DCV0213 - História Do Direito - Helcio - Anna Paula Sun (185-12) - 1o Bim

7/24/2019 DCV0213 - História Do Direito - Helcio - Anna Paula Sun (185-12) - 1o Bim

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HISTÓRIA DO DIREITO 20131

Prof. Hélcio

28/02/13

textos estarão no http://www.breviarium.net/crono/hd_usp_d_1.htm

Livro indicado para o curso:

! José Reinado – ‘O Direito na História’ (História do PensamentoJurídico Brasileiro no século XIX; optativa indicada).

Características da História do Direito

Direito Romano não tem uma pátria; é um sistema jurídico utilizadocomo base para vários ordenamentos. Ele não para de ser aplicado, comopode parecer pela descrição do Direito Romano feita em Thomas Marky (odireito que supostamente teria sido utilizado até a morte de Justiniano).

Não se pode pensar em História do direito sem Direito Romano, nonosso sistema jurídico. Portanto, as fontes do direito do DR são as mesmasda HD.

Até 1755, todos os cursos universitários europeus só lecionavam, aolongo dos 5 anos da graduação, o Direito Romano. Com as reformas que oIluminismo introduziu nas universidades, no século XVIII, incentivou-se oestudo do Direito local. Ainda assim, a legislação local baseava-se nos

conceitos do DR. Assim, ao se estudar a História do Direito sempre vincula-se à História do Direito Romano.

Os romanos nunca se preocuparam em definir o que é Direito.Especulavam qualquer especulação filosófica sobre o Direito. Não desejavama filosofia simulada (Ulpiano).

Em 1066, Guilherme (o conquistador) divide a Inglaterra em espaçosque teriam tribunais locais. As linguagens das cortes eram o latim e o francêsarcaico. Esses são os precedentes da Common Law. O Direito era ensinadodentro dos tribunais aos estagiários, em escolas internalizadas nos próprios

escritórios (escolas práticas). No século XIX, a Inglaterra fez faculdades deDireito, espelhando-se no sistema romano.

No Brasil, no século XIX, ao lado das escolas que lecionam as leis ecomo aplicá-las, surge a sociologia jurídica. Tanto a filosofia e sociologia doDireito são disciplinas relativamente laterais à História do Direito. Não há umatradição histórica.

O conhecimento das grandes fontes históricas são os livros de DireitoRomano. É necessário ser civilista para compreender a HD do DireitoOcidental.

Por que os privatistas se arrodam no direito de fazer HD público eprivado?



Por que o direito civil comanda a HD, no ponto de vista debiblioteca/departamento?

! Porque não havia uma cisão entre público e privado, como hoje, tantona Common Law como no sistema romano. A origem dessa separação

NÃO foi feita pelos romanos, como às vezes se assume por umaleitura errônea do Digesto (duas são as POSIÇÕES DE ESTUDO doDireito). Ou seja, pode-se a analisar um contrato pela perspectivapública e pela perspectiva privada. São perspectivas de observar omesmo fenômeno.

! Direito Civil! ‘civis’ : cidadão. Quando se fala DC, teoricamente maisse ligaria à política do que ao particular. Seria o direito de todos oscidadãos, tanto no âmbito público e privado. Não se extraindo umdireito estatal, como foi sendo feito após o século XVIII, o DC era ofundamento de todas as áreas do direito. Até mesmo no CP, porexemplo, observa-se que a introdução é muito semelhante ao DC. Ao

longo do tempo, o DC é mais focado no direito privado. As teorias jurídicas nasceram com o nome de DC, e foram sendo aproveitadasnos subrramos que o direito foi criando, conforme a especialização dastarefas (influência do Iluminismo; Descartes).

! Para Hélcio, a matéria deveria se chamar ‘História no Direito’. Oprimeiro historiador foi Pompônio (escreveu inquiridium; um manual),que contou toda a história do DR. Não se preocupa com os fatoshistóricos em si; insere-os no Direito. Parte-se dos textos jurídicospara, ao mesmo tempo, explicar um pouca a História. Não somosespecialistas de História; pretende-se apresentar as fontes jurídicas ecomo estas se desenvolveram ao longo do tempo. Não se explicará o

Direito pela História, mas sim o desenvolvimento do Direito.

Foram eleitos alguns temas do DC que servem como introdução paratodos os ramos do Direito: AS FONTES DO DIREITO.

No que diz respeito ao Direito, autores como Faoro, Freire e SergioBuarque de Hollanda, não se aprofundaram nas fontes (o que mais seaprofunda seria Faoro). Há apenas tiros de interpretação de como oBrasil colônia era, por professores de outras áreas, mas que não sebasearam numa análise das fontes jurídicas reais. Não há uma coletâneaa ser analisada. Isso não ocorre na Europa, por exemplo. Antes das

grandes interpretações da HD, deveria haver primeiro, como certeza, umaanálise das fontes jurídicas a fundo.

Espera-se, com este curso, estudar a HISTÓRIA DAS FONTES.

SISTEMAS JURÍDICOS

* Romano

*Muçulmano

* Common Law



Aconteceu com o Direito, o mesmo com as Línguas. Dante Aligheiridescobriu que todas as línguas faladas na França e Itália eram línguas irmãs,derivadas do latim vulgar. Em geral, há teóricos que argumentam que ossistemas linguísticos tendem a carregar consigo o sistema jurídico.

Quem analisa os vários direitos locais, facilmente percebe em todosos povos que seguem a tradição do DR, princípios tão estáveis queconsidera-se como um sistema jurídico. Há cada vez menos sistemaslinguísticos e jurídicos (atualmente há um pequeno número de sistemas jurídicos: romano; Common Law (século XI); e o muçulmano).

Com a Primavera Árabe, há a restauração do sistema muçulmano emalguns países (ex: Egito). Estaria o direito muçulmano em expansão? Osistema muçulmano está estável, sendo uma tendência que os paísesmuçulmanos, quanto mais se permitem laicizar, adotem o modelo romano. ACommon Law não será adotada, porque o sistema romano é um sistema

científico; não muito preso a raízes históricas ou religiosas; se desenvolveupor meio de vários povos e culturas diferentes. O sistema romano é universal,diferentemente dos outros. No entanto, o sistema muçulmano mostra muitosfatores universais também.

Origem da Common Law: reis tentaram controlar os feudos por meiode tribunais locais.

O DIREITO COMO SISTEMA JURÍDICO

O que é um sistema jurídico?

“O sistema jurídico é o conjunto de princípios, conceitos (terminologia, termostécnicos), e normas relativamente estáveis no longo tempo”.

Esses três elementos permitem relacionar os sistemas locais com os trêsprincipais. Semelhantemente, há definições na linguística, ao identificar qualidioma é relacionado a determinada família. O inglês, apesar de ter 70% desuas palavras originárias do latim, é considerado germânico, pelos seusprincípios.

- sistema: conjunto de heterogêneos que têm algo em comum, seja uma

finalidade ou outro. Elementos organizados, em relação uns com os outros. Aideia de sistema atende muito bem à ânsia pelo relativismo. Trata-se de umaorganização idealizada, submersa em outras organizações; sempre háelementos híbridos. A expressão sistema é utilizável para as diversas formasde fazer HD. A ideia de sistema jurídico, ao invés de definir Direito, permite acomunicação entre os diferentes teóricos do Direito.

Nos permite identificar uma continuidade dessas fontes, na evoluçãodo Direito. As revoluções jurídicas têm aparência de grande, mas não o são.Uma grande revolução seria o abandono do sistema de Talião para adotar osistema proporcional. Atualmente, ninguém acredita que seja uma grande

revolução. Acredita-se que as revoluções políticas são também grandesrevoluções jurídicas, mas não o são, pois as estruturas não foram



modificadas. Mudaram-se as nomenclaturas e os donos do poder, mas asrelações jurídicas não se alteraram. Não há vácuo legislativo; a legislação doImpério foi usada durante a República; o primeiro código civil republicano foiapenas o de 1916.

PRINCÍPIOS

! não precisam estar descritos na norma.! Os mais estáveis

Ex: princípio da primazia da vida.

CONCEITOS

! são estáveis, ao longo do tempo e geograficamente, dentro do sistemaromano.

! Permitem que possa ser citada alguma autoridade científica; épossível um intercâmbio de ideias, pois os conceitos são fechados,independentemente das normas.

ex: estelionato, interdição, tutela, etc.

NORMAS

! as normas não são tão estáveis; há variedade nas conseqüências.Normas variam de acordo com a climatação cultural. Há muitoselementos casuais nas escolhas das normas (ex: penas; dosimetriasseriam ‘quebradas’, caso fosse mais rigorosa).

! São muito semelhantes; por vezes, são congruentes (um argentinoconseguiria advogar no Brasil).

A estatificação das nações foi um entrave para um direito global.

O conceito de soberania não faz parte do sistema jurídico romano, e limitou aideia do DR universal.

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O Direito é conservador, não em termos políticos, mas sim na suaforma. A maior fonte de Direito é o costume, passado de geração emgeração. Apesar de grandes inovações, o Direito tem uma grande tendênciaconservadora, porque o Direito é tão complexo que nenhum advogadodefenderia uma causa por uma teoria nova. No sistema da Common Law, ofundamento tradicional de autoridade não é dos juristas antigos.

Os primeiros historiadores trataram das guerras ou grandes líderes. Ocristianismo modifica isto, introduzindo uma História que interpreta fatos



passados, justificando-os com base numa finalidade religiosa. Mesmo assim,há confluência da história de grandes personalidades (mártires), criando-seuma história cronológica da vida da Igreja. A História cristã era muito erudita,e representou um grande salto na historiografia (historiadores medievais,quase todos providencialistas – explicam fatos passados).

A História é fundamentalmente causal, ou seja, é uma narração dopassado. Ao narrar os fatos passados, o interlocutor só compreende seudiscurso se houver um discurso de causa e efeito. Na Historiografia, estuda-se como esse discurso é feito, dependendo do autor. Machiavel consegue,apesar da pressão e cultura da época, buscar nas razões que não sejam sódo providencialismo, como as disputas pelo poder, nas virtudes, e outros,influências para sua obra (“os discursos da primeira década de Tito Lívio”).Inova por justificar a Historiografia por outro motivo sem ser a religiosidade.

A história erudita dos humanistas, principalmente os franceses do

século XVI, tem uma estrutura um pouco diferente da de Machiavel.Relacionavam os fatos da Antiguidade, dando um conhecimentoenciclopédico da História. O erudismo fica reservado a algumas cátedras.Depois do Iluminismo, a Historia ficou presa a muitos modelos. Surgemhistoriadores que olham a História comparada como fonte para análisessociais; estudar como foi a evolução de cada sociedade. Com o darwinismosocial do Direito, não se busca uma erudição, mas sim um olhar dasociedade como se esta fosse um ser vivo; leva-se à História o que seobservava nas Ciências Naturais. O século XIX marca como a História foiimportante para a Política (ex: Marx – cria duas chaves de interpretação:História Econômica e História Social). Todos os partidos políticos se

fundamentam em certas razões históricas.O nazismo extinguiu a cátedra de História – Conde de Cobinot e Dom

Pedro II (?). A História causal, não importa sua motivação, para os últimosdois séculos serviu de motivação para os grandes ideais políticos. Nietzchetenta explodir a História, dizendo que esta não é causal, mas sim casual. Apesar deste ponto de vista, Hélcio acredita que apesar de ser casual, aHistória continua causal. “Todo historiador é um mutilador de fatos” – Hélcio. A História é una e indivisível.

Qual seria, então,a melhor História; aquela que mutilaria menos os

fatos? Seria uma pelo tempo ou pelo assunto? Jose Álvaro Rodriguesescreve sobre a Historiografia, tanto geral como brasileira, e procurademonstrar que a Historia que mutila mais é a setorial, porque não é feitapelo historiador, não tratando de todos os aspectos que um historiador farianum recorte cronológico. A melhor História parece ser aquela que se baseianuma periodização; estabelecem-se critérios do causalismo. Para Hélcio, háa impossibilidade da História. Espera-se uma controlabilidade doshistoriadores deve haver um arsenal de fontes, que serão selecionadas demodo que outro historiador com o mesmo método chegue às mesmasconclusões (rastreabilidade).



ANTROPOLOGIA

A História do Direito é muito recente, porque o Direito é costumeironão-escrito, originalmente. Não se conhece quase nada das sociedadesprimitivas; há apenas conhecimento do Direito a partir do momento em que

suas fontes se expressam por escrito. Momentos decisivos da transformaçãodo Direito:

1.Revolução da escrita (descoberta da escrita): a escrita permitiu que asleis fossem conhecidas por aqueles que vieram morar/eram subordinados adeterminados costumes. Ou seja, permitiu os grandes códigos da Antiguidade (Código de Hamurabi; XII Tábuas; etc.) ! nascimento daHistória do Direito. Tudo que vem antes pertence a outro ramo: aantropologia. Qual a relação da antropologia com o evolucionismo histórico?Os primeiros antropólogos (segunda metade do século XX) concluíram que oser humano é extremamente complexo. As sociedades primitivas tinham

diferenças marcantes. Rechaçou-se, portanto, a ideia de evolucionismo social – conviveram sistemas matriarcais, patriarcais, tribais, etc., não se podendofazer uma teoria em que as sociedades passam por fases de evolução;

2. Revolução da Imprensa – democratização da ciência, acarretando nadivulgação do Direito.

3. Revolução da Informática – ocorre atualmente. Não se tem ainda certezadas suas consequências.

AS PRIMEIRAS GRANDES CODIFICAÇÕESLegislações pré-romanas

Características das grandes codificações antigas:

a) quase todas foram descobertas no século XX . Com exceção dalegislação mosaica, todos os textos jurídicos que regeram o povo hebraico,passados por escrito por volta de 900 a.C., há as mesmas características naslegislações pré-romanas.

b) Religiosidade. Contratos se explicam pelas formas religiosas, os grandes

atos são precedidos de sacrifícios, a pena é vista como um sacrifício, osgrandes aplicadores do Direito são sacerdotes em todas as civilizações.Todos os processos têm ordálios (provas divinas) – duas pessoas submetem-se aos sinais da natureza para resolver conflitos (ex: andar no fogo; caso sequeimassem os pés, Deus não estava de acordo com o que declarava estapessoa). A religiosidade aparece também no Direito Bíblico (ex: julgamentode Salomão – questão das duas mulheres que se diziam mãe de umbebê).”As leis são dadas pelos deuses” (na simbologia do Código deHamurabi, o Deus-Sol dava a um homem a legislação).

c) ausência de sistematização



d) lei da livre-associação de ideias (criada por Aristóteles) – ‘brainstorm’;sem o filtro moral/intelectual, relaciona-se com imediatidade as ideias quevão fluindo, e depois busca-se uma ordem. Relaciona-se à psicologia; um julgamento forçava que o réu dissesse a primeira palavra que viesse à suamente, quando se falava uma palavra relacionada a algum crime. A livre-

associação explica como os códigos antigos eram organizados. O Direito,quando escrito pela primeira vez, não estava sistematizado. Essa falta desistematização é uma característica dos códigos antigos. As normas dascodificações antigas estavam em livre-associação; todos os códigos antigosNÃO introduziram novidades; apenas transmitiram costume para a escrita.Neste processo, usava-se a lembrança, o que assemelha-se às regras dalivre-associação de ideias.

e) Formalismo e Rigidez

f) Pacto entre grupos sociais em conflito

Quando não há uma coesão social, em que todos sabem as regras, énecessário decidir qual costume valerá, ou seja, torna-se necessário que oscostumes sejam escritos. A lei das XII Tabuas é composta por 90% decostumes patrícios, por exigência dos próprios plebeus, a fim de que ficasseestabelecido quais as regras adotadas, no intuito de evitar um julgamentoarbitrário. As duas ultimas tabuas foram feitas por plebeus.

g) Esoterismo cede à língua popular

COSTUMES X LEISCostume: espontâneo, reiterado, unânime, legitimo, ‘quanto mais velho é,melhor’.! jurisprudência dos tribunais.

Lei: provocada, ocasional, decidida por um/por conselho/por maioria,legitimidade difícil, ‘quando mais nova, mais forte’.

Para pensar: um costume pode revogar uma lei? Os costumes podem sersupeiores às leis?



14/03/13 – Direito Romano

Apropriações dos conceitos do sistema jurídico romano

Conceitos são usados com diferentes significados ao longo do tempo,pelos diferentes grupos sociais. A palavra ‘ditadura’, por exemplo, tem umsignificado muito diferente na República Romana do que atualmente seconcebe nos países latino-americanos. Além disso, os teóricos socialistasutilizam a palavra ditadura com outro significado, como pode se observar pelouso do termo ‘ditadura do proletariado’.

Olavo de Carvalho – “O Jardim das Aflições”. É contra o socialismo.Parte de autores brasileiros de esquerda, que se inspiraram muito emLucrécio, da época romana, para mostrar que o apoio dos socialistas são ospensadores da Antiguidade (‘filósofos menores’, do período alexandrino daGrécia – epicurismo, estoicismo, ‘ismos’, etc).

Quando houve a invasão alexandrina, e as cidades-Estado tiveramque se submeter aos macedônios. Os gregos consideravam-nos comoignorantes. Houve um período no qual a política foi desvalorizada(decadência grega). Quando há a invasão romana, há a criação das teoriasdo estoicismo, epicurismo (correntes materialistas?); tentativas de explicar ohomem por si mesmo – desprezando as instituições políticas. O lema‘Ridendo Castigas Moris’ é desta época.

A critica de Olavo de Carvalho é o uso de expressões das correntes depensamento da época alexandrina pelos pensadores de esquerda; não têm omesmo significado.

DIREITO PÚBLICO ROMANO

Influência em obras importantes

Montesquieu, Rousseau e Machiavel criaram suas teorias com baseno estudo da República Romana. Três querem instaurá-la novamente, massob diferentes termos. Esses autores diziam-se romanistas.

Machiavel escreve “Os dez primeiros livros de Tito Lívio” sobre ahistória política romana.

Rousseau, em seu quarto livro do ‘Contrato Social’, defende que aditadura deveria ser instaurada na França. Mas é preciso lembrar que, nestecaso, o termo ditadura não é utilizado com o significado atribuído pelospaíses latino-americanos, atualmente, mas sim com o significado atribuídopelos romanos.

Hobbes usa conceitos romanos para justificar as instituições inglesas.



Fontes do Direito

Realeza(754 AC - 509 AC)

República(754 AC – 509 AC)

Alto Império(27 AC – 284 DC)

Baixo Império(284 DC – 565 DC)

Poderes políticos:Rex (PontifexMaximus), Senatus

(com auctoritas) ePopulus.

Comitia curiata –critério: pessoal-religiosoComitia centuriata –critério: fortuna Comitia tributa –critério: territorial

*Família patriarcal*Realeza surge comopacto entre pais defamília, que se reúnemno Senado.*voto era censitário. Ocritério censitáriovariou com o tempo,mas predominou ocritério da fortuna.*qualquer cidadãoromano tinha o direitogarantido de pegartoda a sua fortuna e irembora.- NÃO se trata de umatirania. O rei não fazlei, o Senado não faznorma; precisamsempre da aprovaçãodo povo (‘admitidaspelo juízo do povo’ -Digesto).

Fontes do Direito:costumes e leis.

Os romanos substituíram o rei porqueeste fazia muitas concessões à plebe,ganhando benefícios por isso. Aplebe foi convencida pelos patrícios aexpulsarem o rei (para Machiavel, oprimeiro pacto social).

Poderes políticos: Povo emcomícios, Senatus (com auctoritas)

e Magistrados: Cursus Honorum.Cursus Honorum – do edil comum aocônsul; espécie de percurso para sechegar ao cargo de governo mais alto(cônsul) ! percurso das honras.

Comitia curiata – critério pessoal-religiosoComitia centuriata – critério: fortunaComitia tributa – critério territorialConcilia Plebis (494)

• voto censitário, cujo critérioprincipal era a fortuna.

• Eleição para elegercomissários que, em nomedo povo, administrariam acoisa pública (ou seja, atépara magistrados).

• As magistraturas romanaseram colegiadas.

• Dois cônsules eram eleitos:um ‘controlando’ o outro,pelo poder de veto. ‘Crime deafeição pelo reino’. Faziam oque o rei fazia, exceto asatividades religiosas (ficamcom sacerdotes não eleitos).

• Com o aumento da

República, houvemagistraturas autônomas• Figura do ditador: em

situações de ataqueeconômico/político/militar,uma cidade deveprovisoriamente limitar osmecanismos de oitivapopular e dar condição paraque alguém salvaguarde asinstituições republicanas. Osdois cônsules saíam, o povoé convocado e elege um

dictator . Este tem até 6meses para salvar a



República. Resolvido oproblema, ele sai. Caso tenteficar mais no cargo, a penade morte lhe será imposta

• Tribuno da Plebe – plebeusconquistam o direito de ser

eleitos, e um cargo público, otribuno da plebe. Ao final daRepública, não há quasemais oposição entre patrícioe plebeu; o que existe édeturpação que degenera aRepública. Isto ocorrequando a elite plebeia seajunta à elite patrícia, criandoa figura da nobilitas(nascimento costumeiro) –para ser cônsul, deveriahaver alguém na família que

tivesse sido magistrado. Ocursus honorium não é maistão democrático.

• Pontífice – causas urbanaseram levadas para opontífice interpretar (patríciosacerdote). Depois depressão popular, um plebeuconseguiu virar pontífice. Aofazê-lo, os livros sagradosforam furtados pela plebe, elevados ao público. ODIREITO SE ABRE PARA A

LAICIZAÇÃO. Nasce aJURISPRUDÊNCIA (umadas maiores fontes do DireitoRomano). Os juristasromanos tinham aversão àFilosofia no Direito, mas cadaum deles pertencia adeterminada escola filosófica(não são cristãos, mas sãoateus/céticos/estóicos/epicuristas) – Paulo, Ulpiano

• 494 – Primeira secessãoplebéia x nexum.Plebeus foram ao MonteSacro, morar fora de Roma,e elegeram o tribunus.Fizeram isto porque estavamrevoltados com aarbitrariedade que eram

julgados – patríciosgeralmente erambeneficiados. Isto acaba como pedido dos patrícios, paraque os plebeus voltassem.Direito de secessão – IUSREVOLUCIONE; evocadocomo direito que garantiu asgrandes revoluções



socialistas.

DIGESTO – OBRA DE DIREITO BIZANTINO, não romano. Écomposto por 50 livros. O primeiro livro explica as fontes do Direito. Nasuniversidades medievais renascentistas, os alunos de primeiro anoestudavam este livro. Toda a principiologia do Direito Romano está nestelivro. Houve preocupação dos compiladores em extrair os elementoshistóricos do Direito.

O último livro do Digesto trata da significação dos termos jurídicos(Teixeira de Freitas fez um parecido), e organiza/explica os princípios geraisdo Direito.

CORPUS IURIS CIVILE – não quer dizer direito civil, mas sim do cidadão.

Após a Segunda Guerra Mundial, surgem teorias que visam organizaro sistema jurídico. As estruturas dessas teorias assemelham-se à estruturado Digesto (fontes – conceitos – princípios). Coincidência?

Ministério Público atual é, para Hélcio, uma reprodução do Tribuno daPlebe.

Conceitos técnicos

* costume: norma reconhecida por todos.

* lei : aquilo que o povo aprova em comício. Reservado para afirmações dasociedade que espelham a sua maioria. A lei era proposta pelo rei (não setrata de tirania, no entanto). Os três últimos reis romanos é que tornaram arealeza num período mais caótico, o que levou à ascensão da República. Orei era escolhido pelo Senado.

* ditadura: período de exceção em que tenta se salvar as estruturasrepublicanas, ameaçadas por momento de crise política/econômica/militar. Oditador é ELEITO pelo povo, e tem mandato máximo de 6 meses. A pena demorte era a sanção imposta àqueles que tentassem permanecer no poder porum período superior aos 6 meses. (para Hélcio, o ‘estado de emergência’ e

‘estado de sitio’ que são observados atualmente nas constituições são,indiretamente, uma continuidade do conceito de ditadura romana. No entanto,em Roma, a ditadura era usada mais vezes do que ocorre). Ex: GasparFrancia, no Paraguay, evocou o Direito Romano para poder instaurar-se nopoder, como um ditador (aos moldes do conceito romano).

* censura: no Brasil, há sentido negativo, relacionado ao autoritarismo e ainterferência na vida privada dos indivíduos. Em Roma, a censura tinha doissignificados: fazer licenciamento da população para eleições e o zelo doscostumes. Caso o censor percebesse que alguém do povo/político estavapraticando atos contra a República, emitia uma nota pública (moção). Não

tem força coercitiva imediata, mas tem uma função educativa e de resguardoda República.



* IUS REVOLUTIONIS: conquista dos plebeus frente aos patrícios. Trata-sedo direito de secessão; quando a plebe estava descontente com a Repúblicaromana, ‘rebelou-se’ contra os patrícios, que tiveram que ceder a algunsrequisitos dos plebeus. O Tribunus deveria continuar a existir na República;era só eleito pelo plebeu, e podia convocar o plebiscito (graças à Lex

Hortensia, o decidido pelo plebiscito valeria tanto para a plebe quanto para ospatrícios). Descrito também em Machiavel e Rousseau. O tribuno da plebe(magistrado) não tem função política; “não podendo nada fazer, pode impedirtudo” (Rousseau, sobre o Tribunus) – tem o ius intercessio, o veto. Este vetonão tinha apelação. Os magistrados romanos não recebiam nenhumremuneração.

* SOBERANIA NEGATIVA –

IUS RESISTNDI x Tripartição dos Poderes

- Ius secessionis

- “Ius revolutionis”

- Ius intercessionis

- Direito de Greve Geral (“ato de reivindicação econômica e política” – LaPira)

- O papel de “resistência” do Ministério Público

- Soberania negativa x “desobediência civil e ombudsman”

21/3/13 – Princípios do Direito Romano

Institutas de Gaio – organização à la Thomas Marky.

! princípios setoriais: acessório segue principal! princípios gerais

O estudo dos princípios setoriais permite que sejam deduzidosprincípios gerais do Direito Romano.

Não há estudo que mostre os critérios utilizados pelos juristasromanos para esses princípios. O método de classificação é a ‘árvore dePorfírio’, como observada na lógica grega.

Os romanos nunca definiram o Direito.

Ulpiano: “os três princípios máximos do direito: viver honestamente,não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu” ! Iuris praecepta sunthaec: honeste vivere, alterum non laidere, suum cuique tribuere. O últimoprincípio é muito criticado por alguns teóricos, especialmente os de cunhosocialista.

Os romanos desenvolveram um sistema prático, e aproveitaram osprincípios filosóficos GREGOS para fundamentar o direito romano. Esses



três princípios entraram pela filosofia pagã e antirreligiosa. Depois dacristianização do direito romano (Baixo Império),os princípios gregos sãoincorporados pelos cristãos, ainda como do direito. Os princípios foram seisolando da sua origem. O próprio Ulpiano que elege esses princípios,declara que a filosofia não interessa ao direito.

* Honeste vivere ! princípio estóico

* Alterum non laidere ! princípio epicurista

* Suum cuique tribuere ! princípio de Aristóteles

Apática, medíocre, impassível, indolente e hedonista. Atualmente,todas essas palavras têm conotação negativa. Para o latim (origem grega, noentanto), a conotação era positiva. Quem introduziu o sentido negativo paraessas palavras foi o cristianismo, para criticar esses modos grecorromanosque repeliam as religiões (ateus e céticos). Essas palavras nasceram das

filosofias menores.

Antes da Felipe da Macedônia, a Grécia vivia uma efervescênciapolítica; cada cidade com seu modelo constitucional. À época, Aristóteles fezum tratado das constituições de todo o mundo; restou apenas um fragmentoda constituição de Atenas. Para saber qual a constituição ideal, é necessárioanalisar todas as constituições, extrair os pontos em comum, e projetar aconstituição (método naturalista-indutivo). Platão, ao contrário, parte de ideiaspara construir a melhor constituição (método dedutivo). Tanto Aristótelescomo Platão fazem análise do modelo de polis para encontrar o melhor. Afilosofia grega não era só de uma elite; influenciava a organização da cidade.

O povo macedônio era visto como um povo intelectualmente inferior àscidades gregas, e, quando os gregos foram dominados pelos macedônios,houve grande ‘depressão’ política. Não adiantou estudar qual a cidade idealse a força os venceu; há descrença na proteção que os deuses podiam lhesoferecer. Período de descrença generalizada nas religiões.

O epicurismo e estoicismo alimentavam o sentimento antirreligioso;‘não interessa mais a cidade, vou ser feliz onde quer que seja’ (estóico). Afelicidade do homem não depende de onde se está. O ‘honeste vivere’ não écom sentido moral; é no sentido de viver coerentemente a sua natureza. Esta

leva à felicidade, buscando as virtudes. Entre os estóicos há uma ética muitoforte, que leva o homem buscar a razão natural de viver; vêem na naturezauma finalidade. O estóico tem tendência naturalista. Busca de estado decalma mental; equilibro interno individual. Este equilíbrio foi taxado, pelocristianismo, como egoísmo e individualismo (direito romano seriaindividualista). Ao mesmo tempo que se cria um direito no ‘auge doindividualismo’, pode-se defende que houve o nascimento direito é igual paratodos.

Os epicuristas defendem que a natureza é um acaso (Lucrecio). Ohomem, na sobrevivência à natureza, tenta se afastar o máximo possível da

dor. Os epicuristas são retomados pelos utilitaristas (Benjamin Bentham) epelos materialistas. O direito é um mal necessário; fruto da busca constante



do homem de buscar sua felicidade. O prazer máximo (do equilíbrio mental) éatingido com um grande pacto: um não deve lesar o outro, a fim de queninguém sentirá dor. Trata-se de um pacto egoístico! Bentham vê o direitocomo instrumento social negativo; é um pacto que se justifica no indivíduo,para barrar a dor deste. Na visão materialista, se há deuses, estes têm forma

material, estão buscando seus prazeres, e não são problema dos homens.O hedonismo é a busca pelo prazer.

O individualismo é uma outra face do cosmopolitismo (‘o universo éminha cidade’). Independentemente do Estado, o homem vai buscar suafelicidade.

A jurisprudência romana

! uma das fontes do Direito Romano! atividade construtiva dos juristas! Digesto 1, 2,2,5! trabalho dos juristas é igualado ao ius civile.! Papiniano: Responsa prudentium ! sentenças e opiniões daqueles a

quem é permitido construir o direito. A sentença não tem sentido judicial.

Periodização da jurisprudência

1. Jurisprudência pontifical: saber jurídico concentrado nos pontífices.No direito arcaico, não há diferenciação entre direito e religião.

Acreditava-se que as palavras corretas vinculavam os deuses. Quemconcentrava esse saber de encontrar as palavras corretas eram ospontífices. Para que um contrato possa vincular as partes, deve havero uso dessas palavras. Evento do Cneu Flávio (304 a.C.) muda essetipo de jurisprudência. Evento de Tibério [...], em 250 a.C. A entrada daplebe como elemento de abertura também é importante. Autoridadevinculada ao carisma.

2. Jurisprudência leiga: não vinculada ao colégio pontifical.3. Jurisprudência clássica: do período imperial. Atividade dos juristas

ganha mais relevo.4. Jurisprudência pós-clássica: final da metade do século III. Há

diminuição na qualidade e fundamento. Busca-se trabalhar com o que já está estabelecido. Autoridade baseada no caráter burocrático-institucional.

Atividade consultiva

! Cavere: atuação no auxilio de particulares para criar formas negociais.Os pontífices já faziam isso. Surge a mancipatio, a in iuris cessio, etc.cavere = precaver. Período da jurisprudência cautelar.

! Agere: auxílio às partes em juízo a redigir suas formas processuais.Importante para a formação do direito pretoriano. Com essemecanismo processual, os juristas conseguiam plasmar as mais



diversas situcoes, não previstas anteriormente. Contrato de depósito,penhor, etc. surgem com essa atividade.

! Respondere: responder a uma questão controversa de direito. Orespondere também poderia, em lato sensu, englobar as outras duasatividades.

Escravidão: importante lembrar que, em Roma, a escravidão tinha sentidodiferente da escravidão colonial.

Emancipação: nas XII tábuas, havia regra que se o filho fosse vendido por 3vezes, este não estaria mais sob tutela do pátrio poder.

Como a opinião do particular se tornava fonte do direito? Não era umprocesso automático. Havia um processo:

! opinião tinha como destinatário o juiz, os particulares etc.! a eficácia varia conforme o tempo, e conforme algumas circunstâncias

específicas: parecer era vinculante para o juiz? O que fundamenta aaceitação de um responsum é a autoridade.

! Para a jurisprudência pontifical, não há fontes para dizer se o parecerdos juristas pontífices seriam acolhidos, devido à autoridade que lhesera conferida. Os pontífices emitiam opiniões após deliberações. Ocolégio de pontífices deliberava para determinar quais opiniões seriamfonte de direito.

A jurisprudência como um todo era levada em conta, no caso concreto. Ao final da República, essa visão muda. Começam a questionar se a jurisprudência deveria ser levada em conta, mas Cícero defende a

necessidade de levar-se em conta os pareceres dos juristas.

• A autoridade derivava de várias coisas: prestígio do cidadão (Romaera sociedade muito hierarquizada), a competência técnica específicado jurista,a consciência de hierarquia, etc.

• O parecer era escolhido no caso concreto conforme a competênciaespecífica de um jurista. Não se pode excluir que as relaçõespessoais desempenhavam certo papel de influência. Surge ao final daRepública como elemento a retórica. O papel do advogado. Juristanão é advogado!!! Independentemente da competência do jurista, aretórica do advogado pode suprimir o parecer de um jurista. A retórica

pode funcionar como barreira ao responsum ou como um instrumentode embasamento.

• A racionalização da ciência jurídica é incentivada para evitar apresença de elementos irracionais na manutenção da tradição.

• Resposta externa: ius respondendi

4/3/13 – Direito Hebraico

prof. Pietro Dellova

A crise sacrifical do Direito



O sistema hebraico, apesar de ser antigo, ainda é vigente. Aexpressão direito hebraico não pode ser confundida com direito judaico.Embora este seja um desdobramento daquele, há uma ênfase muito grandeà questão religiosa. O direito hebraico está dentro da família semítica, dentroda qual se encontra, por exemplo, o Código de Hammurabi também.

O direito hebraico é tão religioso quanto o direito expresso pelaConstituição Brasileira, uma vez que esta, em seu preâmbulo, cita Deus. Ocaráter religioso vai aos poucos desaparecendo, a fim de que um maiorcontingente de pessoas pudesse ser disciplinada pelo direito hebraico. É odireito aplicado, atualmente, em Israel.

Do ponto de vista mítico, há três grupos iniciais, na sociedade: Sem(região do oriente do mar Egeu), Jafé (povos asiáticos) e Khan (pai dosafricanos).

Torá: instrução. Na perspectiva judaica, o homem nunca se perdeu dadivindade. A religião, para o direito hebraico, deve ser visto como ‘emunar’; éalgo que vem de dentro do homem e se transforma em linguagem.

É um direito de costumes, de juízos localizados e específicos. A Toráoral é o conjunto de costumes que dá origem ao direito hebraico. O sistemahebraico é um sistema plural por ter uma tradição oral; a maior parte doshebreus viveu em diáspora, vivendo dentro de comunidades especificas, e foise criando perspectiva que se chama direito plural. Os juízes podem proferirsentenças distintas. A Torá traz a ideia de norma fundamental em si.

As leis noéticas estabeleceram algumas regras (não matar; respeitar o

‘sangue’).

- Lility (‘lua negra’)! primeira mulher, segundo o mito, antes de Eva.

Fontes do direito hebraico

1. Torá: 5 livrosOrigens da Torá: escola de Shem, Torá oral e Torá escrita.

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obs: Talmud tem força jurisprudencial.

A Torá escrita é um fundamento jurídico, mas também umaconstituição pedagógica.

O direito hebraico é um direito de formação, ou seja, é aprendido portodas as pessoas. O juiz tem liberdade para julgar conforme o caso concreto,pois a Torá declara que deve ser julgado conforme a justiça e retidão.

MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

O direito hebraico sempre contou com tribunais arbitrais. Criou-se,assim, um caráter plural para o Direito Hebraico. Este caráter observa-setambém na questão de pluralidade de fontes. A própria formação do direitohebraico levou ao pluralismo; a possibilidade de se viver em lugares distintos,

subordinados ao mesmo direito, fez com que o pluralismo ascendesse.

DCV0213 - História Do Direito - Helcio - Anna Paula Sun (185-12) - 1o Bim

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