Direito à privacidade do trabalhador e o uso do correio eletrônico ...

Revista Eletrocircnica da Escola Judicial do TRT da 13ordf Regiatildeo Joatildeo Pessoa v 1 n 1 p 210-232 janjun 2016 210

Direito agrave privacidade do trabalhador e o uso do correio eletrocircnico

violaccedilatildeo de direitos fundamentais ou legiacutetimo exerciacutecio do poder

diretivo do empregador

Ytalo Farias Souto1 Jailton Macena de Arauacutejo2

RESUMO O trabalho tem como objeto a anaacutelise do direito agrave privacidade no acircmbito das relaccedilotildees de trabalho Para tanto avalia-se as controveacutersias judiciais que envolvem o uso do correio eletrocircnico A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 erige como direito fundamental a privacidade e a intimidade cuja violaccedilatildeo configura praacutetica desrespeitosa e atentatoacuteria da dignidade da pessoa humana levada a efeito pelos empregadores A pesquisa eacute desenvolvida pelos meacutetodos de procedimento monograacutefico e comparativo com o manejo da documentaccedilatildeo indireta essencialmente na pesquisa bibliograacutefica e na pesquisa documental No caso do e-mail pessoal natildeo se permite o seu monitoramento jaacute que a Lei Maior assegura a inviolabilidade da vida privada Com relaccedilatildeo ao e-mail institucional haacute a possibilidade de fiscalizaccedilatildeo tendo o empregador a obrigaccedilatildeo de dar ciecircncia ao obreiro acerca do controle realizado haja vista que neste caso o correio eletrocircnico funciona como uma ferramenta de trabalho

PALAVRAS-CHAVE Direito agrave privacidade Controveacutersias judiciais Correio eletrocircnico

Right to privacy of worker and electronic mail use fundamental

rights violation or legitimate exercise directors power of employer

ABSTRACT The goal of this work is to analyze the right to privacy in labor

relationships So evaluates judicial controversies involving the use of electronic mail The 1988 Federal Constitution established as fundamental rights privacy and intimacy which sets violation as disrespectful and offending practice of human dignity taken effect by employers The research is carried out by methods monographic procedure and comparison with the management of indirect documentation mainly in literature review and information retrieval In the case of personal email is not allowed their monitoring since the constitution guarantees the inviolability of private life With regard to institutional e-mail there is the possibility of monitoring and the employer should let the worker know about the control given in this case electronic mail functions as a job tool

1 Graduado em Direito do Centro de Ciecircncias Juriacutedicas da Universidade Federal da Paraiacuteba (UFPB)

2 Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraiacuteba (UFPB) Orientador da

pesquisa ldquoDireito agrave privacidade do trabalhador e o uso do correio eletrocircnico violaccedilatildeo de direitos fundamentais ou legiacutetimo exerciacutecio do poder diretivo do empregadorrdquo realizada no CPJ do Tribunal Regional do Trabalho da 13ordf Regiatildeo


KEYWORDS Right to privacy Legal disputes Electronic mail 1 INTRODUCcedilAtildeO

Eacute incontestaacutevel a problemaacutetica da privacidade na chamada ldquoera digitalrdquo Vive-

se hodiernamente em um verdadeiro mundo de superexposiccedilatildeo onde tudo e todos

satildeo fiscalizados em total desrespeito ao direito agrave intimidade assegurado

constitucionalmente E isso natildeo eacute de causar surpresa pois eacute reflexo do atual e

crescente processo de globalizaccedilatildeo

Com o advento das novas tecnologias os sistemas informatizados invadiram

todos os setores da sociedade entre eles o acircmbito laboral Nesse cenaacuterio ganha

notoriedade a discussatildeo dos limites do direito agrave privacidade dos empregados no

acircmbito das relaccedilotildees de trabalho uma vez que o empregador natildeo tem poder ilimitado

de fiscalizaccedilatildeo sobre o obreiro

O direito humano agrave privacidade deve ser considerado mesmo no contexto de

celebraccedilatildeo do contrato de trabalho de modo que a intimidade e a privacidade do

trabalhador sejam considerados A despeito do reconhecimento da supremacia

desses direitos a relaccedilatildeo juriacutedica de trabalho deve ser considerada quando da

utilizaccedilatildeo das ferramentas de trabalho no qual o correio eletrocircnico institucional se

enquadra

Eacute nesse contexto que ao se analisar a relaccedilatildeo de trabalho e o conjunto de

atribuiccedilotildees advinda da atividade desempenhada pelo trabalhador que a situaccedilatildeo

especiacutefica relativa ao uso das ferramentas virtuais devem ser consideradas Para

tanto a pesquisa eacute desenvolvida pelos meacutetodos abordagem dedutivo no qual se

leva em consideraccedilatildeo o direito humano agrave privacidade e agrave intimidade do trabalhador

em face do poder diretivo

Satildeo ainda manejados os meacutetodos de procedimento monograacutefico e

comparativo tendo em vista a necessidade de se avaliar in casu as consequecircncias

juriacutedicas das eventuais violaccedilotildees agrave privacidade do obreiro em face do poder diretivo

do empregador com a utilizaccedilatildeo da documentaccedilatildeo indireta essencialmente na

pesquisa bibliograacutefica e na pesquisa documental


2 DIRETO Agrave PRIVACIDADE COMO GARANTIA DO JURISDICIONADO

TRABALHISTA NA RELACcedilAtildeO DE EMPREGO

O legislador ao tutelar a intimidade garantiu o direito que a pessoa tem de

ser deixada em paz de guardar para si seus sentimentos pensamentos e emoccedilotildees

Tutelou-se o mundo intrapsiacutequico compreendendo as esferas do confidencial e do

segredo

Os Tribunais Trabalhistas estatildeo abarrotados de processos O nuacutemero de

accedilotildees envolvendo o tema violaccedilatildeo ao direito de intimidade do trabalhador cada vez

mais cresce Basta uma pesquisa raacutepida com os termos ldquoasseacutedio moralrdquo ldquoasseacutedio

sexualrdquo ldquorevista iacutentimardquo nos sites dos Tribunais Regionais do Trabalho dos Estados

e no Tribunal Superior do Trabalho para perceber o aumento da demanda acerca do

assunto

Mas qual seria a causa disso Sabemos que a relaccedilatildeo capital x trabalho tem

se modificado ao longo do tempo mas a forma como as organizaccedilotildees encaram essa

relaccedilatildeo por muitas vezes ainda eacute imatura Natildeo eacute de agora que houve um aumento

de conflito entre empregados e empregadores pois desde a revoluccedilatildeo industrial ele

eacute documentado A questatildeo eacute que vivemos outro paradigma social e econocircmico no

qual as organizaccedilotildees devem se adaptar

O aumento exacerbado de processos na seara trabalhista deve-se ao fato de

que os empregados estatildeo mais esclarecidos acerca dos seus direitos Aleacutem disso

pode se citar como causa do aumento das demandas na Justiccedila do Trabalho a

facilidade do acesso agrave justiccedila em decorrecircncia especialmente do jus postulandi que

permite ao empregado postular no acircmbito das Varas do Trabalho e nos Tribunais

Regionais do Trabalho em causa proacutepria sem a necessidade de advogado

O conflito muitas vezes ocorre quando atitudes de dirigir organizar

controlar fiscalizar disciplinar e regulamentar das organizaccedilotildees invadem de modo

abusivo a intimidade privacidade e agraves vezes arriscando a vida e a sauacutede fiacutesica e

mental dos empregados acabando por ferir um dos pilares do Estado Democraacutetico

de Direito qual seja a dignidade da pessoa humana

A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 erigiu o princiacutepio da dignidade da pessoa

humana a fundamento da Repuacuteblica Federativa do Brasil O ser humano como

pessoa estaacute em constante processo de relacionamento natildeo apenas consigo mas


tambeacutem com o ambiente em que vive Para que haja uma perfeita relaccedilatildeo entre

todos os indiviacuteduos eacute necessaacuteria uma interaccedilatildeo pautada na dignidade

Bulus (2011 p 502) tratou do princiacutepio da dignidade da pessoa humana

destacando-o como valor inato ao homem

Este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem expressos na Constituiccedilatildeo de 1988 Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa estaacute consagrando um imperativo de justiccedila social um valor constitucional supremo [] A dignidade humana reflete portanto um conjunto de valores civilizatoacuterios incorporados ao patrimocircnio do homem [] A forccedila juriacutedica do poacutertico da dignidade comeccedila a espargir efeitos desde o ventre materno perdurando ateacute a morte sendo inata ao homem Notoacuterio eacute o caraacuteter instrumental do princiacutepio afinal ele propicia o acesso agrave justiccedila de quem se sentir prejudicado pela sua inobservacircncia

No dizer de Bulus o princiacutepio da dignidade da pessoa humana eacute alccedilado ao

status de valor supremo consistindo em nuacutecleo basilar e informativo de todo o

sistema juriacutedico-constitucional Delgado M e Delgado G (2012 p 43) analisando

tal princiacutepio o definiu ldquo[] como diretriz cardeal de toda a ordem juriacutedica com firme

assento constitucional []rdquo o que de logo denota a sua importacircncia como elemento

unificador de toda a ordem juriacutedica

A Constituiccedilatildeo Federal de 1988 em seu artigo 5ordm inciso X declara serem

inviolaacuteveis a intimidade e a vida privada das pessoas Tais direitos concretizam o

princiacutepio da dignidade da pessoa humana consagrado fundamento da Carta Magna

Na esfera infraconstitucional o direito agrave privacidade tambeacutem eacute protegido O Coacutedigo

Civil de 2002 traz um artigo especiacutefico a respeito da mateacuteria ldquoArt 21 - A vida privada

da pessoa natural eacute inviolaacutevel e o juiz a requerimento do interessado adotaraacute as

providecircncias necessaacuterias para impedir ou fazer cessar ato contraacuterio a esta normardquo

O direito agrave intimidade natildeo eacute um tema recente haja vista que remonta a

tempos antigos A necessidade de em alguns momentos querer ficar mais

reservado haacute muito tempo jaacute existe3 A necessidade de proteccedilatildeo agrave vida privada foi

em 1948 objeto da Declaraccedilatildeo Universal dos Direitos Humanos no artigo XII in

3A Biacuteblia Sagrada haacute mais de 2000 anos jaacute registrava a necessidade de solidatildeo do homem como um momento voltado agrave oraccedilatildeo e agrave reflexatildeo sobre a palavra de Deus conforme se observa no Livro de Mateus 66 ndash ldquoMas tu quando orares entra no teu aposento e fechando a tua porta ora a teu Pai que estaacute em secreto e teu Pai que vecirc em secreto te recompensaraacute publicamenterdquo


verbis ldquoNingueacutem seraacute sujeito agrave interferecircncia na sua vida privada na sua famiacutelia no

seu lar ou na sua correspondecircncia nem a ataques a sua honra e reputaccedilatildeo Toda

pessoa tem direito agrave proteccedilatildeo da lei contra interferecircncias ou ataquesrdquo

Da mesma maneira em 1950 em Roma a proteccedilatildeo agrave vida privada foi

resguardada pela Convenccedilatildeo Europeia dos Direitos do Homem no artigo 8ordm 1 e 2

e em 1969 no artigo 11 da Convenccedilatildeo Interamericana dos Direitos Humanos

conforme respectivamente abaixo demonstrado

Art 8 1 e 2 - Toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida privada e familiar de seu domiciacutelio e de sua correspondecircncia Natildeo pode haver interferecircncia de uma autoridade puacuteblica no exerciacutecio deste direito a menos que essa ingerecircncia seja prevista por e constitua medida que em uma sociedade democraacutetica eacute necessaacuteria agrave seguranccedila nacional agrave seguranccedila puacuteblica ao bem-estar econocircmico do paiacutes a defesa da ordem e agrave prevenccedilatildeo de infraccedilotildees penais agrave proteccedilatildeo da sauacutede e da moral o agrave proteccedilatildeo dos direitos e das liberdades alheias Art 11 - Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade Ningueacutem pode ser objeto de ingerecircncias arbitraacuterias ou abusivas em sua vida privada na de sua famiacutelia em seu domiciacutelio ou em sua correspondecircncia nem de ofensas ilegais agrave sua honra ou reputaccedilatildeo Toda pessoa tem direito agrave proteccedilatildeo da lei contra tais ingerecircncias ou tais ofensas

A intimidade eacute uma esfera que o homem tem em sua vida que eacute reservada

para si Natildeo haacute repercussatildeo social ou pelo menos natildeo se quer que haja Satildeo

aspectos que envolvem apenas a proacutepria pessoa na relaccedilatildeo consigo mesma

cabendo somente a ela decidir sobre a divulgaccedilatildeo ou natildeo destes aspectos Nesse

cenaacuterio enquadram-se as opiniotildees poliacuteticas os sentimentos os pudores as

convicccedilotildees segredos iacutentimos etc

O constituinte originaacuterio ao proteger o direito agrave intimidade e agrave vida privada

concedeu liberdade a cada pessoa de fazer o controle sobre as informaccedilotildees que lhe

digam respeito Essa tutela eacute tatildeo forte e garantista que nem mesmo o poder

constituinte derivado decorrente atraveacutes dos representantes poliacuteticos pode fazer

emendas tendentes a abolir a proteccedilatildeo agrave privacidade prevista no artigo 5ordm da

Constituiccedilatildeo Federal jaacute que constitui claacuteusula peacutetrea

Mendes e Branco (2014 p 280-281) abordando o tema do direito agrave

intimidade frisaram a sua necessidade afirmando ser importante para a proacutepria

sauacutede mental como se observa do seguinte trecho


O direito agrave privacidade eacute proclamado como resultado da sentida exigecircncia de o indiviacuteduo encontrar na solidatildeo aquela paz e aquele equiliacutebrio continuamente comprometido pelo ritmo da vida moderna A reclusatildeo perioacutedica agrave vida privada eacute uma necessidade de todo homem para a sua proacutepria sauacutede mental Aleacutem disso sem privacidade natildeo haacute condiccedilotildees propiacutecias para o desenvolvimento livre da personalidade Estar submetido ao constante crivo da observaccedilatildeo alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios A exposiccedilatildeo diuturna dos nossos erros dificuldades e fracassos agrave criacutetica e agrave curiosidade permanentes de terceiros e ao ridiacuteculo puacuteblico mesmo inibiria toda tentativa de autossuperaccedilatildeo Sem tranquilidade emocional que se pode auferir da privacidade natildeo haacute muito menos como o indiviacuteduo se autoavaliar medir perspectivas e traccedilar metas

A constituiccedilatildeo Federal de 1988 ao prever a intimidade e a vida privada

pretendeu alcanccedilar a esses a posiccedilatildeo maacutexima no ordenamento juriacutedico Em assim o

fazendo o legislador estabeleceu uma conduta positiva e outra negativa ao Estado

Negativa ao garantir a natildeo intervenccedilatildeo do Estado na esfera privada do indiviacuteduo

isto eacute exigindo uma abstenccedilatildeo positiva no sentido de obrigar o Estado a uma

efetiva prestaccedilatildeo a fim de garantir que a intimidade e a vida privada natildeo venham a

serem violadas

Vale acrescentar que a intimidade se refere ao reduto mais restrito de algueacutem

algo que natildeo pode ser invadido violado ou exposto muito menos em situaccedilotildees nas

quais ocorre a subordinaccedilatildeo fator marcante na relaccedilatildeo de emprego Ou seja os

direitos agrave intimidade e agrave vida privada satildeo plenamente compatiacuteveis no acircmbito da

relaccedilatildeo de emprego de modo que o empregador fica obrigado a respeitaacute-los

A relaccedilatildeo de emprego eacute campo feacutertil para a ocorrecircncia de lesotildees ao

patrimocircnio moral dos empregados em virtude da posiccedilatildeo de desequiliacutebrio em

relaccedilatildeo ao empregador Essa problemaacutetica envolvendo a intimidade cada vez mais

se intensifica principalmente pelo incremento da tecnologia

Desse modo eacute preciso voltar um olhar especial agrave relaccedilatildeo de emprego de

modo a garantir que no exerciacutecio diaacuterio do trabalho como expressatildeo da livre

iniciativa constitucionalmente garantida natildeo sejam os direitos fundamentais

violados especialmente o direito agrave intimidade e agrave vida privada que realizam a

dignidade da pessoa humana

Os direitos agrave intimidade e agrave vida privada satildeo consagrados como direitos da

personalidade capitulados nos artigos de 11 a 21 do Coacutedigo Civil Brasileiro Os

direitos de personalidade satildeo reconhecidos como direitos fundamentais por estarem

expressamente previstos no texto constitucional de forma que a sua proteccedilatildeo deve


ser mais forte pois satildeo inerentes ao patrimocircnio moral da pessoa humana em todas

as dimensotildees

Os direitos de personalidade constituem um miacutenimo necessaacuterio para que a

pessoa exista como tal Satildeo os direitos que garantem a existecircncia e o

reconhecimento digno da pessoa perante os seus pares e assim natildeo podem em

regra ser renunciados alienados ou transmitidos Pode se afirmar que os direitos de

personalidade incidem sobre a individualidade de cada pessoa e somente por ela

pode ser gozado sendo por essa razatildeo caracterizados como intransferiacuteveis pois

vatildeo acompanhar a pessoa durante sua existecircncia

A proteccedilatildeo destinada aos direitos de personalidade decorre da proteccedilatildeo ao

valor maior qual seja a dignidade da pessoa humana Cumpre destacar que os

direitos de personalidade natildeo satildeo ilimitados a exemplo do direito agrave intimidade

Dessa forma em que pese serem oponiacuteveis erga omnis podem sofrer limitaccedilatildeo

quando em confronto com outros direitos fundamentais ou em benefiacutecio do interesse

puacuteblico como para garantir a seguranccedila nacional ou para viabilizar a atividade

investigatoacuteria do Estado

Traccedilados os aspectos considerados mais importantes para o estudo do direito

agrave intimidade e agrave vida privada oportuno se faz no proacuteximo capiacutetulo analisar o poder

de direccedilatildeo do empregador a fim de que em momento posterior se estude os

eventuais conflitos e suas possiacuteveis soluccedilotildees envolvendo os dois direitos

constitucionais a saber o direito agrave privacidade em face do direito de propriedade

que fundamenta o poder diretivo

3 EXERCIacuteCIO DO PODER DIRETIVO CONSUBSTANCIADO NO DIREITO DE

PROPRIEDADE EM CONFORMIDADE COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DO TRABALHADOR

Se por um lado o empregado tem direito agrave intimidade por outro o

empregador tem o seu poder diretivo baseado no direito de propriedade Desta

forma colocam-se em choque dois valores constitucionais de modo que a soluccedilatildeo

surgiraacute de um juiacutezo de ponderaccedilatildeo balizado por outro princiacutepio qual seja o da

proporcionalidaderazoabilidade

O direito agrave propriedade protege o empregador assegurando-lhe o poder


diretivo - faculdade atribuiacuteda empregador de determinar o modo como a atividade

deveraacute ser exercida Esse poder eacute externado atraveacutes de outros poderes quais

sejam o poder regulamentar o poder disciplinar o poder fiscalizatoacuterio Isto significa

dizer que cabe ao empregador pessoa responsaacutevel pelos riscos da atividade

econocircmica dirigir os trabalhadores seja atraveacutes das normas regulamentares ou

mesmo na aplicaccedilatildeo de puniccedilotildees

Gonccedilalves (2012 p 154) utilizando-se dos elementos essenciais enunciados

no artigo 1228 do Coacutedigo Civil afirma

[] Pode-se definir o direito de propriedade como o poder juriacutedico atribuiacutedo a uma pessoa de usar gozar e dispor de um bem corpoacutereo e incorpoacutereo em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei bem como de reivindicaacute-lo de quem injustamente o detenha

O direito de propriedade trata-se do mais completo dos direitos subjetivos a

matriz dos direitos reais o nuacutecleo do direito das coisas Monteiro (2012 p 83)

destaca o direito de propriedade como o mais importante e o mais soacutelido de todos os

direitos subjetivos o direito real por excelecircncia o eixo central de todo o direito das

coisas

Na seara trabalhista infere-se que o empregador deteacutem todos os meios de

produccedilatildeo que guarnecem o local de trabalho a exemplo do maquinaacuterio do

mobiliaacuterio bem como das invenccedilotildees enfim tudo o que for utilizado para a

consecuccedilatildeo da atividade empresarial Todos eles satildeo objeto do direito de

propriedade e merecem proteccedilatildeo haja vista disposiccedilatildeo constitucional prevista no

artigo 5ordm inciso XXII da Lei Maior

Esse direito de propriedade assegura ao empregador o sujeito na relaccedilatildeo de

trabalho que assume os riscos da atividade econocircmica o poder diretivo na medida

em que ele com base nas suas aspiraccedilotildees nos objetivos e nas necessidades tem

a faculdade de dirigir as atividades dos seus empregados revelando-se portanto

como poder unilateral

Acontece que o empregador acreditando estar fundamentado no direito de

propriedade vem cometido arbitrariedades no ambiente de trabalho o que tem

gerado o aumento das accedilotildees trabalhistas na Justiccedila do Trabalho Vale afirmar que o

direito de propriedade natildeo autoriza o exerciacutecio de um poder diretivo absoluto Ou


seja o poder diretivo em todos os casos deve ser usado em obediecircncia aos limites

de sua funccedilatildeo social

O poder de direccedilatildeo do empregador eacute definido por Nascimento (2009 p 660)

como a ldquo[] faculdade atribuiacuteda ao empregador de determinar o modo como a

atividade do empregado em decorrecircncia do contrato de trabalho deve ser

exercidardquo Trata-se pois de uma faculdade significando que o empregador pode ou

natildeo o fazer quanto ao modo como a atividade do empregado deve ser exercida

Martins (2007 p 193) destaca que o empregado estaacute sujeito ao poder de

direccedilatildeo do empregador que eacute a forma como este define como seratildeo desenvolvidas

as atividades do empregado em decorrecircncia do trabalho Afirma ainda que

compreende o poder de direccedilatildeo natildeo soacute o de organizar mas tambeacutem de controlar e

disciplinar o trabalho de acordo com os fins do empreendimento

Delgado (2012 p 658-660) levanta a problemaacutetica acerca da nomenclatura

de tal poder concentrado nas matildeos do empregador pois alguns doutrinadores o

denominam como ldquopoder hieraacuterquicordquo Para o autor a ideia inerente de ldquohieraacuterquicordquo

natildeo esconde a face autoritaacuteria e retroacutegrada incompatiacutevel com os novos pilares do

Direito do Trabalho baseado no princiacutepio maior da dignidade do trabalhador A

hierarquia importa uma sujeiccedilatildeo irrestrita do empregado frente agrave figura do

empregador de modo que natildeo pode unilateralmente livrar-se

Por todos esses fundamentos Delgado preferiu se reportar ao poder

concentrado nas matildeos do empregador atraveacutes das simples expressotildees ldquopoder

intraempresarial ou poder empregatiacuteciordquo que seriam manifestaccedilotildees especiacuteficas e

combinadas dos chamados poderes diretivo regulamentar fiscalizatoacuterio e

disciplinar Desta forma o fenocircmeno global do poder no acircmbito da relaccedilatildeo de

emprego seria mais coerente denominado pela expressatildeo geneacuterica ldquopoder

empregatiacuteciordquo em vez de ldquopoder hieraacuterquicordquo ante a carga de sujeiccedilatildeo trazida por

esta acepccedilatildeo

Seguindo tal linha o Poder empregatiacutecio eacute conceituado como o conjunto de

prerrogativas asseguradas pela ordem juriacutedica ao empregador para exerciacutecio na

relaccedilatildeo de emprego Pode ser caracterizado ainda como o conjunto de prerrogativas

com respeito agrave direccedilatildeo regulamentaccedilatildeo fiscalizaccedilatildeo e disciplinamento da economia

interna agrave empresa e correspondente prestaccedilatildeo de serviccedilos

O poder empregatiacutecio expressatildeo indicada por Delgado eacute utilizado como


gecircnero do qual satildeo espeacutecies o poder diretivo ou organizativo o poder regulamentar

o poder fiscalizatoacuterio ou de controle e o poder disciplinar Desta ideia divergem

alguns autores que preferem se referir ao poder de direccedilatildeo como palavra que reuacutene

todas as outras formas de poder a exemplo de Nascimento (2009 p 660) que

considera o poder diretivo se manifestando de trecircs formas poder de organizaccedilatildeo

poder de controle e poder disciplinar

Percebe-se que na proacutepria definiccedilatildeo Delgado (2012 p 659-660) faz

referecircncia agrave divisatildeo doutrinaacuteria do poder empregatiacutecio do empregador prosseguindo

com uma observaccedilatildeo digna de registro

[] As duas dimensotildees do poder intraempresarial que tecircm alcanccedilado certa amplitude consistecircncia e identidade proacuteprias a ponto de justificarem pacificamente sua designaccedilatildeo como modalidades especiacuteficas do poder empregatiacutecio satildeo os poderes diretivo e disciplinar No tocante aos poderes regulamentar e fiscalizatoacuterio tem-se questionado sua real identificaccedilatildeo como modalidades especiacuteficas do poder empregatiacutecio preferindo-se enxergaacute-los como manifestaccedilotildees conexas ou extensivas do proacuteprio poder de direccedilatildeo

Assim Delgado demonstra serem efetivamente modalidades do poder

empregatiacutecio somente duas o poder diretivo e o disciplinar Os poderes

regulamentares e fiscalizatoacuterios nesse sentido estariam abarcados pelo poder

diretivo Acerca do poder diretivo Delgado (2012 p 660)

Poder diretivo (ou poder organizativo ou ainda poder de comando) seria o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas agrave organizaccedilatildeo de estrutura e espaccedilo empresariais internos inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa com a especificaccedilatildeo e orientaccedilatildeo cotidianas no que tange agrave prestaccedilatildeo de serviccedilos

Delgado (2012 p 659-666) ao se referir agrave expressatildeo ldquopoder empregatiacuteciordquo o

caracteriza em quatro formas poder diretivo ou organizativo poder regulamentar

poder fiscalizatoacuterio ou de controle e o poder disciplinar

O poder de organizaccedilatildeo ou poder diretivo consiste na faculdade atribuiacuteda ao

empregador de harmonizar fatores de produccedilatildeo para determinar as condiccedilotildees de

utilizaccedilatildeo concreta da prestaccedilatildeo de serviccedilos do empregado a que este se obrigou

atraveacutes de contrato de trabalho objetivando a consecuccedilatildeo dos fins almejados pela

empresa


O que Delgado denomina de ldquopoder diretivordquo modalidade do poder

empregatiacutecio Nascimento o chama de ldquopoder organizativordquo forma de manifestaccedilatildeo

do proacuteprio poder diretivo Natildeo obstante o conflito conceitual entre os doutrinadores

para a caracterizaccedilatildeo do poder atribuiacutedo ao empregador na relaccedilatildeo de trabalho

opta-se pela denominaccedilatildeo ldquopoder diretivordquo expressatildeo consagrada por Nascimento e

Martins

O poder regulamentar por sua vez seria o conjunto de prerrogativas dirigidas

agrave fixaccedilatildeo de regras gerais a serem observadas no acircmbito do estabelecimento

empresarial Continua Delgado a afirmar que o poder regulamentar segundo a

anaacutelise da doutrina dominante seria mera expressatildeo do poder diretivo uma vez que

este somente poderia se concretizar atraveacutes da utilizaccedilatildeo de meios formais e

informais de comunicaccedilatildeo com o puacuteblico intraempresarial a exemplo dos

regulamentos escritos circulares e ordens de serviccedilos Desta forma o poder diretivo

dar-se a conhecer pelo poder regulamentar

Destaca-se como relevante tambeacutem o poder fiscalizatoacuterio ou poder de

controle que seria o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o

acompanhamento contiacutenuo pelo empregador da prestaccedilatildeo de serviccedilo dos seus

empregados Medidas como o controle de portaria as revistas o circuito interno de

televisatildeo o controle de horaacuterio e frequecircncia o monitoramento de e-mails

corporativos eou privados e outras providecircncias correlatas seriam exemplos da

manifestaccedilatildeo desse poder

Dentre as formas de exteriorizaccedilatildeo do poder empregatiacutecio o poder de

fiscalizaccedilatildeo eacute o que mais tem a possibilidade de gerar conflitos com os direitos

fundamentais dos empregados especialmente com relaccedilatildeo aos direitos da

personalidade como o direito agrave intimidade e agrave privacidade haja vista estar presente

em todos os processos de desenvolvimento das atividades laborativas

O poder de controle eacute inerente ao empregador No entanto conquanto seja

indispensaacutevel agrave atividade empresarial o seu exerciacutecio natildeo eacute absoluto ou

incondicionado O empregador tem que exercer esse poder com respeito aos

direitos fundamentais do empregado natildeo podendo invadir a sua esfera de

privacidade a pretexto de fiscalizar a atividade laboral posto que o trabalhador eacute

possuidor tambeacutem da dignidade que fundamenta toda a Carta Magna


Por fim na divisatildeo do poder empregatiacutecio proposta por Delgado cita-se o

poder disciplinar que consiste na capacidade atribuiacuteda ao empregador de aplicar

sanccedilotildees ao empregado que viola os deveres contratuais da norma coletiva ou da

lei Destaca Silva (2006 p 67) que no direito brasileiro os empregados estatildeo

sujeitos a basicamente trecircs penalidades quais sejam a advertecircncia (sem previsatildeo

legal) a suspensatildeo (prevista no artigo 474 da CLT) a multa aos atletas profissionais

com base nas normas desportivas

Todas as formas de manifestaccedilatildeo do poder diretivo todavia dependem da

concretizaccedilatildeo da ordem e da aceitaccedilatildeo do comando isto eacute o poder emanado pelo

empregador vincula-se agrave sujeiccedilatildeo e obediecircncia pelo empregado Portanto ao

analisar o poder de direccedilatildeo natildeo haacute como deixar de se reportar a uma caracteriacutestica

fundamental da figura do empregado a subordinaccedilatildeo

Pode-se sintetizar o entendimento seguindo-se os ensinamentos elucidativos

de Saraiva (2009 p 45)

O empregado eacute subordinado ao empregador No entanto essa subordinaccedilatildeo natildeo eacute econocircmica pois o empregado pode muitas vezes possuir situaccedilatildeo financeira superior a do seu empregador (como acontece com alguns profissionais do futebol) Tambeacutem natildeo se trata de subordinaccedilatildeo teacutecnica considerando que o obreiro por vezes deteacutem a teacutecnica de trabalho que seu empregador natildeo possui A subordinaccedilatildeo apontada eacute a subordinaccedilatildeo juriacutedica que adveacutem da relaccedilatildeo juriacutedica estabelecida entre empregado e empregador Em funccedilatildeo do contrato de emprego celebrado passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patratildeo devendo o trabalhador acatar as ordens e determinaccedilotildees emanadas nascendo para o empregador inclusive a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (advertecircncia suspensatildeo disciplinar e dispensa por justa causa) em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas [poder disciplinar]

A doutrina e a jurisprudecircncia jaacute firmaram entendimento no sentido de

considerar a subordinaccedilatildeo juriacutedica como a que melhor descreve o fenocircmeno

estabelecido entre empregado e empregador na relaccedilatildeo de trabalho Essa

subordinaccedilatildeo nem sempre eacute econocircmica pois o empregado pode estar em melhores

condiccedilotildees financeiras que o seu patratildeo e nem sempre eacute teacutecnica haja vista que no

cenaacuterio atual a busca eacute cada vez mais por profissionais especializados

A subordinaccedilatildeo juriacutedica explica a posiccedilatildeo de dependecircncia do empregado

frente ao empregador com base no contrato de trabalho sendo este um dos

fundamentos que garante o poder de direccedilatildeo ao patratildeo No entanto aleacutem da teoria


contratual o poder diretivo apresenta outros fundamentos

No que diz respeito ao aspecto legal natildeo existe no ordenamento juriacutedico

qualquer norma que institua ou regule o poder de direccedilatildeo do empregador O

reconhecimento do poder de direccedilatildeo decorre entre outros fundamentos do proacuteprio

contrato de trabalho No entanto a legislaccedilatildeo trabalhista em alguns artigos da CLT

trata do assunto de modo impliacutecito

Agrave luz do artigo 2ordm da CLT ldquoConsidera-se empregador a empresa individual ou

coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e

dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilos (grifo nosso)rdquo Essa direccedilatildeo tem sido vista

pela doutrina como manifestaccedilatildeo do poder diretivo do empregador sobre a atividade

do empregado

Todavia a existecircncia do poder de direccedilatildeo na relaccedilatildeo de emprego seja ele

fundamentado na lei ou na doutrina natildeo autoriza o empregador a utilizar desse

poder de modo absoluto a seu arbiacutetrio mas pelo contraacuterio esse poder sofre

limitaccedilotildees

Embora natildeo seja tarefa faacutecil identificar as fronteiras do poder diretivo do

empregador certo eacute que apresenta limitaccedilotildees A proacutepria natureza da subordinaccedilatildeo

existente na relaccedilatildeo de emprego qual seja a subordinaccedilatildeo juriacutedica evidencia que o

poder de direccedilatildeo do empregador natildeo eacute absoluto O ordenamento juriacutedico natildeo

delimita expressamente ateacute que ponto satildeo permitidas as atividades de fiscalizaccedilatildeo

ou controle cabendo a jurisprudecircncia balizada por regras e princiacutepios estabelecer

um paradigma para verificar se haacute exerciacutecio legiacutetimo ou abusivo do poder diretivo

O empregado ainda que sujeito ao poder de direccedilatildeo do empregador e desta

forma devendo obediecircncia agraves ordens que originam do contrato de trabalho deve ser

tratado com respeito e educaccedilatildeo natildeo possuindo razotildees de ordem teacutecnica moral ou

legal capazes de permitir o acolhimento da ideia de que o empregado sujeito que

figura como parte no contrato natildeo possa se beneficiar dos seus direitos

fundamentais

Examinando as disposiccedilotildees insertas nos artigos 1ordm inciso III e 170 caput da

Constituiccedilatildeo Federal vigente bem como os direitos fundamentais trazidos pelo artigo

5ordm do mesmo Diploma tem-se que o primeiro e mais abrangente limite ao poder

diretivo do empregador que tambeacutem constitui fundamento constitucional do

exerciacutecio da atividade econocircmica e da proacutepria Repuacuteblica Federativa do Brasil eacute


sem titubear o respeito agrave dignidade da pessoa humana do trabalhador ou seja o

reconhecimento dos direitos do empregado enquanto homem

Desta forma satildeo vedadas ao empregador as seguintes condutas descritas no

artigo 5ordm da Constituiccedilatildeo Federal discriminar o trabalhador (incisos I e VIII) obrigaacute-lo

a fazer ou natildeo fazer algo senatildeo em virtude de lei (inciso II) submetecirc-lo a tortura e a

tratamento desumano ou degradante (inciso III) impedir a manifestaccedilatildeo de seu

pensamento (inciso IV) violar sua liberdade de consciecircncia e de crenccedila (inciso VI)

bem como a sua intimidade honra imagem e a vida privada (inciso X) obrigaacute-lo a

associar-se ou impedi-lo de o fazer (incisos XVI XVII e XX) obstar o seu acesso agrave

justiccedila (incisos XXXIV e XXXV) dentre outros

Assim aleacutem de preservar a dignidade do trabalhador o poder diretivo deve

ser exercido dentro dos limites da lei (tanto a Lei Maior como a proacutepria Consolidaccedilatildeo

das Leis Trabalhistas) de sorte a preservar os princiacutepios do Direito do Trabalho e a

boa-feacute na execuccedilatildeo do contrato O termo ldquoboa-feacuterdquo tem origem na expressatildeo latina

fides que significa honestidade confianccedila lealdade e sinceridade aplicando-se a

ambas as partes contratantes

No cenaacuterio atual de grandes avanccedilos tecnoloacutegicos aumentaram-se as

possibilidades de fiscalizaccedilatildeo ou controle do patratildeo em relaccedilatildeo aos seus

empregados A informaacutetica trouxe novas situaccedilotildees ao ambiente de trabalho mais

precisamente a possibilidade de utilizaccedilatildeo de e-mail trazendo agrave tona o conflito entre

o poder diretivo do empregador e o direito agrave intimidade e agrave vida privada do

empregado

4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS DO EMPREGADO TENDO

COMO PARAcircMETRO O USO DO E-MAIL NO AMBIENTE DE TRABALHO

As novas tecnologias indiscutivelmente trouxeram vaacuterios benefiacutecios para os

cidadatildeos em especial aos empregadores que passaram a ter no correio eletrocircnico

corporativo uma importante ferramenta de trabalho Todavia o e-mail corporativo

comeccedilou a ser utilizado equivocadamente pelos trabalhadores que o usavam para

outras finalidades distintas dos objetivos do patratildeo

Desta forma surgiu o debate acerca da possibilidade do monitoramento do

correio eletrocircnico pelo empregador com a finalidade de controlar o uso dessa


ferramenta com base nos seus interesses Mas a questatildeo natildeo eacute tatildeo simples pois

de outro lado estaacute o direito fundamental agrave privacidade do empregado Esse tipo de

conflito tem sido cada vez mais recorrente no Poder judiciaacuterio Trabalhista pois

obreiros insatisfeitos com a situaccedilatildeo procuram com mais intensidade a Justiccedila do

Trabalho

A internet e o correio eletrocircnico indubitavelmente satildeo exemplos dos meios

de comunicaccedilatildeo mais importantes e mais utilizados hodiernamente O e-mail se trata

do mais espetacular meio de correspondecircncia eletrocircnica atraveacutes do qual os

usuaacuterios podem enviar e receber mensagens anexando documentos em formato de

texto aacuteudio ou viacutedeo a partir de um programa de computar ligado a uma rede de

telecomunicaccedilatildeo como o telefone o cabo entre outras

Haacute dois tipos de e-mails ou correios eletrocircnicos os chamados pessoais e os

corporativos Como o proacuteprio nome sugere no e-mail pessoal cada pessoa que o

utiliza possui o seu endereccedilo eletrocircnico para que possa se corresponder natildeo

possuindo referecircncia externa Jaacute o e-mail corporativo eacute fornecido pelo empregador

cuja utilizaccedilatildeo seraacute determinada estritamente pelo empregador no benefiacutecio da

atividade empresarial

Embora se constate inuacutemeras vantagens na adoccedilatildeo de comunicaccedilotildees

preponderantemente via internet atraveacutes do uso do correio eletrocircnico tanto por

empresas da esfera privada como por oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica deve-se

reconhecer alguns pontos de preocupaccedilatildeo O uso das novas tecnologias pode

representar problemas decorrentes do abuso ou do mau uso dos novos meios

informaacuteticos principalmente para fins extraprodutivos

Nesse sentido surge a discussatildeo acerca do monitoramento do e-mail

corporativo pelo empregador Estaacute o patratildeo autorizado a por meio do poder de

controle fiscalizar o correio eletrocircnico disponibilizado pela empresa A resposta estaacute

na ponderaccedilatildeo de dois direitos fundamentais constitucionais quais sejam o direito agrave

privacidade e o direito de propriedade Esse juiacutezo de ponderaccedilatildeo ou harmonizaccedilatildeo

seraacute realizado com base no princiacutepio da proporcionalidade ou razoabilidade Tal

princiacutepio eacute tido como ldquometa-princiacutepiordquo jaacute que visa proteger os princiacutepios

constitucionais em jogo

Na situaccedilatildeo em tela constata-se um conflito de princiacutepios pois de um lado

da relaccedilatildeo de emprego estaacute resguardado ao empregado o direito agrave privacidade e agrave


intimidade e de outro encontra-se o empregador detentor do poder de direccedilatildeo

legitimado pelo direito de propriedade sobre todo o complexo de bens que integra a

empresa Desta forma a anaacutelise do problema deveraacute ser operada no plano

valorativo considerando-se os pesos dos princiacutepios colidentes tendo no princiacutepio da

proporcionalidade o paracircmetro para solucionar o conflito

Assim a partir do princiacutepio da proporcionalidade eacute possiacutevel analisar a questatildeo

relativa agrave legitimidade do monitoramento do e-mail Com base na adequaccedilatildeo

necessidade e proporcionalidade em sentido estrito o empregador poderaacute criar

mecanismos que possibilitem concluir que dentro de certas circunstacircncias dispostas

no caso concreto o direito agrave privacidade do trabalhador possua menor peso que o

direito de propriedade do empregador legitimando portanto o monitoramento do

correio eletrocircnico

O correio eletrocircnico pessoal do empregado para a maioria da doutrina e

jurisprudecircncia natildeo pode sofrer nenhum tipo de quebra de sigilo por parte do

empregador haja vista proteccedilatildeo constitucional estabelecida no artigo 5ordm da

Constituiccedilatildeo Federal nos incisos X (inviolabilidade da intimidade e da vida privada)

e XII (inviolabilidade do sigilo das correspondecircncias e das comunicaccedilotildees)

Para corroborar com o dito acima trazem-se as ideias de Aieta (2006 p 67)

Os e-mails pessoais devem ser considerados como as missivas de outrora

Nestes casos ainda que acessado louvando-se do terminal do computador

do empregador ningueacutem poderaacute exercer qualquer tipo de controle sobre o

conteuacutedo das mensagens pois a Constituiccedilatildeo da Republica de 1988

assegura natildeo apenas o direito agrave privacidade e agrave intimidade como tambeacutem o

sigilo de correspondecircncia alcanccedilando quaisquer formas de comunicaccedilatildeo

pessoal ainda que no universo pessoal Assim configura-se como

consagrada e inviolaacutevel a comunicaccedilatildeo de dados em e-mail particular

Jaacute com relaccedilatildeo ao e-mail institucional ou corporativo pode o empregador

exercer plenamente o seu poder de controle ou fiscalizaccedilatildeo pois o correio

eletrocircnico nesse caso configura-se como instrumento de trabalho e assim deve

conter somente informaccedilotildees do interesse do empregador Na maioria dos casos a

senha de acesso ao e-mail eacute fornecida pelo proacuteprio empregador ao empregado

Segundo Moreira e Reis (2010 p 68) ldquo[] o provedor eacute de propriedade patronal


assim como seu nome estaacute presente junto com o nome de seu empregado no corpo

do correio eletrocircnico4

De acordo com Barros (2012 p 478) o uso do computador dirige-se

exclusivamente agrave atividade laboral Para a autora se o empregado se utiliza no

horaacuterio de serviccedilo do correio eletrocircnico institucional para enviar mensagens

particulares o patratildeo poderaacute controlar os sites visitados bem como ter acesso agraves

mensagens enviadas e recebidas

Outrossim ressalte-se que a propriedade do correio eletrocircnico corporativo

pertence ao empregador Com o teacutermino do contrato de trabalho o trabalhador teraacute

sua senha bloqueada e o e-mail extinto perante o empregador Os dados de

clientes de fornecedores as transaccedilotildees efetuadas que porventura o trabalhador

estiver em sua posse deveratildeo ser repassados agrave empresa natildeo tendo o empregado

mais acesso a nenhuma dessas informaccedilotildees

Ao celebrar o contrato de trabalho o empregado submete-se ao poder de

direccedilatildeo do empregador vinculando-se as regras pactuadas Desta forma se a

empresa fornece uma ferramenta eletrocircnica para auxiliar na prestaccedilatildeo dos serviccedilos

a sua utilizaccedilatildeo estaacute restrita agrave atividade laboral natildeo havendo sigilo a ser preservado

naquilo que eacute de propriedade do empregador para uso exclusivo no benefiacutecio do

labor

Aleacutem disso a fiscalizaccedilatildeo das atividades do empregado se justifica tambeacutem

sob o aspecto da responsabilidade civil do empregador por atos praticados por seus

funcionaacuterios no exerciacutecio de suas funccedilotildees O artigo 932 inciso III do Coacutedigo Civil de

2002 dispotildee ldquoSatildeo tambeacutem responsaacuteveis pela reparaccedilatildeo civil [] III - o empregador

ou comitente por seus empregados serviccedilais e prepostos no exerciacutecio do trabalho

que lhes competir ou em razatildeo delerdquo

Ressalte-se por relevante que o empregador independentemente de culpa

responde civilmente pelos danos causados pelos seus empregados haja vista

disposiccedilatildeo contida no artigo 933 do Coacutedigo Civil de 2002 ldquoAs pessoas indicadas nos

incisos I a V do artigo antecedente ainda que natildeo haja culpa de sua parte

responderatildeo pelos atos praticados pelos terceiros ali referidosrdquo Isto significa dizer

4 Exemplos nome do empregadonome da empresacom ou nome do empregadonome da empresacombr


que o empregador tem responsabilidade objetiva necessitando-se comprovar

apenas a conduta (sem precisar provar dolo ou culpa) o nexo causal e o dano

Se a empresa natildeo puder monitorar os e-mails institucionais de seus

trabalhadores poderaacute correr o risco de responder a inuacutemeras accedilotildees indenizatoacuterias

pois sem o controle os obreiros podem estar usando o nome da empresa para fins

iliacutecitos Certamente que em caso de responsabilizaccedilatildeo civil do empregador por ato

ilegal do empregado caberaacute accedilatildeo de regresso em face deste uacuteltimo

Frise-se que o empregador somente pode realizar desconto salarial de

acordo com Consolidaccedilatildeo das Leis Trabalhistas em dois casos quando o ato iliacutecito

decorrer de dolo (nesse caso independente de previsatildeo em norma) ou se houver

previsatildeo em seu contrato de trabalho individual acordo ou convenccedilatildeo coletiva

quando derivar de culpa Eacute o que se depreende do artigo 462 da CLT ldquoArt 462 [] sect

1ordm ndash Em caso de dano causado pelo empregado o desconto seraacute liacutecito desde que

esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrecircncia de dolo do empregadordquo

Natildeo obstante os argumentos acima expandidos a questatildeo envolvendo o

monitoramento do correio eletrocircnico ainda eacute assunto que gera discussotildees visto que

de um lado se encontra o empregado protegido pelo direito agrave privacidade e de

outro o empregador resguardado pelo direito de propriedade fundamentando o seu

poder de direccedilatildeo em face do obreiro

Com efeito a legislaccedilatildeo trabalhista natildeo apresenta disciplinamento especiacutefico

acerca da utilizaccedilatildeo do correio eletrocircnico institucional no ambiente de trabalho

havendo apenas conforme adiante seraacute analisado algumas diretrizes traccediladas pela

jurisprudecircncia

Ante a ausecircncia de previsatildeo legislativa especiacutefica a doutrina e a

jurisprudecircncia serviratildeo de paracircmetro para traccedilar os limites agrave fiscalizaccedilatildeo do correio

eletrocircnico do empregado por parte do empregador Pretende-se analisar alguns dos

principais julgados sobre a mateacuteria a fim de posteriormente apresentar algumas

possiacuteveis soluccedilotildees

Em julgado pioneiro sobre o assunto perante o Tribunal Superior do Trabalho

no mecircs de maio de 2005 foi analisada uma reclamaccedilatildeo trabalhista em que um

empregado utilizou e-mail corporativo para enviar fotos de mulheres nuas a colegas

Instado pelo reclamante a julgar a demanda o juiz monocraacutetico (13ordf Vara do

Trabalho de Brasiacutelia) entendeu pelo descabimento da justa causa aplicada em


virtude da invasatildeo do sacrossanto direito do cidadatildeo agrave privacidade embora se

tratasse de e-mail designado pela empresa para o exerciacutecio profissional

Por sua vez a 3ordf Turma do Egreacutegio Tribunal Regional do Trabalho da 10ordf

Regiatildeo (Brasiacutelia) reformou a sentenccedila originaacuteria validando a justa causa aplicada e

sobretudo a possibilidade de monitoramento do e-mail corporativo pelo empregador

Irresignado o reclamante manejou recurso de revista e agravo de instrumento para

o Tribunal Superior do Trabalho buscando a reforma do entendimento manifestado

pelo TRT da 10deg Regiatildeo mas natildeo logrou ecircxito

Nesse passo entendeu a mais alta Corte Trabalhista que natildeo se trata de

prova iliacutecita e algo ainda mais relevante que existe a possibilidade efetiva de o

empregador monitorar o e-mail corporativo jaacute que constitui ferramenta de trabalho

natildeo havendo proteccedilatildeo constitucional para o empregado nesse particular O relator

Ministro Joatildeo Orestes Dalazen reconheceu na sua decisatildeo que o direito agrave

privacidade e ao sigilo de correspondecircncia se aplica no caso de correio eletrocircnico

pessoal resguardando-se a sua inviolabilidade

Desta forma a prova obtida pelo empregador atraveacutes da fiscalizaccedilatildeo do e-

mail corporativo natildeo pode ser considerada iliacutecita como se percebe do julgado

(Processo RR - 61300-2320005100013 Data de Julgamento 18052005 Relator

Ministro Joatildeo Oreste Dalazen 1ordf Turma Data de Publicaccedilatildeo DJ 10062005)

PROVA ILIacuteCITA -E-MAIL- CORPORATIVO JUSTA CAUSA DIVULGACcedilAtildeO

DE MATERIAL PORNOGRAacuteFICO 1 Os sacrossantos direitos do cidadatildeo agrave

privacidade e ao sigilo de correspondecircncia constitucionalmente

assegurados concernem agrave comunicaccedilatildeo estritamente pessoal ainda que

virtual (-e-mail- particular) Assim apenas o e-mail pessoal ou particular do

empregado socorrendo-se de provedor proacuteprio desfruta da proteccedilatildeo

constitucional e legal de inviolabilidade 2 Soluccedilatildeo diversa impotildee-se em se

tratando do chamado e-mail- corporativo instrumento de comunicaccedilatildeo

virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e

de provedor da empresa bem assim do proacuteprio endereccedilo eletrocircnico que lhe

eacute disponibilizado igualmente pela empresa Destina-se este a que nele

trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional [] Sobretudo

imperativo considerar que o empregado ao receber uma caixa de -e-mail-

de seu empregador para uso corporativo mediante ciecircncia preacutevia de que

nele somente podem transitar mensagens profissionais natildeo tem razoaacutevel

expectativa de privacidade quanto a esta como se vem entendendo no

Direito Comparado (EUA e Reino Unido) [] 6 Agravo de Instrumento do

Reclamante a que se nega provimento


Em recente julgado publicado em 25 de fevereiro de 2015 a 3ordf Turma do

TST mais uma vez reiterou o entendimento da decisatildeo acima descrita O Ministro

Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte asseverou que natildeo houve violaccedilatildeo ao

sigilo da correspondecircncia pois o empregado atraveacutes de poliacutetica interna dava

ciecircncia da possibilidade do monitoramento do correio eletrocircnico institucional Segue

a ementa (Processo AIRR - 1461-4820105100003 Data de Julgamento

25022015 Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte 3ordf Turma Data de

Publicaccedilatildeo DEJT 27022015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA JUSTA CAUSA

PROVA ILIacuteCITA Nenhum dos dispositivos declinados como violados

incluindo-se o art 5ordm XII da CF disciplina a mateacuteria inerente agrave ilicitude da

prova para que se possa reputar violado Aleacutem disso a ilicitude da obtenccedilatildeo

da prova pressupotildee inobservacircncia de norma disciplinadora o que natildeo

sucedeu Sob o prisma de violabilidade do sigilo dos e-mails tampouco haacute

falar em violaccedilatildeo do art 5ordm XII da CF por se tratar de e-mail corporativo e

natildeo privado meio de comunicaccedilatildeo disponibilizado pelo empregador apenas

para uso profissional conforme normas internas de conhecimento do

empregado e com expressa previsatildeo de gravaccedilatildeo e monitoramento do

correio eletrocircnico ficando alertado que o colaborador natildeo deve ter

expectativa de privacidade na sua utilizaccedilatildeo (item 61 - fl 176)

conforme notiacutecia o acoacuterdatildeo regional (grifo do autor)

Da anaacutelise das decisotildees verificou-se que havendo uma poliacutetica cristalina de

uso dos meios informaacuteticos o monitoramento do correio eletrocircnico corporativo natildeo

configura violaccedilatildeo ao direito agrave privacidade do empregado uma vez que nesse caso

inexiste expectativa de privacidade no uso das ferramentas Nesse sentido

prevalece o direito de propriedade (expresso na ideia do poder diretivo da empresa)

sobre o direito agrave vida privada

5 CONCLUSAtildeO

A problemaacutetica da privacidade passou a ser a grande preocupaccedilatildeo na

chamada ldquoera digitalrdquo O obreiro natildeo tem mais o direito agrave privacidade pois eacute

constantemente fiscalizado em todos seus atos Eacute como se o empregado perdesse

seu direito agrave vida privada a partir do momento em que firma o contrato de trabalho

com o seu patratildeo Essa insatisfaccedilatildeo tem gerado o aumento de demandas na Justiccedila

do Trabalho envolvendo o direito aacute intimidade


No caso particular do e-mail pessoal do trabalhador firmou-se o entendimento

de que natildeo pode ser monitorado haja vista a inviolabilidade da privacidade e do

sigilo das correspondecircncias e das comunicaccedilotildees Jaacute com relaccedilatildeo ao e-mail

institucional entendeu-se que estando o obreiro ciente inequivocamente do

monitoramento do correio eletrocircnico corporativo seja por meio de uma claacuteusula no

contrato de trabalho de uma norma coletiva ou qualquer outro regulamento interno

natildeo haacute que se falar em violaccedilatildeo a direito de privacidade jaacute que inexistente a

expectativa de privacidade no uso das ferramentas

Haacute de se ressaltar que a soluccedilatildeo encontrada pelo Judiciaacuterio Trabalhista

brasileiro ante o conflito de interesses postos em embate parte da ideia de

ponderaccedilatildeo de valores O direito agrave privacidadeintimidade do empregado que utiliza-

se no ambiente corporativo de ferramenta de trabalho virtual natildeo pode ser

resguardada em face do direito agrave propriedade do empregador que o exerce atraveacutes

do poder diretivo

Eacute nessa medida que se reconhece que na ponderaccedilatildeo entre os valores

intimidade e propriedade devem ser considerados os instrumentos utilizados (e-mail

corporativo) bem como o interesse maior da empresa em promover a realizaccedilatildeo dos

seus fins sociais O direito humano agrave privacidade e agrave intimidade natildeo podem conferir

em barreira protetiva a desvios de conduta que satildeo realizados contrariando os

interesses da empresa que fornecem a ferramenta de trabalho

REFEREcircNCIAS

AIETA Vania Siciliano A violaccedilatildeo da Intimidade no Ambiente de Trabalho e o Monitoramento Eletrocircnico dos Empregados Revista de Direito Constitucional e Internacional Satildeo Paulo Revista dos Tribunais ano 14 abrjun 2006 BARROS Alice Monteiro de Curso de Direito do Trabalho 8 ed Satildeo Paulo LTr 2012 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Agravo de Instrumento em processo 61300-2320005100013 Prova Iliacutecita ldquoE-mailrdquo Corporativo Justa Causa Divulgaccedilatildeo de Material Pornograacutefico Disponiacutevel em

lthttpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2inteiroTeordoaction=printInteiroTeorampformat=htmlamphighlight=trueampnumeroFormatado=RR20-2061300-2320005100013ampbase=acordaoamprowid=AAANGhAAFAAAgNcAASampdataPublicaca


o=10062005amplocalPublicacao=DJampquery=email20and20corporativo20|20correio20and20eletrF4nicogt Acesso em 12 maio 2015 BRASIL Tribunal Superior do Trabalho Agravo de Instrumento em processo 1461-4820105100003 Agravo de Instrumento Recurso de Revista Justa Causa Prova Iliacutecita Disponiacutevel em lt httpaplicacao5tstjusbrconsultaunificada2inteiroTeordoaction=printInteiroTeorampformat=htmlamphighlight=trueampnumeroFormatado=AIRR20-201461-4820105100003ampbase=acordaoamprowid=AAANGhABIAAAHM1AARampdataPublicacao=27022015amplocalPublicacao=DEJTampquery=email20and20corporativogt Acesso em 12 maio 2015 BULOS Uadi Lammecircgo Curso de direito constitucional 6 ed Satildeo Paulo

Saraiva 2011

DELGADO Mauriacutecio Godinho Curso de Direito do Trabalho 11ordf ed Satildeo Paulo

LTr 2012 ________ DELGADO Gabriela Neves Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica e Direitos

Fundamentais dignidade da pessoa humana justiccedila social e direito do trabalho

Satildeo Paulo LTr 2012

GONCcedilALVES Carlos Roberto Direito Civil Brasileiro v V Direito das Coisas

Satildeo Paulo Saraiva 2012

MARTINS Seacutergio Pinto Direito do Trabalho 23ordf ed Satildeo Paulo Atlas 2007

MENDES Gilmar Ferreira BRANCO Paulo Gustavo Gonet Curso de direito

constitucional 9ordf ed revista e atualizada Satildeo Paulo Saraiva 2014

MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil v3 Satildeo Paulo

Saraiva 2012

MOREIRA Eacuterica Paiva Cavalcante REIS Seacutergio Cabral dos Monitoramento do

correio eletrocircnico de cunho pessoal e corporativo Anaacutelise sobre a possibilidade de

ingerecircncia do empregador (Poder Fiscalizatoacuterio) decorrente do contrato de trabalho

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 13ordf Regiatildeo Joatildeo Pessoa v17 n1

2010 Disponiacutevel em

lthttpwwwgooglecombrurlsa=tamprct=jampq=ampesrc=sampsource=webampcd=1ampved=0CB

0QFjAAampurl=http3A2F2Fwwwtrt13jusbr2Finstitucional2Fejud2Fartigos

2Frevistas2F17a-revista-do-tribunal-regional-do-trabalho-da-

13aregiao2Fat_download2Ffileampei=aFRRVbpL6fdsATSqIHYAwampusg=AFQjCNEx

JPKe2lW8Jfz3WbqqKhlddymrngampsig2=Koh6786fHaA4wSIY9TvI_Agt Acesso em 07

maio 2015

NASCIMENTO Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho 24 ed Satildeo Paulo

Saraiva 2009


SARAIVA Renato Direito do Trabalho 10 ed Satildeo Paulo Meacutetodo 2009

SILVA Leda Maria Messias da Monitoramento de E-mail e Sites a Intimidade do

Empregado e o Poder de Controle do Empregador Abrangecircncia e Limitaccedilotildees

Revista LTr Satildeo Paulo v 70 n 1 jan 2006


KEYWORDS Right to privacy Legal disputes Electronic mail 1 INTRODUCcedilAtildeO

Eacute incontestaacutevel a problemaacutetica da privacidade na chamada ldquoera digitalrdquo Vive-

se hodiernamente em um verdadeiro mundo de superexposiccedilatildeo onde tudo e todos

satildeo fiscalizados em total desrespeito ao direito agrave intimidade assegurado

constitucionalmente E isso natildeo eacute de causar surpresa pois eacute reflexo do atual e

crescente processo de globalizaccedilatildeo

Com o advento das novas tecnologias os sistemas informatizados invadiram

todos os setores da sociedade entre eles o acircmbito laboral Nesse cenaacuterio ganha

notoriedade a discussatildeo dos limites do direito agrave privacidade dos empregados no

acircmbito das relaccedilotildees de trabalho uma vez que o empregador natildeo tem poder ilimitado

de fiscalizaccedilatildeo sobre o obreiro

O direito humano agrave privacidade deve ser considerado mesmo no contexto de

celebraccedilatildeo do contrato de trabalho de modo que a intimidade e a privacidade do

trabalhador sejam considerados A despeito do reconhecimento da supremacia

desses direitos a relaccedilatildeo juriacutedica de trabalho deve ser considerada quando da

utilizaccedilatildeo das ferramentas de trabalho no qual o correio eletrocircnico institucional se

enquadra

Eacute nesse contexto que ao se analisar a relaccedilatildeo de trabalho e o conjunto de

atribuiccedilotildees advinda da atividade desempenhada pelo trabalhador que a situaccedilatildeo

especiacutefica relativa ao uso das ferramentas virtuais devem ser consideradas Para

tanto a pesquisa eacute desenvolvida pelos meacutetodos abordagem dedutivo no qual se

leva em consideraccedilatildeo o direito humano agrave privacidade e agrave intimidade do trabalhador

em face do poder diretivo

Satildeo ainda manejados os meacutetodos de procedimento monograacutefico e

comparativo tendo em vista a necessidade de se avaliar in casu as consequecircncias

juriacutedicas das eventuais violaccedilotildees agrave privacidade do obreiro em face do poder diretivo

do empregador com a utilizaccedilatildeo da documentaccedilatildeo indireta essencialmente na

pesquisa bibliograacutefica e na pesquisa documental







segredo






assunto













































































serem violadas





















as dimensotildees























DO TRABALHADOR





















coisas









































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009












segredo






assunto













































































serem violadas





















as dimensotildees























DO TRABALHADOR





















coisas









































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009






























































serem violadas





















as dimensotildees























DO TRABALHADOR





















coisas









































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009








as dimensotildees























DO TRABALHADOR





















coisas









































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009




















coisas









































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009































































empresa







Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009












Martins































































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009










































do empregado

















fundamentais




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009




























empregado















Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009











Trabalho

















































































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009


























































labor




































jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009





























jurisprudecircncia













































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009








































































5 CONCLUSAtildeO





















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009




















do poder diretivo







REFEREcircNCIAS





Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009








Saraiva 2011











Saraiva 2012











maio 2015


Saraiva 2009






Direito à privacidade do trabalhador e o uso do correio eletrônico ...

Documents

Transcript of Direito à privacidade do trabalhador e o uso do correio eletrônico ...