-

se ao pedido imediato, formulado contra o Estado enquanto detentor da tutela

jurisdicional, cuja inobservância inviabilizará a resolução de mérito em face da

impossibilidade do direito instrumental; ou estar relacionada ao pedido mediato,

quando o direito material está prejudicado e o pedido é liminarmente rejeitado,

fazendo coisa julgada144.

A condição relativa ao interesse de agir “[…] haverá de traduzir-se numa

relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento

postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial”145. Ou seja,

ao provocar o Estado, a parte deverá fazer uso de um meio processual adequado,

ou também denominado útil, instrumento processual diante do tipo de provimento

invocado.

A legitimidade das partes representa, em linhas gerais, a titularidade ativa e

passiva, respectivamente, de buscar em juízo uma pretensão ou de lhe fazer

142 THEODORO JÚNIOR, 2007a, p. 70. 143 Luiz Rodrigues Wambier, ao tratar dos pressupostos processuais, adota os critérios de existência (petição inicial, jurisdição, citação, capacidade postulatória) e de validade (petição inicial apta, órgão jurisdicional competente e capacidade de ser parte e de estar em juízo), acrescentando a estes os pressupostos processuais negativos, ou seja, que não devem estar presentes (litispendência, coisa julgada e impedimento de propositura da ação). WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. V. 1. P. 213-219. 144 THEODORO JÚNIOR, 2007a, p. 65. 145 Idem, p. 67.

resistência. As partes, portanto, devem ter um elo com o objeto do direito

apresentado em juízo. Apenas excepcionalmente prevê o ordenamento pátrio a

hipótese de substituição processual, quando a parte pleiteia, em nome próprio,

direito alheio.

Isto posto, o legislador atribuiu conseqüências distintas quando da ausência

de cada uma desses elementos. A ausência dos pressupostos processuais conduz

ao impedimento da instauração ou à nulidade do processo; se a lacuna estiver nas

condições da ação, é declarada a carência da ação, com a conseqüente extinção do

processo sem a resolução do mérito; quando da ausência do direito material

subjetivo, improcedente será declarado o pedido146.

3.3.2 Utilização do procedimento sumaríssimo

A criação dos Juizados Especiais Cíveis por meio da Lei n° 9.099/95147, em

atendimento ao comando constitucional determinado no art. 98, I, da Carta Maior148,

definiu as normas para julgamento e execução de causas cíveis de menor

complexidade, mediante o procedimento sumaríssimo. Essa inovação objetivou a

revitalização do judiciário, estabelecendo que os atos processuais praticados no

âmbito do referido procedimento teriam como critérios orientadores a oralidade,

simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, visando, sempre que

possível, à conciliação ou à transação (Lei nº 9.099/95, art. 2º)149, verdadeiros

facilitadores do acesso da população à obtenção de prestação jurisdicional quando

lesados seus direitos150.

O artigo 3º da Lei 9.099/95151 fixou as regras de competência para o

julgamento das causas sujeitas ao seu rito:

Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:

146 Idem, p. 64. 147 BRASIL, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 26 set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm>. Acesso em: 25 jun. 2009. 148 BRASIL, 1988. 149 BRASIL, 1995. 150 DONIZETTI, op. cit., p. 233. 151 BRASIL, 1995.

I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III - a ação de despejo para uso próprio; IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.

§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução: I - dos seus julgados; II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.

§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. § 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.

Destaque-se, em comento ao já referido artigo, que a competência pode ser

definida como a medida de jurisdição atribuída pela Constituição152 ou pela lei aos

órgãos jurisdicionais para o julgamento de determinadas causas, respeitados os

critérios objetivos, referentes ao valor da causa e matéria, territorial e funcional153.

Observe-se que o legislador fez uso desses critérios, delimitando a competência dos

Juizados Especiais Cíveis.

Quando da promulgação da Lei 9.099/95154, foi levantado o questionamento

quanto à competência dos Juizados Especiais, se esta seria absoluta ou relativa, ou

seja, se a parte autora ainda poderia optar pela Justiça comum, mesmo diante dos

casos em que essa lei estabelecia a competência do Juizado Especial. Considerada

absoluta, o juízo da Justiça comum deveria declinar de ofício da sua competência

em favor do juízo dos Juizados Especiais; ao contrário, sendo relativa, a eleição pela

Justiça comum constituía direito potestativo, cujos efeitos são produzidos pela mera

declaração de vontade do seu titular155.

Quanto ao valor da causa, esclarece Carreira Alvim:

Se uma ação de valor menor a quarenta vezes o salários mínimos é proposta perante o juízo da Justiça comum, nem o juiz de ofício, nem o réu, se assim entender, poderá opor-se à vontade da parte autora, que optou por esse juízo comum para processar e decidir a causa. Aplica-se a regra de que “quem pode o mais, pode o menos”, ou seja, o juízo competente para julgar causas de valor superior a quarenta vezes o salário mínimo, pode julgar causa de valor inferior. Agora, se uma ação de valor superior a quarenta vezes o

152 BRASIL, 1988. 153 ALVIM, J. E. Carreira. Juizados especiais cíveis estaduais: lei 9.099/95. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2007. P. 23. 154 BRASIL, 1995. 155 ALVIM, op. cit., p. 25.

salário mínimo é proposta perante o juizado especial, deveria o juiz do juizado especial declinar de ofício da sua competência, fundado na máxima de que “quem pode o menos, não pode o mais”, mas não pode porque interfere aqui a disposição contida no § 3º do art. 3º, que reputa, iuris et de iure, renunciado o crédito excedente ao limite estabelecido no inciso I deste artigo, com a simples opção do procedimento sumaríssimo.156

No que se refere ao critério da matéria, foi expressamente estabelecido aos

Juizados Especiais as hipóteses enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de

Processo Civil157, bem como as ações de despejo para uso próprio e as ações

possessórias sobre bens imóveis, esta limitada ao valor referente a quarenta vezes

o salário mínimo.

Sem dar margem a maiores questionamentos, o legislador, diante da

relevância jurídica e interesse público, retirou expressamente da apreciação desta

via processual as hipótese elencadas no § 2º, ou seja, as causas de natureza

alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, aquelas relativas a

acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, mesmo

que de cunho patrimonial.

No que tange ao critério territorial para eleição do foro, o art. 4º, da Lei nº

9.099/95158 prevê:

Art. 4º É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro: I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório; II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita; III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, poderá a ação ser proposta no foro previsto no inciso I deste artigo.

Quando diante de uma ação de relação de consumo, no entanto, o

consumidor tem a seu dispor o benefício do foro privilegiado previsto no art. 101, I,

156 Idem, p. 25. 157 Art. 275, II - nas causas, qualquer que seja o valor: a) de arrendamento rural e de parceria agrícola; b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio; c) de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico; d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre; e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo, ressalvados os casos de processo de execução; f) de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) nos demais casos previstos em lei. (BRASIL, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 28 jun. 2009.). 158 BRASIL, 1995.

do Código de Defesa do Consumidor159, possuindo a faculdade de propor a

resolução da lide no foro de seu domicílio. “Atente-se para o seguinte fato: essa

regra é opcional; a escolha é do consumidor. Nada obsta, portanto, que o

consumidor abra mão de sua prerrogativa.”160

Já no que se refere à atividade do juiz, a Lei dos Juizados Especiais oferece

uma autonomia mais ampla do que a observada no procedimento ordinário, isso

porque os próprios princípios norteadores daquele tornam a dinâmica necessária.

Dessa forma, o art. 5º, Lei nº 9.099/95161 preceitua: “O Juiz dirigirá o processo com

liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar

especial valor às regras de experiência comum ou técnica”. O art. 6º, por sua vez,

informa: “O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime,

atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”.

A conjugação dos dois dispositivos mencionados é de fundamental

importância para a análise de ações de danos morais, uma vez que, conforme

exposto em momento prévio, a lesão extrapatrimonial transita nos direitos

personalíssimos, não apresentando dimensão econômica ou critérios tipificados de

avaliação. De tal modo, o juiz faz uso da experiência comum, aplicando o bom senso

e a eqüidade ao caso concreto, sempre na busca do bem comum162.

Outra importante inovação foi a faculdade de representação advocatícia nas

causas não superiores a vinte salários mínimos163. A própria parte ou, no caso de

pessoa jurídica, seu preposto credenciado, pode agir de maneira autônoma, não

havendo exigência primária de profissional regularmente habilitado na Ordem dos

159 BRASIL, 1990. 160 MELO, op. cit., p. 106. 161 BRASIL, 1995. 162 “Atender às exigências do bem comum significa que, na aplicação da lei, o juiz não deve limitar seu horizonte aos interesses em conflito, mas ter em consideração que eles são a expressão de um fenômeno social, e devem ser resolvidos de forma que atenda ao interesse geral que é a mais típica expressão do bem comum. A lei, antes de atender aos interesses das partes, busca satisfazer o interesse da sociedade, na medida em que preserva a paz social.” (ALVIM, op. cit., p. 45). 163 Art. 9º Nas causas de valor até vinte salários mínimos, as partes comparecerão pessoalmente, podendo ser assistidas por advogado; nas de valor superior, a assistência é obrigatória. § 1º Sendo facultativa a assistência, se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou se o réu for pessoa jurídica ou firma individual, terá a outra parte, se quiser, assistência judiciária prestada por órgão instituído junto ao Juizado Especial, na forma da lei local. § 2º O Juiz alertará as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa o recomendar. § 3º O mandato ao advogado poderá ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais. § 4º O réu, sendo pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado.

Advogados do Brasil para o exercício da defesa técnica, o que, sem dúvida,

intensificou o exercício do princípio do livre acesso ao judiciário.164

Cumpre ainda destacar que, no intuito de facilitar o acesso à Justiça pela

população menos favorecida, a lei dos Juizados Especiais estabeleceu, em seu art.

54, que “[…] o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de

jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas”165. Assim, o preparo da

ação só é exigido em grau de recurso quando compreenderá todas as despesas

processuais, inclusive aquelas dispensadas em primeiro grau de jurisdição, exceto

na hipótese de assistência judiciária gratuita (parágrafo único)166.

Nas relações de consumo, essa medida e as facilitações apontadas

anteriormente foram recepcionadas como um forte estímulo para a grande massa de

hipossuficientes, principalmente aqueles desprovidos de recursos financeiros para

enfrentar os custos do processo, buscar através de judiciário a proteção dos seus

direitos violados ou ameaçados de violação.

3.3.3 A indústria do dano moral

De todo o exposto no decorrer deste trabalho acadêmico, cumpre neste tópico

analisar questão relevante que vem sendo objeto de grandes discussões no meio

científico, a denominada “indústria do dano moral”. Em face da acentuada elevação

do número de ações de danos morais propostas nos Tribunais e Juizados Especiais

Cíveis nas duas últimas décadas, juristas e profissionais do Direito têm se

preocupado com a saudável utilização dessa via judicial e com a proporcionalidade

entre a lesão sofrida e a respectiva indenização aplicada.

A revista Visão jurídica em, sua edição de número 23, destacou que os dados

do Superior tribunal de Justiça apontam uma multiplicação de quase sete vezes no

número de processos relativos a danos morais entre os anos de 2001 e 2005. E,

quando comparados esses mesmos dados com o início da década de noventa, o

164 BARROSO, op. cit. 165 BRASIL, 1995. 166 Seguindo a mesma orientação, tem-se o art. 55: A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa. Parágrafo único. Na execução não serão contadas custas, salvo quando: I - reconhecida a litigância de má-fé; II - improcedentes os embargos do devedor; III - tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor.

aumento no volume de processos chega a 500 vezes167. A preocupação maior é que

a utilização desmedida possa fundar o descrédito no instituto e vir a banalizar tão

importante ferramenta do direito.

Quando comparados os danos materiais e danos morais, constata-se uma

tardia tipificação destes. Contudo, a histórica preocupação materialista vem cedendo

lugar aos valores personalíssimos, ou seja, aos valores extrapatrimoniais da pessoa,

os quais se mostram axiologicamente mais relevantes que os valores atinentes ao

patrimônio.168

Deve-se lembrar, mais uma vez, que não é qualquer aborrecimento ou

contratempo originado da complexidade da vida moderna que ensejará a

configuração da lesão extrapatrimonial, pois esta consiste em uma verdadeira

ofensa à dignidade da pessoa humana, uma dor ou humilhação que ultrapassa os

padrões razoáveis de normalidade, que interfira na integridade psíquica da vítima,

causando-lhe desequilíbrio em seu bem-estar e originando assim um dano a ser

reparado169.

O professor Alessandro Meyer da Fonseca demonstra sua aflição acerca da

temática:

Atualmente vemos a banalização do instituto do dano moral, principalmente em sede de juizados especiais, onde qualquer simples discussão, qualquer espera em uma fila, qualquer fato que sequer foge à normalidade, que quando muito se caracterizam como mero constrangimento, geram ações de indenizações por danos morais sem fundamento, e algumas dessas ações são julgadas procedentes sem a aferição dos requisitos essenciais da responsabilidade civil e do próprio dano moral. Essa enxurrada de ações por supostos danos morais, instituto este que a partir da Constituição Federal de 1988 tomou-se de grande relevância no

167 HELDER JÚNIOR. A indústria do dano moral. Visão Jurídica, São Paulo, n. 23, p. 52-53, mar. 2008. 168 ASSIS (1997) apud, MELO, op. cit., p. 283. 169 CIVIL E PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CARTA DE COBRANÇA SEM DIZERES OFENSIVOS. DÍVIDA EM JUÍZO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO NÃO CONSUMADA. LIMINAR OBSERVADA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. RECURSO DESACOLHIDO. I - Uma vez examinados todos os pontos controvertidos, não se vislumbra negativa de prestação jurisdicional, a ensejar o retorno dos autos ao Tribunal de origem. II - O envio de carta informando da possível inscrição do nome do destinatário nos cadastros de controle de crédito, sem dizeres ofensivos, cobrando dívida que, embora esteja em discussão judicial, restara vencida, não sustenta o pedido de indenização por danos morais, principalmente pelo fato de que a inscrição não se consumou. III - No caso, de outro lado, não houve descumprimento de decisão judicial, uma vez sequer concretizada a inscrição. IV - A indenização por dano moral não deve ser deferida por qualquer contrariedade, não se devendo estimular o enriquecimento indevido nem a chamada "indústria do dano moral". (STJ, REsp 504639 / PB, 4º T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 25/08/2003 p. 323)

ordenamento jurídico brasileiro, não pode ser desvirtuado, chegando-se ao ponto da banalização, incentivando a já famosa indústria do dano moral.170

Além da proteção constitucional aos direitos personalíssimos e à dignidade da

pessoa humana viabilizada pelo reconhecimento e aplicabilidade do dano moral,

outros dois institutos jurídicos são apontados como incentivadores da cidadania e

facilitadores do acesso ao Judiciário. São eles, respectivamente o Código de Defesa

do Consumidor e a criação dos Juizados Especiais.171

Portanto, demonstrada a importância desses instrumentos na busca da tão

almejada justiça social, não pode sua função protetiva ser desvirtuada em pontuais

maus exemplos de demandas indevidamente propostas por aqueles que vêem no

Judiciário uma loteria, é necessário prudência na propositura de tais ações172.

A teoria da “indústria do dano moral” foi criada e fundamentada em exemplos

excepcionais em que os requisitos para a configuração da lesão moral não foram

preenchidos ou baseados em percalços do dia-a-dia. No entanto, instituto de

tamanha importância para a conservação da dignidade da pessoa humana, não

pode ter sua aplicabilidade limitada quando preenchidos os pressupostos

processuais e as condições da ação, oportunidade em que o magistrado terá o

dever de apreciar e dar solução para a lide que lhe foi apresentada.

A tendência crescente de reparações consideráveis de danos morais vem

sendo enfrentada de forma negativa por muitos juristas e profissionais do Direito.

Incomoda-os principalmente a desproporção entre a lesão moral (por definição não

subordinada a parâmetros financeiros) e as respectivas compensações. Fala-se da

vivência de uma “indústria do dano moral”, mas, dessa rotulação fácil, vislumbra-se

um natural e verdadeiro fenômeno social, procedente da conscientização das

pessoas quanto aos seus direitos. Tenta-se, portanto, desqualificar e tolher a

legitimidade das indenizações obtidas por meio de ações legalmente propostas e

julgadas pelo Poder Judiciário173.

170 FONSECA, Alessandro Meyer. Requisitos para caracterização do dano moral. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewPDFInterstitial/9799/9365>. Acesso em: 8 jul. 2009. 171 MELO, op. cit., p. 283. 172 Idem, p. 281. 173AMARAL, Luiz Otávio O. Dano moral e contemporaneidade. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/8750/8316>. Acesso em: 10 jul. 2009.

Muito embora não existam padrões prefixados para a materialização da

prestação indenizatória por danos morais, a doutrina e a jurisprudência trabalham

constantemente na formação de alicerces fundamentadores dos critérios para

fixação do quantum reparatório. Compete ao magistrado estabelecer seu valor no

caso em concreto, de forma subjetiva e correspondente à razoável contentamento

pela lesão sofrida, sempre se utilizando de um juízo de prudência e eqüidade.

Ademais, não há que se falar em enriquecimento indevido ou ilícito. O valor

indenizatório é estabelecido após uma série de atos processuais legalmente

exigidos, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa. Desse modo, qualquer

que seja o valor estabelecido, ele foi originado de uma decisão judicial

fundamentada e motivada, prolatada ao fim de uma ação regularmente proposta e

processada174.

A proliferação das indenizações por danos morais é salutar e reflete um dos aspectos inerentes à conscientização plena dos cidadãos, cabendo ao Poder Judiciário apreciar e julgar os pedidos, repelindo aqueles infundados e acolhendo os demais.175

Nos casos em que se constata excesso nas condenações arbitradas, o

Superior Tribunal de Justiça tem sido interveniente e exercido com prontidão a

revisão dos valores, de modo a adequá-los a parâmetros proporcionais às ofensas

praticadas176.

Nehemias Domingos de Melo reconhece excepcionalmente a utilização

inapropriada do instituto, mas aponta outros dois fatores como premissas básicas

para o aumento das demandas de caráter indenizatórias por danos morais. Primeiro,

o despertar da população brasileira para cidadania que, como conseqüência natural,

faz com que cada vez mais, os cidadãos passem a ter consciência dos seus direitos

e exercê-los em toda sua plenitude; e o segundo fator, a incidência, cada vez mais

174 OLIVEIRA JUNIOR, Osny Claro de. O caráter punitivo das indenizações por danos morais: adequação e impositividade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3547>. Acesso em 11 jul. 2009. 175 Idem. 176 CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROPAGANDA ENGANOSA. CONSUMIDORA. ATRAÍDA. CELULAR. MODIFICAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. COMPROVADO. VALOR INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. PATAMAR RAZOÁVEL. INTERVENÇÃO DO STJ. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (STJ, AgRg no Ag 1045667 / RJ, 4º T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 06/04/2009).

expressiva, de violação da dignidade das pessoas, principalmente em face da

impessoalidade das relações negociais177.

Pode-se concluir que a moral e a ética afastaram-se das relações de

consumo ante a frenética busca pelo lucro no mundo moderno. O consumidor deixou

de ser sujeito das relações negociais para representar números despersonalizados.

Assim, apenas a sólida reprimenda aos abusos e ofensas aos direitos

personalíssimos do consumidor, será capaz de resguardar o respeito à dignidade da

pessoa humana, princípio norteador do Estado Democrático de Direito178.

177 MELO, op. cit., p. 281. 178 Idem, p. 284.

4. ANÁLISE DOS DADOS OBTIDOS POR MEIO DA REALIZAÇÃO DA PESQUISA

DE CAMPO:

Explanados os fundamentos gerais da responsabilidade civil, demonstrados

os elementos caracterizadores do dano moral proveniente da relação jurídica de

consumo, bem assim delineadas algumas considerações acerca da propositura de

ações indenizatórias e utilização do procedimento sumaríssimo, o capitulo ora

apresentado se propõe a analisar a adequação do embasamento teórico até aqui

exposto aos dados obtidos durante a pesquisa de campo realizada no Juizado

Especial Cível da Zona Sul de Natal.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que a pesquisa foi desenvolvida através

de consulta aos sistemas operacionais informatizados (Sistema de Automação do

Judiciário – SAJ e Processo Judicial Digital - PROJUDI), restringindo-se às

informações disponibilizadas por cada um deles.

Por meio do SAJ, foram extraídos dados acerca da quantidade de ações

indenizatórias propostas, com pedido isolado de danos morais ou cumulado com

outras pretensões, a fim de que se pudesse constatar o número de ações dessa

modalidade ajuizadas em contraposição ao número total de ações propostas.

Dividiram-se então os dados em três períodos de observação: de 01/07/2005 a

30/06/2006, 01/07/2006 a 30/06/2007 e de 01/06/2007 a 30/06/2008, quando o

sistema deixou de ser utilizado.

Através do PROJUDI foram avaliados os desfechos de processos

indenizatórios oriundos de relações de consumo e arquivados no período de

01/08/2008 a 31/12/2008, a fim de que se pudesse analisar o teor das decisões e,

por conseguinte, extrair dados que pudessem confirmar ou refutar as hipóteses

levantadas na gênese da pesquisa. Para tanto, foi utilizado um instrumento de coleta

de dados (questionário). Neste caso, não se avaliou numericamente o confronto

dessas ações ante a totalidade de demandas propostas por motivos de restrições

técnicas do sistema, o qual não apresenta de forma fidedigna a distribuição das

ações por sua natureza, o que viciaria os dados da pesquisa.

Segue-se a análise.

4.1. DADOS COLETADOS PELO SISTEMA DE AUTOMAÇÃO DO JUDICIÁRIO:

Conforme mencionado, a observação aqui aplicada foi decomposta em três

períodos. Essa divisão objetivou aferir a evolução quantitativa das ações propostas

entre 01/07/2005 a 30/06/2008, indicando seu crescimento percentual.

Dispondo os dados em uma escala evolutiva, tem-se o seguinte gráfico:

GRÁFICO 01:

Linha evolutiva

644

859957

422346228

0

200

400

600

800

1000

1200

01/07/2005 a30/06/2006

01/07/2006 a30/06/2007

01/06/2007 a30/06/2008

Períodos

Qu

anti

dad

e d

e aç

ões

p

rop

ost

as

Total de ações ajuizadas Danos morais

Dados obtidos na secretaria do Juizado Especial Cível da Zona Sul, julho/2009.

No primeiro intervalo de tempo (01/07/2005 a 30/06/2006), constatou-se que o

número total de ações propostas foi de 644 (seiscentas e quarenta e quatro), das

quais, 228 (duzentas e vinte e oito) eram referentes a indenizações por danos

morais propostas de forma isolada ou cumulada com outros pedidos, a exemplo de

danos materiais, obrigação de fazer e tutela antecipada. Logo, estas últimas

representaram 35,4% (trinta e cinco vírgula quatro por cento) do todo.

Já no segundo período, de 01/07/2006 a 30/06/2007, a quantidade de

processos iniciados foi de 859 (oitocentos e cinqüenta e nove). Desses, 346

(trezentos e quarenta e seis) foram de natureza indenizatória, os quais

correspondem a 40,3% (quarenta vírgula três por cento) da totalidade de ações.

O último período de observação, 01/06/2007 a 30/06/2008, por seu turno,

apresentou o valor absoluto de 957 ações ajuizadas, das quais 422 (quatrocentos e

vinte e duas) correspondentes a danos morais, ou seja, 44,1% (quarenta e quatro

vírgula um por cento).

Note-se que o comparativo entre os dois primeiros momentos demonstra um

crescimento relativo de 29,4% (vinte e nove vírgula quatro por cento) na demanda

geral e de 13,8% (treze vírgula oito por cento) na de ação de indenização de danos

morais.

Se comparados os dois últimos, mais uma vez observa-se o aumento de

ambos os referenciais. Agora, um crescimento menos acentuado, de 11,4% (onze

vírgula quatro por cento) do primeiro referencial e 9,4% (nove vírgula quatro por

cento) no segundo.

O que se depreende dessas informações é que o Juizado Especial Cível da

Zona Sul, no decorrer desses anos, está efetivamente sendo cada vez mais

procurado pela população. O que segue a linha geral sinalizada pelos estudiosos e

profissionais do direito, demonstrada no capítulo anterior, na qual os cidadãos estão

buscando mais freqüentemente a defesa dos seus interesses mediante provocação

do sistema judiciário, ou seja, efetivando o princípio do livre acesso ao judiciário,

quando vê prejudicados os seus direitos.

De igual forma, pode-se aferir que as ações indenizatórias por lesões

extrapatrimoniais correspondem a elevado percentual das ações ajuizadas pelo

procedimento sumaríssimo. Isso reflete considerável busca pelos direitos da

personalidade, aqueles inatos e essenciais à realização da dignidade humana, muito

embora neste momento de apreciação ainda não se discuta o mérito dessas

demandas.

4.2. DADOS COLETADOS PELO PROCESSO JUDICIAL DIGITAL:

A pesquisa extraída do PROJUDI se fez por meio da extração de dados

mediante a utilização de um questionário avaliativo aplicado a um universo de 50

(cinqüenta) ações indenizatórias por lesão imaterial, com pedido cumulativo ou não,

exclusivamente decorrentes de relações de consumo, e arquivadas no período entre

01/08/2008 a 31/12/2008.

No referido espaço temporal, foram iniciados 408 (quatrocentos e oito)

processos e arquivados 176 (cento e setenta e seis). Desses últimos, apenas 43

(quarenta e três) não diziam respeito a lides consumeristas.

Os dados numéricos estão disponibilizados na Tabela 01 infra, já o teor das

decisões de mérito pode ser consultado mediante a análise dos anexos.

TABELA 01: Legenda: A: acordo E: totalmente procedente B: extinção sem julgamento de mérito F: parcialmente procedente C: com advogado G: improcedente D: sem advogado

PROCESSO Nº: A B C D E F G 001.2008.003.414-1 x x

001.2008.003.436-4 x x

001.2008.004.028-8 x x

001.2008.004.123-7 x x

001.2008.004.143-5 x X

001.2008.004.385-2 x x

001.2008.004.452-0 x x

001.2008.004.509-7 x x

001.2008.004.682-2 x X

001.2008.004.878-6 x X

001.2008.004.884-4 x x

001.2008.004.937-0 x X

001.2008.005.009-7 x x

001.2008.005.034-5 x x

001.2008.005.139-2 x x

001.2008.006.153-2 x X

001.2008.006.291-0 x x

001.2008.006.451-0 x X

001.2008.006.488-2 x x

001.2008.007.775-1 x x

001.2008.008.474-0 x x

001.2008.008.496-3 x x

001.2008.008.722-2 x x

001.2008.008.816-2 x x

001.2008.008.980-6 x X

001.2008.008.982-2 x x

001.2008.009.094-5 x x

001.2008.009.608-2 x X

001.2008.009.632-2 x X

001.2008.009.701-0 x x

001.2008.009.812-0 x X

001.2008.009.998-7 x x

001.2008.010.074-4 x x

001.2008.010.486-0 x X

001.2008.011.454-7 x x

PROCESSO Nº: A B C D E F G 001.2008.012.004-5 x x

001.2008.012.106-2 x x

001.2008.012.276-3 x x

001.2008.012.382-9 x x

001. 2008.012.555-0 x x

001.2008.012.954-5 x x

001.2008.013.153-3 x x

001.2008.013.597-1 x x

001.2008.013.766-2 x x

001.2008.013.810-8 x x

001.2008.014.884-2 x x

001.2008.014.932-9 x x

001.2008.015.019-4 x x

001.2008.015.981-5 x x

001.2008.018.723-8 x X

TOTAL 10 12 20 30 0 12 6 Dados obtidos na secretaria do Juizado Especial Cível da Zona Sul, julho/2009.

4.2.1. Da assistência advocatícia e desfechos processuais:

Tendo os Juizados Especiais sido regulamentados pela Lei n° 9.099/95179, a

qual facultou, em seu art. 9°, a assistência de advogado nas causas de até 20 (vinte)

salários mínimos, o primeiro ponto a ser observado é a utilização efetiva dessa

exceção processual.

179 BRASIL, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 26 de setembro de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm>. Acessado em 25/06/2009.

GRÁFICO 02:

Assistencia advocatícia -causas inferiores a vinte salários mínimos

23%

77%

Presença de advogado Ausência de advogado


Assim, o Gráfico 02 teve seu espaço avaliativo limitado às ações de valor

inferior a 20 (vinte) salários mínimos, nas quais, de fato, a presença do advogado é

opcional. Conforme se depreende da sua análise, a exceção jurídica está sendo

largamente utilizada. Uma quantidade considerável de ações de danos morais em

relações consumeristas são propostas diretamente pelas partes, mediante

preenchimento de formulário nos Juizados, sem a representação de profissionais

devidamente habilitados. Das ações analisadas, em apenas 23% (vinte e três por

cento) dos casos facultativos verificou-se a presença de advogado.

Ainda nesta temática, constata-se na TABELA 01 que, em números

absolutos, 20 (vinte) processos apresentaram assistência de causídico, em

contraposição aos demais 30 (trinta), onde a parte autora agiu de maneira

autônoma. Nesses dois casos foram verificadas algumas diferenças quanto aos

desfechos das lides analisadas:

GRÁFICO 03:

Desfecho processual com assistência advocatícia

40%

35%

25%

Acordo Extinção sem resolução de mérito Parcialmente procedente

Dados obtidos na secretaria do Juizado Especial Cível da Zona Sul, julho/2009. GRÁFICO 04:

Desfecho processual sem assistência advocatícia

40%

17%

20%

23%

Acordo Extinção sem resolução de mérito

Improcedente Parcialmente procedente


É comum aos gráficos 03 e 04 o representativo percentual de acordos

homologados. Esse meio de resolução de litigância ameniza o acúmulo de

processos nos Juizados e demonstra, no conjunto avaliado, a aplicação dos

princípios orientadores do procedimento sumaríssimo, consagrados no art. 2º, Lei nº

9.099/95180: “O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,

informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a

conciliação ou a transação.”

180 BRASIL, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 26 de setembro de 1995. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L9099.htm>. Acessado em 25/06/2009.

Nesses casos, o juiz constata se o acordo foi celebrando dentro dos

parâmetros legais impostos e o homologa para que produza todos os seus efeitos.181

Outro aspecto que mostrou equivalência diz respeito aos julgados

parcialmente procedentes. Aqui, a audiência conciliatória não obteve êxito e o

magistrado analisou o mérito em questão. Importante frisar que, dos 12 (doze)

processos que foram assim solucionados, em 5 (cinco) os danos morais não foram

configurados, o que corresponde a 41,6% (quarenta e um vírgula seis por cento) dos

casos.

Constatou-se que, ao assim proceder, o juiz motivou devidamente seu

posicionamento, justificando sua decisão com os ensinamentos doutrinários mais

difundidos acerca da caracterização da ofensa não patrimonial. Segue o teor de

alguns dos julgados analisados:

Não vislumbro dano apto a ensejar reparação, uma vez que não apresentou o demandante qualquer fato ou situação ocasionada pela demandada que tenha originado desdobramentos relevantes, ofendido ou maculado algum atributo da personalidade. O ocorrido está incluso no rol de meros aborrecimentos, transtornos e percalços do cotidiano, não se afigurando apto a ensejar reparação pecuniária.182 No tocante aos danos morais pleiteados, mediante as provas carreadas nos autos, conquanto o fato possa realmente ter causado aborrecimento e algum dissabor ao consumidor, mas que não foi o bastante a lhe ferir o âmago, a ponto de macular sua dignidade e causar-lhe significativa dor interior, não chegando, destarte, a configurar dano moral passível de compensação pecuniária.183

Evidencia-se, porém, um elevado número de incidência no que tange aos

casos de extinção de processo sem resolução de mérito184, ou seja, aqueles onde

não foram preenchidas as exigências legais mínimas para o estabelecimento e

desenvolvimento válido da relação processual ou comprometidos os seus requisitos

de eficácia.

Esse dado necessita de atenção, especialmente, quando observados os

processos com assistência de causídico (GRÁFICO 03), nos quais a extinção do

processo sem resolução de mérito correspondeu a 35% (trinta e cinco por cento) dos

casos. Percentual tão expressivo frustra a tendência natural de se acreditar que a 181 É o que se observa, por exemplo, nos processos Nº 001.2008.003.414-1 (ANEXO B, p. 82) e Nº 001.2008.003.436-4. (ANEXO B, p. 83) 182 PROCESSO Nº: 001.2008.006.153-2. ANEXO B, p. 97. 183 PROCESSO Nº: 001.2008.006.451-0. ANEXO B, p. 99. 184 Hipóteses elencadas no CPC, art. 267 c/c Lei nº 9.099/95, art. 51.

presença de profissional formado para o desempenho desta atividade, detentor de

conhecimento mais vasto do direito material e processual, viesse a amenizar a

ocorrência de extinções sem avaliação material.

Já o que se verifica nos processos sem assistência advocatícia, GRÁFICO

04, é a divisão, quase que proporcional, entre os casos de extinção do processo,

sem resolução de mérito e os com julgamento de improcedência do pedido, esta

última figura não observada quando presente o assistente postulatório.

A título ilustrativo, demonstra-se as causas de extinção de processo sem

resolução de mérito verificadas:

GRÁFICO 05:

Extinções sem resolução de mérito

50%25%

17%8%

Ausência da parte autora Desistência Ilegitimidade passiva Inépcia da inicial


Fazendo um comparativo geral entre os desfechos, especificamente no que

se refere aos números de acordos e julgamentos parcialmente procedentes em

contraposição aos extintos sem resolução de mérito e/ou improcedentes, não é

observada discrepância relevante, entre as ações que apresentam a constituição de

advogado e aquelas nas quais a parte não apresenta assistência. De forma que a

constituição ou não de advogado não representou, no conjunto de ações avaliadas,

um fator favorável ou desfavorável à procedência do pedido.

Mais uma vez, os números contradizem o que a princípio se cogitara. O fato

de a parte recorrer ao Judiciário com advogado constituído, profissional apto à

realização dos objetivos da parte que defende, não demonstrou, na prática, o

julgamento de procedência do pedido em um número de demandas superior às

ajuizadas sem assistência advocatícia.

Outro ponto a ser considerado diz respeito à representatividade absoluta da

ocorrência de extinção do processo sem resolução de mérito ou de improcedência

do pedido, uma vez que esse fato demonstra a existência de defeito processual

impeditivo da realização final do objeto do litígio. Assim, constatar uma incidência

média de 36,0% (trinta e seis por cento) dessas hipóteses é algo inquietante.

O dado referido supra também enseja uma outra constatação preocupante: a

aferição de que um número considerável de ações indenizatórias por danos morais

oriundos de relações de consumo estão sendo propostas no Juizado Especial Cível

da Zona Sul de Natal de forma indiscriminada, sem o preenchimento dos requisitos

minimamente exigidos para o seu manejo ou efetiva configuração do direito

pleiteado.

Ademais, excluindo-se as hipóteses de extinção do processo mediante a

celebração de acordo entre as partes, verifica-se que a quantidade de ações

julgadas parcialmente procedentes, com a configuração da lesão imaterial, poderia

ser mais expressiva em comparação ao número de ações avaliadas em seu mérito.

GRÁFICO 06:

Ações apreciadas em seu mérito pelo magistrado - do dano moral

63%

37%

Configuração do dano Descaracterização do dano


A descaracterização do dano moral em 37% (trinta e sete por cento) dos

méritos avaliados demonstra que a população está utilizando a via judicial para tratar

meros dissabores e aborrecimentos observados nas relações de consumo. Dessa

maneira, o Judiciário perde em eficiência pelo abarrotamento de processos que não

mereciam sua provocação e que poderiam ser solucionados com êxito pelas vias

extrajudiciais.

4.2.1. Da fixação do quantum indenizatório:

No que tange especificamente às ações de indenização por danos morais, o

dano é psíquico e não material, está, pois, diretamente vinculado ao sofrimento

experimentado pela vítima, o que dificulta em muitos casos a sua configuração. Tal

circunstância enseja uma quantidade elevada de decisões judiciais de extinção do

processo sem resolução do mérito. No contexto das ações indenizatórias, além do

preenchimento das condições da ação e pressupostos processuais, há a exigência

de requisitos específicos, quais sejam: ação ou omissão do agente, nexo de

causalidade e dano, conforme já se mencionou nos capítulos introdutórios.

Tendo o Código Civil estabelecido, em seu art. 953185, parágrafo único, que:

“Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar,

eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do

caso”, cumpre neste momento avaliar quais os critérios que foram utilizados pelo

magistrado para a fixação do quantum indenizatório.

Para seguir uma lógica quantitativa homogênea do que se constata no

ordenamento jurídico brasileiro, o juiz pode utilizar igualmente as jurisprudências

pertinentes ao caso por ele analisado na formação do seu livre convencimento. Eis o

teor de algumas decisões analisadas:

No tocante à fixação do valor pecuniário para a reparação de danos morais, o ordenamento jurídico deixou ao prudente arbítrio do julgador, adequando aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, aos requisitos da capacidade econômica das partes, extensão do dano e intensidade da culpa. (...) Entendo razoável fixar a quantia de R$ 1.000,00, a título de danos morais suportados, nos moldes do pedido formulado pelo demandante.186 No tocante à fixação do quantum indenizatório, considerando as circunstâncias das causas, o grau de culpa do causador, as conseqüências do ato, as condições econômicas e financeiras das partes, objetivando

185

BRASIL, Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art2045 >. Acessado em 06/05/2009. 186

PROCESSO Nº: 001.2008.004.143-5, ANEXO B, p. 86.

compensar a vítima pelo dano causado, entendo justo e razoável a fixação dos danos morais no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais).187

Analisando as ações indenizatórias decorrentes das relações de consumo,

observa-se que, ao fixar a indenização cabível ao caso em concreto por ele

avaliado, o juiz norteia sua decisão pelos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, amplamente mencionados doutrinariamente. Ele analisa a lide,

de modo a aferir a dimensão do dano moral sofrido, do constrangimento ao qual a

parte foi submetida. Ao mesmo tempo, considera a possibilidade econômica da parte

ré em prestar a indenização, afim de que se a medida atinja sua finalidade maior de

desestimular a reincidência, mas sem suscitar um enriquecimento indevido ao

consumidor.

Não foi constatada, nas motivações de mérito, uma padronização do valor

compensatório. Pelo contrário, em cada decisão esteve presente a disposição dos

fatos ocorridos e a fundamentação jurídica a ser aplicada, de modo que a

conjugação desses fatores acarretou indenizações variáveis, desde a negativa do

mérito ao valor de R$ 4.500,00 (quatro mil reais), o que se entende ser um fator

positivo, ante a análise de cada situação específica.

187

PROCESSO Nº: 001.2008.004.682-2, ANEXO B, p. 90.

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

As relações interpessoais são complexas e essencialmente dinâmicas. Assim,

desde os primeiros agrupamentos humanos se constatou a necessidade de acolher

normas morais e jurídicas capazes de resguardar o equilíbrio entre os interesses

pessoais e coletivos. Nesse contexto, surge o instituto da responsabilidade civil, o

qual, no decorrer dos anos, acompanhou os processos de evolução histórica sempre

à procura do valor justiça.

No ordenamento jurídico pátrio a responsabilidade subjetiva figura como regra

geral. Entretanto, as transformações sociais oriundas do desenvolvimento industrial

e tecnológico fizeram surgir a responsabilidade objetiva, a fim de proteger

amplamente os direitos do agravado e amenizar a injustiça imposta pelo sistema

econômico moderno.

Igualmente no intuito de resguardar o bem comum, a Carta Política de 1988

reafirma os direitos personalíssimos e garante sua proteção através da

responsabilização por danos morais, verdadeiro avanço jurídico na defesa da

dignidade da pessoa humana e fundamento do Estado Democrático de Direito.

Ante a massificação da produção industrial e práticas abusivas do livre

mercado, um dos setores onde mais se constata o desrespeito aos direitos

personalíssimos são as relações jurídicas de consumo. Daí a imperativa

necessidade de criação do Código de Defesa do Consumidor, que veio a proteger a

parte mais fraca na relação, o consumidor, bem assim resguardar o equilíbrio dos

interesses envolvidos.

Todavia, de muito não adiantaria a previsão material do direito se não

houvessem formas adequadas para o seu exercício em sede jurisdicional. Dessa

maneira, com a edição da Lei nº 9.099/95, foi implantado o procedimento

sumaríssimo no objetivo de facilitar o acesso à Justiça, proporcionando eficiência e

celeridade às decisões.

A conjugação desses dois institutos jurídicos, Código de Defesa do

Consumidor e os Juizados Especiais Cíveis, proporcionaram, na prática, uma

crescente procura pela defesa dos direitos extrapatrimoniais nas relações

consumeristas, foco principal deste trabalho acadêmico.

Cumpre afastar, todavia, a suscitada “indústria do dano moral”, pois a

elevação no número de ações indenizatórias por danos morais é uma natural

conseqüência do desenvolvimento da conscientização popular acerca dos direitos.

Logo, não se pode cogitar um enriquecimento ilícito ou indevido quando um valor

compensatório é arbitrado após a submissão dos seus aspectos fáticos e jurídicos

ao devido processo legal. Concordar com esse minoritário posicionamento seria

negar a legitimidade da atividade jurisdicional brasileira ao processar e julgar as

ações indenizatórias.

A crescente demanda do referenciado instituto, no entanto, suscita que as

relações de consumo estão cada vez mais despersonalizadas, afastadas dos

valores morais e éticos em favorecimento dos interesses produtivos e patrimoniais.

Dessa maneira, não se pode limitar, a priori, o instrumento protetivo do bem maior

da pessoa humana - a dignidade - especialmente em uma sociedade que se mostra

cada vez mais necessitada da tutela jurisdicional. Cumpre analisar sua adequação

aos requisitos materiais e processuais, garantindo uma utilização correta,

ponderadas a lesão sofrida e a respectiva indenização aplicada.

Reunidos os fundamentos teóricos da responsabilidade civil, das relações de

consumo e reparabilidade do dano moral nessas relações, a pesquisa de campo

realizada no Juizado Especial Cível da Zona Sul veio a esclarecer o que se constata

na atividade prática do Judiciário e oferecer repostas às indagações sugeridas na

gênese deste trabalho acadêmico. Muito embora realizada em um restrito espaço

amostral, a investigação de dados foi capaz de confirmar tendências já previsíveis,

mas igualmente sinalizar realidades não esperadas.

Primeiramente, confirmou-se a já acreditada elevação na procura pela

prestação jurisdicional, uma realidade nacional constatada não apenas nos Juizados

Especiais, mas também nos demais órgãos do Poder Judiciário, uma conseqüência

natural do exercício do princípio constitucionalmente resguardado do livre acesso ao

Judiciário.

O tão debatido crescimento no número de ações de danos morais resultantes

de relações de consumo propostas nos Juizados Especiais Cíveis também restou

constatado. Essa procura pode, então, estar relacionada às características

peculiares do procedimento sumaríssimo. Destinados às causas de menor

complexidade, eles foram criados na tentativa de revitalizar o Poder Judiciário

oferecendo um procedimento mais simples, rápido e econômico para as partes.

Seguindo esse propósito, os Juizados Especiais apresentam princípios próprios,

faculta a presença de advogado nas causas inferiores a 20 (vinte) salários mínimos,

e, principalmente, permite o acesso em primeiro grau de jurisdição

independentemente do pagamento de custas, taxas ou despesas. A conjugação

desses fatores incentiva a demanda judicial, pois viabiliza o acesso à prestação

estatal sem maiores rigores formais.

Corroborando a aplicação dos princípios orientadores do procedimento

sumaríssimo, a oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e

celeridade, verificou-se a larga realização de acordos em audiências conciliatórias.

Diante de tantas demandas, o êxito nessa fase preliminar auxilia no desembaraço

das lides e, conseqüentemente, no desafogar dos Juizados. Ademais, quando da

celebração do acordo, as próprias partes chegam à composição amigável da lide

participando da realização da justiça.

No tocante à utilização da faculdade jurídica de propor ações sem a

representação por advogado, na prática processual, constatou-se seu expressivo

uso. A exceção jurídica foi amplamente acolhida pela população que busca nos

Juizados Especiais a defesa de seus interesses, correspondendo às ações de danos

morais propostas mediante assistência um percentual minoritário das ações. Assim,

os interessados procuram diretamente as secretarias e preenchem um formulário

apropriado para o ajuizamento da demanda.

Dado que despertou atenção foi o fato de ações propostas com a participação

de profissional habilitado apresentar índices equivalentes de procedências de pedido

em relação às ações sem assistência de causídico. Essa constatação refutou a

hipótese levantada de que a presença de um profissional formado e instruído para a

defesa dos interesses jurídicos da parte que lhe contrata, representasse um fator

favorável no desfecho da lide. Entretanto, no espaço amostral da pesquisa, não foi

observado benefício na presença da defesa técnica. Pelo contrário, mais uma vez

negando as expectativas originais da pesquisa, aferir um percentual de 35% (trinta e

cinco por cento) de extinções de processo sem resolução de mérito nas causas com

assistência advocatícia, reflete uma deficiência primária, o não preenchimento dos

requisitos mínimos para o estabelecimento e desenvolvimento adequado da relação

processual.

Igualmente importante foi avaliar que em 37% (trinta e sete por cento) dos

casos houve a descaracterização do dano moral. Se por um lado esse dado sinaliza

uma utilização inadequada do instituto no âmbito das relações de consumo, também

demonstra que o juiz está efetivamente analisando os aspectos fáticos e jurídicos

dos casos que lhe são propostos. Aliás, especificamente no que se refere à atuação

do magistrado, constatou-se que as decisões são particularmente apreciadas e

devidamente fundamentadas em seu quantum compensatório, não havendo

padronização a esse respeito.

Finaliza-se esse estudo, relembrando que o ordenamento jurídico é originado

pela ânsia de justiça, na busca da tutela jurisdicional. As transformações ocorrem

inicialmente no mundo fático, para só então o direito vir a regulamentá-las com a

positivação dos interesse coletivos. Portanto, quando o direito é exercido contra o

Estado, para que esse ofereça uma resposta, diga o direito ao caso concreto, ocorre

afirmação dos interesses sociais e de toda a ordem jurídica.

Muitas mudanças ocorrem nas duas últimas décadas e o Direito mostrou sua

atenção em adaptar-se às evoluções humanas mediante o reconhecimento dos

danos morais, a criação da lei protetiva do consumidor e dos Juizados Especiais.

Desse modo, não se pode permitir que o acesso ao judiciário se torne um

direito meramente formal. É impositiva a facilitação do acesso popular à Justiça, ao

mesmo tempo em que é necessário o incentivo a medidas educativas. Difundidos os

conhecimentos básicos acerca do que é o direito ao dano moral nas relações de

consumo e como exercê-lo perante os Juizados Especiais Cíveis, os cidadãos

poderão usufruir da garantia constitucional de defender seus direitos.

Conclui-se, por fim, que a utilização do instituto jurídico dos danos morais no

âmbito das relações jurídicas consumeristas ainda está em fase de

amadurecimento. Ante a relevância de seu valor social, é preciso que haja prudência

na interposição das ações desta natureza, de modo a garantir sua efetividade.

Todavia, constatada sua presença em dada relação de consumo, imperativa se

mostra a compensação, pois esse é o meio legal de restaurar o equilíbrio social e

resguardar o que há de mais valioso na riqueza humana, os direitos

personalíssimos. Não punir tal ofensa, refletiria injustiça à vítima individualmente

lesada, mas, sobretudo, induziria a desarmonia nas relações negociais, o descrédito

à observância da moral e dos bons costumes.

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em: 7 maio 2009.

ANEXOS

ANEXO A: Modelo do questionário aplicado.

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA ZONA SUL

PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº:

2. TIPO DE AÇÃO:

Natureza da ação.

Partes: Valor da causa:

3. VALOR DA CAUSA:

( ) Até 20 salários

( ) Superior a 20 salários

4. ASSISTÊNCIA ADVOCATÍCIA:

( ) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO.

6. ( ) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

Em caso positivo, qual o motivo:

7. CASO A RESPOSTA ANTERIOR TENHA SIDO NEGATIVA, QUAL O DESFECHO DA AÇÃO:

( ) TOTALMENTE PROCEDENTE

( ) PARCIALMENTE PROCEDENTE

( ) IMPROCEDENDE

8. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE MÉRITO:

ANEXO B: Análise dos dados coletados.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.003.414-1

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais c/c anulação de cobrança indevida c/c liminar

Pessoa física x UNIBANCO e SERASA. Valor da causa: R$ 9.545,00 (nove mil, quinhentos e

quarenta e cinco reais).

3. VALOR DA CAUSA:


( x) Superior a 20 salários


( x) Sim

( ) Não

5. (x ) ACORDO.






( ) IMPROCEDENDE


“Observo que o acordo celebrado encontra-se dentro dos parâmetros legais, impondo-lhes a

sua homologação, na forma do art. 22, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.”

“Isto posto, homologo, por sentença, o acordo, para que produza seus jurídicos e legais

efeitos, extinguindo o feito na forma do art. 269, III, do CPC, de aplicação subsidiária.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.003.436-4

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais e materiais.

Pessoa física x Telemar. Valor da causa: R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. (x ) ACORDO.






( ) IMPROCEDENDE


“Observo que o acordo celebrado encontra-se dentro dos parâmetros legais, impondo lhes a


“Isto posto, homologo, por sentença, o acordo, para que produza seus jurídicos e legais



PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.028-8

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c Indenização por danos morais c/c tutela antecipada.

Pessoa física x Banco do Brasil. Valor da causa: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:

6. ( x) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:

Em caso positivo, qual o motivo: ausência da parte autora.




( ) IMPROCEDENDE


“O art. 51, I, da Lei 9.099/95, prevê a extinção do processo sem julgamento do mérito,

quando a parte autora deixa de comparecer a qualquer das audiências do processo, seja conciliação

ou instrução.”

“Isto posto, declaro EXTINTO o presente feito, sem a apreciação do mérito, com fulcro no

art. 51, I, da Lei 9.099/95. Após o transito em julgado arquive-se com as devidas custas

processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.123-7

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c repetição de indébito c/c danos morais.

Pessoa física x Banco Citicard S/A. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:

( x) Até 20 salários



( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:

6. ( x ) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:

Em caso positivo, qual o motivo: ilegitimidade passiva ad causam.




( ) IMPROCEDENDE


Ilegitimidade passiva do banco.

“Em face do exposto, reconheço a ilegitimidade ad causam do BANCO CITICARD S/A para

figurar no pólo passivo da presente demanda e, em conseqüência, declaro extinto o presente feito

sem julgamento de mérito, a teor do disposto nos artigos 267, inciso VI do Código de Processo Civil

c/c artigo 51, inciso II da Lei 9.099/95.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.143-5

2. TIPO DE AÇÃO:

Restituição c/c danos morais.

Pessoa física x Lojas Americanas e Gradiente. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:

6. ( ) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:




( x) PARCIALMENTE PROCEDENTE

( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Produto viciado. Impossibilidade de

assistência técnica especializada. Restituição do valor R$ 2.499,00. Dano moral configurado.

“No tocante a fixação do valor pecuniário para a reparação de danos morais, o ordenamento

jurídico deixou ao prudente arbítrio do julgador, adequando aos princípios da proporcionalidade e

razoabilidade, aos requisitos da capacidade econômica das partes, extensão do dano e intensidade

da culpa.”

“Entendo razoável fixar a quantia de R$ 1.000,00, a título de danos morais suportados, nos

moldes do pedido formulado pelo demandante.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.385-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c danos morais c/c pedido de liminar

Pessoa física x Mastercard. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:

6. (x ) EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:





( ) IMPROCEDENDE




ou instrução.”



processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.452-0

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x Banco IBI S.A. Valor da causa: R$ 8.300 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


“Em face do exposto, HOMOLOGO por sentença a transação avençada, para que produza

seus jurídicos e legais efeitos, o que faço com fulcro no art. 269, III, do Código de Processo Civil.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.509-7

2. TIPO DE AÇÃO:

Restituição do indébito c/c danos morais e pedido liminar.

Pessoa física x Banco Panamericano. Valor da causa: R$ 2.640,00 (dois mil, seiscentos e quarenta

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:


Em caso positivo, qual o motivo: desistência da parte autora.




( ) IMPROCEDENDE


“Homologo, por sentença, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o pedido de

desistência do feito formulado pela parte autora em petição anexa, para fins do parágrafo único do

art. 158 do Código de Processo Civil.”

“Em face do exposto, DECLARO A EXTINÇÃO do processo, sem resolução do mérito, com

fulcro no art. 267, inciso VIII, da lei Instrumental Civil.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.682-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação indenizatória c/c obrigação de fazer.

Pessoa física x Empresa de telefonia móvel (TIM). Valor da ação: R$ 8.000,00 (oito mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:

( x ) Até 20 salários



( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:




( ) Totalmente Procedente

( x) Parcialmente Procedente

( ) Improcedende


Relação de consumo. Inércia da parte ré. Inscrição indevida no Serasa. Inexistência de

vínculo contratual. Configuração de dano moral.

“No tocante à fixação do quantum indenizatório, considerando as circunstancias das causas,

o grau de culpa do causador, as conseqüências do ato, as condições econômicas e financeiras das

partes, objetivando compensar a vítima pelo dano causado, entendo justo e razoável a fixação dos

danos morais no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais)”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.878-6

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais c/c tutela antecipada.

Pessoa física x HSBC Bank Braisl S.A. Valor da causa: R$ 500,00 (quinhentos reais), mas sugere

16.000,00 (dezesseis mil reais) para danos morais.

3. VALOR DA CAUSA:




(x ) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Inscrição indevida no rol de maus pagadores em decorrência da abertura de conta corrente

fraudulenta.

“Assim, verifica-se para o caso a presença de todos os elementos necessários a

configuração da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de causalidade

entre eles.”

“Logo, levando-se em consideração os postulados da razoabilidade e proporcionalidade,

atento às peculiaridades do caso em concreto, as condições das partes e o grau de culpa, tenho por

razoável a fixação da quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a título de compensação pelos danos

morais sofridos pela parte requerente”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.884-4

2. TIPO DE AÇÃO:

Indenização por danos morais c/c pedido de tutela antecipada.

Pessoa física x Ourovel Factoring Investimentos e Financiamentos LTDA. Valor da causa: R$

20.000,00 (vinte mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




ou instrução.”



processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.004.937-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c desconstituição de débito c/c indenizatória por dano moral

Pessoa física x EMBRATEL. Valor da ação: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Inércia da parte ré em demonstrar a existência de débito apto a

ensejar a inscrição em cadastro restritivo ao crédito. Inscrição indevida no Serasa. Configuração do

dano moral.




danos morais no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais)”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.005.009-7

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Empresa de Transporte Nossa Senhora da Conceição LTDA. Valor da causa: R$

8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


“Isto posto, HOMOLOGO por sentença a transação hora avençada pelas partes, o que faço

com suporte no art. 269, III, do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.005.034-5

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c danos morais.

Pessoa física x Concessionária Marpas. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.005.139-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Globex Utilidadades S/A. Valor da causa: R$ 8.400,00 (oito mil e quatrocentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.006.153-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Desconstituição de débito c/c danos morais.

Pessoa física x TNL PCS S/A e Oi Paggo. Valor da causa: 3.034,88 (três mil, trinta e quatro reais e

oitenta e oito centavos).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Atraso no envio de contas. “Desconstituição do débito de R$ 34,88

(trinta e quatro reais e oitenta e oito centavos), posto não ser a mora imputável ao usuário”.

Desconstituição do débito de R$ 132,33 (cento e trinta e dois reais e trinta e três centavos), posto

estar devidamente comprovado o pagamento.

“Não vislumbro dano apto a ensejar reparação, uma vez que não apresentou o demandante

qualquer fato ou situação ocasionada pela demandada que tenha originado desdobramentos

relevantes, ofendido ou maculado algum atributo da personalidade. O ocorrido está incluso no rol de

meros aborrecimentos, transtornos e percalços do cotidiano, não se afigurando apto a ensejar

reparação pecuniária.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.006.291-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação de desconstituição de débito c/c indenização por danos morais c/c pedido de liminar.

Pessoa física x Empresa de telefonia móvel (Claro). Valor da ação: R$ 7.000,00 (sete mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




ou instrução.”



processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.006.451-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Restituição do indébito c/c danos morais.

Pessoa física x Madeireira Vale do Pará LTDA. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Art.18, CDC. Responsabilidade solidária. Desconstituição da repetição

do indébito. Devolução do valor efetivamente pago pela compra R$ 743,38 (setecentos e quarenta e

três reais e trinta e oito centavos). Danos morais não configurados.

“No tocante aos danos morais pleiteados, mediante as provas carreadas nos autos,

conquanto o fato possa realmente ter causado aborrecimento e algum dissabor ao consumidor, mas

que não foi o bastante a lhe ferir o âmago, a ponto de macular sua dignidade e causar-lhe

significativa dor interior, não chegando, destarte, a configurar dano moral passível de compensação

pecuniária”.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.006.488-2

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x Samsung Eletronics. Valor da causa: 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.007.775-1

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Cosern. Valor da causa: R$ 8.300 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.474-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação de restituição c/c danos morais

Pessoa física x Poly cursos. Valor da causa: R$ 1.290,00 (um mil, duzentos e noventa reaiis).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


“Em face do exposto, HOMOLOGO por sentença a transação avençada entre as partes, para que

produza seus jurídicos e legais efeitos, o que faço com fulcro no art. 269, III, do Código de Processo

Civil.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.496-3

2. TIPO DE AÇÃO:

Repetição de indébito c/c danos morais.

Pessoa física x Hipercard. Valor da causa: R$ 5.161,48 (cinco mil, cento e sessenta e um reais e

quarenta e oito centavos).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.722-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação declaratória de inexistência de indébito c/c danos morais e pedido liminar em obrigação de

fazer.

Pessoa física x COSERN. Valor da causa: R$ 12.818,30 (doze mil, oitocentos e dezoito reais e trinta

centavos).

3. VALOR DA CAUSA:




(x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.816-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais.

Pessoa física x Ótica Diniz. Valor da causa: R$ 8.300 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. (x ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.980-6

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x TIM Nordeste S/A. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Inexistência do débito R$ 11,51 (onze reais e cinqüenta e um

centavos). Dano moral configurado.




danos morais no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais)”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.008.982-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Desconstituição de débito c/c danos morais.

Pessoa física x Banco BMG S/A e Ação Acessória LTDA. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e

trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Ilegitimidade passiva ad causam da Ação Acessória LTDA, por ser empresa terceirizada que

tão somente exerce cobrança. Art. 267, inciso VI do CPC c/c art. 51, inciso II, da Lei nº 9.099/95.

Dano moral não configurado. “Por não se acharem presentes no caso em tela quaisquer dos

elementos ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de

causalidade entre eles, reputo inexistente o dever de reparação de danos por parte da demandada.”

“Quanto ao segundo demandado, Banco BMG S/A, por tudo o que foi aduzido na motivação,

JULGO IMPROCEDENTE a pretensão inicial, com fulcro no art. 269, I, do Código de Processo Civil,

c/c art. 38, da Lei nº 9.099/95.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.094-5

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c dano moral.

Pessoa física x BW2 Companhia global de Varejo. Valor da causa: R$ 8.300 (oito mil e trezentos

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Compra cancelada devidamente. Estorno corretamente efetuado. Não configuração de

prática abusiva. Inexistência de dano moral.

“Pelos fatos descritos na exordial, entendo que se está diante de um mero aborrecimento,

mágoa ou irritação que não passíveis de indenização”.

Em face do exposto, diante da fundamentação fática e jurídica, declarou-se improcedente o

pedido, com supedâneo no art. 269,I, do Código de Processo Civil c/c o art. 38 da Lei 9.099/95.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.608-2

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x AEROTUR. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Ausência de provas do danos alegados. Participação da autora na escolha do hotel.

Ressarcimento unicamente no tocante as despesas com transporte: R$ 192,55 (cento e noventa e

dois reais e cinqüenta e cinco centavos).


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.632-2

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x Oi TNL S/A. Valor da causa: 8.300,00.

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:

6. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:





( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Configuração do dano moral.




danos morais no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais)”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.701-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos materiais e morais.

Pessoa física x Tap Air Portugal. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Culpa exclusiva da vítima.

“Por não se acharem presentes no caso em tela quaisquer dos elementos ensejadores da

responsabilidade civil, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre eles, reputo

inexistente o dever de reparação de danos por parte da demandada.”

Ação improcedente com fulcro no art. 269, I, CPC c/c art. 38, da Lei nº 9.099/95.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.812-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Midway Mall Shopping Center LTDA. Valor da causa: R$ 16.600,00 (dezesseis mil e

seiscentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Prestação deficiente do serviço. Dano

moral configurado.




danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.009.998-7

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Lojas Riachuelo S.A. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Dano moral não caracterizado. Mero aborrecimento. Afastada a responsabilidade civil e o

dever de indenizar pela empresa demandada.

Julgada improcedente com suporte no art. 269, I, CPC, de aplicação subsidiária.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.010.074-4

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Operadora de telefonia Claro. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Ausência de provas do alegado pela demandante.

“Isto posto, diante da fundamentação fática e jurídica exposta, julgo improcedente o pedido

constante na Petição inicial, co fulcro no art. 269, I, CPC c/c art. 38, da Lei nº 9.099/95.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.010.486-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação de restituição de débito c/c danos morais.

Pessoa física x Extra Hipermercados e Financeira Itaú S/A. Valor da causa R$ 8.300,00 (oito mil e

trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


Relação de consumo. Art. 42, CDC. Repetição do indébito R$ 61,04 (sessenta e um reais e

quatro centavos). Dano moral improcedente.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.011.454-7

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação de desconstituição de débito c/c danos morais e pedido liminar.

Pessoa física x Cred Sistem Administradora de Cartões de Crédito LTDA. Valor da causa: R$

8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.012.004-5

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x Olimpo Recepções. Valor da causa: R$ 7.600 (sete mil e seiscentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


“Observo que o acordo clebrado encontra-se dentro dos parâmetros legais, impondo-lhes a


“Isto posto, homologo, por sentença, o acordo,para que produza seus jurídicos e legais



PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.012.106-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Banco Itaúcard S/A. Valor da causa: 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:

(x ) Até 20 salários



( ) Sim

( x) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE


“Observo que o acordo clebrado encontra-se dentro dos parâmetros legais, impondo-lhes a


“Isto posto, homologo, por sentença, para que produza seus jurídicos e legais efeitos,

extinguindo o feito na forma do art. 269, III, do CPC, de aplicação subsidiária.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.012.276-3

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c danos morais e Pedido liminar.

Pessoa física x COSERN. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:


Em caso positivo, qual o motivo: inépcia da inicial.




( ) IMPROCEDENDE


A parte autora não requereu, no pedido, a declaração de inexistência de débito de R$

10.071,11 (dez mil, setenta e um reais e onze centavos), apenas pediu reparação por danos morais

pelo corte na energia, o que seria incompatível sem o pedido de inexistência do débito.

“Quanto às causas da inépcia, no caso em tela, tenho que se verifica a hipótese do art. 295,

parágrafo único, inciso IV, do Código de Processo Civil, pela qual se considera inepta a petição

quando contiver pedidos incompatíveis entre si.”

Ademais, verifica-se que o valor do débito é superior ao valor da causa para o autor ajuizar

ação sem advogado em sede de Juizados Especiais.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.012.382-9

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c danos morais e pedido de tutela antecipada

Pessoa física x Firmino Veículos. Valor da causa: R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001. 2008.012.555-0

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Hipercard Banco Múltiplo S/A. Valor da causa: R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE



sua homologação”




PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.012.954-5

2. TIPO DE AÇÃO:

Obrigação de fazer c/c danos morais

Pessoa física x Oi TNL S/A e Oi Paggo. Valor da causa: R$ 2.500,00 (dois mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE





PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.013.153-3

2. TIPO DE AÇÃO:

Indenização por danos morais.

Pessoa física x IBI CARD C&A. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. ( ) ACORDO:






( x) IMPROCEDENDE


Negativa de autorização de compra. Inexistência de prova do desbloqueio do cartão.



inexistente o dever de reparação de danos por parte da demandada.”

Ação improcedente com fulcro no art. 269, I, CPC c/c art. 38, da Lei nº 9.099/95.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.013.597-1

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x TAP –Transportes Aéreos Portugueses S.A. Valor da causa: R$ 16.600 (dezesseis

mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




“Isto posto, homologo, por sentença, o acordo,para que produza seus jurídicos e legais



PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.013.766-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Banco Itaú/Banco FIAT S.A. Valor da causa: R$ 10.017,00 (dez mil e dezessete

reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE







PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.013.810-8

2. TIPO DE AÇÃO:

Danaos morais.

Pessoa física x Oi TNL S/A. Valor da causa: 8.000,00 (oito mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:

(x ) Até 20 salários



( x) Sim

( ) Não

5. ( x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE







PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.014.884-2

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Unimed Natal. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:


Em caso positivo, qual o motivo: ilegitimidade passiva.




( ) IMPROCEDENDE


Consumidor. Atendimento médico negado por cartão vencido. Cooperativa contratada

diversa (Unimed Norte/Nordeste). Ilegitimidade passiva.

“Em face do exposto, fiel aos lineamentos traçados na motivação, DECLARO A EXTINÇÃO

do presente feito, sem a resolução do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC”.


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.014.932-9

2. TIPO DE AÇÃO:

Danos morais.

Pessoa física x Hipercard Banco Múltiplo S/A. Valor da causa: R$ 10.000,00 (dez mil reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




ou instrução.”



processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.015.019-4

2. TIPO DE AÇÃO:

Reparação por danos morais.

Pessoa física x Indústria e Comércio de Cosméticos Natura LTDA. Valor da causa: R$ 16.600,00

(dezesseis mil, seiscentos reais)

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




ou instrução.”



processuais.”


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.015.981-5

2. TIPO DE AÇÃO:


Pessoa física x Oi TNL S/A. Valor da causa: R$ 8.300,00 (oito mil e trezentos reais).

3. VALOR DA CAUSA:




( ) Sim

( x) Não

5. (x) ACORDO:






( ) IMPROCEDENDE




´


PERÍODO DE 01/08/2008 a 31/12/2008

1. PROCESSO Nº: 001.2008.018.723-8

2. TIPO DE AÇÃO:

Ação indenizatória c/c repetição de indébito.

Pessoa física x Banco do Brasil. Valor da causa: R$ 2.218,72 (dois mil, duzentos e dezoito reais e

setenta e dois centavos).

3. VALOR DA CAUSA:




( x) Sim

( ) Não

5. ( ) ACORDO:

6. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO:





( ) IMPROCEDENDE


“Conforme o art. 42, CDC, ao autor assiste o direito à repetição do indébito por valor igual ao

dobro do que pagou indevidamente.”. R$ 2.218,72 (dois mil, duzentos e dezoito reais e setenta e

dois centavos).



inexistente o dever de reparação de danos morais por parte da demandada.”

DANO MORAL E RELAÇÕES DE CONSUMO: UM ESTUDO … · rafaela valesca pereira cortez dano moral e...

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