DIREITO ADMINISTRATIVO II

INTRODUÇÃO

Estado = Povo + Território + Poder Político

Poder Político divide-se em: - Poder Legislativo;

- Poder Executivo;

- Poder Judiciário.

Legislativo: - Função típica: legislar;

- Função atípica: administrar;

- Função atípica: jurisdicional.

Executivo: - Função típica: administrar;

- Função atípica: legislar;

- Função atípica: jurisdicional.

Judiciário: - Função típica: jurisdicional;

- Função atípica: administrar;

- Função atípica: legislar.

Conceito de Direito Administrativo: é o conjunto de normas jurídicas que disciplina o

exercício da função administrativa pelo poder público do Estado ou por quem lhe faça às

vezes. A função administrativa é formada pelo rol de atividades exercidas de forma direta,

concreta e imediata, ou seja, sem provocação, sem abstração e sem necessidade de

autorização judicial ou confirmação de outro poder.

O direito administrativo disciplina portanto os sujeitos que exercem a função

administrativa, bem como as vias técnico-jurídicas de exercício e controle desse exercício.

I – Sujeitos que exercem a função administrativa:

a) Os órgãos da administração pública direta;

b) As entidades da administração pública indireta (Sociedade de Economia Mista,

Empresas Públicas, Autarquias, Fundações Públicas);

c) Entidades Paraestatais (Sistema S, Organizações Sociais, OSCIPs);

d) Agentes públicos (titulares de cargo, emprego, função de confiança e mandatos

eletivos), mas também os empregados celetistas das empresas estatais (S.E.M,

empresas públicas);

e) Os delegatários particulares (para prestação de serviço público, exploração de

atividade econômica ou construção de obra pública).

II – As vias técnico-jurídicas de exercício da função administrativa:

a) Ato administrativo (decretos, portarias, resoluções, circulares);

b) Processo administrativo;

c) Contrato administrativo.

III – Atividades administrativas que integram a função administrativa:

a) Prestação de serviço público;

b) Contratação de obra pública;

c) Delegação ou outorga para prestação de serviço público, exploração de atividade

econômica ou construção de obra pública;

d) Gestão de bens públicos;

e) Intervenção do domínio econômico;

f) Intervenção no domínio social;

g) Intervenção da propriedade privada;

h) Exercício do poder de policia (em sentindo amplo);

i) Exercício do poder de policia (em sentindo estrito);

j) Regulação: consiste na realização de vistorias das atividades administrativas, todavia

as agencias reguladoras não prestam serviço público.

IV – Controle do exercício da função administrativa:

a) Controle judicial;

b) Discricionariedade e vinculação;

c) Responsabilidade patrimonial extra contratual do Estado;

d) Prescrição administrativa.

Observação¹

O direito subjetivo material prestacional não se extingue nunca, mas sofre com os efeitos

da prescrição da pretensão.

Observação²

Bases normativas:

a) Preclusão (art. 183 CPC);

b) Perempção (art. 268 § único do CPC);

c) Prescrição da pretensão (art. 189 do CC);

d) Decadência (art. 207 a 211 do CC).

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Conceito: o procedimento ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e

encadeada de atos administrativos, que tendem todos, a um resultado final e

conclusivo.

Celeuma entre terminologias:

Procedimento X Processo; Tradição X Dicção legislativa (lei 9.784/99)

OBS: Teoria dos princípios (Humberto ÁVILA)

Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo, a terminologia adequada para designar o objeto

em causa é “processo”, sendo “procedimento” a modalidade ritual de cada processo.

Requisitos do Processo

Segundo Jesus Gonzalez Perez, os requisitos para a existência de um processo administrativo

são os seguintes:

“a) Em primeiro lugar é necessário que cada um dos atos componentes da cadeia sequencial

possuam uma certa autonomia, uma individualidade jurídica, embora tal autonomia seja

relativa, uma vez que mesmo possuindo finalidades próprias, todos os atos encartam no plexo

orientado para um resultado final; b) em segundo lugar, estes vários atos têm que estar

conectados em vista da unidade de efeito jurídico que se expressa no ato final; c) o terceiro

requisito é o de que haja entre os vários atos uma relação de causalidade, de tal modo que um

dado ato administrativo suponha o ato anterior e o ato final suponha a todos eles.”.

Objetivos do Processo Administrativo:

a) Resguardar os administrados;

b) Realizar uma atuação administrativa mais clarividente (art. 37, princípio da

eficiência).

OBS: o processo administrativo impede que os interesses dos administrados sejam

considerado apenas “ex post facto”, vale dizer, depois dos efeitos terem sido gerados, pois

oferece a oportunidade ao interessado de apresentar suas razões antes de ser afetado. Trata-se,

portanto, de oferecer um controle “desde dentro”, ao longo da formação da vontade, ao invés

de contentar-se com os controles operados “de fora”, ou seja, através do poder judiciário.

Espécies de processo administrativo

Há os chamados “processo internos”, que tramitam de maneira a preservar à intimidade, à

vida interna da administração pública; E os processos externos da qual participam os

cidadãos.

Há “processos restritivos” ou “ablatórios”, como por exemplo no caso de declaração de

caducidade de uma concessão de prestação de serviço público, ou de rescisão de um contrato

administrativo por inadimplência do contratado, cujo caráter sancionador aparecerá manifesto,

por exemplo, nas interdições de direitos ou de funcionamento de estabelecimentos comerciais

ou industriais, seja por poluição ou negligencia em matéria de segurança, etc.

Por outro lado, há também os “processos administrativos ampliativos”, como por exemplo, o

dos registros de marcas e patentes, ou para concessões, permissões e autorizações. Alguns

deles podem ser concorrências (processos administrativos concorrenciais), como licitações e

concursos públicos, e em caso de Pretensão Revertida, o processo será denominado

“contencioso administrativo”.

Fases do processo administrativo:

O processo administrativo tem as seguintes fases:

a) Fase inicial;

b) Fase instrutória;

c) Fase dispositiva;

d) Fase controladora;

e) Fase de comunicação.

Princípios do processo administrativo:

Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo, no direito brasileiro podem ser identificados

doze princípios obrigatórios para disciplinar a via técnico-jurídica do processo

administrativo, sejam explícitos ou implícitos na CF.

I) Princípio da audiência do interessado;

II) Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente;

III) Princípio da ampla instrução probatória;

IV) Princípio da motivação;

V) Princípio da revisibilidade;

VI) Princípio da representação;

VII) Princípio da lealdade e da boa-fé;

VIII) Princípio da verdade material;

IX) Princípio da celeridade;

X) Princípio da oficialidade;

XI) Princípio da gratuidade;

XII) Princípio do informalismo.

ORGÃO PÚBLICO

É um centro ou núcleo especializado de competência do poder publico estatal, com função

própria, e destinado nos termos do direito pátrio ao desenvolvimento de uma determinada

atividade.

- Características do órgão público:

1) Não tem personalidade jurídica, logo, não responde por perdas e danos, quem responde

é a pessoa jurídica a qual o órgão é vinculado;

2) Órgão público pode licitar, mas não responde por perdas e danos. Pode licitar, mas não

pode celebrar contrato administrativo, então, se por exemplo, a Câmara Municipal licitar,

quem estará se obrigando é o Município, muito embora o vereador Presidente da Câmara

possa assinar o contrato.

OBS¹: Observa-se que apesar dos Órgãos Públicos não terem personalidade jurídica, eles

podem ter CNPJ perante a Receita Federal, do Ministério da Fazenda.

OBS²: Assim como o Espólio, a massa falida e o nascituro, o órgão poderá

excepcionalmente ir a juízo, como por exemplo no exercício de suas prerrogativas

funcionais, mas, conforme a jurisprudência, o órgão só pode figurar no polo ativo da

demanda, sendo vedado figurar no polo passivo. Exemplo: se o Prefeito se recusar a pagar

parte do subsidio dos vereadores, a Câmara Municipal poderá ir a juízo contra o

Município.

- Classificação dos órgãos públicos, segundo Helly Lopes Meireles

1) Quanto a posição no poder público do Estado

1.1 Independentes: são aqueles que gozam de independência, ou seja, não sofrem

subordinação, na medida em que estão no topo de cada poder. Ex: Presidência da

República, Governadoria, Prefeitura, Congresso Nacional, Assembleia Legislativa,

Câmaras Municipais; Juízes, Tribunais de 2ª instancia, e Tribunais superiores, como STF.

1.2. Autônomos: São aqueles que gozam de autonomia. Têm ampla liberdade, mas sofrem

subordinação dos órgãos públicos independentes. Ex.: Ministérios, secretarias estaduais,

secretarias municipais.

1.3. Superiores: são aqueles que gozam de prestígio, com poder para opinar e atuar junto

aos órgãos independentes e autônomos, agindo portanto em colaboração. Exemplo: MP,

Procuradorias (AGU, Procuradorias dos Estados e Municípios) e Defensorias.

1.4. Subalternos: são aqueles órgãos de mera execução das decisões proferidas pelos

órgãos independentes, autônomos e superiores. Ex: almoxarifado, zeladoria, departamento

de RH.

2) Conforme Celso Antônio Bandeira de Melo

2.1. Classificação dos órgãos quanto a estrutura:

a) Simples: são aqueles cujas decisões são tomadas por apenas um agente público. Ex:

Presidente da República, Reitoria, Juiz de Direito.

b) Colegiais: são aqueles cujas decisões são tomadas por um conjunto de agentes. Ex:

CONSEPE, Tribunais, Câmaras Legislativas.

2.2. Classificação dos órgãos quanto as funções:

a) Ativos: são aqueles que proferem as decisões do poder público do Estado para o

cumprimento dos objetivos da pessoa jurídica a qual tais órgãos pertencem.

b) Consultivos: são aqueles de aconselhamento.

c) De controle: aqueles que devem fiscalizar as atividades dos outros órgãos.

d) Verificadores: encarregados da realização de parecer ou laudo técnico.

e) Contenciosos: encarregados de julgar situações controversas.

OBS: os órgãos componentes da Administração Pública direta da União tem atuação

disciplinada por lei específica (10.683/03) com alterações trazidas pelas leis 12.914/10 e

12.375/10.

ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA (Autarquias, Fundações

Públicas, S.E.M e Empresas Públicas)

Decreto-Lei 200/67; Decreto-Lei 900/69; Decreto-Lei 2.299/86 e Lei nº 7.596/87.

- Características comuns de todas as entidades da Administração Pública Indireta

1) Personalidade Jurídica própria, ou seja, podem titularizar direitos e contrair obrigações;

2) Patrimônio e receitas próprias;

3) As entidades possuem autonomia técnica, administrativa e financeira, mas não gozam de

autonomia politica, própria apenas de quem tem poder para legislar;

4) Respondem pelos próprios atos;

5) Criação e extinção conforme o inciso XIX do art. 37 da CF, que caracteriza a criação de

Empresas Públicas, S.E.M e Fundações Públicas através de lei ordinária, com a ressalva de lei

complementar definir as finalidades destas últimas.

OBS: as entidades que tiverem sua criação autorizadas por lei, para surgirem de fato, ainda

precisam de registro em cartório, no caso das empresas públicas e das Sociedades de

Economia Mista. Para todas essas entidades serem extintas, será necessário uma nova lei.

Observa-se que as autarquias são criadas por lei e já passam a existir nesse momento de sua

criação.

6) As pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta não tem fins lucrativos, conforme o

artigo 173 da CF. O Estado não visa intervir na atividade econômica, salvo em caso de

segurança nacional ou relevante interesse coletivo, o que fez através das empresas públicas e

S.E.M. Ressalta-se portanto que o Estado não pode criar uma empresa por simples razão de

lucro.

7) A Administração Pública Direta realiza controle sobre a Indireta, através por exemplo do

Tribunal de Contas da União, e também Tribunais de Contas dos Estados, que fiscalizam

gastos e despesas, mas também através das CPI’s. Também através do Poder Judiciário, do

próprio poder Executivo, por meio da supressão ministerial, que consiste em um controle de

finalidade, ou controle finalístico.

8) As entidades da Administração Pública Indireta foram criadas devido ao fenômeno de

descentralização administrativa, que pode ocorrer pela outorga ou pela delegação. É diferente

da descentralização administrativa, pois este ocorre quando há um deslocamento dentro do

próprio centro, ou seja, dentro da própria pessoa jurídica. Já a descentralização vai ocorrer

mediante a transferência de atividades para entidades personalizadas da Administração

Pública Indireta, ou para particulares.

AUTARQUIAS

Com personalidade jurídica de direito público, destinada a realizar atividades que o

Estado não pode delegar a qualquer pessoa, por serem consideradas atividades “típicas do

Estado”.

Regime Jurídico: como pessoa de direito público, seus atos são realizados através de atos

administrativos, que são aqueles atos normativos infralegais, mas que gozam de presunção de

legitimidade e autoexecutoriedade.

Os contratos celebrados pelas autarquias são contratos administrativos, que são aqueles

que contam com clausulas exorbitantes em favor da administração pública. Tendo ainda o

dever de licitar.

Observa-se que a sua responsabilidade civil é objetiva, ou seja tem o dever de reparar o

dano causado a terceiro, independentemente de dolo ou culpa. As ações a serem ajuizadas ou

propostas em face de autarquias possuem prazo prescricional de 5 anos, conforme Decreto

20.910/32, todavia, a jurisprudência tem fixado prazo prescricional de 3 anos, por influencia

do art. 206 do Código Civil, ou seja, do direito privado.

Os bens das autarquias, são bens públicos, o que significa dizer que são bens

inalienáveis de forma condicionada ou inalienáveis de forma relativa. Essas condições estão

previstas no art. 17 da Lei 8.666/93. Observa-se que tais bens são impenhoráveis, o que

significa que não podem ser objeto de medidas cautelares de arresto e sequestro, que servem

para proteger bens indeterminados ou determinados, respectivamente, a serem penhorados

posteriormente, salvo no caso de descumprimento da ordem de precatório.

Bem público não pode ser objeto de oneração, o que significa, direito real de garantia

(hipoteca, penhor), pois é possível em alguns casos como precatório, por exemplo.

Bens públicos não podem ser objeto de prescrição aquisitiva, ou usucapião, mas o

inverso, ou seja, o Estado pode usucapir bens privados.

Débitos judiciais de autarquias também serão pagos através de precatórios (art. 100 da

CF), com fila própria, pois cada pessoa jurídica tem sua fila de precatório.

Conforme artigo 150, VI, “A” da CF, ocorre a imunidade recíproca para os entes

políticos. Incide a imunidade sobre a renda, patrimônio e serviços específicos da autarquia, no

que se refere a impostos, no entanto, as autarquias realizam o pagamento de terços e

contribuições.

OBS: num imóvel adquirido e não usado irá dar causa ao pagamento de imposto. Então,

observa-se que as autarquias não tem imunidade tributária absoluta.

Autarquias, enquanto fazenda pública, possuem prazos processuais dilatados (art. 188

do CPC). Possuem também a prerrogativa do reexame necessário, o que significam que,

mesmo que as partes não recorram, quando a fazenda pública estiver em juízo, o processo

deve ser levado ao tribunal, salvo se a matéria já foi decidida pelo pleno do tribunal e também

nas ações de até 60 salários mínimos. Se o reexame necessário não for observado, a decisão

da instância a quo não produz o trânsito em julgado (art. 475 do CPC).

Os procedimentos financeiros estão submetidos às normas de contabilidade pública

presentes na Lei 4.320/64, e a Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

O pessoal das autarquias é composto por servidores públicos, regidos pela lei 8.112 no

âmbito federal. Observa-se que os servidores públicos, no Brasil, obedecem ao regime

jurídico único, o que significa que em determinado ente federado poderá ser adotado um ou

outro regime de pessoal, ou seja, estatutário ou celetista.

Os antigos territórios eram considerados “autarquias territoriais”, apenas como uma

necessidade de classifica-lo como pessoa jurídica de direito público, sem todavia, ser ente

federado.

CONSELHOS DE CLASSE

Surgiram como autarquias, mas com o advento da Lei 9649/98, deixaram de ser

autarquia, passando a ter personalidade jurídica de direito privado, o que foi considerado

muito temerário, porque tais conselhos tem competências para exercer poder de policia,

destarte foi proposta a ADI 1717, em nome da segurança jurídica, o STF declarou a

inconstitucionalidade da lei 9649/98, e os conselhos voltaram a ter natureza jurídica de

autarquia.

A anuidade dos conselhos de classe tem natureza tributária, logo, a inadimplência

deverá ser resolvida por execução fiscal, além disso, sua contabilidade é pública, e estão

sujeitos a controle do TCU. Enquanto autarquia, os conselhos são obrigado a fazer concurso

público para a formação de seu pessoal.

OAB

Começa a se diferenciar dos demais conselhos com o advento do estatuto da OAB, pois

determina que a anuidade da OAB não tem natureza fiscal, e portanto a execução deveria ser

comum e não execução fiscal, logo, em face disto a jurisprudência determinou que a

contabilidade deveria ser privada, e mais, que o Tribunal da União não deve controlar, e além

disso, o seu pessoal é regido pela CLT. Tais fatos, fizeram ser proposta ADI 3026, requerendo

que fosse declarado apenas a interpretação conforme a constituição para que o quadro de

pessoal da OAB fosse celetista, mas com prévia aprovação em concurso público.

O STF negou, disse que a OAB é uma instituição ímpar, e destarte ele tem bens

privados, imunidade tributária e privilégios processuais, em suma, a OAB é uma instituição

“sui-generis”, que tem todos os bônus de uma pessoa jurídica de direito público, e também,

todos os bônus de uma pessoa jurídica de direito privado.

AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Surgiram inicialmente com as universidades, pois em nome da autonomia universitária

foram criadas regras especiais, como as eleições para reitor. Com o passar do tempo a

expressão foi direcionada para as agências reguladoras.

O que caracteriza o regime especial das agências reguladoras são os seguintes pontos:

1) Nomeação dos dirigentes pelo Presidente da República ou Governador;

2) Impossibilidade de demissão “Ad nutum”, pois o dirigente assume o cargo com

mandato fixo previsto na lei de cada agência, de maneira que só é possível retirar um

dirigente das agências por decisão condenatória transitada em julgado;

3) Regra de “quarentena” para os diretores das agências reguladoras quando termina o

mandato, o que significa que eles não podem trabalhar naquele ramo pelo prazo de

quatro meses, e em alguns casos de até 12 meses;

4) Impossibilidade de recurso hierárquico impróprio.

- Função das Agências Reguladoras

Regulação, ou seja, a prestação de todas as atividades administrativas, menos regulação do

serviço público, como fiscalizar, normatizar, e compor divergências através de processo

administrativo.

OBS: o nome “agência reguladora” foi copiado do direito norte-americano, devido a

credibilidades que as ARs tem por lá.

- Regime Jurídico

Regras especiais

1) Licitação: nos termos da Lei 9472/97 (ANATEL), a agência reguladora estava fora das

obrigações previstas na Lei 8.666/93, pois teria procedimento licitatório próprio,

podendo seguir duas modalidades específicas de licitação: pregão e consulta.

O STF na ADIN 1668 decidiu que: a) As Agências Reguladoras são autarquias, logo não

podem escapar da lei 8.666/93, portanto essa norma presente na Lei 9472/97 era

inconstitucional; b) Declarou também, o STF, que era inconstitucional cada agência

reguladora ter procedimento licitatório próprio e que deveriam todas seguir a Lei 8.666/93; c)

No entanto, disse o STF que era constitucional elas seguirem as modalidades pregão e

consulta.

2) Pessoal: o regime das Agências Reguladoras foi previsto pela Lei 9986/00, que previa

o regime do “emprego público”, com contrato de trabalho temporário. Porém, na ADI

2310, o STF em sede de cautelar decidiu que não poderia ser o regime de emprego

público, pois deve prevalecer o regime jurídico único de pessoal por ente federado.

Todavia, o STF fez a ressalva de que os contratos temporários em andamento devem ir

ao seu termo final. O Presidente da República editou a Medida Provisória 155/03 que

posteriormente foi convertida na Lei 10.871/04, que altera a Lei 9.986 e cria os cargos

públicos das Agências Reguladoras.

Destarte, a ADI 2310 perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento final de mérito, uma

vez que tinha se manifestado pela inconstitucionalidade em sede de liminar.

Recentemente, ao julgar a ADI 9648, o STF se manifestou determinando que o regime

de pessoal das Agências Reguladoras Federais devem ser estabelecidos pela Lei 8.112/90.

Exemplos de Agências Reguladoras: ANEEL, ANATEL, ANTT, ANTAQ, ANVISA,

ANAC.

A doutrina define essas agências como controle do serviço público. A ANP regula a

exploração e lucro de petróleo, gás natural e biocombustível. A ANA regula o controle de uso

do bem público. A ANCINE regula, fiscaliza e fomenta o cinema.

AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Está prevista na Lei 9649/98, tendo como função a execução de um plano estratégico. Em

termos de natureza jurídica, na mais são do que autarquias ou fundações públicas.

Para ter mais eficiência, a agência executiva vai elaborar um plano estratégico de

reestruturação, celebrando com a administração direta um contrato de gestão.

A administração direta vai transferir mais autonomia e mais recursos públicos para a

agência executiva que assume essa condição durante o andamento do contrato de gestão.

A doutrina fala muito mal dessa figura jurídica, pois ela premia a incompetência da

administração, pois quando a entidade vai mal na execução do plano, pode-se fazer mais um

contrato de gestão e receber mais recursos. Exemplo: SUDAM, SUDENE.

EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Empresa estatal é aquela que o Estado é proprietário ou da qual participa em seu capital,

detendo sua direção.

Empresa pública: é uma pessoa jurídica de direito privado, com capital exclusivamente

público. Tem como finalidade prestar serviços públicos e explorar atividade econômica.

Sociedade de Economia Mista: pessoa juridica de direito privado com capital misto. A

maioria do capital votante tem que estar no poder público. Tem como finalidade a prestação

do serviço público e a exploração de atividade econômica. So podem ser constituídas na

forma empresarial S.A. (sociedade anônima).

DIFERENÇAS ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA

1) Capital da E.P é exclusivamente público e S.E.M é misto;

2) Constituição da E.P pode ser em qualquer modalidade empresarial menos S.A e o da

S.E.M só pode ser S.A;

3) Competência para julgamento das ações judiciais das empresas estatais (art. 109 da

CF): ações na qual sejam parte as E.P serão julgadas pela Justiça Federal e as ações

nas quais sejam parte a S.E.M, a Justiça Estadual;

REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS

Considerado “hibrido” pela doutrina. Ora se aproxima mais do público quando a empresa for

prestadora de serviço público, e ora se aproxima mais do privado quando a empresa for

exploradora de atividade econômica.

Conforme o art. 173 da CF, o Estado não intervirá na atividade econômica, exto através da

E.P e S.E.M. O Estado poderá intervir em duas hipóteses: segurança nacional ou elevado

interesse coletivo.

Bens das empresas estatais: bem privado e também penhorável. Será considerado bem

público só se estiver diretamente relacionado à prestação de serviço público,

entretanto, há divergência doutrinária.

OBS: a ECT (correios) é empresa pública com regime diferenciado, pois apesar de ser

Empresa Pública, ela presta serviço postal com monopólio, e em razão disso a ECT recebe

tratamento de Fazenda Pública (ADFF nº 46).

Falência: conforme a lei 11.101, E.P e S.E.M não podem sofrer falência, mas há

divergência doutrinária.