Defesa da Liberdade de Expressão das Rádios Comunitárias no Brasil

7/25/2019 Defesa da Liberdade de Expresso das Rdios Comunitrias no Brasil

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DEFESA DALIBERDADE DE

EXPRESSO

DAS RDIOSCOMUNITRIAS

NO BRASIL:TESESJURDICASAPLICVEIS


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DEFESA DA

LIBERDADE DEEXPRESSODAS RDIOS

COMUNITRIASNO BRASIL:

TESESJURDICAS

APLICVEIS


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EQUIPE ARTIGO 19 BRASIL

DIRETORAPaula Martins

ACESSO INFORMAOJoara MarcheziniMariana TamariBrbara Paes

PROTEO E SEGURANA DECOMUNICADORES E DEFENSORESDE DIREITOS HUMANOS

Jlia LimaThiago Firbida

Alessandra Ges

INTERNET E TECNOLOGIAS DA INFORMAOE COMUNICAESLaura TrescaLuiz Alberto Perin Filho

CENTRO DE REFERNCIA LEGALCamila Marques

Pedro TeixeiraRaissa Maia

Mariana RielliDennys Camara

COMUNICAOJoo PenteadoRoberto Batista

ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO

Regina MarquesRosimeyri CarminatiYumna Ghani

CONSELHOS ADMINISTRATIVO E FISCALBelisrio dos Santos JniorEduardo PanuzzioMalak Poppovik

Luciana Guimares

Luiz Eduardo RegulesMarcos FuchsHeber Arajo

Thiago Donnini

FICHA TCNICA

REALIZAOARTIGO 19

SUPERVISOPaula Martins

COORDENAOCamila Marques

TEXTOCamila MarquesPedro Teixeira

Karina Quintanilha

PROJETO GRFICO E DESIGNInstinto (http://instinto.me)

ATENOEste no um estudo de caso exaustivo.

Novas informaes e alteraes podero

ser acrescentadas ou modificadas,conforme o aprofundamento dos casos,envio de novos relatos e o avano das

investigaes oficiais. Esta obra foilicenciada com uma Licena CreativeCommons. Atribuio - Partilha nosMesmos Termos 3.0. No Adaptada.


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1APRESENTAO

PG. 6

3

PG. 19

TESESJURDICAS

2

PG. 8

RDIOSCOMUNITRIAS:

BREVEPANORAMA

4

PG. 53

CONCLUSO


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5

1

APRE

SENTAO


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ADEMOCRACIA DEMANDA QUE O ESTADO CRIE UMambiente em que diferentes tipos de emissoras de rdioe televiso incluindo pblica, comercial e comunitria /nacionais, regionais e locais possam coexistir de forma equilibradaa fim de garantir o livre fluxo de informaes, opinies e ideias por

diferentes grupos e regies, representando a riqueza da diversidade

em uma sociedade. Os organismos internacionais de direitos huma-

nos, inclusive, j reconheceram que um dos elementos mais cruciais

para a garantia do direito liberdade de expresso diz respeito ao

pluralismo e diversidade na mdia.

Essa ainda no a realidade no Brasil. Um dos principais entraves

para a garantia da liberdade de expresso no pas a falta de conhe-

cimento e reconhecimento dos padres internacionais que dizem

respeito s rdios comunitrias.

As rdios comunitrias no Brasil sofrem um verdadeiro processo

de criminalizao, resultante de fatores como (i) lei demasiado restri-

APRESENTAO


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7

tiva para funcionamento das rdios (Lei de Rdios Comunitrias - Lei

n 9.612/98), (ii) demora excessiva por parte do poder pblico (Mi-nistrio das Comunicaes) em analisar os pedidos de outorga, (iii)

fiscalizao discriminatria por parte da Anatel e da Policia Federal e

(iv) a aplicao de dispositivos penais.

Este documento pretende apresentar as questes fundamentais

sobre as rdios comunitrias e sua ntima relao com a liberdade

de expresso, acesso informao, pluralismo e diversidade, assim

como discutir o cenrio de criminalizao que estas rdios enfretam

atualmente e apresentar teses jurdicas aplicveis defesa das rdios

comunitrias e seus representantes.

O objetivo fomentar e impulsionar teses jurdicas que visam ga-

rantir o direito liberdade de expresso das rdios comunitrias no

Brasil a fim de que sejam respeitados os padres internacionais de

direitos humanos e as garantias e princpios constitucionais.

APRESENTAO


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RDIOS

COMUNITRIAS:BREVE

PANORAMA


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9

2.1. AS RDIOS COMUNITRIAS COMO EFETIVAO DA

LIBERDADE DE EXPRESSO E DO ACESSO INFORMAO

ADECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS,em seu artigo 19 estabelece que Todo o indivduo tem di-

reito liberdade de opinio e de expresso, o que implica o

direito de no ser inquietado pelas suas opinies e o de procurar, receber

e difundir, sem considerao de fronteiras, informaes e idias por qual-

quer meio de expresso.1

No mesmo sentido estabelecem o Pacto Internacional de Direitos

Civis e Polticos (PIDCP), em seu artigo 192e a Conveno Interame-

ricana de Direitos Humanos, ratificada em setembro de 1992, em seu

artigo 133.

1 Resoluo da Assembleia Geral da ONU 217A(III), adotada em 10 de Dezembro de 19482 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, Decreto No 592, de 6 de Julho de 1992.3 Conveno Americana de Direitos Humanos, Decreto No 678, de 6 de Novembro de 1992.

RDIOS COMUNITRIAS:BREVE PANORAMA


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A Constituio Federal tambm garante o direito liberdade de

expresso e ao acesso informao em seu art. 5, que elenca em seurol de incisos os direitos e garantias fundamentais do Estado Brasileiro:

IV - LIVRE A MANIFESTAO DO PENSAMENTO,

SENDO VEDADO O ANONIMATO;

IX - LIVRE A EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL,

ARTSTICA, CIENTFICA E DE COMUNICAO,INDEPENDENTEMENTE DE CENSURA OU LICENA;

XIV - ASSEGURADO A TODOS O ACESSO

INFORMAO E RESGUARDADO O SIGILO DA FONTE,

QUANDO NECESSRIO AO EXERCCIO PROFISSIONAL;

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos vem asseverando

em diversas ocasies que a liberdade de expresso no se esgota no re-

conhecimento terico do direito de falar ou escrever, visto que compreende,

igualmente, o direito de utilizar qualquer meio apropriado para difundir

informao e garantir que esta chegar ao maior nmero de destinatrios.4

Em um pas em que a comunicao social est fortemente concen-

trada nas mos de grandes conglomerados empresariais, formando

verdadeiros monoplios e oligoplios, e est intimamente relaciona-

da com o poder poltico, as rdios comunitrias se apresentam como

um dos mais efetivos meios de garantir a diversidade dos meios de

4 Corte I.D.H., A Colegiacin Obligatoria de Periodistas, Opinio Consultiva OC-5/85 de 13 denovembro de 1985. Serie A No. 5, par. 31.

RDIOS COMUNITRIAS: BREVE PANORAMA


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comunicao, representando um tipo de meio de comunicao que

difere dos tradicionais meios privados, seja porque sua propriedade

de associaes comunitrias, seja porque seu contedo voltado

s comunidades na qual esto inseridas.

Em todo o pas, em qualquer comunidade que atuem, em geral

comunidades pobres, em favelas urbanas, rurais, caiaras, ribeirinhas,quilombolas ou indgenas, as rdios comunitrias realizam um im-

portante papel social e de utilidade pblica, efetivando os direitos

liberdade de expresso e acesso informao consagrados nos prin-

cipais tratados e convenes de direitos humanos internacionais e na

Constituio Federal.

2.2. PANORAMA LEGAL E ADMINISTRATIVO

Apesar das rdios comunitrias serem o exerccio da liberdade de

expresso e do acesso informao, h uma srie de entraves legais e

administrativos que dificultam (e at impossibilitam em muitos casos)

sua existncia.


As rdios comunitrias realizam umimportante papel social e de utilidade

pblica, efetivando os direitos liberdade

de expresso e acesso informao


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Em primeiro lugar a Lei de Rdios Comunitrias - Lei 9.612/985,

marco que instituiu a atividade das rdios comunitrias no Brasil,apresenta uma sria de limitaes estas rdios que muitas vezes

no condizem com a realidade das comunidades na qual esto inse-

ridas, so elas: (i) a restrio de potncia e/ou alcance de transmisso

a 25 Watts (Art. 1, par. 1); (ii) a definio geogrfica da comunidade

(Art. 1, par. 2); (iii) o nico e especfico canal em FM (Art. 5); (iv) a

ausncia de proteo contra interferncias (Art. 22); e (v) a restrio

de meios para sustentabilidade (Art. 18) (sendo este um dos princi-

pais problemas sobrevivncia das rdios comunitrias atualmente).

A legislao muito restritiva, especialmente se comparadas legi-

lao de pases vizinhos. A Argentina e Uruguai reservam 33% do aces-

so ao espctro para rdios comunitrias, ambos ainda no limitam o

conceito de rdio comunitria uma comunidade territorial. A Bolvia,

por sua vez reserva 17% do espctro. Quanto potencia e alcance de

transmisso, Argentina, Equador e Uruguai no estabelecem quaisquer

restries. No Peru as restries so estabelecidas nos planos de outor-

ga e as potencias chegam a 100w, 250w, 500w. No Paraguai a poten-

cia mxima para FM de 300w. Na Colmbia de 250w para alguns

5 Outras normas que se aplicam radiodifuso comunitria: Decreto que regulamenta o servio de radiodifuso comunitria (Decreto n2.615/1998); Normas do Ministrio das Comunicaes que se aplicam radiodifuso comunitria(Portaria n 462, de 14 de outubro de 2011, Norma n. 1/2011 e Portaria n.197, de 1de julho de 2013); Normas da Anatel que se aplicam radiodifuso comunitria (Resoluo Anateln.60, de 24 de setembro de 1998, que designa canal para a execuo do Servio deRadiodifuso Comunitria e Resoluo Anatel n 356, de 11 de maro de 2004, quedestina a faixa de radiofrequncias de 87,4 MHz a 87,8 MHz, para o Servio de Radio-difuso Comunitria, em carter secundrio).



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municpios e de at 900w para determinados municpios. Mesmo no

Chile, que possui um limite padro igual ao do Brasil (25w), o limite maior para regies fronteirias ou remotas, populao dispersa e com

alto ndice de ruralidade rural (40w) e para povos indgenas (30w).6

Com relao possibilidade de veicular publicidade, questo in-

timamente ligada prpria sobrevivncia das rdios comunitrias,

Argentina, Bolvia, Peru e Uruguai no apresentam quaisquer restri-

es. A Colmbia estabelece apenas um limite de tempo de acordo

com a populao do municpio. A Venezuela permite publicidade

de pequenas e mdias indstrias localizados no raio de abrangncia

e de bens e servios prestados s pessoas da comunidade. Paraguai

permite mltiplas formas de sustentabilidade, desde que restrito ao

raio de abrangncia e o Equador no estabelece restries para r-

dios que nascem nas comunidades ou organizaes indgenas, afro

equatorianas, camponesas ou outras organizaes que voltem seu

trabalho ao fortalecimento da comunidade.

Em segundo lugar, um dos maiores problemas que as rdios co-

munitrias enfrentam a excessiva demora por parte do Poder Pbli-

co (Ministrio das Comunicaes) em analisar o pedido de obteno

das outorgas. Em alguns casos, a espera pode chegar at 15 anos7.

6 Malerba, J. P. C.; BROCK, N. . Um ar mais livre? Uma breve abordagem comparativa dasituao legal das rdios comunitrias na Europa e Amrica do Sul. Trabalho apresentado noIV Conferncia Sul-Americana e IX Conferncia Brasileira de Mdia Cidad. Curitiba, 6 a 8 deagosto de 2013._____.Rdios comunitrias: panorama da situao legal na Amrica Sul in Observatrio daImprensa, edio 712 de 17/09/2012. Disponvel em: http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/_ed712_panorama_da_situacao_legal_na_america_sul. Acesso em 19.7.2014.7 A ttulo de exemplo desta situao o caso da rdio Coit, na cidade de Coit, Estado daBahia: http://artigo19.org/centro/casos/detail/15



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Dados da Anatel8mostram que, de 2012 a 2014, o nmero de r-

dios comunitrias com outorga teve um aumento inferior a 3%, ou

seja, ao invs de incentivar e facilitar a regularizao dessas rdios o

governo pouco investiu em polticas pblicas para ampliao do setor.

Ao mesmo tempo em que permanece uma omisso para acelerar

a anlise dos pedidos de outorga, aplicado um rigor fiscalizat-

rio desproporcional por parte da Anatel e da Polcia Federal, muitas

vezes acompanhado de violncia psicolgica e fsica pelos agentes

estatais, aos meios comunitrios.

Segundo dados do Ministrio Pblico Federal, entre 1998 e 2005,

a Anatel fechou 2466 rdios no autorizadas no Estado de So Paulo.

No mesmo perodo o Ministrio das Comunicaes outorgou ape-

nas 352 autorizaes para rdios comunitrias.9

A fiscalizao discriminatria e contrasta com a pouca fiscaliza-o s rdios comerciais. No momento da renovao de outorgas o

8 Acesse o relatrio da ANATEL referente ao ano de 2014: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=330531&pub=original&filtro=1&docu-mentoPath=330531.pdf9 ARAJO, Brulio Santos Rabelo de. A construo da esfera pblica no Brasil a partir daConstituio de 1988. So Paulo, 2011. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidadede So Paulo.


A fiscalizao [das rdios comunitrias] discriminatria e contrasta com a pouca

fiscalizao s rdios comerciais.


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Ministrio das Comunicaes leva em mdia 4,7 anos10para analise

os processos. Em muitos casos a demora chega a durar dcadas e aemissora autorizada a funcionar em carter precrio, ou seja, sem

que haja uma deciso a respeito da renovao.11

A Anatel justifica a diferenciao em uma suposta falta de recursos

para realizar a fiscalizao das rdios comerciais, argumento que no

se sustenta ante a forte represso s rdios comunitrias, fiscaliza-

o essa custosa em virtude do alto nmero de emissoras, que ainda

esto mais dispersas que as comerciais e muitas delas no possum

registro, dificultando o conhecimento sobre sua localidade e seus re-

presentantes.12

Tais fatores aliados existncia de dispositivos penais que vm

sendo aplicados rdio difuso comunitria, culminam em um pro-

cesso de criminalizao desta atividade.

10 Cf. INTERVOZES. Dossi Violaes do Direito Comunicao, p. 711 Decreto n 88.066/1983. Artigo 4. Havendo a concessionria ou permissionria requerido a

renovao na forma devida e com a documentao hbil, ter-se- o pedido como deferido, se orgo competente no lhe fizer exigncia ou no decidir sobre o pedido at a data prevista parao trmino da concesso ou permisso.Pargrafo nico - Formulada a exigncia, a entidade perde o direito ao deferimento automti-co, previsto neste artigo.Artigo 8. Caso expire a concesso ou permisso, sem deciso sobre o pedido de renovao, oservio poder ser mantido em funcionamento, em carter precrio, excluda a hiptese doartigo 4 deste Decreto.12 ARAJO, Brulio Santos Rabelo de. A construo da esfera pblica no Brasil a partir daConstituio de 1988. So Paulo, 2011. Tese (Doutorado) Faculdade de Direito, Universidadede So Paulo.



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2.3. CRIMINALIZAO

Apesar da lei especfica que regulamenta o servio de radiodifusocomunitria (Lei 9.612/1998) no prever nenhuma sano criminal

para as rdios comunitrias, dados revelam que, mesmo aps a apro-

vao da referida lei, essas rdios continuaram sofrendo processos

penais devido aplicao indevida do artigo 70 da Lei 4.117/62 e

artigo 182 da Lei 9.472/97, so eles:

LEI N. 4.117/1962 - CDIGO BRASILEIRO DE

TELECOMUNICAES (CBT)

ART. 70. CONSTITUI CRIME PUNVEL COM A PENA DE

DETENO DE 1 (UM) A 2 (DOIS) ANOS, AUMENTADA

DA METADE SE HOUVER DANO TERCEIRO, A

INSTALAO OU UTILIZAO DE TELECOMUNICAES,

SEM OBSERVNCIA DO DISPOSTO NESTA LEI E NOS

REGULAMENTOS.

LEI N 9.472/97 QUE DISPE SOBRE

A ORGANIZAO DOS SERVIOS DE

TELECOMUNICAES (LGT)

ART. 183. DESENVOLVER CLANDESTINAMENTE

ATIVIDADES DE TELECOMUNICAO:

PENA: DETENO DE DOIS A QUATRO ANOS,

AUMENTADA DA METADE SE HOUVER DANO A

TERCEIRO, E MULTA DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).



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17

Pesquisa realizada pela ARTIGO 19 analisou 657 acrdos julga-

dos entre 1 de janeiro de 2009 e 31 de dezembro de 2012 pelosTribunais Regionais Federais (TRFs) das 5 regies.13

O primeiro dado que chama a ateno nos julgados a prepon-

derncia de aes criminais propostas contra as rdios comunitrias,

em detrimento de aes cveis e administrativas. Mais da metade

(54%) de todas as aes propostas contra as rdios comunitrias so

de natureza penal. Este um fator relevante na evidncia da crimina-

lizao da radiodifuso comunitria.

Notou-se tambm que a maior parte (86%) dos julgados so de-

cididos por unanimidade. A unanimidade, ou seja, ausncia de di-

vergncia, pode evidenciar um entendimento rgido dos tribunais na

aplicao de sanes s rdios comunitrias.

2.4 SANES ADMINISTRATIVAS E CIVIS

necessrio esclarecer que a no incidncia de artigos penais para

criminalizar as rdios comunitrias, no implicaria a ausncia de

qualquer tipo de controle para a atividade. Ainda que no sejam uti-

lizados dispositivos penais - cuja aplicabilidade s rdios comunit-

rias j controversa, conforme se ver nas teses a seguir - eventuais

abusos e infraes cometidas podem ser sancionados atravs do di-

reito administrativo e civil, muito mais adequados espcie do que o

direito penal, que deve ser a ultima ratio, por ser o instrumento mais

gravoso de qual dispe o Estado.

13 Pesquisa disponvel em: http://artigo19.org/jurisprudencia/



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A Lei das Rdios Comunitrias (Lei 9.612/98), que regula a ativi-

dade de natureza exclusivamente administrativa, estabelece em seuartigo 21, as infraes a que esto sujeitas as rdios comunitrias e as

respectivas sanes, quais sejam, advertncia, multa e revogao da

autorizao em caso de reincidncia.

Alm disso, o direito civil tambm aplicvel atividade e constitui

via muito mais adequada para a exigncia de reparao em caso de

dano ou mesmo pedido para cessao da atividade que esteja cau-

sando danos ou colocando em risco outros sistemas de radiodifuso.

Assim, resta claro que, dispondo o Estado de outros meios me-

nos gravosos para coibir abusos no uso do espectro eletromagntico,

o uso da legislao penal para criminalizar as rdios comunitrias

medida desproporcional e desnecessria em uma sociedade demo-

crtica que possui a liberdade de expresso como um direito funda-

mental insculpido em sua Carta Magna.



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TESES

JURDICAS


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DIANTE DESTE CENRIO DE CRIMINALIZAO DAS RDIOS

comunitrias algumas teses jurdicas j vem sendo utilizadas

para defesa destas rdios. A seguir, algumas das principais

teses e linhas argumentativas no sentido de afastar a incidncia da

legislao criminal e, ainda, tratar as rdios comunitrias no mbito

civil ou administrativo.Algumas das teses j vem sendo aceitas nos tribunais regionais

federais e nos tribunais superiores, entretanto de forma ainda muito

incipiente. Portanto, elas devem ser sempre reiteradas. Outras teses

precisam ser propagadas para que ganhem fora nos tribunais.

3.1. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

importante destacar que, em 2004, uma emenda constitucional

(incorporada pelo pargrafo 3, do artigo 5, CF) estabeleceu que os

tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero

TESES JURDICAS


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equivalentes s emendas constitucionais. Nesse sentido, a lei infra-

constitucional que seja contrria ao tratado aprovado nesses termos,ser inconstitucional (controle de constitucionalidade).

Os demais tratados, situao da Declarao Universal dos Direi-

tos Humanos, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,

da Conveno Americana de Direitos Humanos, aprovados antes

da emenda, conforme entendimentos do Supremo Tribunal Federal

possuem carter supralegal, sendo hierarquicamente superiores s

legislao infraconstitucional.14

Ademais, o Supremo no julgamento sobre a possibilidade de

priso do depositrio infiel reformulou sua anterior jurisprudncia

adequando o seu posicionamento ao disposto na Conveno Ame-

ricana de Direitos Humanos, inaugurando assim o controle de con-

vencionalidade.15

Desta forma, os tratados internacionais de direitos humanos,

aprovados anteriormente 2004, sujeitam a legislao infraconstitu-

cional ao controle de convencionalidade.

Nesse sentido os artigos 70 da Lei N. 4.117/1962 e 183 Lei N

9.472/97 esto sujeitos apreciao da sua conformidade com os ar-

tigos dos tratados internacionais de direitos humanos que garantem

o exerccio da liberdade de expresso, pelo que de pronto possvel

entender pela sua no convencionalidade no que tange aplicao

para a atividade das rdios comunitrias.

14 Recursos Extraordinrios (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585)15 (RE 349703) e (RE 466343) e do Habeas Corpus (HC 87585). Mais em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116379

TESES JURDICAS


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O artigo 19.3 da Conveno Americada de Direitos Humanos de-

termina que 3. No se pode restringir o direito de expresso por

vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ouparticulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas ou

de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem

por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a

circulao de idias e opinies.

Desta forma a criminalizao das rdios comunitrias representa uma

restrio liberdade de expresso em desacordo com a Conveno.Segundo o consagrado teste das trs partes do artigo 19.3 do Pac-

to Internacional dos Direitos Civis e Polticos, promulgado pelo Brasil

em 1992, o exerccio da liberdade de expresso somente pode estar

sujeito a restries expressamente previstas em lei e que sejam ne-

cessrias e proporcionais em um Estado democrtico para proteo

dos direitos e da reputao de outros, da segurana nacional, da or-dem, da sade ou da moral pblica:

3. O EXERCCIO DO DIREITO PREVISTO NO PARGRAFO

2 DO PRESENTE ARTIGO IMPLICAR DEVERES E

RESPONSABILIDADES ESPECIAIS. CONSEQENTEMENTE,

PODER ESTAR SUJEITO A CERTAS RESTRIES, QUEDEVEM, ENTRETANTO, SER EXPRESSAMENTE PREVISTAS

EM LEI E QUE SE FAAM NECESSRIAS PARA:

A) ASSEGURAR O RESPEITO DOS DIREITOS E DA

REPUTAO DAS DEMAIS PESSOAS;

B) PROTEGER A SEGURANA NACIONAL, A ORDEM, A

SADE OU A MORAL PBLICAS.

TESES JURDICAS


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Assim, a sano na esfera penal para o exerccio da liberdade de

expresso, se aplicada ao testes das trs partes do artigo 19.3 do Pac-to, desnecessria e certamente desproporcional em uma sociedade

democrtica para a salvaguarda dos fins legtimos elencados, sobre-

tudo se considerarmos a existncia de outros meios mais eficazes e

menos gravosos, como as esferas cveis e administrativas.

A criminalizao das rdios comunitrias a partir dos dispositivos

penais mencionados est em desacordo com os tratados e conven-es internacionais de direitos humanos, devendo ante este controle

de convencionalidade ser afastados.

TESES JURDICAS

A criminalizao das rdios comunitrias representauma restrio liberdade de expresso em desacordo

com a Conveno Americana de Direitos Humanos.

Esta tese pode ser arguidaa qualquer momento comopreliminar

MOMENTOPROCESSUAL


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4.2. EXCLUSO DA TIPICIDADE PELO PRINCPIO

DA INSIGNIFICNCIAO Princpio da insignificncia, cunhado pela primeira vez por Claus

Roxin em 1964, parte de uma concepo material de crime.16Pela

concepo formal o crime aquela conduta que se adequa formal-

mente norma penal em abstrato. Esta concepo, entretanto, no

condiz com princpios basilares do direito penal e com a moderna

tendncia de reduo da aplicao da esfera penal.Assim, pela concepo material, para que uma conduta seja t-

pica, ela deve, alm de ser subsumvel hiptese de fato de uma

norma penal, ser materialmente lesiva a bens jurdicos, ou tica e

socialmente reprovvel.

O princpio da insignificncia, portanto, a partir desta concepo

material, exige que haja um resultado concreto lesivo e relevante paraa sociedade como um todo. Condutas em que no h leso, ou nem

ao menos risco concreto de leso, no devem ensejar a aplicao do

Direito Penal. Este princpio consagra outros princpios basilares do

direito penal como o princpio da ofensividade - o direito penal deve

se ocupar de condutas que causem leso ou risco concreto de leso

a bens jurdicos -, o princpio da subsidiariedade - o direito penal s

deve atuar quando outros ramos do direito forem insuficientes -, e o

princpio da fragmentariedade - o direito penal s deve se ocupar de

ofensas realmente graves aos bens jurdicos.

A consequncia da aplicao do princpio da insignificncia que,

por no se amoldar-se materialmente ao tipo, ante a insignificncia

16 ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1972, p. 53.

TESES JURDICAS


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ou ausncia de leso e reprovabilidade social, a conduta atpica.

O princpio da insignificncia no est, como estes outros princ-pios que ele consagra, positivado no ordenamento jurdico. Ele de-

corre da doutrina e da jurisprudncia.

Para a aplicao do princpio da insignificncia o Supremo Tribu-

nal Federal17estabeleceu a necessidade de quatro requisitos, quais

sejam: (i) mnima ofensividade da conduta; (ii) ausncia de periculo-

sidade social da ao; (ii) reduzido grau de reprovabilidade do com-

portamento; e (iv) inexpressividade da leso jurdica provocada.

Mesmo a partir de uma anlise generalista sobre as rdios comuni-

trias, sem considerar especificidades de cada caso, possvel perceber

que todos os pr-requisitos para a aplicabilidade do princpio da insig-

nificncia esto presentes no prprio conceito de rdio comunitria.

A ausncia de periculosidade social da ao e o reduzido grau de

reprovabilidade do comportamento esto presentes pois estas so

rdios que se encontram sobretudo no seio de comunidades como

favelas, comunidades rurais, comunidades indgenas, esua atuao se

volta para os interesses e necessidades nesses locais.

Muitas destas rdios desenvolvem campanhas para limpeza de

ruas, contra a poluio, contra o uso de drogas. Tambm promovem

gincanas esportivas, programas de orientao para jovens, trabalhos

para fortalecer e desenvolver artistas, msicos e poetas da prpria

comunidade.

Assim, impossvel vislumbrar qualquer periculosidade social das

rdios comunitrias, ou reprovabilidade do comportamento de seus

17 HC 84.412, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 19.10.2004

TESES JURDICAS


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radiodifusores. Pelo contrrio, as rdios comunitrias prestam impor-

tantssimo servio social nas comunidades na qual se inserem, sendoamplamente aceitas por suas comunidades.

A mnima ofensividade da conduta se faz presente pela prpria

caracterstica das rdios comunitrias de serem rdios de baixa po-

tncia e de alcance reduzido. A capacidade de interferncia de uma

rdio est diretamente relacionada a sua potncia de alcance, de

modo que, sendo a rdio comunitria sistema de baixa potncia e

alcance, sua capacidade de causar interferncia em outros sistemas

de radiodifuso so mnimos.

A inexpressividade da leso provocada tambm est relacionada

baixa potncia e alcance reduzido destas rdios. Alm disso em

grande parte dos casos as rdios comunitrias so criminalizadas sem

sequer ter produzido leso em outros sistemas de radiodifuso.

Assim, fica claro que as rdios comunitrias se adequam a todos os

requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para aplicabilidade

do princpio da insignificncia. A conduta e desenvolver radiodifuso

comunitria , portanto, ante o princpio da insignificncia, atpica.

JURISPRUDNCIA

Recentemente, a Suprema Corte decidiu pela atipicidade do

exerccio de rdios comunitrias com base no princpio da insigni-

ficncia a fim de afastar a incidncia do crime previsto pelo artigo

183 da lei n. 9.472/97 e artigo 70 da Lei 4.117 de 1962, rejeitando a

aplicao do Direito Penal e suas normas excessivamente restritivas

para a conduta de rdios comunitrias com potncia reduzida.

TESES JURDICAS


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Com este entendimento, no julgamento do HC115.729, o Supre-

mo Tribunal Federal aplicou o princpio da insignificncia como cau-sa de excluso da tipicidade. Em seu voto, o Ministro Relator Ricardo

Lewandowski afirmou:

(...) CONSIDERANDO QUE O BEM JURDICO TUTELADO

PELA NORMA A SEGURANA DOS MEIOS DE

TELECOMUNICAES PERMANECEU INCLUME,NO TENDO SOFRIDO QUALQUER ESPCIE DE

LESO, OU AMEAA DE LESO, QUE MEREA A

INTERVENO DO DIREITO PENAL, NO H COMO

RECONHECER A TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA

ANTE A INCIDNCIA, NA HIPTESE, DO PRINCPIO DA

INSIGNIFICNCIA.

A aplicao do princpio da insignificncia como causa de exclu-

so da tipicidade lana o foco da anlise sobre a conduta, objetiva-

mente considerada, verificando se esta possui ou no potencial para

provocar leso significativa ao bem jurdico protegido pela norma

penal. No se consideram, portanto, as caractersticas subjetivas do

Recentemente, a Suprema Corta decidiu pelaatipicidade do exerccio de rdios comunitrias

com base no princpio da insignificncia

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autor da conduta (requisitos da culpabilidade), nem as clusulas que

afastam a antijuridicidade.Isso significa que, no HC 115.729, o STF afastou a incidncia da

norma penal por considerar que a conduta operar radiodifuso de

baixa potncia sem autorizao, objetivamente considerada e ob-

servadas as particularidades do caso concreto, no lesa nem tem po-

tencial para lesar de forma significativa o bem jurdico protegido pelo

artigo 183 da Lei 9.472/1997 a segurana das telecomunicaes.

De mesma forma, no RHC 119.123, de relatoria da Min. Carmen

Lcia, o princpio da insignificncia foi novamente aplicado, sob uma

conduta de respeito do Direito Penal casustico e minimamente in-

terventor aliado ao entendimento do crime analisado como um cri-

me de perigo concreto.

EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS.

PENAL. RDIO COMUNITRIA. OPERAO SEM

AUTORIZAO DO PODER PBLICO. ART. 183 DA LEI

N. 9.472/1997. PRESENA DE CRITRIOS OBJETIVOS.

RECURSO PROVIDO.

1. A CONDUTA DOS RECORRENTES NO RESULTOU

EM DANO OU PERIGO CONCRETO RELEVANTE PARA A

SOCIEDADE, DE MODO A LESIONAR OU COLOCAR EM

PERIGO BEM JURDICO NA INTENSIDADE RECLAMADA

PELO PRINCPIO DA OFENSIVIDADE, SENDO

IRRELEVANTES AS CONSEQUNCIAS DO FATO.

TESES JURDICAS


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ESSE FATO NO TEM IMPORTNCIA NA SEARA

PENAL, POIS INCIDE NA ESPCIE, O PRINCPIODA INSIGNIFICNCIA, QUE REDUZ O MBITO DE

PROIBIO APARENTE DA TIPICIDADE LEGAL E,

POR CONSEQUNCIA, TORNA ATPICO O FATO

DENUNCIADO.

2. MANIFESTA A AUSNCIA DE JUSTA CAUSA

PARA A PROPOSITURA DA AO PENAL. NOH SE SUBESTIMAR A NATUREZA SUBSIDIRIA,

FRAGMENTRIA DO DIREITO PENAL, QUE SOMENTE

DEVE SER ACIONADO QUANDO OS OUTROS RAMOS

DO DIREITO NO FOREM SUFICIENTES PARA A

PROTEO DOS BENS JURDICOS ENVOLVIDOS.

PRECEDENTES.3. RECURSO PROVIDO.

No caso julgado pelo STF (HC 115.729), o ministro Lewandowski

afirmou que a rdio operava a uma potncia de 20 Watts, no tendo

condies, portanto, de interferir nas ondas de transmisso de qual-

quer emissora de rdio comercial ou meio de comunicao, ou servi-

o de emergncia. A Procuradoria Geral da Repblica (PGR) tambm

se pronunciou pelo provimento do recurso ordinrio, baseando-se

nos pressupostos caracterizadores do princpio da insignificncia as-

sentados pela Suprema Corte e que serviram, igualmente, de funda-

mento para o voto do relator.

TESES JURDICAS


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Assim, resta claro que o princpio da insignificncia deve ser apli-

cado s rdios comunitrias, tornando a conduta atpica e, portanto,no devendo radiodifusores comunitrios ser condenados criminal-

mente pelos artigos 83 da lei n. 9.472/97 e 70 da Lei 4.117 de 1962.

TESES JURDICAS

Trata-se de uma tese

de mrito que pode serarguida tanto na resposta acusao, quanto nosmemoriais/alegaes finais,e ainda nos recursos.

MOMENTOPROCESSUAL

3.3 INEXISTNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL ANTE

A AUSNCIA DE COMPROVAO DE DANO NO LAUDO DA ANATEL

Essa tese tem como objetivo utilizar elementos tcnicos, presentes

em documentos ou laudos, para demonstrar que no h como sus-

tentar a acusao por falta de provas. A justa causa o conjunto m-

nimo e firme de provas para indicar a autoria e materialidade de um

crime. considerada condio de existir da ao penal.

Est prevista expressamente no inciso III do artigo 395 do Cdigo

de Processo Penal, que estabelece que A denncia ou queixa ser re-

jeitada quando faltar justa causa para o exerccio da Ao Penal.


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Assim, se o Laudo da Anatel que instrui a denncia contra a rdio

comunitria no contiver elementos de ordem tcnica capazes dedetalhar o dano e a quem pertencem os direitos eventualmente vio-

lados, no h como se ter configurada a materialidade delitiva.

Esta situao mais do que comum. Segundo o ex-delegado de

polcia federal, Armando Coelho, a Anatel, que o rgo que deveria

ser responsvel por emitir pareceres de ordem tcnico-operacional,

com provas e argumentos desta ordem, em geral, se utiliza de leis enormas. Insistindo na questo da clandestinidade das emissoras comu-

nitrias, sem contudo fundamentar tecnicamente as afirmaes de que

as rdios interferem em outras frequncias, como a navegao area.18

Diversos laudos tcnicos apenas reiteram afirmaes de que as

rdios, por serem clandestinas, representam potencial risco de inter-

ferncia em sistemas regularmente licenciados, sem, contudo, apre-

sentarem qualquer prova ou informao com o rigor tcnico que se

exige de um rgo que fiscaliza o espectro eletromagntico.

Entretanto, so estes laudos que instruem as investigaes feitas

pela Polcia Federal e pelo Ministrio Pblico Federal e com base

18 COELHO NETO, Armando. Rdio Comunitria No Crime: Direito de Antena: O EspectroEletromagntico como um Bem Difuso. So Paulo: cone, 2002.

TESES JURDICAS

A Anatel, em vez de emitir pareceres deordem tcnico-operacional, em geral, se

utiliza de leis e normas.


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neles que os magistrados proferem suas decises a respeito das r-

dios comunitrias.

Todavia, ante a necessidade de justa causa para a propositura da

ao penal pelo Ministrio Pblico, a ausncia de laudo tcnico que

demonstre a leso ao bem jurdico ou ao menos o potencial lesivo da

conduta (aqui tambm em respeito aos princpios da ofensividade,

da subsidiariedade e da fragmentariedade do direito penal) ausente a

condio para ao penal e o interesse de agir do rgo acusatrio.

necessrio ressaltar, contudo, que a ausncia de laudo da Anatel

no pode ser suprida por um laudo exclusivamente feito pela Policia

Federal, uma vez que cabe Anatel a anlise tcnica dos equipamen-

tos e eventuais interferncias causadas pelas rdios comunitrias.

Assim, a inicial acusatria a qual carece justa causa deve ser rejei-

tada, com base no artigo 395, II, do Cdigo de Processo Penal.

JURISPRUDNCIAEm ao civil pblica relativa radiodifuso comunitria, oMPF aponta, com base em parecer tcnico, que a capacidade de in-

terferncia est diretamente relacionada potncia da emissora, isto

, quanto menor a potncia, menor a capacidade de interferncia19.

19 Cf. SUIAMA, Srgio Gardenghi; ARIENTE, Eduardo Altomare; VAZZOLER, Ana Cludia Par-dini. Rplica oferecida nos autos da Ao Civil Pblica n. 2007.61.00.010459-7, relativa autori-zao derdios comunitrias. So Paulo: Ministrio Pblico Federal, 29.10.2007, p. 42. Disponvelem: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/temas-de-atuacao/comunicacao-social/radios-comunitarias/docs--atuacao-do-mpf/copy_of_replica_acp_200761000104597_radcom.pdf. Acesso em: 19.04.2013;ZUNGA, Jos. Parecer tcnico sobre interferncias radioeltricas ocorridas nas faixas de radionave-gao e radiocomunicao aeronuticas, elaborado a partir dos dados constantes do procedimen-to administrativo n. 1.34.001.001444/2005-31. Instituto Observatrio Social de Telecomunicaes IOST. S.d. p. 17. Disponvel em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/temas-de-atuacao/comunicacao-so-cial/radios-comunitarias/docs-documentos-tecnicos-de-outros-orgaos/Relatorio_IRF_analise_in-

terferencias_radioeletricas.pdf. Acesso: 19.04.2013.

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Mencione-se, a comprovar esse argumento, os autos do processo

administrativo n. 1.34.001.001444/2005-31, no qual o MPF reuniu

diversas ocorrncias de interferncia em sistemas de comunicaoregistradas pela Anatel. Entre elas, no houve sequer um caso de

interferncia causada por emissora com potncia igual ou inferior

a 25 watts, limite imposto pela Lei 9.612/1998 que regulamenta a

atividade das rdios comunitrias. Apenas uma ocorrncia referia-se

a emissora com potncia de 41 watts e as demais relatavam interfe-

rncias causadas por emissoras com potncia superior a 100 watts,chegando, em alguns casos, a 1.000 watts20.

No RHC 119.123/MG21, de relatoria da Ministra Carmen Lcia,

que afastou a denncia criminal da Rdio Comunitria Rdio Koionia

20 Veja-se, por tudo, SUIAMA, Srgio Gardenghi; ARIENTE, Eduardo Altomare; VAZZOLER,Ana Cludia Pardini, Rplica oferecida nos autos da Ao Civil Pblica n. 2007.61.00.010459-7, cit., p. 42; 45; TOME,Takashi; BOTTESI, Carlos; SOLHA, Hlio. Rdio Comunitria derruba

avio? Em busca de respostas a um mito. In: II Encontro da ULEPICC Unio Latina de Econo-mia Poltica da Informao, da Comunicao e da Cultura, p. 1214-1227. Unesp, 13 a 15 deago. 2008, p. 1225-1226. Disponvel em: http://www2.faac.unesp.br/pesquisa/lecotec/eventos/ulepicc2008/anais/2008_Ulepicc_1214-1227.pdf. Acesso em: 19.04.2013.21 Ora, se o que importa saber no a simples potncia do transmissor, mas sim a chamadapotncia efetiva irradiada (ERP), entendo que deveriam ter sido investigados qual a potnciae o sistema irradiante efetivamente empregados pela rdio nas reais condies em que esteveem funcionamento. No caso em apreo, no houve percia que constatasse in loco que a rdiooperara com potncia efetiva irradiada acima do limite de segurana. Tal prova seria essenciale, portanto, absolutamente necessria constatao do fato tpico (RHC 119.123, Rel. MinistraCarmen Lcia, DJO 04/08/2014)

TESES JURDICAS

Quanto menor a potncia da emissora, menor

a capacidade de interferncia, segundo oMPF, com base em parecer tcnico.


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FM 106,5 MHz, de Belo Horizonte, h a transcrio de trecho da

sentena em 1 instncia, exarada pela 9 Vara Criminal de MinasGerais, na qual aquele Juzo aponta que a ausncia de laudo tcnico

da potncia efetiva irradiada (ERP), que o parmetro adequado para

consignar o risco segurana das telecomunicaes, obsta o avan-

o daquela ao penal por falta de justa causa. Seguindo o mesmo

critrio, assim a Ministra Carmen Lcia aduziu em seu voto, ainda

levantando o princpio da insignificncia como outro fundamento

para a rejeio da denncia criminal.

Trata-se de uma tese demrito que deve ser arguidapreferencialmente nos primeiros

momentos do processo, naresposta acusao, mas cabetambm nos memoriais/alegaesfinais, e ainda nos recursos.

MOMENTOPROCESSUAL

TESES JURDICAS

3.4 ATIPICIDADE ANTE A AUSNCIA DE CLANDESTINIDADE POR

OMISSO ADMINISTRATIVA

O art. 183 da Lei Geral das Telecomunicaes (Lei 9742/97 - LGT) diz

que crime, punivel de dois a quatro anos de deteno, aumentada

da metade se houver dano a terceiro, desenvolver clandestinamente

atividades de telecomunicao.


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Ocorre que na grande maioria dos casos as rdios comunitrias

no pretendem e nem atuam clandestinamente, leia-se: no hdolo de agir na clandestinidade. Ao contrrio, a maior parte delas en-

tra com pedido de outorga para funcionamento perante o Minist-

rio das Comunicaes, apresentando todas a documentao exigida

pela legislao.

Ocorre que os pedidos chegam a levar dcadas para serem analisa-

dos pelo Ministrio. Ante esta omisso, as rdios comunitrias iniciam

suas atividades, em ateno s demandas da comunidade, acreditan-

do de sua parte estarem regularizadas com as exigncias administrati-

vas, somente aguardando a resposta da administrao pblica.

Assim, uma vez que a rdio j se apresentou junto ao Ministrio

das Comunicaes a fim de obter a outorga, tendo entregue uma

srie de documentos exigidos pela legislao, inclusive documentos

constitutivos da associao, no h que se falar em clandestinidade.

Sendo o tipo penal inscrito no artigo 183 da LGT desenvolver

clandestinamente atividades de telecomunicao, a clandestinidade

da conduta elementar do tipo penal, ou seja, elemento constitu-

tivo essencial da conduta criminosa.

Neste sentido, ausente esta elementar do tipo a conduta for-

malmente atpica. No h subsuno do fato a norma. No h na

conduta das rdios comunitrias a inteno, o dolo, de agir na clan-

destinidade.

Conforme dito, se a rdio se apresenta ao poder pblico, trazen-

do toda a documentao exigida, que inclui tambm sua localidade,

nome dos membros da associao, nome dos diretores, finalidades,

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entre outros e se dispe a todo o trmite burocrtico, no h possi-

bilidade de se falar em clandestinidade.A conduta destas rdios comunitrias atpica, ante a inexistncia

da clandestinidade.22

JURISPRUDNCIASobre essa questo, o Superior Tribunal de Justia j manifes-tou em diversas ocasies que a atividade de telecomunicao reali-

zada aps a solicitao de autorizao ao Poder Pblico no confi-

gura o crime previsto pelo artigo 183 da Lei 9.472/1997, pois no h,

nesses casos, o requisito da clandestinidade .

Essas decises concluram pela atipicidade da conduta com base na

ausncia de clandestinidade, nos casos em que a autorizao j havia

sido solicitada, mas ainda no havia sido fornecida pelo Poder Pblico.

22 So elas: (i) o HC 14.366/AM, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 27.03.2001,(ii) o RHC 17.214/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17.03.2005, e (iii) o REsp1.153.607/PI, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 01.09.2011.

Trata-se de uma tesede mrito que pode serarguida tanto na resposta acusao, quanto nos

memoriais/alegaes finais,e ainda nos recursos.

MOMENTOPROCESSUAL

TESES JURDICAS


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3.5. INAPLICABILIDADE RADIODIFUSO DOS DISPOSITIVOS

CRIADOS PARA TELECOMUNICAES E EXISTNCIA DE LEIESPECFICA, POSTERIOR E MAIS BENFICA S RDIOS

COMUNITRIAS.

Primeiramente, cumpre esclarecer que no que diz respeito adequa-

o do fato ao tipo penal previsto nos artigos 183 da Lei n 9.472 de

1997 e 70 da Lei 4.117 de 1962, alm de extremamente restritivos e

anteriores lei especfica que regulamenta a atividade de rdio comu-nitria, no podem ser admitidos, na medida em que estas normas

referem-se conduta consistente em desenvolver clandestinamente

atividade de telecomunicao. No entanto, a atividade objeto da ao

penal, se relaciona radiodifuso comunitria, que no contemplada

pela Lei n 9.472/97 ou pela Lei 4.117/1962, e sim, pela lei n 9.612/98,

que especfica, posterior e menos restritiva nesse aspecto.

Importante esclarecer que Emenda Constitucional n 08/1995, dis-

tinguiu radiodifuso da telecomunicao.

Esta distino foi alvo de considerao do STF, quando o ministro

Sydney Sanches, no Plenrio, destacou: Lembro que os incisos XI e

XIII, a, do art. 21 da CF, tm hoje outra redao, que lhes foi dada pela

Emenda Constitucional n 8, de 15.08.1995. Com essa nova redao, o

inciso XI refere-se a servios de telecomunicaes, nos termos da lei, e

a alnea a do inciso XII aos servios de radiodifuso sonora e de sons

e de imagens .

A Constituio trata propriamente da radiodifuso. Pelo art. 21, XII,

a, compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao,

concesso ou permisso, os servios de radiodifuso sonora, e de sons

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e imagens. Pelo art. 22, IV, compete privativamente Unio legislar

sobre guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso. Oart. 48, XII, diz caber ao Congresso, com a sano do Presidente da

Repblica, dispor sobre as matrias de competncia da Unio: sobre

telecomunicaes e radiodifuso.

Contudo, o Cdigo de Telecomunicaes, de 1962, (e cujo artigo

183 foi editado durante a Ditadura Militar), uma legislao reconhe-

cidamente desatualizada, tendo tido a maioria de seus artigos revo-

gada, inclusive pela Lei Geral de Telecomunicaes que, em 1997, foi

aprovada para separar a regulao das chamadas teles da radiodifu-

so. A Lei Geral, assim, sequer se aplica s rdios.

Neste sentido, o juiz federal Joo Batista Gonalves pontuou:

(...) ANTES DO ADVENTO DA EC N. 8/95

RADIODIFUSO SONORA ERA UMA ESPCIE DE

GNERO TELECOMUNICAO, COMO SE V A SEGUIR:

ART. 21. COMPETE UNIO:

...

XII EXPLORAR DIRETAMENTE OU MEDIANTE

AUTORIZAO, CONCESSO OU PERMISSO:

A) OS SERVIOS DE RADIODIFUSO SONORA

E DE SONS E IMAGENS E DEMAIS SERVIOS DE

TELECOMUNICAES:

(...)

TESES JURDICAS


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O TEOR DO TEXTO CONSTITUCIONAL CLARO,

RADIODIFUSO UM DOS SERVIOS DETELECOMUNICAES COMO OS DEMAIS REFERIDOS

PELO CONSTITUINTE ORIGINRIO. O NOVO

ARTIGO 21 RECEPCIONADO ATRAVS DA EMENDA

CONSTITUCIONAL N 8, TOTALMENTE DISTINTO:

ART. 21. COMPETE UNIO:

...

XI - EXPLORAR DIRETAMENTE OU MEDIANTE

AUTORIZAO, CONCESSO OU PERMISSO, OS

SERVIOS DE TELECOMUNICAES, NOS TERMOS

DA LEI, QUE DISPOR SOBRE A ORGANIZAO

DOS SERVIOS, A CRIAO DE UM RGO

REGULAMENTADOR E OUTROS ASPECTOS

INSTITUCIONAIS;

XII EXPLORAR, DIRETAMENTE OU MEDIANTE

AUTORIZAO CONCESSO OU PERMISSO:

A) OS SERVIOS DE RADIODIFUSO SONORA E DE

SONS E IMAGENS;

Est claro que o legislador constituinte derivado separou os outros

meios de comunicao da telefonia, criando uma nova natureza jur-

dica para o termo telecomunicaes .

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Como a sano legal dirige-se para a atividade clandestina de

telecomunicao e a EC n 08/1995, distinguiu os servios de radio-

difuso da telecomunicao, no h tipo penal sobre radiodifuso.

Enquadrar a radiodifuso em um artigo voltado para telecomunica-

o trata-se de analogia que o direito penal no permite.

Assim, inadequada aplicao s rdios comunitrias do disposto

nos artigos artigos 183 da Lei n 9.472 de 1997 e 70 da Lei 4.117 de1962.

No bastasse, a Lei n 9.612, sancionada em 19 de fevereiro de

1998, foi a primeira lei que instituiu no Brasil o servio de radiodi-

fuso comunitria. At ento o servio de radiodifuso comunitria

permanecia em um limbo jurdico, com dispositivos diversos sendo

aplicados, como os dispositivos penais em comento.Ocorre que com a entrada em vigor da Lei das rdios comunit-

rias, a situao muda e elas agora passaram a ter dispositivo prprio

que rege sua existncia. A lei possui carter exclusivamente adminis-

trativo e prev, inclusive, em seu artigo 21, sanes para administrati-

vas para a operao de rdio comunitria fora dos parmetros da lei.

TESES JURDICAS

At a sano da Lei n 9.612,o servio de radiodifuso comunitria

permanecia em um limbo jurdico


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Neste sentido, e em respeito a princpios consagrados como a

especialidade e a posterioridade da lei, alm do princpio da lei mais

benfica, resta claro a inaplicabilidade dos artigos criminais previstos

no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e na Lei Geral de Teleco-

municaes, tanto em razo da sua inadequao ao servio de radio-

difuso e, mais ainda radiodifuso comunitria, quanto em virtude da

existncia da Lei 9612/98.

Assim, temos que a conduta de desenvolvimento de radiodifuso

comunitria atpica, no sendo aplicveis os dispositivos penais e

sim o dispositivo de cunho administrativo da lei posterior, especfica

e mais benfica.

JURISPRUDNCIANo juzo criminal, o Desembargador Federal PAULO ROBERTODE OLIVEIRA LIMA (relator na apelao criminal 2005.81.00.019522-

9, 3 Turma), afastou a aplicao da pena ao entender que a atividade

de radiodifuso comunitria:

(...) CONFIGURA SOMENTE ILCITO ADMINISTRATIVO,

NO SE APLICANDO NEM O ART. 70 DA LEI 4.117/62

(CBT CDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAES),NEM O ART. 183 DA LEI 9.472/97 (LGT LEI GERAL DE

TELECOMUNICAES.23

23 Nesse mesmo sentido, ver deciso do Desembargador VLADIMIR CARVALHO no julgadodo TRF 5 Regio da 1 e 3 Turma: RSE 531/CE.

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Isso porque, para o relator do respectivo acrdo, a atividade das

rdios comunitrias tem regulao exclusiva atravs da lei 9.612/98,de ndole exclusivamente administrativa e no penal, diversamente

do que ocorre com as leis n 9.472/97 e n 4117/62.

Tribunal Regional Federal da 5 Regio que entende que as r-

dios comunitrias no devem ser regidas por leis penais, visto que

configura somente ilcito administrativo, no se aplicando nenhum

dos dispositivos penais citados anteriormente. Est ligado compre-

enso do Direito Penal como ultima ratio, isto , como um sistema

que, por envolver a privao de liberdade e a restrio de direitos

individuais, deve atuar apenas nas situaes em que os demais ins-

trumentos jurdicos no sejam capazes de resolver adequadamente

os conflitos (carter subsidirio) e incidir somente sobre as condutas

que importem em leso significativa aos bens jurdicos relevantes

(carter fragmentrio).

O Desembargador Francisco Barros Dias, em seu voto na Apelao

Criminal - ACR7417/RN argumentou que a rdio em questo apresen-

tava em suas transmisses somente programao de cunho religioso,

no apresentando assim, fins lucrativos, fato este que a caracteriza

como comunitria, no sendo, assim, possvel aplicar a legislao pe-

nal, visto que as rdios comunitrias so regidas exclusivamente pela

Lei 9.612/98, a qual s contempla sanes de ndole administrativa.

O STF, ao apreciar a ADPF 130, fixou a planificao da liberdade de

agir e de fazer dos atores de imprensa e dos rgos de comunicao

social, repelente de qualquer ideia de tipificao criminosa em apar-

tado a conduta de quem foi mais generosamente aquinhoado pela

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Constituio com a primazia das liberdades de manifestao do pen-

samento e de expresso em sentido genrico. Segundo Ayres Britto, luz de uma Constituio que tanto favorece a liberdade de imprensa,

no cabe sequer falar de um destacado sistema penal na matria.

3.4. EXERCCIO REGULAR DO DIREITO LIBERDADE DE

EXPRESSO E ADEQUAO SOCIAL DA CONDUTA

Estas teses esto ligadas atividade e funo das rdios comunitrias

como exerccio legtimo da liberdade de expresso e o seu importante

papel de interesse pblico das comunidades nas quais esto inseridas.

Conforme amplamente exposto neste documento as rdios comu-

nitrias representam o exerccio da liberdade de expresso, do acesso

informao e do direito comunicao, garantidos na Constituio

Federal nos artigo 5, incisos IV, IX e XIV e nos principais tratados e

convenes internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Esta tese pode ser aplicadacomo preliminar em todosos momentos de defesa.

MOMENTOPROCESSUAL

TESES JURDICAS


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Trata-se, portanto, do exerccio regular de um direito, situaoque exclui a ilicitude ou antijuridicidade da conduta, conforme artigo

29, III, do Cdigo de Processo Penal.

Assim, luz dos princpios constitucionais pensados como co-

lunas mestras da democracia e do desenvolvimento de um Estado

democrtico com total garantia da preservao da iniciativa privada e

liberdade civis, no pode, jamais, ser considerado crime a abertura eo funcionamento das rdios comunitrias de carter social, recaindo

em imediata excluso de ilicitude por se tratar de exerccio regular de

direito fundamental previsto e garantido pela constituio e tratados

internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil e incorpo-

rados ao nosso ordenamento jurdico.

Dessa forma, o funcionamento da rdio no pode tipificar, por si

s, a prtica de crime. Eventualmente, o abuso das faixas de potncia

que, podem vir a configurar algum ilcito, se assim estiver tipificado

em lei. Portanto, no constitui a atividade informativa qualquer cri-

me, no autorizando o seu fechamento e a apreenso equipamentos,

sem o devido processo legal. Ainda menos existe a necessidade de o

Estado utilizar o seu aparato para processar criminalmente os cida-

TESES JURDICAS

O funcionamento da rdio no pode

tipificar, por si s, a prtica de crime.


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dos que buscam apenas exercer a sua liberdade de expresso.

No mesmo sentido, aplicvel a tese da adequao social daconduta das rdios comunitrias.

A teoria da adequao social foi concebida por Hans Welzel, que

preconiza a ideia de que, apesar de uma conduta se subsumir ao tipo

penal, possvel deixar de consider-la tpica quando socialmente

adequada, isto , quando estiver de acordo com a ordem social.

Busca-se demonstrar com essa tese que alm de no causar dano,

o exerccio de radiodifuso comunitria amplamente aceito pela

sociedade, ou seja, est dentro do considerado adequado, ou, pelo

menos, tolervel, pela sociedade. Assim, no h como puni-la, em

razo da inexistncia de reprovao social.

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos apontou: Os

meios de comunicao comunitrios cumprem na nossa regio uma

funo fundamental para o exerccio de distintos setores da sociedade

e da liberdade de expresso e de acesso informao. Nossas deci-

ses tm estabelecido que necessrio que os Estados as reconheam

legalmente e contemplem reservas de espectro para este tipo de m-

dia, bem como condies equitativas de acesso s licenas para dife-

renciar as diversas realidades dos veculos privados no-comerciais.

As rdios comunitrias so mais do que adequadas socialmente

nas comunidades nas quais esto inseridas, elas so um instrumento

dessas comunidades para o exerccio de direitos como a liberdade de

expresso e o acesso informao, alm de realizarem importantes

trabalhos de divulgao e fomento das questes mais importantes

comunidade e tambm serem propulsoras da cultura local.

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Para Coelho Neto, as rdios comunitrias tornam acessveis

comunidade servios, vantagens campanhas e mensagens, abrindoespao para que a radiodifuso cumpra sua funo social, aproxi-

mando e fazendo conexo entre pessoas e ideias, integrando a co-

munidade24:

DIRIGIDA A UM PBLICO DE BAIXA RENDA,

IDENTIFICADA COM SUA CULTURA, ESTA SEO

RADIOFNICA TORNA REALIZVEL PARA UMA

DETERMINADA FATIA DA POPULAO AQUILO QUE

POUCOS CONSEGUEM NAS GRANDES EMISSORAS, SEJA

O ANUNCIANTE DA PADARIA, DO AOUGUE QUE JAMAIS

VERIA SEU ANNCIO E SUAS OFERTAS POPULARIZADAS,

ASSIM COMO A ADOLESCENTE QUE DIFICILMENTE

TERIA CONDIES DE PASSAR SUA MENSAGEM DE

ANIVERSRIO PARA O IRMO OU NAMORADO.

No mesmo sentido relata o Juiz Federal Aposentado, Paulo Fer-

nando Silveira, em artigo jurdico sobre as rdios comunitrias25:

PRESENCIEI, PESSOALMENTE, O USO DA RDIO

COMUNITRIA NAS PEQUENAS CIDADES E PUDE VER

OS SEUS INEGVEIS BENEFCIOS: A PARTICIPAO DO

24 COELHO NETO, Armando. Rdio Comunitria No Crime: Direito de Antena: O EspectroEletromagntico como um Bem Difuso. So Paulo: cone, 2002.25 SILVEIRA, Paulo Fernando. Rdios Comunitrias. Minas Gerais: Revista Jurdica UNIJUS,1999.

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POVO NOS PROGRAMAS, INCLUSIVE EM DEBATES E

ENTREVISTAS; A EDUCAO DO POVO, QUEBRANDO-LHE A IGNORNCIA E TIMIDEZ; A PROPAGANDA DO

COMRCIO LOCAL (ANTES, TINHA DE SER FEITA NA

CIDADE GRANDE MAIS PRXIMA); OS COMUNICADOS

DE UTILIDADE PBLICA (AVISOS DE MORTE, RECADOS

AOS RURCOLAS, A IRRADIAO DE MISSAS, ETC.); A

GERAO DE EMPREGOS DIRETOS E INDIRETOS, ENFIM,

A FELICIDADE DO POVO, FIM PRECPUO DO ESTADO.

E CONTINUA A RDIO COMUNITRIA, EM CADA

MUNICPIO DESOBSTRUI, AINDA, OS DUTOS POR ONDE

FLUI A VONTADE POLTICA DO POVO, ELIMINANDO-

SE OS CURRAIS ELEITORAIS E A DOMINAO POLTICA

QUE IMPERA NO INTERIOR.

Em uma sociedade com um alto grau de concentrao dos meios

de comunicao, nas mos de grandes conglomerados econmicos,

formando verdadeiros oligoplios da informao, as rdios comuni-

trias se apresentam como um importante instrumento para a demo-

cratizao das comunicaes.

Assim, resta claro que a atividade das rdios comunitrias con-

duta, no somente socialmente adequada, mas tambm necessria

para a efetivao de uma srie de direitos destas comunidades.

Neste sentido, se a conduta das rdios comunitrias socialmente

adequada e, mais ainda, ajuda a efetivar direitos de parcela conside-

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rvel da populao, em consonncia com princpios e direitos fun-

damentais garantidos pela Constituio ela, ainda que formalmentese adeque ao tipo penal, atpica e, portanto, no deve ser punida

pelo Direito Penal.

Trata-se de uma tesede mrito que pode serarguida tanto na resposta acusao, quanto nosmemoriais/alegaes finais,e ainda nos recursos.

MOMENTOPROCESSUAL

TESES JURDICAS

3.7 AUTORIZAO PARA FUNCIONAMENTO PROVISRIO DA RDIO

COMUNITRIA EM RESPEITO AO DIREITO RAZOVEL DURAO

DO PROCESSO DE OUTORGA

O Decreto n 2.615/1998, que regulamenta a Lei n 9.612/1998, dis-

corre, em seus arts. 9 e 10, sobre a competncia do Ministrio das

Comunicaes para a expedio de autorizaes de funcionamento

das rdios comunitrias, assim como estabelece a competncia da

Anatel para a fiscalizao do servio.


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Pesquisa realizada pelo Observatrio da Comunicao acompa-

nhou processos de licenciamento iniciados entre 1998 e 2000 con-cluindo que 97 processos continuavam sem concluso em 2008. A

espera chegava a 10 anos.26

A situao atual no diferente. De acordo com os dados levan-

tados pelaARTIGO 19relativos a 2011, durante um perodo de qua-

tro anos o Ministrio das Comunicaes acumulou 11.842 processos

pendentes para anlise.

A Associao Brasileira de Radiodifuso Comunitria (Abrao) es-

timava que em 2010 o nmero de rdios no ar sem outorga, comu-

nitrias ou no, chegaria a 12 mil. Segundo a Associao Brasileira de

Emissoras de Rdio e TV (Abert), a estimativa que existiriam 10 mil

emissoras nessa situao. O nmero total de rdios licenciadas no pas

hoje de 9.459. Destas, 4.409 so rdios comunitrias27. Violada a

razovel durao do processo, os meios que garantam a celeridade de

sua tramitao (art. 5, LXXVIII) e o princpio da eficincia (art. 37)28.

Lima e Lopes denuncia que a legislao funcionou como um ins-

trumento dificultador do desenvolvimento dessas rdios, tendo em

vista os procedimentos excessivamente burocrticos estabelecidos

26 Disponvel em: http://obscomcom.org/27 De acordo com dados da Anatel disponveis em http://www.anatel.gov.br/Portal/exibir-PortalInternet.do?acao=linkInt&src=http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNivelDois.do?acao=%26codItemCanal=1634%26codigoVisao=$visao.codigo%26nomeVisao=$visao.descricao%26nomeCanal=Relat%F3rios%20Consolidados%26nomeItemCanal=N%FAmeros%20do%20Setor%26codCanal=401%26codigoVisao=1228 Viola-se, ainda, a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito federale, no seu art . 49, determina que concluda a instruo de processo administrativo, a Administra-o tem o prazo de at trinta dias para decidir, salvo prorrogao por igual perodo expressa-mente motivada.

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para a obteno da autorizao, que tm como resultado um nme-

ro muito grande de indeferimentos e outros maior ainda de proces-sos aguardando deciso do Ministrio das Comunicaes29.

A considerao de Alexandre Sankievicz : a Lei n 9.612/1998

extremamente restritiva em relao ao funcionamento dessas en-

tidades30.

A Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e

a Cultura (UNESCO) produziu, em 2011, relatrio sobre o ambiente

regulatrio das comunicaes no Brasil. Entre as propostas, est a

simplificao e acelerao dos processos de autorizao de funcio-

namento das rdios comunitrias.

Diante deste quadro de omisso injustificada por parte do Minis-

trio das Comunicaes em analisar os pedidos de outorga para fun-

cionamento das rdios comunitrias, uma soluo apresentada pela

jurisprudncia seria a autorizao, pelo Poder Judicirio, para que a r-

dio funcione provisoriamente enquanto espera o resultado do pedido.

O Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 1.157.821/

MT entendeu que ante a omisso do Poder Pblico na anlise do

29 REZENDE, Renato Monteiro de. Direitos prestacionais de comunicao. So Paulo: Saraiva,2014, p. 223.

30 SANKIEVICZ, Alexandre. Liberdade de expresso e pluralismo: perspectivas de regulao.So Paulo: Saraiva, 2011, p. 144. Algumas das normas que disciplinam a outorga de autori-zaes para as rdios comunitrias: a) Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n 4.17/62e Decreto-lei n 236/67); b) Lei n 9.612/98 (Lei da Radiodifuso Comunitria); c) Lei n10.610/2002; d) Regulamento dos Servios de Radiodifuso (Decreto n 52.795/63); e) Regula-mento do Servio de Radiodifuso Comunitria (Decreto n 2.615/98); f ) Regulamento Tcnicopara Emissoras de Radiodifuso Sonora em Frequncia Modulada (Resoluo Anatel n 67/98);g) Resoluo Anatel n 60/98; e h) Plano de Referncia para a Distribuio de Canais do Serviode Radiodifuso Comunitria (PRRadCom), da Anatel. A consolidao do rito est na NormaComplementar n 1/2004, expedida pelo Ministrio das Comunicaes.

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pedido o Poder Judicirio pode garantir o funcionamento provisrio

da rdio comunitria, enquanto aguarda o desfecho do pedido:

REQUERIDA PELA IMPETRANTE A DEVIDA

AUTORIZAO PARA O SEU FUNCIONAMENTO,

DESDE 1998, E DIANTE DA EXCESSIVA DEMORA DO

PODER PBLICO EM APRECIAR O PLEITO, ASSEGURA-

SE, EXCEPCIONALMENTE, EM OBSERVNCIA AO

PRINCPIO DA EFICINCIA E DA MORALIDADE, O

FUNCIONAMENTO DA RDIO COMUNITRIA AT

QUE SE JULGUE O PROCESSO ADMINISTRATIVO

PERTINENTE.

No mesmo sentido o Tribunal Regional Federal da 1 Regio, o

entendimento de que formulado o requerimento administrativo

objetivando a autorizao para prestao de servios de radiodifuso

comunitria, que deve ser analisado pela Administrao, em obser-

vncia garantia constitucional do devido processo legal e dos prin-

cpios da eficincia e da razovel durao do processo na administra-

o pblica, o Poder Judicirio pode, configurada a demora abusiva

do rgo responsvel pela anlise, autorizar a rdio comunitria a

funcionar provisoriamente:

A INRCIA DO PODER CONCEDENTE QUANTO AO

EXAME DO PEDIDO DE AUTORIZAO FORMULADO

NA ESFERA ADMINISTRATIVA, AUTORIZA, EM CARTER

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EXCEPCIONAL, EM OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA

EFICINCIA E DA MORALIDADE, O FUNCIONAMENTOPROVISRIO DA RDIO COMUNITRIA, AT

A CONCLUSO DEFINITIVA DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO, PELO RGO COMPETENTE31

Desta forma, autorizada a rdio comunitria a funcionar provi-

soriamente enquanto aguarda a deciso no procedimento adminis-trativo de outorga, afastada a incidncia dos artigos 70 da Lei n

4.117/62 e 183 da Lei n 9.247/97.

31 AC 200633000044231, Des. Fed. Souza Prudente. TRF 1 Regio, 5 Turma, (e-DJF1DATA:29/08/2013, p. 376).

Esta tese exige umprocesso autnomoem que se pede aautorizao provisria parafuncionamento da rdio.

MOMENTOPROCESSUAL

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CONCLUSO


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Adefesa das rdios comunitrias perante o sistema de justiase faz necessria para a defesa da liberdade de expresso,do acesso informao e do pluralismo no Pas.Nesse sentido, o presente documento se pretende uma ferramen-

ta para impulsionar o debate com a comunidade jurdica e com o

sistema de justia respeito deste tema, auxiliar radio-comunicado-

res que esto sendo processados criminalmente por operarem r-

dios comunitrias ao reunir e fomentar teses jurdicas que reafirmam

aquilo que j se depreende da leitura dos direitos humanos e ga-

rantias fundamentais internacional e nacionalmente reconhecidos: o

exerccio da liberdade de expresso no deve ser criminalizado.

CONCLUSO


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O desenvolvimento, aprimoramento e propagao destas e de

outras teses jurdicas em defesa das rdios comunitrias importantepara reverter este cenrio de criminalizao, ao menos afastando a

incidncia da ferramenta mais dura da qual dispe o Estado, que o

direito penal.

Tal tarefa deve ser aliada luta para que no mbito administrativo

o poder pblico facilite e fomente o processo de outorga para fun-

cionamento das rdios comunitrias e evite restries desproporcio-

nais e desnecessrias, a fim de que se possa de fato garantir a existn-

cia destas rdios, que tornam a comunicao no Pas mais vibrante,

plural e democrtica.


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Defesa da Liberdade de Expressão das Rádios Comunitárias no Brasil

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