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DIREITO ADMINISTRATIVO: Contratos Administrativos Aula-resumo para concursos públicos

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Coisas do Direito

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1. Contratos Administrativos

Conceitos

A Administração Pública celebra diversos tipos de contrato, seja sob o regime de direito privado,

seja sob o regime de direito público:

a) Contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública: são regidos pelo Código Civil, mas parcialmente derrogados por normas publicistas. Exemplos são a

compra e venda e o comodato.

b) Contratos administrativos: é expressão que define “os ajustes que a Administração,

nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas,

para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”.1

Nos termos do art. 54 da Lei 8.666/93, “[aplicam-se-lhes], supletivamente, os princípios

da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

Ambas as espécies se sujeitam aos mesmos requisitos de forma, procedimento, competência

e finalidade.2 Por exemplo, exige-se que sejam escritos, salvo poucas exceções:

Lei 8.666/93, art. 60, parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com

a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas

de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a"

desta Lei [5% de R$ 80.000, que dá R$ 4.000], feitas em regime de adiantamento.

Contudo, há diferenças no que concerne às prerrogativas, que se concretizam nos contratos

administrativos por meio das chamadas cláusulas exorbitantes, definidas como “aquelas que não

são comuns ou que seriam ilícitas nos contratos entre particulares, por encerrarem

prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra”.3

Por exemplo, os contratos administrativos contêm implicitamente cláusulas que permitem a

alteração unilateral do ajuste pela Administração Públicas (cláusulas não comuns), bem como cláusulas

que preveem a aplicação de penalidades administrativas (cláusulas que seriam ilícitas nos contratos

entre particulares).

Lei 8.666/93, Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta

Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,

respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

1 DI PIETRO, 2018, p. 290. 2 DI PIETRO, 2018, p. 294. 3 DI PIETRO, 2018, p. 294.

2

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e

serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração

administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato

administrativo.

Destaque-se que as cláusulas exorbitantes não precisam estar previstas expressamente

nos contratos administrativos; são implícitas. Já nos contratos privados celebrados pela

Administração Pública, é preciso que tais cláusulas estejam expressamente previstas, com base

em lei que derrogue o direito comum.4

CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Contratos privados

Incide o regime jurídico de direito privado

Parcialmente derrogado por normas de direito público

Cláusulas exorbitantes precisam ser expressas

Contratos administrativos

Incide o regime jurídico de direito público

Apenas supletivamente se aplicam normas de direito privado

Cláusulas exorbitantes estão implícitas

Competência

Conforme art. 22, XXVII, da CF, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais

de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,

autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Assim, cabe à União editar normas gerais e aos Estados, DF e Municípios estabelecer normas

suplementares.

Características dos contratos administrativos

De forma resumida, são as seguintes: formalidade, procedimento legal, natureza de contrato

de adesão, presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade.

1) Formalidade

O contrato deve observar as condições do instrumento convocatório da licitação (edital ou carta-

convite, a depender da hipótese).

Lei 8.666/93, Art. 54, § 1o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as

condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e

responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que

se vinculam.

§ 2o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem

atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.

4 DI PIETRO, 2018, p. 295.

3

Algumas cláusulas devem constar obrigatoriamente de todo contrato administrativo. São as

chamadas cláusulas necessárias, previstas no art. 55:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das

obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de

recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional

programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores

das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa

prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite

e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação.

(...) § 2o Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou

jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula

que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão

contratual, salvo o disposto no § 6o do art. 32 desta Lei [licitações internacionais].

A cláusula necessária mais importante diz respeito ao prazo do contrato administrativo.

Nos termos do art. 57, § 3o, “é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado”. A

duração dos contratos administrativos “ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos

orçamentários, exceto quanto aos relativos” (art. 57, caput):

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso

tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua

duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições

mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

III - (Vetado);

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IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a

duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do

contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão

ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

Consoante o § 4o do art. 57, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante

autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá

ser prorrogado por até doze meses (podendo chegar, assim, a 72 meses, nos casos de prestação de

serviços a serem executados de forma contínua).

Já as quatro hipóteses do inciso V do art. 57, que permitem vigência dos contratos por até 120

meses, são: possibilidade de comprometimento da segurança nacional (IX); compras de material

pelas Forças Armadas (XIX); fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no País

que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional (XXVIII); e nas

contratações que visem ao cumprimento de determinados artigos da Lei 10.973/04, que dispõe sobre

incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo (XXXI).

Importante registrar que essas restrições de prazo do art. 57 não se aplicam aos contratos de

concessão de obra pública e de serviço público, que possuem regramento específico.

Ademais, “toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada

pela autoridade competente para celebrar o contrato” (art. 57, § 2o).

Outra formalidade relevante é a necessidade de publicação, como requisito de eficácia dos

contratos administrativos:

Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a

finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da

inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus

aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será

providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para

ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus,

ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

2) Procedimento legal

A lei estabelece procedimentos necessários para as diversas modalidades de contratos

administrativos, e que podem variar de uma modalidade para outra, como autorização legislativa,

avaliação, motivação, indicação de recursos orçamentários e licitação.5

3) Contrato de adesão

5 DI PIETRO, 2018, p. 303.

5

Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas de forma unilateral pela

Administração, seja no edital da licitação, seja nos próprios contratos, nos casos em que não são

precedidos de licitação.

4) Cláusulas exorbitantes

A maior parte está prevista no art. 58 da Lei 8.666/93. As principais cláusulas exorbitantes são:

a) Faculdade de exigir garantias: nos termos do art. 56, “a critério da autoridade competente,

em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de

garantia nas contratações de obras, serviços e compras”, podendo abranger as seguintes modalidades,

a serem escolhidas pelo contratado (§ 1o):

I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos

sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia

autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme

definido pelo Ministério da Fazenda;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

O valor da garantia não excederá a 5% do valor do contrato (§ 2o), salvo nos casos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros

consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente,

quando poderá chegar a até 10% do valor do contrato (§ 3o), ou no caso de ajustes que importam

entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, quando ao valor da

garantia deverá ser acrescido o valor dos bens (§ 5o).

Ademais, a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução

do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (§ 4o), exceto em caso de rescisão

contratual por ato atribuído ao contratado, quando, então, a Administração reterá a garantia para

ressarcir-se dos prejuízos e dos valores das multas e indenizações a ela devidos (art. 80, III).

b) Alteração unilateral do contrato: conforme art. 65, I, da Lei 8.666/93, os contratos

administrativos poderão ser alterados unilateralmente pela Administração, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: 1) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para

melhor adequação técnica aos seus objetivos (alteração qualitativa); e 2) quando necessária a

modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,

nos limites permitidos por esta Lei (alteração quantitativa).

No segundo caso, o § 1o do art. 65 estabelece alguns limites de acréscimos e supressões: “o

contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que

se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso

particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos”.

De toda forma, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado,

a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial

(§ 6o), o que pode ser feito, por exemplo, mediante revisão dos valores a serem repassados ao

contratado.

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Também merecem ser lidos os seguintes parágrafos do art. 65, que concretizam a exigência de

restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro:

§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os

materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de

aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por

outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a

superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de

comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para

menos, conforme o caso.

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio

contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de

pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o

limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por

simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

c) Rescisão unilateral: consoante art. 79, I, a rescisão do contrato poderá ser determinada por

ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78, a

saber:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a

impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem,

a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas

no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para

acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do

art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que

prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e

determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o

contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

(...) XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

E, nos termos do parágrafo único do art. 78, “os casos de rescisão contratual serão formalmente

motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

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As duas últimas hipóteses antes enumeradas (razões de interesse público e ocorrência de

caso fortuito ou de força maior) possuem uma peculiaridade: como não há culpa do contratado, “será

este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito

a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização” (art. 79, § 2o).

Nas demais hipóteses o contratado fica sujeito às consequências do seu inadimplemento.

d) Fiscalização: a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para

assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição (art. 67).

O descumprimento às determinações da autoridade fiscalizadora dá ensejo à rescisão unilateral

do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis.

A propósito, em caso de dano causado a terceiros, o Estado responde apenas

subsidiariamente, e para tanto, deve ainda ser comprovada a omissão no dever de fiscalização.

Independentemente de fiscalização ou não, o contratado é responsável pelos danos causados

diretamente a terceiros decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato (responsabilidade

subjetiva).

Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou

a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo

essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Quanto aos encargos trabalhistas, embora o art. 71 da Lei 8.666/93 disponha que “o

contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes

da execução do contrato” e que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos

trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por

seu pagamento” (§ 1o), vem prevalecendo o entendimento consagrado na súmula 331-TST:

Súmula 331-TST: “(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo

judicial; V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa

no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização

do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como

empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Deve-se ter cuidado, contudo, quanto aos débitos previdenciários:

Art. 71, § 2o “A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos

encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.”

e) Aplicação de penalidades: pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração

poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções (art. 87):

I - advertência;

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II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar

com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação

perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado

ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada

com base no inciso anterior.

A pena de multa pode ser aplicada cumulativamente com qualquer das outras três (art. 87,

§ 2o).

A propósito, nos termos do art. 86, o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o

contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, a qual

não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras

sanções previstas na Lei (§ 1o). Essa multa deve ser aplicada após regular processo administrativo

e será descontada da garantia do respectivo contratado (§ 2o). E se a multa for de valor superior ao valor

da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será

descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso,

cobrada judicialmente (§ 3o).

O interessado possui direito à defesa prévia, no respectivo processo, no prazo de 5 dias úteis,

elevado para 10 dias no caso da sanção do inciso IV (art. 87, § 3o). Esta última sanção, aliás, é de

competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, e a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação (§ 3o, parte final).

As duas últimas sanções (incisos III e IV) poderão também ser aplicadas às empresas ou aos

profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei (art. 88):

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no

recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de

atos ilícitos praticados.

f) Anulação: em razão do princípio da legalidade, deve a Administração exercer a prerrogativa

de autotutela, anulando os próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais (súmula 473-

STF), com efeito retroativo.

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente

impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já

produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o

contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros

prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a

responsabilidade de quem lhe deu causa.

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g) Retomada do objeto e ocupação temporária: a rescisão unilateral do contrato pela

Administração dá ensejo às seguintes consequências legais (art. 80):

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato

próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal

empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do

art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores

das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados

à Administração.

Na hipótese do inciso II, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de

Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso (§ 3o).

h) Restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido: se no direito privado o particular

pode socorrer-se da exceção de contrato não cumprido (CC, art. 477), deixando de cumprir o contrato

quando a outra parte também o descumpre, nos contratos administrativos o particular não pode

interromper a execução do contrato, mesmo quando a Administração está inadimplente, por força dos princípios da supremacia do interesse público e da continuidade do serviço público.6

Contudo, a Lei 8.666/93 abrandou o rigor desse entendimento ao prever a possibilidade de

rescisão do contrato quando houver (art. 78):

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração

decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo

em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao

contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja

normalizada a situação.

5) Mutabilidade

É a quinta e última característica dos contratos administrativos que destacaremos e se refere à

possibilidade de alteração unilateral das cláusulas contratuais ou de rescisão do contrato antes do prazo

estabelecido, por motivo de interesse público.

Dentro da temática, importa estudar as hipóteses de áleas ou riscos impostos ao particular

quando contrata com a Administração7:

1. Álea administrativa: pode se dar por (a) alteração unilateral do contrato pela

Administração, para atendimento do interesse público, respondendo a Administração pelo

restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro; (b) fato do príncipe, ato de autoridade não

relacionado ao contrato, mas que nele repercute; e (c) fato da Administração, a ação ou omissão da

Administração, incidente de forma direta sobre o contrato, que dificulta ou impede a sua execução.

2. Álea econômica: “corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade

das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande ao contrato,

6 DI PIETRO, 2018, p. 312. 7 Utilizaremos a sistematização de DI PIETRO (2018, p. 313-321).

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dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; a Administração Pública, em regra, responde pela

recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.”8

Segundo DI PIETRO, em todos esses casos (fato do príncipe, fato da Administração, teoria da

imprevisão) e, inclusive, nas hipóteses de caso fortuito e força maior, a Administração responde

sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.9 Somente nos casos de contratos

de parceria público-privada é que os riscos são repartidos, por expressa disposição legal (Lei 11.079/04, art. 5º, III).

ÁLEAS ADMINISTRATIVAS EXTRAORDINÁRIAS Fato do príncipe

“Medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado.”10 Exemplo: criação ou majoração de tributo que incida sobre matéria-prima necessária ao cumprimento do contrato.

Fato da Administração

“Qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, pode tornar impossível a execução do contrato ou provocar seu desequilíbrio econômico.”11 A Administração pratica um ato que se relaciona diretamente com o contrato. Exemplo: a Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço (art. 78, XVI).

Em relação à teoria da imprevisão (álea econômica), DI PIETRO afirma que são requisitos para

sua configuração: a) que o fato seja imprevisível; b) estranho à vontade das partes; c) inevitável; e d)

causa de desequilíbrio muito grande no contrato.12

Neste caso, a Administração pode rever as cláusulas financeiras do contrato, para permitir a sua

continuidade, ou rescindi-lo unilateralmente, se conveniente para o interesse público. O ônus será sempre da Administração.

Rescisão do contrato administrativo

A Lei 8.666/93 prevê três tipos de rescisão: unilateral, amigável e judicial.

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos

incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde

que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

8 DI PIETRO, 2018, p. 314. 9 DI PIETRO, 2018, p. 314. 10 DI PIETRO, 2018, p. 315. 11 DI PIETRO, 2018, p. 316. 12 DI PIETRO, 2018, p. 320.

11

Já foram estudados os casos em que se dá a rescisão unilateral por parte da Administração. Ela

poderá fazê-lo diretamente, sem necessidade de recorrer ao Judiciário, nos casos dos incisos I a XII e

XVII do art. 78.

Por outro lado, quando o particular pretender rescindir o contrato administrativo, deverá

fazê-lo por medida judicial, evidenciando o inadimplemento da Administração.

Segundo DI PIETRO, as hipóteses retratadas nos incisos XIII a XVI dizem respeito a atos em que a Administração dá ensejo à rescisão (fatos da Administração), hipótese em que a rescisão poderá ser

amigável ou judicial.13

Nos termos do art. 79, § 1o, “a rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de

autorização escrita e fundamentada da autoridade competente”.

Aproveitamos para mencionar as hipóteses legais de alteração das cláusulas contratuais por

acordo das partes (e não de rescisão do contrato) (art. 65, II):

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do

modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais

originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias

supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação

ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens

ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do

contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou

fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na

hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito

ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Subcontratação

Em regra, não é permitida, por implicar burla ao procedimento licitatório. Mas será possível

desde que: (a) haja autorização da Administração; (b) haja previsão no edital e no contrato, que

podem prever, inclusive, que algumas exigências de comprovação da capacidade técnico-operacional

sejam apresentadas pela empresa subcontratada. Ademais, a subcontratação deverá ser (c) parcial

(corresponder a apenas partes da obra, serviço ou fornecimento).

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades

contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite

admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou

parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou

parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato.

13 DI PIETRO, 2018, p. 322.

12

Modalidades de contratos administrativos

São as principais:

concessão de serviço público;

concessão de obra pública;

concessão de uso de bem público;

concessão patrocinada e concessão administrativa (contratos de parceria público-

privada);

contrato de prestação ou locação de serviços;

contrato de execução de obra pública; e

contrato de fornecimento ou entrega de bens.

Os contratos de concessão estão previstos em legislação especial e serão estudados em tópico

próprio.

A Lei 8.666/03 traz disposições sobre: (a) contrato de entrega de bem, (b) contrato de

execução de obras e (c) contrato de prestação de serviços.

Os prazos não são estabelecidos na lei. Em verdade, são aqueles estipulados para a entrega do

bem, a execução da obra e o de duração do serviço.

Art. 8o A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade,

previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução.

Também é importante a leitura das seguintes disposições:

Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão

ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

(...) § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame

dos interessados em participar do processo licitatório;

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os

seus custos unitários;

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das

obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso,

de acordo com o respectivo cronograma;

IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.

§ 3o É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para

sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e

explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.

(...) § 5o É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade

ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente

13

justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de

administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

São proibidos de participar da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de

bens a eles necessários (art. 9o): I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou

executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5%

(cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

As obras e serviços poderão ser executados de forma direta ou por execução indireta, nos regimes de empreitada por preço global, empreitada por preço unitário, tarefa ou empreitada integral

(art. 10).

Contratos de gestão

São formas de ajuste entre a Administração Pública Direta e as entidades da Administração

Indireta ou entidades paraestatais. O objetivo é “estabelecer determinadas metas a serem alcançadas

pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público”14, como, por exemplo, a

concessão de maior autonomia às entidades contempladas. Nesse sentido:

CF, Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e

entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser

firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de

desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do

contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e

responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

Nos Decretos 2.487/98 e 2.488/98 está prevista a possibilidade de celebração de contrato de

gestão com o intuito de qualificar as autarquias e fundações como agências executivas, com a

finalidade de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, melhorar o desempenho e a

qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira,

operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos à sua atuação institucional.

A natureza contratual do contrato de gestão é contestada pela doutrina, mas não se pode falar

em interesses opostos (características dos contratos em geral), mas em interesses convergentes,

aproximando-o dos convênios.15

Convênio

Não é modalidade de contrato, mas “ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou

privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração”.16

14 DI PIETRO, 2018, p. 373. 15 DI PIETRO, 2018, p. 375. 16 DI PIETRO, 2018, p. 375.

14

A partir da entrada em vigor da Lei 13.019/14, os convênios somente são possíveis entre entes

públicos e, no caso de envolver particulares, são possíveis apenas na área da saúde (art. 84).

São, portanto, exemplos os convênios firmados com universidades públicas para realização de

projetos de interesses comum, ou com entidades particulares para a prestação de serviços de saúde.

Para as demais situações envolvendo ajuste com entidades particulares, são previstos termos de

colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação (Lei 13.019/14).

A Lei 8.666/93 dispõe que suas disposições se aplicam, no que couber, aos convênios,

acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da

Administração (art. 116). O objetivo é estabelecer normas sobre a aplicação e o controle de recursos

públicos repassados por meio do convênio. Contudo, não se aplica a exigência de licitação17, mas

apenas o Decreto 6.170/07 (âmbito federal), o qual prevê que “a celebração de convênio ou contrato de

repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser

realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que

tornem mais eficaz o objeto do ajuste” (art. 4o). Esse chamamento público deverá estabelecer

critérios objetivos visando à aferição da qualificação técnica e capacidade operacional do convenente

para a gestão do convênio (art. 5º).

Por fim, anote-se que a Lei 13.800/19 – que autoriza a Administração Pública a firmar

instrumentos de parceria e termos de execução de programas, projetos e demais finalidades de

interesse público com organizações gestoras de fundos patrimoniais – estabelece que as disposições da

Lei 13.019/14 (assim como das Leis 6.666/93 e 9.790/99) não se aplicam a tais instrumentos.

17 DI PIETRO, 2018, p. 379.