CENTRO UNIVERSITÁRIO DE JOÃO PESSOA – UNIPÊ CURSO DE DIREITO

NÚCLEO DE MONOGRAFIA

DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES

INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JU DICIAL E DE

FALÊNCIA

JOÃO PESSOA/PB 2012

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DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES

INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JU DICIAL E DE

FALÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso – TCC apresentado ao Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira. Área: Direito Tributário / Direito Empresarial

JOÃO PESSOA/PB 2012

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FICHA CATALOGRÁFICA

L8912i LOUREIRO. D. L. Rodrigues.

Incidência tributária no processo de recuperação judicial e de falência, 2012. 61 p. Monografia (Graduando em Direito no Centro Universitário da Paraíba (UNIPE), João Pessoa, 2012.

61f

Monografia (Curso de Direito) – Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ

1. Empresa. 2. Preservação empresarial. 3. Processo falimentar. 4. Direito tributário. 5. Impostos.

UNIPÊ / BC CDU – 34:336.2

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DILTON LEITELOUREIRO RODRIGUES

INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO

JUDICIAL E DE FALÊNCIA

Banca examinadora:

________________________________________ Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira

Orientadora

________________________________________ 1º Examinador

________________________________________ 2º Examinador

JOÃO PESSOA 2012

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AGRADECIMENTO

Primeiramente, a Deus. Fonte imensurável de amor. Que com toda a sua

benignidade governa meus caminhos e conduz-me na retidão de Sua vontade, não

permitindo que as angústias e fraquezas destruam a minha fé e esperança,

concedendo-me força e coragem quando a fragilidade teima em se instalar.

Aos meus, tão amados, pais e irmã. Engenheiros da minha vida. Alicerces de uma

educação íntegra, cujas lições foram e continuam sendo baseadas em princípios

éticos. Formadores do meu caráter. Fonte de apoio e incentivo incondicional. Seres

humanos incríveis que nunca mediram esforços para me proporcionar o melhor.

Torcedores da minha felicidade e realização. Pavimento de tudo que eu chamo de

lealdade, companheirismo, dedicação e amor.

Manifesto nosso reconhecimento de forma particular os meus colegas do Curso, aos

funcionários da secretaria da instituição.

A minha orientadora, Profa. Ms. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira, pela

atenção, apoio e disposição durante a elaboração deste trabalho acadêmico;

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“Meu filho, se acolheres minhas palavras e guardares com carinho meus preceitos, ouvindo com atenção a sabedoria e inclinando teu coração para o entendimento; então compreenderás o temor do Senhor, e descobrirás a sabedoria de Deus. Ele reserva para os retos a salvação e é um escudo para os que caminham com integridade; protege as sendas da retidão e guarda o caminho dos fiéis”.

Provérbios 2. 1-2; 5-8.

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RESUMO

Este trabalho apresenta um estudo das implicações tributárias em face do processo falimentar, examinando os seus aspectos e as diretrizes que norteiam este desempenho e, de que forma a atual legislação impõe os seus limites para com a sua atuação. Neste estudo buscar-se-á abordar o processo falimentar no Brasil enfatizando a incidência do direito tributário, suas atribuições, importância para o interesse coletivo, público e privado, e os aspectos que carecem de profunda análise a fim de elucidar os principais questionamentos suportados pelo ramo empresarial. Tal abordagem merece atenção especial, sobretudo nos últimos tempos em que devido a crescente exploração da atividade empresarial e do consecutivo advento da Lei 11.101/2005, o princípio da preservação e continuidade da empresa percebeu particularizadas consequências proibitivas acerca da sua atividade típica. Assim, será analisada a evolução histórica com que se deram tais aspectos, bem como a existência e aplicação das leis, e de que forma a sua contribuição se faz necessária à sociedade para a exploração adequada de tal ramo. Identificar-se-á as suas dimensões avaliando as dificuldades e obstáculos enfrentados para a adequada implantação de programas de incentivo empresarial, propondo ainda soluções para as referidas dificuldades. Como método utilizado, optou-se pelo qualitativo, onde se busca ressaltar a realidade tal como é em sua essência, reunindo informações acerca das relações de trafego e os elementos que deve constituí-lo. Deste modo, tal tema delimita-se, sobretudo em dois aspectos importantes, que se perfazem na preservação da atividade empresarial e na eficácia da aplicação da lei tributária no processo falimentar. Portanto, diante desta carente necessidade, veio à busca incessante pela justiça, a qual impulsiona à ponderação da vigência da lei como meio de segurança jurídica à coletividade. Palavras-chave: Empresa. Preservação empresarial. Processo falimentar. Direito tributário. Impostos.

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ABSTRACT

This paper presents a study of the tax implications in the face of the bankruptcy process, examining their features and guidelines that guide this performance, and how the current legislation imposes its limits with his performance. This study will seek to address the bankruptcy process in Brazil, emphasizing the impact of tax law, its mission, importance to the public interest, public and private, and aspects that require deep analysis to elucidate the main questions supported bybusiness enterprise. Such an approach deserves special attention, especially in recent times due to the increasing exploitation of business activity and the consecutive advent of Law 11.101/2005, the principle of preservation and continuity of the company realized particularized prohibitive consequences about their typical activity. Thus, we will analyze the historical developments that took place with such aspects as well as the existence and enforcement of laws, and how their contribution to society is necessary for the proper operation of such business. Log-in to its dimensions will evaluate the difficulties and obstacles to proper implementation of business incentive programs, even proposing solutions to those difficulties. The method used, we opted for quality, which aims to emphasize the reality as it is in its essence, gathering information about the relationship of traffic and the elements that should constitute it. Thus, this theme is delimited mainly on two important aspects, which make up the preservation of business activity and the effectiveness of applying the tax law in the bankruptcy process. Therefore, with this poor need, came to the relentless pursuit of justice, which drives the weighting of the rule of law as a means of legal certainty to the community. Keywords: Company. Preservation business. Bankruptcy process. Tax law. Taxes.

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TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES, discente devidamente matriculado no 10º período, turma D, matrícula nº 072.030.559, declaro para todos os fins de direito e para salva-guarda da pessoa do meu Professor(a) Orientador(a) Helena Delgado Ramos Fialho Moreira, bem como o Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ, que a monografia intitulada “INCIDÊNCIA DO DIREITO TRIBUTÁRIO INSERIDO NO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIA” é autêntica e por mim mesmo foi produzida, submetida a avaliação técnica, correção gramatical e ortográfica, não constituindo cópia ou plágio de qualquer outra pesquisa acadêmica anteriormente realizada.

João Pessoa/PB, 11 de maio de 2012.

DILTON LEITE LOUREIRO RODRIGUES

RG: 3131.994 SSP-PB

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................ 10

1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR . 15

2 PROCESSO FALIMENTAR NO BRASIL: considerações gerais ............. 22

2.1 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ....................................................... 25

2.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ................................................................... 27

2.3 DA FALÊNCIA .............................................................................................. 32

3 DAS IMPLICAÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO FRENTE À LEI

11.101/2005 ................................................................................................. 36

3.1 DA COLOCAÇÃO EM PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS

ANTE O ROL DE CREDORES CONCURSAIS ............................................ 36

3.2 DA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS COM A UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS

TRIBUTÁRIOS.............................................................................................. 40

3.3 DA SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NO PROCESSO FALIMENTAR...................44

4 DA INCIDÊNCIA NO PROCESSO FALIMENTAR: impostos em e spécie 50

4.1 ITBI NAS TRANSMISSÕES DE IMÓVEIS DE PESSOA JURÍDICA EM

EXTINÇÃO ................................................................................................... 50

4.2 IMPOSTO DE RENDA NA ARRECADAÇÃO DO ATIVO. ............................ 52

CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. ........................................... 56

LISTAS DE SÍMBOLOS E ABREVIATURAS .................................................59

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..............................................................60

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INTRODUÇÃO

O presente escrito tem por objetivo geral, investigar as implicações positivas

do Direito Tributário no processo falimentar, fazendo reflexões a partir do estudo da

legislação e da teoria sobre o tema, com objetivo maior de buscar o nível satisfatório

de explanações referentes aos principais aspectos tributários em benefício do

empresário devedor.

Desta feita, o referido trabalho tratou de mencionar a importância da

incidência tributária como instrumento benéfico ao processo falimentar, dando

especial ênfase às características que contribuem para a preservação da atividade

empresária, sem, contudo, desrespeitar o interesse coletivo. Sendo assim, inegável

à compreensão de que tal incidência neste sistema é grande fonte geradora de

oportunidades e atividades inerentes ao setor empresarial, pois possibilita também,

a adequada liquidação do patrimônio do devedor, com o fim de satisfazer

respectivamente os credores e impulsionar à atividade empresarial destes.

Por outro lado, analisou-se a atuação do Poder Público no personagem do

Poder Judiciário que por meio de seus agentes, órgãos auxiliares e respectivos

instrumentos fiscalizadores, dispõem acerca da decretação, arrecadação e da

liquidação do ativo do insolvente.

As delimitações suportadas são compulsórias de modo que a Administração

Pública cumpra a função social estabelecida constitucionalmente, de servir os

cidadãos através meios e serviços, neste caso, o ramo empresarial. Por sua vez, é

defesa a criação de instrumentos supressores à atividade do agente econômico

falido. Não podendo vigorar lei estadual ou municipal que contrarie aquela, segundo

diretrizes do princípio da hierarquia e previsão própria desta.

A partir da configuração real de tal abordagem, compreendendo os elementos

fundamentais, que retiradas às indagações que não se façam oportunas, extraímos

a sistemática norteadora do presente escrito.

Assim, concernente à casta da vertente metodológica, esta possui natureza

qualitativa, que se caracteriza pelo fato do tema em questão possuir número

significativo de dados doutrinários e a eles serem feitas as referências. Assim,

impende ressaltar que diante da expressiva notoriedade dos acontecimentos a soma

de decisões jurisprudenciais corrobora aos entendimentos didáticos ora elencados.

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Acerca do método de abordagem, o sistêmico configura-se mais adequado,

vez que possuí elementos estruturados, assim como sustenta a matéria abordada, a

qual é ordinariamente fundamentada em leis que norteiam atos inerentes a

sociedade.

Exatamente por isso, deve-se apreciar o tema deste projeto de trabalho em

todos seus aspectos, considerando a razão social, jurídica e legal, sempre coerente

ao contexto público e privado.

Considerando a metodologia jurídica de interpretação, enfatiza-se a atuação

do método sistemático que, configura-se na compreensão de que o pensamento

deve ser compreendido como um sistema, para por fim poder ser pensado

criticamente. Este se especifica no estudo sobre apontamentos inseridos na

estrutura da lei; não menos importante o método exegético, na medida em que a

inadequada aplicação proporciona insegurança jurídica a grupos específicos da

sociedade.

Acerca da classificação da metodologia quanto aos objetivos, é possível

afirmar que aquele apropriado para o caso abordado é o da pesquisa exploratória,

que sustenta os adequados mecanismos para desenvolvimento da investigação em

questão. Sendo o estudo preliminar em que o maior objetivo é se tornar familiarizar

com o fenômeno que se quer investigar, de maneira que o estudo principal a seguir

será planejado com grande entendimento e precisão.

No foco de classificação da monografia, partindo do procedimento técnico,

adotar-se-á, aqui, a pesquisa bibliográfica, que procede com o aprimoramento de

diretrizes pré-existente, qual seja o levantamento bibliográfico auxiliar no decorrer da

monografia, somada à formação de novas percepções, que se constituem pelo

estudo da problemática e com a busca de meios sanatórios à tal conflito,

sustentando assim as ferramentas de tal método de pesquisa.

Quanto ao objetivo externo, anseia-se, através desse trabalho, a conclusão

do Curso de Direito do Centro Universitário de João Pessoa – UNIPÊ e, como

corolário, a obtenção do grau de Bacharela em Direito.

No escopo monográfico, na primeira estação fora elaborada breve evolução

histórica, partindo da origem do processo falimentar, ainda nos tempos mais

remotos, passando pelo advento do Código de Comércio Francês que insurgiu nova

percepção sobre á aplicação da penalidade suportada pelo devedor.

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Destaca-se à tendência gradativa das leis no tempo no tocante as limitações

instituídas para com a exploração da atividade empresarial no país. É notório ao

analisar tal caminho histórico que, as leis caducas eram renovadas por outras que

traziam em sua essência e texto legal novos dispositivos que objetivavam impor

garantias à preservação do agente econômico.

Conforme abordado inicialmente, em diversos países do mundo, à atividade

empresarial é fonte fundamental de arrecadação de contribuição para com o Estado,

sendo responsável pela circulação de altíssimos valores no mercado financeiro

mundial. Assim, contextualizada na prática, justificam-se tais inovações, que

provocaram transformadores impactos à sociedade, bem como ao próprio

empresário, sobretudo quanto à instituição de benefícios que proporcionam a

continuidade da atividade empresarial.

Em seguida, ultrapassada a compreensão evolutiva, buscou-se empenhar à

legitimidade para empreender a temática. Desta forma, faz-se necessário tal

explanação a fim de compreender os aspectos conceituais básico das modalidades

do processo falimentar e delimitá-los para não ocorra erro em sua concreta

aplicação.

Partindo-se, pois, desta premissa, serão utilizados basicamente os seguintes

folhosos jurídicos: Lei 11.101/2005, traduzindo o Direito Falimentar, à Constituição

Federal Brasileira e por fim, o Direito Tributário – elemento fundamental à

caracterização dos objetivos gerais, realizando uma abordagem acerca da legislação

atual que ampara o aspecto desta atividade em nosso país.

Nesta análise compreender-se-ão os princípios norteadores no que concerne

a liquidação do patrimônio do devedor em favor dos credores, bem como a

preservação da atividade empresarial, explanados, de forma extensiva, durante o

presente escrito.

De modo peculiar, intensamente fora mencionado no presente trabalho

acerca da coerência do texto legislativo sobre o princípio constitucional de

preservação da empresa; onde se extrai, aspectos positivos que ao mesmo tempo

em que elencam entraves, sustentam medidas devem ser adotadas para beneficiar

o empresário e, sobretudo, os mais necessitados economicamente.

Na terceira estação, compreendemos nitidamente a influência benéfica do

Direito Tributário, como recurso positivo a toda a sociedade que, goza, direta ou

indiretamente, dos frutos por ele apresentado.

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Deste modo, a busca pela excelência tributária deve ser discutida sempre,

mas não deve ficar somente nas indagações, tratando do que deve ser entendido

como atributo de que pressupõe o aprimoramento dos instrumentos já existentes,

melhor capacitação e escolha complementar aptas a conduzir seus veículos sociais.

Não se deve objetivar negar a criação de novas medidas, mas também,

aplicar o cumprimento dos parâmetros de qualidade em seu grau máximo dos já

existentes, neste caso a incidência tributária. Os predicados de tal aplicação deverão

ser levados a sério, pois é na construção cujos pilares éticos e ideológicos

sustentam a edificação da sociedade, devendo-se coibir, a proliferação de recursos

sem as condições mínimas de funcionamento.

Como foram relatadas no último capítulo deste trabalho, propostas quanto a

tributos em espécie foram abordadas. Partindo do Imposto sobre Transmissão de

Bens imóveis que percebe significativa isenção no caso explanado; bem como da

não incidência do Imposto de Rendada frente à organização funcional do ativo da

massa falida que não configura enriquecimento ou aquisição de valores, mas

arrecadação de bens destinados a satisfação dos credores.

Ao final, concluí-se como elemento delimitador da presente abordagem à

incidência tributária, a fim de proporcionar ao devedor, inserido no processo

falimentar, a possibilidade de dispor de mecanismos públicos, objetivando a

liquidação de seu patrimônio de forma menos prejudicial a si mesmo, e

indiretamente, ao interesse coletivo.

Este não é um mérito meramente individualista, mas coletivo, que envolve o

comprometimento social, sobretudo do Poder Público, tendo em vista que as

deficiências não se referem somente aos modelos legais, mas, sobretudo à

inutilidade de tais instrumentos públicos por considerar o devedor como agente

responsável pela insolvência, que por vezes não ocorre; e caso ocorra, que assim o

seja considerado somente quando à justiça o declarar.

Talvez, pareça uma utopia compreender a excelência tributária inserida no

mercado financeiro como instrumento benéfico ao próprio empresário. Todavia,

diante desta realidade posta no sentido axiológico, este também é o caminho;

acreditar na possibilidade de que uma forma de manter o incentivo empresarial, é

também utilizar-se efetivamente dos recursos públicos para a sua respectiva

exploração.

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Afinal, deve ser perseguido com vistas não somente à busca do interesse

individual, mas também o conservadorismo imposto na atual legislação, de que o

processo falimentar, não se limita a extinção das dívidas. Mas também visa

concretizar os objetivos a que o se dispõe, quais sejam a de auxiliar a economia

estável, diminuir os números de desigualdades, em conformidade com o princípio da

igualdade, visando sempre à consecução da paz, do bem-estar e da Justiça Social.

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1 NASCIMENTO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO FALIMENT AR

Desde os tempos mais remotos o ser humano já demonstrava predileção pela

exploração de atividade comercial, por ser o meio simplificado de garantir o sustento

próprio. As primeiras formas de comércio surgiram há milhares de anos, com os

povos primitivos, que já demonstravam interesse na comercialização de

mercadorias, que era realizada com a troca direta por outras do gênero, levando em

consideração a unidade de peso e a medida proporcionalmente. Com a organização

originária do homem em forma da sociedade e respectivamente da exploração

econômica, o comércio tornou-se atividade principal, onde a todos era acessível a

sua exploração conforme lhe fosse conveniente.

Em um período pequeno de tempo a economia já se tornara o principal meio

de capitalização a sociedade, que se viu necessitada de instituir preceitos

normativos morais que tornasse a relação comercial justa às partes, buscando

igualdade e a respectiva extinção de vantagens exacerbadas ante o poderio social.

Da mesma forma, fora necessário a criação de leis que imputasse penas,

muitas vezes severas, ao devedor descumpridor da obrigação. Sabe-se que na

antiguidade, a dívida não adimplida dava ao credor a possibilidade de exigir do

devedor o pagamento através de meios alternativos. As práticas mais comuns era a

transformação da pessoa do devedor na condição do escravo; ou ainda, a

inadimplência poderia dar ao credor o direito de retirar a vida do devedor como

forma de reparação da dívida.

No ano de 737 antes de Cristo, criou-se a cessio bonorum através da Lex

Iulia. Nascia, portanto o embrião do Direito Falimentar. Esse marco é utilizado por

diversos doutrinadores do Direito Comercial1 pelo fato de nesta época terem sido

instituídos dois princípios fundamentais: a) o direito dos credores de disporem de

todos os bens do devedor; b) princípio da par conditio creditorum.

O último título merece atenção especial, visto que é homenageado pelo seu

brilhantismo frente a fim primordial do processo falimentar.

[...] Objetiva garantir a isonomia de tratamento entre os credores de uma mesma classe, não admitindo a incidência diferenciada de incrementos sobre dívida originária, abusivamente estipulados em contratos ou acordos firmado junto a qualquer dos credores. A concessão de todo e qualquer beneplácito viria em detrimento dos interesses dos demais credores, conspirando e atentando contra o

1 CARVALHO DE MENDONÇA. J. X. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. 7. Ed. Atualizada pelo Dr. Roberto

Carvalho de Mendonça. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1983, v. 7, item n. 7.

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fim maior inerente ao procedimento da lei de quebras, onde o estado tem o dever de garantir a igualdade de tratamento entre eles. Por conseguinte, no processo falimentar, caracterizado pelo interesse da coletividade, os credores da mesma classe devem ser tratados de forma isonômica. [...]”2.

Neste norte, se perfaz no entendimento segundo o qual todos os credores –

que não gozem de nenhuma causa de preferência relativamente aos outros credores

– se encontram em igualdade de situação, concorrendo paritariamente ao património

da massa falida para obter a satisfação dos respectivos créditos. Com foco

prioritariamente centrado na proteção do ativo econômico do devedor, passou a ser

preterido em sua natureza, relativizando a hipótese de que determinados credores

vislumbrassem o esgotamento da massa falida, porém desta não gozasse. Ademais, conforme veremos adiante detalhadamente, a partir de tal

instituição fora concedido ao credor tomar iniciativa da execução em seu benefício

perante os bens do devedor, sendo paulatinamente restringida a interferência ao

direito à vida, liberdade ou locomoção.

Com o passar dos anos, o procedimento de cobrança ante o inadimplemento

da dívida se aperfeiçoa em decorrência do crescimento da autoridade estatal que

procurou coibir os abusos de caráter privado em sua aplicação prática ao dinamismo

comercial.

A partir do Código Comercial Francês - Code de Commerce - de 1808, o

Direito Falimentar contemporâneo ganhou forma e o instituto passou a ser

vislumbrado com maior semelhança da visão que temos do processo falimentar

atual. Havia assim, uma intervenção na empresa onde o foco era recuperá-la e

saldar as dividas, e não de sancionar o devedor como forma de restituição ou

pagamento. Ainda neste período, importante foi a distinção configurada entre os

devedores honestos e os desonestos, facultando aos que estavam de boa-fé os

benefícios da moratória, com o aperfeiçoamento da concordata. Não obstante, apenas a partir da Revolução Industrial europeia que o Direito

Falimentar tomou contorno e eficácia na sociedade, diante do impulsionamento da

economia mundial, bem como da facilidade e valorosa criação de sociedades

empresariais, que trouxeram aos empreendedores maiores facilidades e garantias

para laborar a par dos já existentes.

2 (AC 19990110763693/DF, 4ª Turma, rel. Des. Sérgio Bittencourt, julgado em 15/12/03, DJU 14/06/2005 Pág.: 1418)

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A partir desta realidade é oportuno compreender que, com o exacerbado

crescimento empresarial, as possibilidades de inadimplemento nas relações

comerciais aumentaram, e geraram por si próprias situações que deveriam ser

amparadas pelo direito falimentar, no que tange à recuperação extrajudicial, judicial

ou ainda à decretação da falência, com fim de minorar o prejuízo suportado pelos

devedores através da arrecadação da massa falida e correta repartição aos

credores.

No Brasil, ainda no período colonial, até meados de 1595, as centelhas do

atual Direito Falimentar instituíam normas costumeiras onde precipuamente

compreendia-se que a falência do devedor era considerada crime, podendo ser

punível com morte. Não obstante, o instituto era regido pelas Ordenações do Reino:

primeiro com as Ordenações Afonsivas através de Dom Afonso e depois, em

segundo plano, através de Dom Manuel, Ordenações Manuelinas, os quais estavam

diametralmente fundamentados na legislação europeia.3 Para os casos menos

graves, a pena aplicada ao devedor limitava-se à prisão, mas para os casos mais

graves, estendia-se desde a escravidão até a pena de morte.

Em 08 de março de 1595, a legislação deu um significativo passo rumo a

excelência quando se institui a chamada “lei da pobreza sem culpa”, onde foi

retirada do devedor falido a culpabilidade objetiva, apartando a probabilidade de

pena de morte como meio de reparação pelo débito realizado.

No ano de 1850, houve a publicação do Código Comercial Brasileiro, que se

individualizou pela possibilidade de pleitear-se a suspensão da falência, quando

decretada sem culpa objetiva, nos casos de força maior. Tal instrumento objetivava

possibilitar ao credor saldar suas dividas pelo período máximo de três anos.

Todavia, caso não fosse possível honrar o novo acordo neste lapso temporal,

decretava-se a falência definitiva.

Dessarte, o Decreto-Lei nº 7.661/45 regia até pouco tempo as relações

falimentares no Brasil, e tinha como um dos seus aspectos negativos a decretação

da falência ou a concessão da concordata em pretexto menos criterioso em relação

a atual legislação vigente. Outro agravante se perfazia na patente impossibilidade

temporal de justificação, deixando o devedor, sobretudo aquele que não agia de má-

fé, prejudicado no que tange ao prazo para apresentação de defesa contra o pedido

3 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa ; volume 3 – 2ª ed. rev. e atual. – São Paulo. Ed. Saraiva, 2007.

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de falência que, de acordo com o diploma em questão - requerida à falência - o

prazo de defesa do devedor era de apenas 24 horas, quando atualmente o prazo é

de 10 dias, conforme expressa o art. 98 da Lei 11.101/05.

Ultrapassada a análise histórica e vislumbrando a atual realidade das

sociedades empresarias é inegável que a exploração dos sistemas comerciais em

todo o mundo é fonte geradora de renda e atividades inerentes ao setor público e

privado. Tal espírito objetiva o desenvolvimento, pois o sistema legislativo pátrio

acerca das sociedades empresariais é tendencioso ao crescimento deste número e

tipo de atividade, garantindo-lhes benefícios que apenas através do processo

falimentar lhe é possível gozar.

Por conseguinte, considerando a dilatação de tal atividade, alarga a

possibilidade de empresas que carecem do amparo da Lei 11.101/2005, que visa

por sua vez auxiliar e não extinguir o agente econômico que se encontra em crise

financeira, ante a inadimplência para com seus devedores.

Esta é a ótica da doutrina, a qual vislumbra nítidas vantagens frente à

resolução da condição de inadimplemento do devedor em desfavor dos respectivos

credores. Diz o professor J. A. Almeida Paiva:

Enquanto na vigência do DL 7661/45 as empresas falidas simplesmente eram diluídas pelo tempo, acabando o ativo e ficando no ar o passivo, no sistema da L. 11.101/2005, se as empresas souberem escolher bons profissionais que apurem imediatamente as causas da crise vivenciada, certamente encontrarão soluções viáveis e muitas empresas serão salvas do fantasma da Falência.

Assim, em decorrência do crescimento desordenado eclodiram-se

ilegalidades referentes à exploração da atividade comercial, forçando adaptações

estruturais e legais, o que influenciou na utilização de metodologia mais acertada

para a promulgação de uma solução, qual seja, investir na prevenção através

fiscalização pública, sobretudo tributária, como meio de coibir a hipótese latente de

fraude seguida da falência.

Dessarte, a Lei 11.101/2005, através do complexo de dispositivos legais

norteadores de tal exercício preventivo, é possível hoje aos devedores em fase de

quebra empresarial gozar dos benefícios do processo falimentar, que se bem

realizado, pode proporcionar a reestruturação da empresa, a recapitalização

financeira e o retorno à atividade outrora explorada.

Com a vigência desta, considerando que o foco fundamental é proporcionar

meios eficazes de fazer com que a empresa regresse à condição de adimplente para

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com seus credores, veremos detalhadamente em oportunidade posterior, as

inovações elencadas em sua essência que corroboram com tal afirmação. Estas

novas se perfazem principalmente na razoável utilização do instrumento da

compensação de créditos tributários para o pagamento de dívidas onde a empresa

deve obrigatoriamente apresentar um ‘projeto de recuperação’ ante a Recuperação

Judicial; uma vez decretada à falência esta não mais será suspensa – antiga

concordata suspensiva; Dentre tantos outros meios inovadores.

Sob a ótica pública é imperioso compreender o motivo de tamanhos

benefícios trazidos pela lei. Vejamos a Constituição Federal:

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; VIII - busca do pleno emprego.

Ora, é certo que a Carta Magna elencou em sua natureza tais dispositivos a

fim de incentivar a ordem econômica, e consecutivamente, a atividade empresarial.

A preservação da função social da propriedade não se limita apenas ao

aspecto imobiliário privado, mas, sobretudo a adequada exploração que deve ser

realizada neste, impulsionando o crescimento da economia, da sociedade, bem

como da arrecadação tributária em potencial proporcionada pelo exercício

econômico.

Não obstante, compreende-se diametralmente a significativa previsão no que

tange ao incentivo à livre concorrência, a fim de desvincular a exploração econômica

privada da autorização pública. Esta deve ser vislumbrada como a previsão legal

que estimula de fato a concorrência entre os particulares, ou ainda, nos casos

convenientes ao poder público. Igualmente, é saudável para a sociedade conter em

sua essência o concurso acirrado entre empresas que respectivamente disputem

entre si o domínio de mercado.

A existência e incentivo a tal exploração em multiplicidade beneficia o cidadão

no que tange precipuamente à diminuição dos preços das mercadorias para atrair

mais compradores e à acessibilidade através da facilidade na forma de pagamentos;

quanto às benéfices ao setor público, a existência de concorrência possibilita o

impulsionamento do mercado, cumprimento da função social, arrecadação de

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tributos, nascimentos de oportunidades de empregos para a sociedade, entre tantos

outros aspectos.

Todavia, tal liberdade e incentivo devem ser encarados sob a ótica social,

sem que se permita o desrespeito às leis. Assim, o incitamento à atividade

empresarial pela livre concorrência está cercada sobre a barreira legal, que não

delimita, mas disciplina a atuação em prol do interesse público.

Vale considerar:

A falência foi instituída para eliminar do mercado as empresas deficitárias, os empresários “mal intencionados”, mediante a liquidação judicial dos seus ativos para a satisfação dos credores, resultando no encerramento de suas atividades e na consequente dispensa de seus empregados. Consagrou-se, assim, o mito de que o comerciante falia por má-fé, por ter o intuito de lesar os seus credores, o que não é verdade. Os empresários considerados de boa-fé, por sua vez, contavam com a recuperação extrajudicial ou judicial – um favor legal concedido, independentemente da vontade dos credores, ao devedor comerciante honesto e infeliz que preenchesse determinados requisitos formais taxativamente previstos em lei. Esse favor poderia consistir na prorrogação do prazo para pagamento da dívida, na redução do seu valor ou na reunião de ambos os benefícios.4

No plexo problemático abordado, compreende-se a significativa

atuação da Lei 11.101/2005 que disciplina o Processo Falimentar, no que tange

desde a Recuperação Extrajudicial e Judicial, que tão somente objetiva o retorno do

empresário ao mercado econômico; e se necessário a decretação da falência do

devedor,

Desta feita, resta esclarecer que a vertente de que o processo falimentar

objetiva extinguir ou até mesmo punir o empresário está ultrapassada, pois com o

advento da Carta Magna influenciada com ótica positivista, o que é menos

interessante para o poder público e a sociedade é vislumbrar a extinção efetiva do

agente econômico, que por sua vez gera o desemprego, diminui arrecadação

tributária, estimula o monopólio empresarial em determinados ramos, que não é

conveniente para o mercado, entre tantos outros aspectos negativos.

Portanto, realizada a abordagem histórica do processo falimentar, iniciando

pelas primeiras formas de cobrança ante o inadimplemento do devedor,

ultrapassando a restrição da vida, liberdade e locomoção do devedor, para por fim

volver o interesse para com o patrimônio do insolvente. É certo o desenvolvimento

positivo das empresas a qual vislumbram o processo previsto na Lei 11.101/05 como 4 MACEDO, Gabriela Silva. O instituto da recuperação de empresas e sua função social . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3212, 17 abril de 2012.

21

um amparo a fim de sanar com todo e qualquer inadimplemento perante os

credores.

Neste norte, faz-se essencial considerar que a atual Carta Magna

recepcionou com base no Princípio da Presunção de Constitucionalidade as

disposições legais que asseguraram à intervenção pública no que tange à

insolvência empresarial, a fim de possibilitar o adimplemento dos credores ante

distribuição da massa falida.

A partir desta ótica, analisando a presente realidade, conclui-se que os

elementos dominantes da Lei 11.101/05 se perfazem em instrumentos de auxílio à

empresa insolvente, bem como para com todos os tipos de credores, desde os

particulares até o poder público. Entretanto, não temos a pretensão de esgotar tal

tema, o que seria uma tarefa bastante difícil, mas sim de elencar a incidência do

direito tributário, de modo geral, no processo falimentar. Bem como apontar os

principais fatores que corroboram para com a solução utilizada por ambas as partes,

sobretudo ao agente econômico.

22

2 PROCESSO FALIMENTAR NO BRASIL: considerações gera is

O conceito de falência deriva do latim “fallentia” que tem seu significado nos termos

enganar, falsear, esconder, encobrir, lograr, induzir em erro. Aplicado ao aspecto comercial,

fundamenta-se na compreensão “não ter como que pagar os credores, fracassar”.

Este fora o real entendimento acerca da temática em tela até a instituição do Código

Comercial Francês em 1808, onde primeiramente constituiu nova forma, e o instituto

passou a ser compreendido não como uma retaliação ao devedor, mas uma

intervenção na empresa/empresário onde o foco era recuperar a situação a quo,

saldando os débitos inadimplentes.

Atualmente, o fundamento do processo falimentar está previsto na lei nº

11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas – que regula a recuperação judicial

e extrajudicial, e a falência do empresário; que foi promulgada em 09 de fevereiro de

2005, com vigência a partir de 120 (cento e vinte) dias da sua publicação, passando

a vigorar em 09 de junho de 2005.

A palavra falência, sob o ponto de vista técnico-jurídico atual, passou a

exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfação de débitos, dado a

impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos

pagamentos devidos.

A função normativa tem por objetivo básico viabilizar a recuperação de

empresas que estejam com dificuldades de se manter no mercado ou passando por

crise financeira, e caso seja estritamente necessário, regular sua falência.

Como outrora explanado, a real expectativa deste novo conceito de processo

falimentar, através da referida lei, é de proporcionar os instrumentos necessários a

empresa em quebra, a fim de dar condições a sua recuperação e fazer com que

possa novamente contribuir através de sua permanência no mercado, mantendo

empregos, produzindo, impedindo o fechamento de portas para a economia,

acirrando a concorrência etc.

Nas palavras do mestre Carvalho de Mendonça, a falência não mais se presta

a servir de instrumento de “ignorância e de desonra, nas mãos de credores para a

vingança pessoa contra o devedor”.5

5 CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro , v. VII, 7ª ed, atualizada por Roberto Carvalho de Mendonça, Rio de Janeiro. 1963, v. 7.

23

Por conseguinte, conclui-se que analisando a perspectiva magna da lei, o fim

se finaliza frente à preservação da atividade empresarial; e caso seja necessário,

proporcionar a dissolução desta em igualdade para com os credores, impedindo que

uma parcela minorada obtenha vantagens que não lhe convém.

Estruturalmente, a falência, como termo em si, conceitua-se como o conjunto

de condutas que exteriorizam, diametralmente, um desequilíbrio no patrimônio do

devedor.

Já o instituto falimentar – entenda-se também, processo falimentar - faz

emergir um complexo de regras, estabelecidas pela legislação competente com o

escopo de oferecer solução ao estado de intranquilidade financeira suportado pelo

devedor, que não possui patrimônio capaz de atender ao cumprimento de suas

dívidas. Assim, duas opções a instrução normativa oferece: proporcionar a solução

para crise ante a recuperação, ou a liquidação definitiva.

Neste caso, a lei nº 11.101/05, se perfaz no prisma dualista, compreendendo

o processo de insolvência empresarial [Recuperação] e a Falência.

A título de informação, alguns países europeus como Alemanha e Portugal,

adotam processo semelhante a qual compreende um processo unitário que se inicia

pela tentativa de recuperação judicial da empresa, e caso assim não seja possível, a

decretação da falência.

A primeira impressão é possível confundir a distinção entre complexo unitário

ou dualista, uma vez que ambos possuem características semelhantes quanto à

recuperação judicial e falência. Todavia, o que distingue é a ideia de que no

complexo unitário é necessário, para alcançar a falência, que a sociedade

empresarial tenha se submetido obrigatoriamente à recuperação judicial, e assim

esgotado, esta, decretar-se-á a submissão à segunda fase, no caso, decretação da

falência.

No que tange ao complexo dualista compreendemos a existência igualitária

dos dois processos, mas caberá a parte legítima, requerer à falência ou recuperação

judicial, e o Poder Judiciário decidirá conforme necessitar o caso concreto. Portanto,

o que desmistifica tal questão é o fato de que no aspecto dicotômico um processo

não está vinculado intrinsicamente ao outro, como acontece acerca do complexo

unitário.

Na inteligência de, Trajano de Miranda Valverde, ainda que a lei tenha

adotado o complexo dualista, defende ele o oposto como segue:

24

O melhor sistema conceitual seria apresentar a insolvência empresarial ou falência diante de uma unidade processual, superando-se a dicotomia existente. Neste processo único, após reconhecer-se o estado de insolvência do devedor, seja por iniciativa própria ou de algum de seus credores, ensejar-se-ia, prioritariamente, a recuperação da empresa econômica e financeiramente viável, através de todos os meios possíveis. Na sua inviabilidade, promover-se-ia a liquidação judicial do patrimônio do empresário insolvente.6

Neste entendimento, estar-se-ia oferecendo um tratamento à situação jurídica

de insolvência deste empresário, em melhor atendimento aos anseios da economia

contemporânea, prestigiando, como regra, a recuperação, só se partindo para a

decretação da liquidação definitiva quando a recuperação não se mostrasse viável

ao interesse particular e público.

Data máxima vênia ao ilustre doutrinador, a posição a ser abordada neste

presente escrito é aquela adotada pela legislação uma vez que nos parece mais

recomendada, para a atual realidade vivida no Brasil, onde a exploração empresarial

é muitas vezes fundada em fraude para com os credores e cofres públicos,

desvirtuando a previsão legal posta em vigência, optar pelo complexo uníssono.

Tal discordância não pode ser compreendida como total limitação ao

processo de falência; o que nos parece ingênuo é crer na ineficácia total da tentativa

legítima de recuperação judicial ou extrajudicial. Contudo, vincular um processo ao

outro, desconsiderando a decretação direta de falência não nos parece adequado,

uma vez que, a depender do caso, deve o juízo deliberar conforme lhe for

convincente a partir da análise da situação fática e de direito.

Neste diapasão, aderindo à ótica dicotômica, vislumbramos que o processo

falimentar no que concerne a falência não objetiva tão somente a extinção da

atividade empresarial no mercado, realizando a eliminação do empresário,

econômica e financeiramente insolvente, sem a viabilidade da recuperação. Visa,

pois, preservar o mercado, impedindo que prossigam em suas atividades, dado a

evidente perturbação e desequilíbrio que são capazes de nele preservar.

Ora, a decretação da intervenção através do processo falimentar, seja ele em

qualquer das modalidades legais, não deve ser realizada de qualquer forma, e a bel

prazer do competente juízo para tanto. Preliminarmente é feita análise dos fatos e

dos direitos, para por fim vislumbrar qual a modalidade mais adequada a ser

6 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências , 4ª Ed. Revista e aualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense, 1999.

25

adotada, considerando o interesse coletivo. Assim, uma vez decretada, cabe

compreender a presunção de qual tal decisão está fundamentada no bem estar

social, prevenindo ou evitando que haja desgaste contínuo nas relações comerciais

em virtude da inadimplência de um determinado devedor.

Em outro norte, é certo que a decretação apresenta-se como relevante

instrumento a assegurar a todos os credores habilitados um tratamento racional da

liquidação do patrimônio, ora denominado de massa falida, obstando abusos ou

preferências indevidas e injustas, garantido, acima de tudo, as beneficies da par

condition creditoruim, ou seja, o tratamento igualitário, justo e isonômico entre todos

os credores de uma mesma categoria. Vejamos:

Art. 75. [...], ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos , inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

[grifos nossos]

Neste mesmo sentido, a lei prevê instrumentos que impedem ou minimizam

os prejuízos suportados pelos credores que aguardam a liquidação do patrimônio do

insolvente, seja na recuperação em seus dois aspectos ou no caso da falência.

Art. 112. Os bens arrecadados poderão ser removidos, desde que haja necessidade de sua melhor guarda e conservação , hipótese em que permanecerão em depósito sob responsabilidade do administrador judicial, mediante compromisso.

[grifos nossos] Art. 113. Os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscad a ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente , após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

[grifos nossos]

As referências retro, em sua essência possuem determinadas especificidades

já em seus primeiros apontamentos que, por si só, situam o meio no qual se aplicará

tal instrumento legal o princípio do interesse coletivo. Assim, faz-se necessário

analisar a regra geral, cuja aplicação estabelecerá o entorno limite do objeto de

estudo.

2.1 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

A Lei 11.101/2005 inovou substancialmente a matéria em referência acerca

daquela tratada no Decreto-Lei nº 7.661/45, em que aparecia como ato de falência a

26

convocação extrajudicial de credores para lhes propor dilação, remissão de créditos

ou cessão de bens.

Tal acordo entre as partes, para lograr êxito, deveria ser admitido por todos os

credores, pois caso apenas um deles rejeitasse tais condições, levar-se-ia a

conhecimento do juiz competente os motivos para tanto, e a partir de então, poderia

ser decretada a falência.

Atualmente, resta descaracterizada a hipótese retro de presunção de

insolvência do devedor. Uma vez aceito o acordo extrajudicial, deve-se presumir

incondicionalmente a altivez do devedor no que tange ao pagamento dos débitos.

Na realização destes pactos, é importante considerar a crise financeira

suportada pelo devedor e, assim, no que for possível ao credor, proporcionar

condições favoráveis à reestruturação da empresa. Ressalta-se que tal dever não é

oriundo da lei, mas apenas uma tendência de conduta a ser realizada entre as

partes; sendo livre a estas assim convier o que lhe for financeiramente possível.

Fabio Ulhoa Coelho7 aponta na recuperação extrajudicial importante

distribuição de benefícios destinada aos credores, que pode ser global ou parcial,

adotando rotineiramente as feições que segue:

a) Benefícios moratórios, que consistem basicamente na dilação de prazos

para quitação do débito;

b) Remissão parcial dos débitos, que se perfaz na redução de encargos e

juros ou até mesmo a redução do valor principal da dívida;

c) Alteração das condições de pagamento ou possibilidades de garantias;

d) Abstenção de protestar juntos aos órgãos de inadimplentes;

e) Parcelamento das dívidas etc.

O primado da recuperação extrajudicial pode ser celebrado entre as partes,

mas podem estas optar pela homologação judicial que torna o acordo

presumidamente exigível. De tal modo tal homologação traduz certas vantagens

acerca do aspecto derivado do ato judicial, sendo:

a) A constituição do título executivo judicial, nos termos do artigo 475-N,

inciso V do CPC, a partir da sentença de homologação do plano de

recuperação extrajudicial (art. 161, §6º);

7 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, São Paulo. 2005.

27

b) A impossibilidade de distribuição do pedido de homologação se o credor

signatário desistir de sua adesão sem a anuência expressa de todos

aqueles que subscrevem. Ou seja, o acordo torna-se indecomponível (art.

161, §5º);

c) Possibilidade de alienação em hasta pública de filiais ou unidades

produtivas isoladas, quando do acordo constar a providência (art. 162).

Em síntese sobre o aludido, constata-se que o fim primordial da Recuperação

Extrajudicial é possibilitar que o devedor acorde diretamente com os credores, em

todo ou em parte, novas condições para o cumprimento de suas obrigações,

buscando como procedimento uma solução a ser negociada para crise econômico-

financeira em que se vê inserido.

Encontrada a satisfação das partes nos termos e condições a serem

implementados, é suficiente para que os efeitos dessa renegociação sejam

alcançados e que o devedor firme com seus credores os respectivos instrumentos a

fim de tornar ao estado a quo do adimplemento, e continuar respectivamente

exercendo suas atividades empresariais impulsionando o mercado econômico.

2.2 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Preliminarmente, frisa-se no que concerne à distinção entre a recuperação na

forma judicial e na extrajudicial com homologação judicial. Conforme veremos a

seguir, a primeira fundamenta-se desde a sua essência até o seu fim sob a ótica

judicial. Enquanto a segunda está basilada em negociações particulares acordadas

pelas partes que optam pela homologação judicial.

Clarear-se-á que a recuperação na modalidade judicial pouco se assemelha

com aquela. E sua explanação específica cuidará de proceder com o esclarecimento

desta distinção.

Empós, o instituto da recuperação vem desdenhado precisamente com o

objetivo de promover a viabilização da superação da condição de insolvente,

motivado por um interesse na preservação da atividade explorada pelo devedor,

bem como o foco de manter o equilíbrio econômico-social em toda a sociedade.

Pois, a exploração da atividade empresarial é usualmente fonte produtora de bens,

serviços, empregos e tributos que garantem o desenvolvimento capitalista de um

país.

28

Determinados por esta ótica, a recuperação judicial proporciona meios de

superar a crise financeira pressupondo a viabilidade da empresa ante a sua

importância no meio social. Assim, a sua extinção não é o foco legal, só assim será

quando comprovada a inviabilidade de seu exercício frente a seus credores.

Neste norte, em regra, compete ao devedor empresário requerer o amparo da

recuperação, não se admitindo sua implementação pelos credores particulares,

Ministério Público, administrador judicial etc. Contudo, a lei ressalva ao cônjuge

sobrevivente, herdeiro do devedor ou inventariante, bem como sócio remanescente

o direito de pleitear tal intervenção, nos moldes do parágrafo único do art. 48, Lei

11.101/2005.

Não obstante, para que possa o devedor veicular o seu pedido de

recuperação judicial e, assim, venha ele a ser processado, de modo a assegurar-lhe

o oferecimento de um plano de recuperação a ser submetido ao crivo de seus

credores, precisa atender, cumulativamente, algumas condições de ordem pessoal

ou subjetiva relacionados aquele dispositivo legal. Vejamos:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

No temário sobre o devido exercício regular da atividade há mais de dois

anos, caput, é certo que na oportunidade do ajuizamento do pedido, necessitar-se-á

que o empresário devedor demonstre o exercício regular da atividade empresarial

por período superior ao retrocitado, apresentando ao requerimento certidão de

inscrição na Junta Comercial. Por exclusão, ressalta-se que são obstados de

requerer a recuperação judicial os empresários de fato ou em situação irregular;

Já acerca do aludido inciso I preconiza que para deferimento da recuperação

ao empresário não seja falido no estado atual. Contudo, não impede que, se

sobreveio à recuperação em outrora, e as responsabilidades oriundas desta estejam

devidamente declaradas extintas por sentença transitada em julgada, possa pleitear

a recuperação.

Tal exigência é óbvia uma vez que o fim desta modalidade é evitar a

decretação da falência. Ademais, esgota-se a desinteligência de afirmar que a

falência é forma restritiva de extinção da sociedade empresarial. Esta pode ser sim

29

compreendida como condição à extinção, mas não profere que o seu único e

exclusivo fim é o aniquilamento empresarial.

Ora, conforme interpretação restrita do texto legal, seria possível vislumbrar a

possibilidade de uma empresa suportar o ônus da falência, tornar a capitalizar-se e

atuar no mercado, mas posteriormente necessitar das beneficies da recuperação

judicial.

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

Acerca do primado dos incisos II e III, revelam-se a exigência do empresário

não ter, há menos de cinco anos, ou oito se ME ou EPP, obtido de concessão da

recuperação judicial.

Tais mecanismos se mostram como formas de inibir a aglomeração

exacerbada de pedidos de recuperação legal de forma desnecessária e injustificada

no poder judiciário, ou ainda que este seja motivo que corrobore a compreensão que

a inadimplência estará amparada por tais benefícios.

Todavia, é conveniente estabelecer brevemente a interpretação

inconstitucional frente a previsão legal retro. Tal crítica fundamenta-se no inciso III

no que tange a restrição ao período de oito anos para as ME’s (Micro Empresas) e

EPP’s (Empresas de Pequeno Porte) - Seção V, Capítulo III da Lei 11.101/2005 -

requererem a intervenção judicial.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Ressalta-se que segundo Spínola8, é imperativo que as microempresas e

empresas de pequeno porte tenham um tratamento tributário e creditício

diferenciado, haja vista que, são elas as responsáveis pelo grande impulso na

economia nacional.

Ora, o artigo 179, CF determina a adoção de tratamento diferenciado,

compreendido com favorecido ou benéfico, a tais tipos de empresas como forma de

8 SPÍNOLA, André Silva. O tratamento diferenciado, simplificado e favorecid o concedido à microempresa e

à empresa de pequeno porte. Princípios constituciona is da isonomia e da capacidade contributiva . Disponível em: Acesso em: 15 dez. 2007

30

incentivo a sua exploração. E preceitua-se que a União, os Estados, o Distrito

Federal e os municípios dispensarão tratamento jurídico diferenciado às

microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentivá-las pela

simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e

creditícias.

Em contrapartida, verifica-se que a referida lei aduz um dispositivo que

claramente prejudica tais empresas, determinando que a estas se aguardará o

período de oitos anos para pleitear a recuperação judicial de quando extintas as

responsabilidades de falência pretérita.

Ao nosso olhar, nos parece claro e injustificado o desrespeito para com a

norma constitucional que prevê benefícios as ME’s e EPP’s; enquanto a lei

infraconstitucional alarga o período inábil para o pleito, podendo estas suportar

dantescos prejuízos ante a inadimplência para com seus credores e a

impossibilidade do gozar da recuperação judicial.

Com a devida vênia, tal prazo diferenciado não se coaduna com o

mandamento constitucional do tratamento diferenciado dado às Micro Empresas e

Empresas de Pequeno Porte. Exige-se assim um tratamento diferenciado no sentido

de que seja simplificada a atividade empresarial de referidas empresas, e sendo, um

prazo maior que o exigido às demais empresas, mostra-se incompatível o tratamento

favorecido exigido às ME’s e EPP’s.

Portanto, pode-se concluir que o artigo 48, III da Lei 11.101/2005 é

inconstitucional por não atender à exigência do tratamento beneficiário. Ao invés,

traz uma exigência mais gravosa do que para os demais agentes econômicos.

O que se mostra razoável e que atenderia o tratamento diferenciado delegado

às ME’s e EPP’s, é que a exigência seja igual ou menor da prevista para as demais

empresas, contudo com as simplificações trazidas pela Seção V do Capítulo III da

Lei 11.101/2005.

Ainda que a Seção V elenque um sistema mais vantajoso, nos parece

inadequado a intenção do legislador em equilibrar a situação optando por tratamento

prejudicial às ME’s e EPP’s.

É certo que a igualdade se constitui no tratamento isonômico nos casos

determinados, ou seja, a sujeição aos mesmos direitos e deveres; também se

reveste no tratamento desigual dos casos desiguais. Carmem Lúcia Antunes Rocha

traz definição precisa para o princípio da igualdade:

31

[...] o que se pretende, então, é que a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. Há se desbastarem, pois, as desigualdades encontradas na sociedade por desvirtuamento sócio-econômico, o que impõe, por vezes, a desigualação de iguais sob o enfoque tradicional9.

Tal princípio é, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, “dos mais importantes

da Constituição: ele incide no exercício de todos os demais direitos”10.

Para que haja a aplicação de desigualdade é necessário, conforme aduz Alexandre

de Moraes, “a existência de uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com

critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se

em relação de proporcionalidade entre os meios empregados e finalidades

perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias

constitucionalmente protegidos11”.

No caso em comento, inexiste justificativa plausível para impor a necessidade

de atividade mínima de 8 anos para pedir a recuperação judicial e extrajudicial às

Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte.

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Convindo a análise do Inciso IV, reza não ter sido condenado ou não ter,

como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada, por sentença

transitada em julgado, por qualquer dos crimes previstos na Lei 11.101/05.

A opção adotada pelo legislador ao estender os efeitos da condenação

criminal definitiva anterior ao administrador ou o sócio controlador, de modo a

impedir a pessoa jurídica de obter recuperação

Ora, a lei em questão visa precipuamente preservar a sua existência do

empresário de modo a proporcionar benefícios à adimplência para com os credores.

Neste norte, considerar que os indivíduos sem idoneidade impossibilitem a

sociedade empresaria de gozar as beneficies da recuperação não nos parecer

corroborar com a corrente preconizada no dispositivo legal.

9 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional . 20. ed. atual. - São Paulo Saraiva, 1999 10 ----- Idem 11

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 13. Ed. Atlas, São Paulo, 2003.

32

Porquanto, Data Máxima Vênia, a solução quimérica a ser tomada,

considerando o princípio da conservação empresarial, se perfaz no afastamento dos

sujeitos infratores da administração da empresa; não o impedimento desta de

pleitear a recuperação, devendo, pois prosseguir enquanto viável, visto que os

interesses envolvidos na sua atividade superam a condição social dos sócios ou

administrador, mas alcançam o interesse de toda a sociedade.

Cumpridos os requisitos em tela, apresentados ainda a documentação hábil

que comprove a necessidade da intervenção ante a recuperação, espera-se o

deferimento do juiz, que concederá o pedido do devedor ordenando o

processamento da recuperação judicial.

Ultrapassada tal explanação básica, abordar-se-á, uma vez que o objeto do

presente escrito trata da incidência do direito tributário no processo falimentar.

Não obstante, tem-se estritamente necessário tecer tais considerações a fim

de que compreendamos a finalidade e as características base do processo

falimentar, em suas três modalidades.

2.3 DA FALÊNCIA

O conceito jurídico-econômico de falência prende-se à noção de que se

constitui de um estado de insolvência, levando em consideração primordialmente a

situação patrimonial do devedor.

O sistema falimentar propõe uma investigação da condição econômica

deficitária do patrimônio do devedor, que se traduz pelo carecimento patrimonial do

empresário, apresentando-se insuficiente pata satisfazer suas dívidas.

Esta sistemática materializa-se geralmente ante a impontualidade injustificada

do pagamento das dívidas. Assim, tem-se a caracterização da insolvência como

decorrência do não pagamento de uma dívida líquida, isto é, certa quanto à

existência e determinada quanto ao objeto de respectivo vencimento.

Vislumbrado o inadimplemento, e atendidos os requisitos iniciais para

requerimento do processo falimentar, enseja-se a sua decretação através de

sentença. E é por esta que se imprime o estado de insolvência, que passa a ser

juridicamente qualificado como falência.

33

Uma vez configurada, conforme inteligência de Ricardo Negrão12, a falência

se conceitua instrumentalmente:

Processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre e os credores.

De tal complexidade se envolve o Direito Falimentar que sua principal

característica é ser pluridisciplinar. O instituto da falência não se restringe aos

domínios do Direito Privado; penetra no Direito Público, em cada um dos quais vai

buscar regras, preceitos e ensinamentos, tendo, muitas vezes, de modificá-los a fim

de adaptá-los ao grande meio de execução coletiva que trata de organizar.

Inspira-se ainda na ciência econômica, cujos fenômenos não lhe devem ser

estranhos, na ciência financeira e estatística, onde verifica a prova do resultado do

seu funcionamento. Apreciada economicamente, a falência interessa não somente à

economia individual com a pública, pois incontestavelmente perturba o crédito

público, produz dispersão de capitais, trazendo dano para a economia geral.

Destarte, ultrapassadas os atributos conceituais, vislumbrar-se-á às

características particulares da falência no direito brasileiro, distinguindo-se das

demais modalidades outrora explanadas.

Em primeiro lugar, a falência é reservada somente ao devedor empresário –

regular ou irregular. A LREF é enfática (art. 2º) que não estão submetidos à falência

e recuperação as seguintes pessoas jurídicas:

I - empresa pública e sociedade de economia mista; II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Note-se que o regime de exclusão de algumas sociedades empresárias do

regime falimentar já era uma realidade na vigência da lei anterior, sendo apenas

endossado pelo novel diploma normativo.

Ademais, o fato das pessoas jurídicas enunciadas ao norte não estarem

sujeitas à LREF não significa que estas não possam ser liquidadas quando em crise,

12

NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa; volume 3 – 2ª ed. rev. e atual. – São Paulo. Ed.

Saraiva, 2007.

34

pois existem leis específicas que autorizam esta solução, mas que ao mesmo tempo

estabelecem procedimentos diferenciados para levar a liquidação a efeito. É o caso,

da Lei nº 6.024/1974 disciplina a intervenção e a liquidação extrajudicial de

instituições financeiras, dando poderes ao Banco Central do Brasil para intervir, ou

até liquidar referidas pessoas jurídicas.

Em segundo lugar, há situações previstas em lei que caracterizam o estado

falimentar - art. 9413. Contudo, não pressupõem a insolvabilidade ou a simples

inadimplência, mas tão somente a impontualidade injustificadaou atos e situações

fáticas definidas na própria lei.

Nestes casos basta à demonstração por instrumento de protesto, do não

pagamento, na data de vencimento, de obrigação líquida constante de um ou mais

de um título executivo, cuja soma, ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários

mínimos, sem que exista razão relevante para a inadimplência.

São os casos dos títulos executivos, que possibilitam a decretação de falência

imediata, quando atendido os requisitos legais.

Partindo deste pressuposto de liquidez, em que a caracterização da

impontualidade subentende a existência de uma obrigação líquida, constante no

título executivo, resta assegurar que nem todas as modalidades poderão embasar o

pedido falimentar, porque ilíquidas. Com essas diretrizes, pode-se concluir que nem

todos os títulos judiciais e extrajudiciais servirão para fundamentar o pleito

falimentar, com base no art. 94, I.

Em terceiro lugar, não se exige que os créditos deem origem ao pedido

falimentar tenham origem mercantil; em outras palavras, salvo as ressalvas legais,

quaisquer que sejam as modalidades da exigência de créditos, bem como a origem

que se deu, pode ser causa de pleito para o deferimento da falência.

Contudo, existem restrições a determinados tipos de credores, no que se

refere à iniciativa para o requerimento ou para a habilitação no concurso universal. É

o que ocorre com os credores por obrigações a títulos gratuitos, que, não possuindo

título exigível na falência, não podem, por conseguinte, requerê-la.

13 Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [...]

35

Obviamente, pelo motivo de inexistir onerosidade nas relações obrigacionais

entre as partes, torna-se inviável o pleito falimentar. Ora, não é adequado para com

o sujeito adimplente, que suporte a decretação da falência sem sequer descumprir

com suas responsabilidades. Não há, pois fundamentação jurídica que configure o

nexo de causalidade entre o pedido e a causa de pedir.

Em quarto lugar, o título executivo que acompanha o pedido inicial, na

hipótese de falência requerida com fundamento no art. 94, I, necessita estar vencido

e protestado, devendo ainda, corresponder a mais de que quarenta salários mínimos

na data do pedido de falência.

Tal elemento é bastante claro frente ao Direito Comercial brasileiro. Uma vez

que apenas considera-se devedor, o sujeito que ultrapassou o lapso temporal hábil e

não cumpriu com suas obrigações. A partir deste esgotamento, configurar-se-á

devedor. Anteriormente ao vencimento, de modo óbvio, devemos presumir que o

mesmo cumprirá com suas obrigações, cabendo a este optar pelo prazo mais viável,

dentre dos limites estabelecidos.

Por fim, tais especificações são destacadas em uma análise essencialmente

restrita ao campo do direito falimentar, já que o objetivo primordial não é esgotar a

temática relacionada à modalidade da falência, mas apenas proporcionar

entendimento esquematizado das particularidades deste processo, distinguindo-o

dos demais.

Inquestionavelmente, a falência é uma construção bastante habilidosa por

parte do legislador, cuja sua efetiva extensão competirá necessariamente ao caso

concreto e respectivamente aos tribunais decidir.

36

3 DAS IMPLICAÇÕES DO DIREITO TRIBUTÁRIO FRENTE À LE I 11.101/2005

Nesta oportunidade abordar-se-á a incidência do direito tributário no processo

falimentar, a partir de suas normas gerais, excluindo o aspecto dos impostos que

será abordado em ocasião posterior, e de que forma este ramo do direito pode

beneficiar o credor, ou ainda a essência normativa vigente da lei.

Ademais, vislumbra-se pontualmente uma análise destes referidos liames, a

fim de proporcionar um esclarecimento conciso frente à obediência ao principal fator

norteador desta lei, qual seja a manutenção da agente econômico, visando a sua

permanência no mercado.

Vejamos, pois o confronto travado entre o interesse inerente ao processo

falimentar frente aos interesses em matéria tributária, que visa, claramente, à

soberania do poder público como encargo representativo da coletividade.

3.1 DA COLOCAÇÃO EM PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANTE O

ROL DE CREDORES CONCURSAIS

A repartição os créditos da massa falida funda-se no tratamento paritário dos

credores. Tal implica, em essência, reconhecer a necessidade de proteção a direitos

e compatibilizar situações de desigualdades. Assim, almeja o processo falimentar a

harmonia dos interesses dos credores sobre o ativo do devedor.

Nesse escopo de harmonização, o processo falimentar, em obediência à

previsão elencada no Código Tributário, vislumbrava a inteligência de que os

créditos oriundos de dívidas tributárias tinham preferência frente às demais dívidas,

ressalvadas apenas as de natureza trabalhistas.

Continuamente, embalde o processo falimentar, os créditos tributários são

tidos como preferenciais, vez que este são essencialmente destinados ao interesse

público. Porquanto, a veemência da coletividade sobrepõe-se aos interesses

particulares, e tão somente aqueles créditos destinados às dívidas trabalhistas, onde

o seu respectivo credor pode suportar danos irreparáveis caso não perceba o

quantum de direito, e aqueles referentes a crédito com garantia real, é que gozam

de maior privilégio para com os créditos públicos.

Tal presunção goza de condição indecomponível, onde até o pretérito

momento os demais créditos se não os já excetuados, subordinavam-se a

obediência na ordem preferencial de percepção de valores.

37

Esta inteligência incontrastável obstou-se com a inovação trazida pelo

advento da Lei Complementar nº 118/2005 onde cuidou da nova redação emanada

ao artigo nº 186 do CTN, ao rol preferencial de que gozava os créditos tributários

frente Às demais dívidas.

Esta mudança derivou na modificação do dispositivo de que resultou nova

compreensão. Consistindo:

Art. 186 - O crédito tributário prefere a qualquer outro , seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Parágrafo único . Na falência: I - o crédito tributário não prefere aos créditos extr aconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos te rmos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II - a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e III - a multa tributária prefere apenas aos créditos subo rdinados .

[grifos nossos]

Observa-se que o referido dispositivo do Codex Tributário, acrescentado pela

LC em tela, prevê a preferência dos créditos não unicamente àqueles decorrentes

da legislação trabalhista ou de acidente de trabalho como anteriormente regia-se.

Com esta modificação, a lei é taxativa ao privilegiar aos créditos com garantia real a

preferência pública.

A partir disto, restou a Lei 11.101/2005 estabelecer o seguinte dispositivo:

Art. 83 - A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da su a natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributá rias;

[grifos nossos]

As inovações frente à publicação das referidas leis simultaneamente, no dia

09 de fevereiro de 2005, de um lado a redação do art. 83, I, da Lei nº 11.101/2005

inovou limitando o privilégio dos créditos trabalhistas a 150 salários-mínimos,

operando uma sensível redução da anterior preferência desses créditos. De outro,

tratou a LC 118/2005 de modificar a redação do art. 186, do CTN e relativizar a

preferência que até então gozava o crédito tributário em relação às demais dívidas

do devedor, excetuadas as trabalhistas. Também na preferência outorgada aos

créditos com garantia real sobre os de natureza fiscal.

38

Na atual disciplina, a preferência do crédito tributário passa a subsistir apenas

em face da parcela da dívida com garantia real que suplantar o quantum do próprio

bem gravado. Na vetusta sistemática, conquanto os créditos tributários com fatos

geradores anteriores à quebra restassem preteridos pelos encargos e dívidas da

massa falida e pelos bens e valores passíveis de restituição, ainda assim, preferiam

aos créditos com garantia real.

Destaque-se que a expressão “créditos tributários” abrange também os

previdenciários, parafiscais e contribuições, independentemente de sua natureza e

tempo de constituição. Tal entendimento se justifica porque aquele conceito trata de

créditos públicos.

Observa-se a significativa peculiaridade trazida pelo inciso III no que fere à

exclusão das multas, oriundas de penalidades frente ao inadimplemento do devedor,

quanto às preferências concursais gozadas pelos créditos tributários.

Todavia, embora não gozem das benéficies do privilégio concursal, as mesma

foram incluídas como legítimas para com aqueles créditos extraconcursais, ficando

em penúltima colocação.

Art. 83 – [...] VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias ;

[grifos nossos]

Tal percepção não deve ser vislumbrada com maus olhos uma vez que tal

colocação é meritória. Anteriormente a vigência desta, a inteligência adotada ante a

jurisprudência pátria se perfazia de que as multas tributárias em sede de falência,

eram consideradas como inexigíveis. Esta foi consolidada pelas Súmulas 192 e 565

do STF, que versam respectivamente: “Não se inclui no crédito habilitado em

falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa”, e ainda, “A multa fiscal

moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em

falência”.

Neste diapasão é possível concluir que não se trata de uma supressão

absoluta, pelo contrário, trata-se de uma inclusão destes créditos no processo

falimentar. O cerceamento versa tão somente sobre a exclusão das multas

tributárias no rol de créditos concursais. Por sua vez a própria lei inovou na

contração da multa no rol de créditos hábeis a perceber o cunhão ativo do devedor.

Considerando a inócua realidade econômica vivida no Brasil, há de alertar a

especialidade negativa das multas tributárias e seus respectivos índices de

39

conformidade. É certo que estas são particularmente sobrepostas em virtude da

inércia ante o pagamento do tributo. Todavia, ocorre que o complexo financeiro

compostos pelos índices, taxas de correção e juros, frente ao valor inadimplente,

acaba por majorar de forma a comprometer grande parte do capital bruto da

empresa e até a impossibilitar o pagamento.

Desde já se elucida que a solução em questão não é inaplicabilidade de

sanção para com o devedor. Pelo oposto, a penalidade deve ser aplicada, sobretudo

para inibir a sonegação fiscal. Ocorre, que por diversas vezes a inadimplência não é

motiva por ma fé do contribuinte, mas pela inércia do capital de giro no mercado,

fortes concorrências, alta carga tributária etc. E assim, o contribuinte se vê em

situação crítica a qual a única opção é se abster da prestação do imposto.

Finalmente, é certo que a taxa de juros fixada nos débitos, entenda-se a

SELIC, fixada respectivamente pelo COPOM, não leva tão somente em

consideração a ocorrência da dívida, como que em processo judicial a qual o

ajustamento do valor equivale-se a reparação com o dano suportado pelo

merecedor.

O complexo sistêmico que define o quantum a ser incidido nos débitos

tributários considera a conjunção de elementos externos que implicam a majoração

exacerbada das dívidas. Sendo estes: inflação, PIB (Produto Interno Bruto) o

endividamento do setor público para com seus respectivos credores, arrecadação de

tributos, dívida com o FMI, entre outros.

Realizadas esta somatória de fatores, onera-se a fixação dos juros a serem

fixados aos débitos na visão de que o pagamento destes compensam, ou melhor

minoram o déficit estatal. De tal modo, indiretamente o contribuinte é atingido por

efeitos de ambientes externos a dívida em questão.

Por fim, concluí-se que uma vez onerado grandiosamente a estima da dívida,

ascendente será o esgotamento do patrimônio ativo do devedor a fim de saldar seus

débitos, impossibilitando-o de retornar a exploração empresarial.

O que se vislumbra como solução adequada é a previsão legal de medidas de

incentivo através da amortização do montante da multa, não valor principal do

débito, a fim de que o devedor alcance adimplência para com todos os credores e

ainda possa tornar a exercer a atividade empresarial. Tal mecanismo trata-se pois

de resignar parcialmente o valor da penalidade, a fim de incentivar o retorno ao

mercado e portanto o impacto perante a sociedade cuja se deu com a abnegação

40

parcial dos débitos seja sanado pelo impulsionamento do mercado financeiro através

da volta do exercício funcional da sociedade empresária.

3.2 DA COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS COM A UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS

TRIBUTÁRIOS

A compensação tributária é uma das causas de extinção do crédito tributário,

descritas pelo artigo 156 do Código Tributário Nacional. Por tratar-se de uma

espécie única, diferenciada, merece um tratamento detalhado antes de adentrar na

abordagem frente ao processo falimentar.

Conceitualmente, a compensação ocorre quando duas pessoas são ao

mesmo tempo credoras e devedoras uma da outra, onde as obrigações extinguem-

se até onde se compensarem. No caso do direito tributário, regra geral, o sujeito

passivo é o contribuinte, devedor do tributo. Mas tal contribuinte também pode ser

credor da Fazenda Pública, em geral, por ter pago tributo em valor superior ao

devido, ou por não ser devida a exação14.

Neste norte, uma vez regulado pelo CTN, vislumbram-se elementos

fundamentais à hipótese de utilização da compensação como extinção do crédito

tributário.

Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Assim, são requisitos essenciais para a compensação tributária:

a) Autorização legal: Este elemento fundamental deriva do princípio da estrita

reserva legal que preside as relações administrativa e tributária em nosso sistema

legislativo (arts. 97 do CTN, 5º, inc. II, e 150, inc. I, da Constituição de 1988).

Frisa-se que a lei responsabiliza a autoridade administrativa ao

estabelecimento de condições e a exigência para que o contribuinte goze da

utilização da compensação tributária, não cabendo a este negar-lhe se suprimido os

requisitos. Pois, tal atividade detém natureza vinculada, não abundando ao agente

público qualquer palco de discricionariedade.

14 ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributário. 3° Edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007.

41

A compensação tributária deve ser encarada como meio a qual se mantém a

ordem social, de forma que a Administração Pública não pode enriquecer

ilicitamente; e assim tornar-se-á um instrumento de fácil habilidade onde na hipótese

de cobrança e pagamento em montante superior ao devido, possa-se reestabelecer

o equilíbrio entre a máquina estatal e a sociedade, na pessoa do contribuinte.

b) Obrigações recíprocas e específicas entre a Administração Pública e o

contribuinte: Muito se questiona quanto à exigência das obrigações entre os seus

sujeitos, motivada pela vigência do art. 66, §1º da Lei 8.383/91 que tratou da

compensação de tributos no âmbito federal, exigindo apenas que seja efetuada

entre tributos e contribuições da mesma espécie.

Por originar na letra da referida lei o termo “tributos da mesma espécie” muito

se debateu, pois alguns juristas sustentaram a interpretação que apenas seriam

compensáveis impostos com impostos, taxas com taxas, contribuição social com

contribuição social etc. A questão, contudo, restou superada através da edição da

Lei 9250, de 26.12.95, que se definiu pelo critério de tributos com a mesma

destinação constitucional.

Conforme mansa jurisprudência do Pretório Excelso, tal questão foi pacificada

no seguinte norte:

Não há confundir a compensação prevista no art. 170, CTN, com a compensação a que se refere o art. 66 da lei 8.383/1991. a primeira é norma dirigida a autoridade fiscal, concerne a compensação de créditos tributários, enquanto a outra constitui norma dirigida ao contribuinte e é relativa à compensação no âmbito do lançamento por homologação15.

Nesse contexto, a compensação do art. 170 do CTN permanece íntegra,

vigente e aplicável a todas as situações que com ela se identifiquem, sendo

imprescindível, apenas, que o contribuinte comprove a liquidez e certeza de seu

crédito, para contrapor-se ao crédito tributário que lhe está sendo exigido. Por seu

turno, a compensação autorizada pela Lei 8383/91 independe de autorização da

Fazenda Pública ou de decisão judicial que reconheça a liquidez do crédito,

podendo o contribuinte fazê-la, assumindo a responsabilidade pelos seus atos. Em

primeiro lugar, porque esta modalidade de compensação não extingue o crédito

tributário, como ocorre com aquela do artigo do CTN. Em segundo, porque não

impede à autoridade administrativa, depois de efetuada a compensação pelo

15 STJ, 1ª Turma, REsp. nº 98.295/96-PR, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, DJ 9.12.06,

42

contribuinte, revisar o ato, fiscalizando as anotações constantes nos livros e

efetuando o lançamento, de ofício, quando entendê-la indevida.

c) Dívidas líquidas e certas: Para a compensação, o quantum a ser pleiteado

deve ser anunciado revestido da liquidez e certeza. Apurado tal valor pela

Administração Pública, evita-se a constrição equivocada do crédito e o

enriquecimento ilícito a qualquer das partes. Assim, o valor que fora pago a maior,

deve ser restituído; podendo ser majorado tão somente pela incidência de

apontadores de atualização monetária.

Consolidada à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,

compreendendo:

A averiguação da liquidez e certeza dos créditos e débitos compensáveis é da competência da Administração Pública, que fiscalizará o encontro de contas efetuadas pelo contribuinte, providenciando a cobrança de eventual saldo devedor.16

E ainda:

Na compensação de tributos na via estreita do mandado de segurança, o aparelho jurisdicional limita-se a declarar a compensabilidade entre débitos e créditos, resguardado à Administração Fiscal o direito de verificar a regularidade do creditamento, apurando o quantum a ser compensado e lançado de ofício o que considerar resultante de erro na apuração17.

Inserida no processo falimentar a compensação tributária detém de

significativa relevância, uma vez que, podendo o agente econômico utilizar-se desta

como meio de extinção dos débitos relativos a tributos, permite-se concluir de

grande valia.

Tratando-se de hipótese que o empresário passe por dificuldades financeiras

e sobrevenha-se a recuperação judicial ou falência, onde dentre os débitos,

encontra-se valores referentes à dívida pública, é conveniente, caso possua créditos

tributários disponíveis, que tais valores sejam devidamente compensados.

A consideração da relevância da preservação da empresa é óbvia neste

momento. O desenvolvimento da atividade econômica organizada envolve a

utilização de diversas atividades, movimentando a economia, criando empregos,

pagando tributos, entre outros aspectos de mesma importância. Assim, mesmo na

falência, há intenção do legislador de preservar essa unidade econômica, sempre

que for possível, possibilitando a presteza de seu labor.

16 STJ, REsp 641.844, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 1 de 26.09.2005, p. 312/3 17 STJ, ArRg no AI n. 1.074.870/SP, Rel. Min. Castro Meira, j. 10.02.2009, DJe de 02.03.2009.

43

Em comentários tal hipótese, onde uma decretada a recuperação judicial ou

falência o empresário continua a exercer suas atividades empresárias, Ricardo

Bernardi18 opina nesse mesmo sentido, infra:

Neste ponto, cabe esclarecer por qual motivo a empresa deve ser vendida de forma integral como primeira opção. O primeiro motivo reside na manutenção da atividade econômica, em atendimento ao princípio da preservação da empresa. Ao admitir a alienação da empresa, a nova lei falimentar permite que o adquir ente continue a desenvolvê-la ao invés de liquidá-la , atendo-se com isso, os empregos, além de evitar a extinção de fonte geradora de tributos e produtora de bens e serviços. [...]

Destaca-se oportunamente que, embora seja importante o pagamento dos

credores, o processo de falência pode servir para manter uma empresa viável nas

mãos de novos proprietários, esperando-se que o Judiciário utilize e dê

preferência aos mecanismos que tornam isso possível. Outra prova de que a

preservação da empresa é acolhida também no processo falimentar, e não só na

recuperação judicial, há a possibilidade de constituição de sociedade de credores

ou de empregados para continuar a atividade, com ou sem a participação dos

atuais sócios da falida, como formas alternativas de realização do ativo, previstas

no artigo 145 da Lei 11.101 de 2005.

Caso não exista tal exceção, toda decretação de falência implicará o

encerramento das atividades do agente econômico, sendo, sinônimo da redução

de empregos e arrecadação de tributos a pagar, diminuição da atividade

econômica e conseqüente prejuízo para o mercado, mesmo nos muitos casos em

que é viável a continuação da atividade nas mãos de novo proprietário.

Baseada em tal exceção a regra, é oportuno vislumbrar o julgado proferido

pela Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria19:

TRIBUTÁRIO. EMPRESA COM DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA AUTORIZADA NA CONTINUAÇÃO DAS ATIVIDADES. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE IPI COM DÉBITOS SURGIDOS APÓS A QUEBRA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. ART. 163 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. A continuidade das atividades do falido tem como norte os interesses da massa, e em última análise, dos próprios credores.Assim sendo, se a empresa demandante vem acumulando créditos de IPI advindos do período pós-quebra, e se não puder compensar com débitos surgidos neste período, evidente que restará

18 BERNARDI, Ricardo. Comentário ao art. 140 da lei 11.101/2005 em Come ntários à lei de recuperação de empresas e falênci a – Coordenação de Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio A. de Moraes Pitombo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 19 1ª Turma do Tribunal de Regional Federal da 4ª Região, Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria. Processo nº: 2003.72.05.000433-1/SC. Julgado em 25/05/2005. Publicado no D.J.U. de 06/04/2005.

44

seriamente prejudicada a continuação determinada pelo juízo falimentar, uma vez que a empresa, além de ter que quitar todos seus débitos relativos a fatos geradores ocorridos após a falência, seus créditos relativos ao mesmo período serão compensados com débitos em aberto oriundos de período anterior. 2. Não há falar em necessidade de imputação ao pagamento nos moldes do art. 163 do CTN, porquanto a empresa impetrante aponta nos próprios pedidos de compensação encaminhados à autoridade fiscal, os débitos que quer compensar com seus créditos apurados no período posterior à decretação da falência. 3. A utilização do crédito é faculdade do credor. É ele que, na condição de titular do direito, deve escolher quais os débitos que pretende quitar através da compensação. 4. Interpretando-se harmonicamente as normas jurídicas atinentes ao caso concreto e conciliando-se os variados interesses conflitantes envolvidos na peculiar situação dos autos (interesse dos credores na continuação das atividades da empresa falida, salvaguarda dos empregos, interesse do Fisco na arrecadação tributária) deve ser assegurado à impetrante a possibilidade de compensar seus créditos de IPI com débitos tributários relativos a tributos vincendos após a data da quebra.

Portanto, a continuidade das atividades do falido tem como norte os

interesses da massa e, em última análise, dos próprios credores. Assim sendo, se o

empresário acumula créditos tributários, e não pude compensar com débitos de

mesmo gênero, evidente restará seriamente prejudicada a continuação determinada

pelo juízo falimentar.

É correto concluir que à compensação tributária se perfaz como importante

método de extinção dos débitos tributários, auxiliando significativamente o agente

econômico falido ou em estado de processo de recuperação judicial a quitar suas

dívidas frente aos credores, e a depender do caso, continuar à exercer suas

atividades frente ao mercado.

3.3 DA SUCESSÃO TRIBUTÁRIA NO PROCESSO FALIMENTAR

Denota-se o espirito sanatorial da Lei 11.101/2005 no que tange a crise

financeira suportada por grande parte do setor empresarial. De acordo com a

arrematação de alguns dispositivos, é coerente a inteligência que tornam princípios

de aplicação cogente, bazilando todo e qualquer procedimento aplicável às pessoas

jurídicas em dificuldade financeira, seus credores e os demais interessados.

A referida legislação concursal procurou socorrer aqueles envolvidos na

inadimplência do sujeito, proporcionando condições para o reestabelecimento das

relações econômicas entre os credores e o devedor.

45

A par desta situação, extraem-se os princípios fundamentais desta lei, na

percepção de Alessandro Borges20, sendo:

a) Princípio da preservação da empresa;

b) Princípio da retirada do mercado a sociedade irreparável;

c) Princípio da redução do custo do crédito no Brasil;

d) Princípio da maximização do valor dos ativos do falido.

Obviamente, não podemos esgotar todos os princípios cabíveis ao processo

falimentar. Contudo, para a investida em tela, elencam-se aqueles mais adequados

para a abordagem a ser seguida.

Frisa-se, nesse sentido, a mensagem deixada pelo relator da PLC nª 71/2001,

o então Senador Ramez Tebet, acerca de eventuais conflitos que possam surgir na

aplicação desses princípios, cujo teor revela e reforça a necessidade de uma

interpretação maciçamente teleológica da nova lei: “Nesses casos, é necessário

sopesar as possíveis consequências sociais e econômicas e buscar o ponto de

conciliação, a configuração mais justa que represente o máximo benefício possível à

sociedade”.

Nesta linha, abordaremos as previsões que romperam definitivamente com

um dos grilhões que estrangulava a dinâmica do direito concursal e penitenciava não

só o devedor como também o interesse dos credores, em razão da morosidade

processual e vícios de toda a natureza que permeavam a seara do direito falimentar

brasileiro, qual seja, a sucessão tributária na alienação de filiais ou unidades

produtivas do devedor em processo de recuperação judicial ou falência.

A disposição do artigo 60 surge como verdadeira carta de alforria a tais

retrógrados impedimentos, vejamos:

Art. 60 - Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrig ações do devedor, inclusive as de natureza tributária , observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

[grifos apostos]

A partir da ótica legislativa é possível compreender a preocupação do

legislador frente à continuidade do exercício empresarial no mercado, a qual

20 BORGES, Alessandro Borges. Reflexos tributários da Nova Lei de Falência: comen tários a LC 118/2005. Marcelo Magalhães Peixoto (coordenador) – São Paulo – MP Editora, 2009.

46

diferentemente do que a lei ultrapassada versava a alienação judicial de filiais ou

outras unidades produtivas hoje estão livres do ônus tributários.

Ora, subsistir tal hipótese frente à situação inadimplente do devedor,

possibilita que o mesmo disponha fluentemente de seus bens, liquide seus débitos e

ainda continue a exercer à atividade empresarial.

Não obstante, ressalta-se que a inexistência do ônus tributário está

diametralmente limitada apenas à alienação judicial de filiais ou de unidades

produtivas isoladas do devedor. Tal escólio está consolidado pela jurisprudência

pátria, a qual deve ser realizada interpretação restritiva, não concedendo

possibilidade a exação para outras modalidades de alienação de bens.

Em contrapartida, os bens móveis ou aqueles bens não configurados como

filiais ou ainda não destinados ação produtiva estão inteiramente excluídos deste

benefício e suportam diretamente o gravame tributário.

Conforme se vislumbrará em oportunidade posterior, existem ainda outros

benefícios que podem ser gozados frente a alienação de bens no processo de

falência.

Corroborando a sabedoria do artigo retrocitado, é possível vislumbrar

semelhante dispositivo acerca da não incidência dos reflexos tributários em tais

transações.

Art. 141 - Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do de vedor, inclusive as de natureza tributária , as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

[grifos apostos]

Resta clara, por essas disposições, a intenção do legislador em evitar o

ostracismo econômico do devedor; que, via de regra, ocorria no antigo rito do

procedimento falimentar, sob a égide do Decreto Lei 7.661/45, tornando, pelos

novos diplomas legislativos, muito mais atraentes a eventuais interessados a

47

aquisição de unidades produtivas, filiais da sociedade em estado falimentar ou sob

regime de recuperação judicial, que, a partir da vigência da atual lei, estarão

desordenadas de todo e qualquer ônus tributário.

O que se percebe é que o ônus tributário deixa de gravar o acervo alienado,

passando a recair sob o produto de sua alienação. No caso da recuperação judicial,

principalmente, os efeitos de tal previsão são nítidos e significativos, pois, do ponto

de vista do devedor, abre-se, na execução do plano de recuperação apresentado

aos credores, à possibilidade de dispor de seus estabelecimentos ou unidades

produtivas a preço de mercado de maneira a capitalizar-se mais rapidamente e,

consequentemente, promover o reerguimento da empresa para sair do estado de

insolvência, saldando inclusive, seus débitos tributários.

Esta inovação não quer dizer que o Fisco – entenda-se Poder Público –

restará prejudicado ante tal isenção. O que ocorre é uma mera troca de ativos, onde

o ingresso dá-se em espécie, dotado, portanto, de liquidez, em contrapartida a um

acervo que, na sistemática anterior, tornava-se passível de estagnação pela ação do

tempo e sujeito às oscilações do mercado.

Em outras palavras, tal conteúdo facilitou o processamento falimentar no que

tange o seu pagamento. Uma vez que o bem é alienado tem-se a percepção em

dinheiro da aquisição, e assim este valor, a depender da modalidade do processo

falimentar, será destinado aos pagamentos de credores extraconcursais a qual os

créditos tributários estão nesta preferência.

Sob a vertente anterior, o bem deveria ser levado ao inerte procedimento de

hasta pública, para após o recebimento dos valores serem dirigido aos mesmos

credores. Neste último caso, a morosidade é característica intrínseca, vez que o

processo para atingir o fim da Lei 11.101/45 é deveras mais delongado.

Assim sendo, tal benefício deve ser encarado positivamente, pois não se

pode exigir o mesmo grau de locupletamento na cobrança de débitos tributários

entre uma empresa saudável economicamente e aquela que se encontra em um dos

procedimentos concursais, haja vista a necessidade-mor da segunda em

primeiramente se reestruturar do ponto de vista financeiro, para ou dar seguimento a

suas atividades próprias (recuperação judicial), ou encerrá-las e honrar suas

obrigações junto a terceiros (falência).

No que tange a direção do Código Tributário Nacional, vejamos:

48

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual , responde pelos tributos , relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido , devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada , em processo de recuperação judicial. § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Nota-se, que de acordo com a regra geral do artigo 133 e da Lei de Falência

em comento, apenas no caso de falência e alienação judicial de empresa, filial ou

unidade produtiva caso isolado permanecerá em conta de depósito à disposição do

juízo de falência.

Destarte, no caso do plano de recuperação judicial, para revigoramento de

suas atividades empresarial, o que envolve a relação imediata com os credores

extraconcursais e relação mediata com a quitação de haveres dos créditos existente

anteriormente a data do pedido de recuperação judicial.

Em que pese estes efeitos, já citados neste escrito, da abolição da sucessão

tributária na alienação de filiais ou unidades produtivas no caso de configuração da

recuperação judicial ou falência, desde de que respeitadas as ressalvas do novo §2º

do art. 133 do CTN, é de suma importância ter em mente as condições para sua

aquisição e os meios de uso dessa nova ferramenta.

A possibilidade aberta pela opção dos artigos retrocitado cria um excelente

alternativa a empresa em dificuldades financeiras e aos interessados na aquisição

49

parcial ou total do ativo da sociedade endividada. Essa nova modalidade de

alienação do ativo por parte da empresa com débitos tributários, inscritos na dívida

ativa ou até mesmo ajuizados, é dotada de presunção legal absoluta de boa-fé,

ressalvadas as hipóteses do §2ª do referido artigo, e caracterizada pela já

mencionada vantagem de não desvalorização do negócio para o alienante e pela

segurança necessária ao adquirente em face da ausência da sucessão tributária.

Obviamente que essa nova transacional mostra amplamente favorável aos

devedores do que a forma de alienação, alheia a recuperação judicial e à falência,

tipificada pela atual redação do art. 185 do CTN. Conferida pela Lei Complementar

nª 118/03, que presume fraudulenta e, portanto, passível de desconstituição, a

venda promovida pela sociedade com débitos inscritos na divida ativa, ainda que

não ajuizados.

Cabe, portanto, aos administradores em situação financeira desfavorável

vislumbrar os procedimentos concursais como uma das ferramentas atualmente

mais aptas a negociação de seu acervo patrimonial, principalmente no tocante aos

intangíveis, de forma a promover uma máximas e célere capitalização.

50

4 DA INCIDÊNCIA NO PROCESSO FALIMENTAR: impostos em espécie

Nesta oportunidade, abordaremos à incidência dos impostos em espécie no

processo falimentar, analisando as particularidades dos mesmos, que muitas vezes,

gozam de benefícios em face do empresário falido.

Ressalta-se, desde já, a impossibilidade de esgotar a análise de todos os

tipos de impostos previstos na legislação tributária frente ao processo falimentar.

Contudo, optar-se-á pela apreciação dos impostos que possuem maior significância

à condição de falido, extraindo do dispositivo legal os aspectos positivos e negativos

frente ao empresário devedor.

4.1 ITBI NAS TRANSMISSÕES DE IMÓVEIS DE PESSOA JURÍDICA EM

EXTINÇÃO

Preliminarmente, far-se-á significativa compreensão de que uma vez

decretada à falência do agente econômico, o curso natural se configura no

esgotamento patrimonial do devedor, a fim de saldar as dívidas com os credores,

gerando a extinção da condição do empresário.

Desta forma, a presente abordagem tem o intuito de demonstrar genericamente

como se dá o encerramento do processo falimentar e, portanto, demonstrar que a lei

referente ao Imposto sobre Transmissões de Bens Imóveis (ITBI) elenca benefícios ao

adquirente de imóvel de pessoa jurídica em extinção.

Estes benefícios possuem grande valia no processo falimentar, tal como na

liquidação do ativo, uma vez que a torna mais acessível aos terceiros interessados na

aquisição do ativo, possibilitando o alcance célere do fim primordial do processo

falimentar, qual seja, pagamento aos credores.

Vejamos a letra da Lei Magna:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º - O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica , salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

51

[grifos apostos]

Em tal momento, apenas o inciso I está correlacionado com o estudo em tela, vez

que se trata, dentre outros aspectos, da extinção do agente econômico.

A partir deste norte de investida, é possível vislumbrar que, nas transações de

aquisição de imóvel de pessoa jurídica em extinção, não incidirá o ITBI, livrando o

adquirente do pagamento tributário.

Trata-se de exceção à regra, uma vez que naturalmente todos enquadrados

na hipótese de incidência da lei ordinária, respectiva a cada Município, estão

obrigados ao pagamento de tributos; ou seja, todas as pessoas físicas ou jurídicas

acometidas do fato gerador são sujeitos passivos do tributo.

Há, entretanto, situações que não ocorre à obrigação, gerando a hipótese de

não incidência. Para tanto, a pessoa deve ser excluída de cumprir com sua

obrigação, em que, no caso da norma municipal, toda pessoa que for dispensada do

recolhimento do ITBI deverá, assim apresentar uma Certidão Municipal, em

substituição a guia de recolhimento do tributo, que comprove a referida isenção

dada.

Assim, constatamos que a isenção é uma exceção à regrada dada por Lei

Maior; valendo ressaltar que a certidão citada deverá ser assinada por pessoa com

legitimidade de representação em nome da municipalidade; solicitando também

cópia do termo de nomeação do secretário de finanças em exercício.

Quanto ao processo de falência, configurado o curso natural da extinção,

cabe afirmar que o adquirente do patrimônio ativo do falido, referente a bens

imóveis, goza de isenção acerca do ITBI.

Em primeira análise, tal condição assemelha-se a disposição do art. 60 da Lei

11.101/2005 que surge como isenção a sucessão tributária, vejamos:

Art. 60 - Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei. Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrig ações do devedor, inclusive as de natureza tributária , observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

[grifos apostos]

Cabe esclarecer que nos casos da sucessão tributária, há previsão de

livramento do ônus tributário apenas para a hipótese de alienação judicial de filiais

ou de unidades produtivas isoladas do devedor.

52

Todavia, conforme se prevê o dispositivo constitucional em exame, ocorre à

exclusão da incidência do imposto em todos os casos onde há aquisição de bens

imóveis oriundas de pessoas jurídicas em extinção.

Desta forma, independente se o imóvel corresponde à filial ou matriz,

unidades produtivas ou improdutivas, investimento imobiliário, dentre outros, se em

fase de extinção a pessoa jurídica, compreendemos a não incidência do ITBI.

Tal previsão demonstra mais uma vez a intenção do legislador constitucional

no que tange a valoração do Princípio da Preservação Empresarial, renunciando

significativa parcela da arrecadação de tributos municipais, a fim de possibilitar o

esgotamento do patrimônio do agente econômico em extinção, de forma célere e

menos onerosa, objetivando o pagamento devido aos respectivos credores do

insolvente.

Ora, a compreensão em tela, não se volve apenas para o falido, mas,

sobretudo para com os credores deste, que através desta medida de isenção,

percebem os valores de direito de forma mais acelerada, evitando o endividamento

destes a terceiros.

Por fim, apenas a título informativo, cabe advertir que o próprio dispositivo

constitucional retro citado, ressalva à própria exceção onde, nos casos em que à

atividade preponderante do adquirente for à compra e venda desses bens ou

direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, suportarão o ônus

tributário.

Assim, ainda que os bens imóveis em alienação sejam oriundos de tal

situação extintiva, atuando o adquirente no mercado imobiliário, incidirá o ITBI.

Este apontamento justifica-se com o objetivo de impedir que as imobiliárias

passassem a adquirir tais bens imóveis, com intuito típico de posterior alienação,

sem, contudo perceber a liquidação do ITBI na aquisição deste.

De forma sintetizada, esclarecido está a influência positiva do Imposto sobre

Bens Imóveis sobre o processo falimentar, no caso de empresa em extinção, a qual

proporciona significativo auxílio ao fim primordial da Lei 11.101/2005, qual seja a

extinção das dívidas do insolvente.

4.2 IMPOSTO DE RENDA NA ARRECADAÇÃO DO ATIVO

Decretada a falência, é certo que o devedor perde o direito de administrar o

seu patrimônio, nos termos do art. 103 da Lei 11.101/05. Todavia, não ocorre a

53

perda do direito de propriedade sobre os seus bens. Ocorre que o patrimônio passa

a ser administrado por uma terceira pessoa, nomeada pelo juízo, no interesse de

realização do ativo para pagamento dos credores.

Embora obstado a administração do patrimônio da empresa, é oportuno

compreender que à massa falida continua a auferir renda de seus respectivos

credores. Portanto, passamos a análise da incidência do imposto de renda na

percepção de lucros, mesmo na condição de falido.

Neste sentido, a Lei 9.430/96 assim dispõe:

Art. 60 - As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo.

Em primeira análise, o artigo 60 da Lei 9.430/96 serviria para justificar a

cobrança de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido sobre as

operações realizadas pelas massas falidas para realização do ativo e pagamento do

passivo. Em situação normal, seria correta a devida incidência deste imposto a

rendas oriundas de quaisquer naturezas.

Ocorre que, nas palavras de Sacha Calmon Navarro Coêlho e Eduardo

Maneira21, a realização do ativo não acarreta ganho de capital ou acréscimo

patrimonial.

A realização do ativo não significa, portanto, lucro, ganho de capital, mas, ao contrário, liquidação do patrimônio. E mais, o falido sequer tem a disposição jurídica ou econômica desses bens ou do produto de sua venda, estando afetados ao pagamento de credores. Onde está o acréscimo ao patrimônio líquido, fato necessário à incidência do imposto sobre a renda? Onde está a disponibilidade da renda do falido? Onde está a capacidade econômica tributável do falido?

Ora, se o adquirente das rendas não pode dispor desta, vez que, através da

arrecadação, estão direcionadas a somatória do patrimônio ativo do devedor que

nos leva a compreender a não incidência do IR.

A arrecadação é, portanto, esse complexo de atos tendentes à efetivação do

desapropriamento dos bens, retirando do devedor o poder de deles dispor e

submetendo-os à guarda do administrador judicial, ou, sob sua responsabilidade, a

pessoa de sua escolha, ou, ainda, em depósito em mãos do falido ou de seus

21 NAVARRO, Sacha Calmon e MANEIRA, Eduardo. Falência e Imposto sobre a Renda no Brasil . Revista Dialética de Direito Tributário. Editora Dialética. São Paulo: julho de 2011. Revista nº 190.

54

representantes, para, após sua avaliação, serem vendidos e realizados os

pagamentos dos credores que compõe a massa concursal.

Trajano de Viranda Valverde prefere conceitua-la como “o ato pelo qual o

administrador se imite na posse dos bens sujeitos ao processo de execução

falimentar”22.

Assim, sendo o fato gerador do imposto de renda à pessoa jurídica, nos

termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, à “aquisição da disponibilidade

econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza”. Ou seja, é

necessário que ocorra um acréscimo patrimonial.

Nas palavras de Hugo de Brito Machado23:

E somente na hipótese, de ocorrência praticamente impossível, de o produto da alienação dos bens da empresa falida ser superior ao valor necessário para o pagamento das dívidas, e a devolução do capital dos sócios ou acionistas, é que se terá um resultado qualificável como acréscimo patrimonial. E somente nessa hipótese é que os sócios ou acionistas da empresa falida adquirem, ao final, a disponibilidade desse acréscimo.

A renda adquirida e disponibilizada pela massa falida serve inteiramente para

pagamento dos credores, este é o objetivo fim do processo de falência. Portanto, a

empresa falida carece de capacidade econômica contributiva.

Somente ocorrerá acréscimo patrimonial de uma empresa em regime de

falência no caso de, terminada a liquidação, quitados todos os débitos com os

credores, ainda restarem ativos em nome da empresa. A simples operação de venda

dos bens do ativo da massa falida não configura acréscimo patrimonial, passível de

incidência de tributo sobre a disponibilidade da renda ou sobre o lucro.

A jurisprudência é consolidada neste sentido, a qual retira do processo

falimentar a incidência do imposto de renda referente à arrecadação do ativo.

Vejamos:

Decisão que determinou a suspensão de levantamentos de numerário no bojo de processo falimentar, em razão de intimação da Receita Federal, apontando débito tributário da massa falida relativa a imposto de renda Massa falida não se confunde com a pessoa jurídica falida, tratando-se de ente despersonaliza do, que não pode ser considerada sujeito passivo da obrigação t ributária principal Inteligência do art. 121 do CTN - Alienação do ativo remanescente não é operação comercial visando à obt enção de

22 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências , 4ª Ed. Revista e aualizada por J. A. Penalva Santos e Paulo Penalva Santos, Rio de Janeiro, Forense, 1999. 23 Hugo de Brito Machado. A Massa Falida e o Imposto de Renda das Pessoas Jurí dicas. Revista Dialética de Direito Tributário. Editora Dialética. São Paulo: julho de 2011. Revista nº 190.

55

lucro Fato gerador do IRPJ não caracterizado Paralisação do feito falimentar injustificável Decisão reformada Recurso provido.24

[grifos nossos]

De qualquer maneira, ante a ausência de atividade pela empresa falida após

a decretação da sua quebra, não mais se auferindo lucro, não resta caracterizado o

fato gerador do tributo em questão. Não se pode confundir a venda judicial do ativo

com uma operação comercial que vise à obtenção de lucro. Os valores advindos de

tais alienações, devidamente depositados em conta judicial, prestam-se ao

pagamento da coletividade dos credores ao final do processo de falência, de tal

forma que, caso o Fisco entenda ser titular de um crédito perante a empresa falida,

deverá promover a habilitação deste, como todos os demais.

Conclui-se por fim, que o processo falimentar não é uma atividade econômica

que busca lucro ou o acréscimo patrimonial. Trata-se de uma atividade judicial que

busca o pagamento dos credores da massa falida.

Assim, o síndico - entenda-se administrador - tem a obrigação de

cumprimento dos deveres acessórios de prestar informações e declarações ao Fisco

federal, mas não de recolher o imposto sobre a renda ou a contribuição social sobre

o lucro líquido para os casos em que não ocorre o fato gerador de tais tributos.

Inimaginável o prejuízo suportado pela massa falida caso percebesse a

incidência do IR quanto à arrecadação do ativo, vez que comprometeria significativo

valor, que naturalmente é destinado ao pagamento das dívidas perante os credores.

24 1ª Câmara de Direito Privado. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 0127138-67.2011.8.26.0000. Julgado em 31 de janeiro de 2012. Publicado em 01/02/2012.

56

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente escrito teve por objetivo central, investigar as implicações

tributárias no processo falimentar, fazendo reflexões a partir do estudo da legislação

e da teoria sobre o tema, com objetivo maior de buscar o nível satisfatório de

explanações e apontando os principais aspectos litigados pelos tribunais pátrios.

Para tanto, fora elaborada breve evolução histórica, partindo da origem do

processo falimentar, ainda nos tempos mais remotos, passando pelo advento do

Código de Comércio Francês que insurgiu nova percepção sobre á aplicação da

penalidade suportada pelo devedor

Destaca-se a tendência gradativa das leis no tempo no tocante as limitações

instituídas para com a exploração da atividade empresarial no país. É notório ao

analisar tal caminho histórico que, as leis que caducavam eram renovadas por

outras a qual traziam em sua essência e texto legal novos dispositivos que

objetivavam impor garantias à preservação do agente econômico.

Conforme já abordado, em diversos países do mundo, à atividade empresarial

é fonte fundamental de arrecadação de contribuição para com o Estado, sendo

responsável pela circulação de altíssimos valores no mercado financeiro mundial.

Contextualizada na prática, justificam-se tais inovações, que provocaram

transformadores impactos a sociedade, bem como ao próprio empresário, sobretudo

quanto à instituição de benefícios que proporcionam a continuidade da atividade

empresarial.

Ultrapassada a compreensão evolutiva, buscou-se empenhar na legitimidade

para empreender a temática. Desta forma, faz-se necessário tal explanação a fim de

compreender os aspectos inerentes a ela e delimitá-la para não ocorra erro em sua

concreta aplicação.

A partir da configuração real de tal abordagem, compreendendo todos os

seus elementos e retirando as indagações que não se façam necessárias, extraímos

da letra normativa a sua essência a qual norteou o presente escrito.

Em seguida, realizou-se uma abordagem acerca da legislação atual que

ampara o aspecto desta atividade em nosso país. Nesta análise compreender-se-ão

os princípios norteadores no que concerne a preservação da atividade empresarial,

explanados, de forma extensiva, durante o presente escrito.

57

O que intensamente fora mencionado no presente trabalho é acerca da

coerência do texto legislativo sobre o princípio constitucional de preservação da

empresa; sem, contudo, deixar de extrair deste, aspectos positivos que ao mesmo

tempo em que elencam entraves, sustentam medidas devem ser adotadas para

beneficiar a sociedade e, sobretudo, os mais necessitados economicamente.

Desta feita, o referido trabalho tratou de mencionar a importância do sistema

falimentar para com a sociedade e o ramo empresarial consecutivamente, dando

especial ênfase as características que amparam o insolvente a retornar ao mercado.

Por outro lado, analisou-se à atuação do Poder Público no personagem do

Poder Judiciário que por meio de seus órgãos auxiliares e respectivos instrumentos

fiscalizadores, dispõe acerca da autorização, do reconhecimento e da avaliação

destas.

Buscou-se explanar a sua função, que se perfaz na adequação da atividade

empresária mediante a região atuante, sem desviar-se das normas hierarquicamente

superiores, que a dispõem limites e constitui matéria que aplicável em toda

Federação.

As delimitações suportadas são compulsórias de modo que a Administração

Pública cumpra a função social estabelecida constitucionalmente, de servir os

cidadãos através meios e serviços. Por sua vez, é defeso a criação de entraves para

tanto. Não podendo vigorar lei estadual ou municipal que contrarie aquela, segundo

diretrizes do princípio da hierarquia e previsão própria desta.

Acerca da processo falimentar, como gênero, verifica-se a abordagem aos

principais aspectos de sua funcionalidade, de modo a abordar a sua historicidade e

evolução legislativa.

Não obstante, fora analisados a sua estrutura e finalidades, a fim de conforme

previsão instituidora, atender a sociedade através dos serviços e instrumentos

oriundos da Lei de Recuperação Judicial e Falência.

Ademais, verificou-se as formas em que à Administração Pública

efetivamente auxilia as entidades econômicas, através da formalização de

parcerias/acordos entre o devedor e credores, objetivando a concessão de

condições benéficas ao empresário em quebra, para que possa exercer novamente

a atividade, ou minorar os prejuízos por ele suportado.

Por fim, compreendemos o dantesco reconhecimento que o processo

falimentar vem suportando em virtude da coerência de seus atos, transparência e

58

efetividade no cumprimento das leis. Tal ampliação de recursos beneficia toda a

sociedade que goza, direta ou indiretamente, de seus benefícios.

Deste modo, a busca pela qualidade e transparência do serviço deve ser

discutida sempre, mas não deve ficar somente nas indagações, tratando do que

deve ser entendido como atributo de que pressupõe o aprimoramento dos

instrumentos já existentes, melhor capacitação e escolha dos integrantes aptos a

conduzirem seus veículos organizacionais.

Não se deve objetivar negar a criação de novas medidas, mas também,

aplicar o cumprimento dos parâmetros de qualidade em seu grau máximo dos já

existentes. Os atributos de tal aplicação deverão ser levados a sério, pois é uma

construção cujos pilares éticos e ideológicos sustentam a edificação da sociedade,

devendo-se coibir, a proliferação de recursos sem as condições mínimas de

funcionamento.

O enigma é que, enquanto os interesses puramente políticos e econômicos,

estiverem acima das questões sociais, a “sombra” da crise não desaparecerá, pois o

discurso pela excelência deve passar por um balanço global do que tem sido feito

nos últimos anos e a perspectiva para um futuro próximo, desprovido de qualquer

“vícios desagradáveis”.

Essa não é uma luta individual, mas coletiva, envolve o comprometimento

social e, sobretudo do Poder Público, tendo em vista que as deficiências não se

referem somente aos modelos legais, mas, sobretudo às deficiências axiológicas e

epistemológicas. Talvez, seja uma utopia buscar a excelência do mercado

financeiro, diante de realidade posta no sentido mercadológico. Contudo, este deve

ser o caminho, e acreditar nessa possibilidade é uma forma de manter o incentivo da

luta, com a esperança de que esses “gritos de alerta” não sejam em vão.

Afinal, o assunto é assisado e deve ser perseguido com vistas não somente à

busca da liquidação do patrimônio para pagar os credores, mas proporcionar o

conservadorismo imposto na realidade atual, e acima de tudo, concretizar os

objetivos a que o se dispõe, quais sejam a de auxiliar a economia estável, diminuir

os números de desigualdades, em conformidade com o princípio da igualdade,

visando sempre à consecução da paz, do bem-estar e da Justiça Social.

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LISTAS DE SÍMBOLOS E ABREVIATURAS

§ - Parágrafo.

ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Art. – Artigo.

CCB – Código Comercial Brasileiro.

CEF – Caixa Econômica Federal.

CF – Constituição Federal.

COPOM – Comitê de Política Monetária

CPB – Código Penal Brasileiro.

CPC – Código de Processo Civil.

CTN – Código Tributário Nacional

DJ – Diário da Justiça.

DL – Decreto-Lei

EPP – Empresa de Pequeno Porte;

Inc. – Inciso.

IPI – Imposto sobre Produto Industrializado.

LC – Lei Complementar.

LREF – Lei de Recuperação Judicial e Falência.

ME – Micro Empresa.

MP – Ministério Público.

PIB – Produto Interno Bruto

PLC – Projeto de Lei Complementar

SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia

STF – Supremo Tribunal Federal.

STJ – Superior Tribunal de Justiça.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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