DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Rafael Maffini

Aula 01 12/05/2009

LEI 8.112/90

Art. 1º Esta lei institui o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais.

Autarquia em regime especial é aquela que em relação às outras possuem algo em especial. É o conceito da doutrina, o qual é óbvio ao extremo.

Existe ou não o Regime Jurídico Único? Deve-se fazer uma análise histórica.O primeiro momento é a CF/88; o segundo é a EC 19/98 (Reforma Administrativa); o terceiro é o julgamento da medida cautelar na ADIN 2.135.Antes de 1988, havia, na mesma repartição pública, a coexistência de regimes. Havia como saber quantos eram os holerites, mas não quantos eram de celetistas ou estatutários. Difícil, pois, se falar em responsabilidade fiscal nessa época.Veio a CF/88 e no art. 39 passa a afirmar que a Administração Pública direta, as autarquias e as fundações de cada ente federado deveriam ter um regime jurídico único e plano de carreira para seus servidores. Não se falava em SEM e empresas públicas na redação original do art. 39 da CF.

Em nenhum momento a CF obrigou que o RJU fosse o estatutário, o que obrigou foi que o Regime fosse um só. Inclusive, alguns entes adotaram o regime celetista como regime jurídico único. A súmula 390 do TST, inclusive, trata do assunto.Súmula 390 - ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

Em dezembro de 1990, edita-se a Lei 8.112, que vem a ser o regime jurídico único da união, de suas autarquias e fundações.Surge a dúvida quanto às pessoas que haviam ingressado no serviço público antes de 1988. As pessoas que ingressaram mediante concurso púbico, antes de 1988, foram transpostas para o regime da Lei 8.112/90.Como havia muitos servidores que tinham ingressado no serviço público sem concurso público, o art. 19 do ADCT disciplinou o tema. Quem ingressara até cinco anos antes do advento da CF/88, foi estabilizado, sendo transpostas para a Lei 8.112/90.Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 1

de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.

No caso dos servidores que ingressaram antes de 1988, mas depois de 1983, deveriam ter sido exonerados, mas não foram. O art. 243 da Lei 8.112/90 operou automaticamente a transposição de todos que haviam ingressado nos quadros do serviço público antes da sua edição.Art. 243. Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.

Quando a Lei transpôs os que ingressaram por concurso, não há qualquer problema. Mas quando transpôs os que ingressaram sem concurso entre 1.983 e 1.988, houve diversas conseqüências.Cláudio Fonteles, uma semana antes de deixar o cargo de PGR, contra essa transposição problemática, propôs a ADIN 2.968.

Após a CF/88, quem trabalhasse para empresas públicas ou SEM seria celetista. Vem a EC 19/98 e deu nova redação ao art. 39 da CF:Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4)

A principal mudança da EC 19/98 foi a subtração da obrigatoriedade de um Regime Jurídico Único. Não se proibiu, mas o mesmo não é mais obrigatório.Chegou a existir de 1998 (EC 19/98) para cá a quebra do Regime Jurídico Único. A lei 9.986/00 criou um quadro celetista para as agências reguladoras. Significava, pois quebrar o RJU. Mas essa Lei vigorou por poucos dias. Isso porque foi deferida medida cautelar na ADIN 2.310 suspendendo a eficácia dessa lei, porque o poder de polícia das agências reguladoras não se coadunava com o regime celetista. Posteriormente, essa lei 9.986/00 foi revogada, perdendo a ADIN o seu objeto.

O STF, reconhecendo a provável inconstitucionalidade formal do art. 5.ª da EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF/88, suspendeu a sua eficácia, determinando que se retomasse o texto original.Hoje, pois, vigora o texto original do art. 39 da CF/88, vigorando, dessa forma, a obrigatoriedade do RJU.

Entre 1998 e a decisão da cautelar da ADIN 2.135, alguns Estados quebraram o RJU. A eficácia dessa decisão só teve efeitos, ex nunc. Essa modulação dos efeitos da decisão será decidida quando do julgamento de mérito dessa ADIN.

Conceitos de servidor e cargo:Art. 2o Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Servidor é quem exerce cargo.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 2

Cargo público: é aquilo que se entrega ao servidor, conjunto de atribuições e responsabilidades que se entrega a um servidor.A lei foi circular e não muito elucidativa.Servidor público é a pessoa que ocupa cargo público.Na sistemática de âmbito federal, o servidor é aquele que está sujeito a um vínculo de natureza estatutária, sendo o servidor público estatutário, no linguajar da Lei 8.112/90.

Quando a Constituição quer se referir ao celetista não usa a palavra servidor, mas a palavra empregado, sendo o empregado público. Assim, o nomen iuris utilizado pela CF/88 para definir quem é celetista é empregado e não servidor.

Do ponto de vista conceitual o servidor é o estatutário. E o celetista não é servidor, mas apenas empregado público. Parte da doutrina não concorda com isso.

O que é ser estatutário?Resposta: é ter o regime funcional regrado por um estatuto, por uma lei própria, que no âmbito federal é a Lei 8.112/90. O servidores públicos não têm regência pela CLT. Não se lhe aplica a CLT sequer de forma subsidiária.Exemplo: às vezes, o estatuto de um município não tem previsão de insalubridade, o agente propõe uma ação judicial para buscar uma vantagem equivalente à insalubridade da CLT, o judiciário responde que enquanto não tiver previsão legal no Estatuto, que é a regra de regência, isso não interessará.No estatuto temos regras semelhantes à CLT: licença gestante, paternidade, férias. O que pode acontecer é uma mera questão de coincidência ou por imposição constitucional ou por coincidência legal.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX (direitos sociais individuais), podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)Alguns direitos dos servidores também existem na CLT por mera coincidência, não havendo aplicação subsidiária da CLT.

Cargo públicoArt. 3º (...) Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

Acessíveis aos brasileiros: é a chamada regra de acessibilidade, sendo uma repetição do art. 37, I da Constituição.

Art. 37 (...)I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

São brasileiros natos, naturalizados ou ambos?Os cargos públicos são acessíveis a brasileiros natos e naturalizados, não podendo haver discriminação entre eles, consoante reza o art. 12 da CF/88, salvo as próprias exceções constitucionais, mais precisamente previstas no art. 12, §3º (os cargos máximos de chefia e substituição presidencial).§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:I - de Presidente e Vice-Presidente da República;II - de Presidente da Câmara dos Deputados;direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 3

III - de Presidente do Senado Federal;IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;V - da carreira diplomática;VI - de oficial das Forças Armadas.VII - de Ministro de Estado da Defesa (Incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 1999)

Mister salientar que o STJ pode ter um Presidente naturalizado. Inclusive, Félix Fischer é alemão naturalizado brasileiro.Ainda, o art. 89, VII, quando trata do Conselho da República, preceitua que seis cidadãos brasileiros natos dele farão parte.Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam:VII - seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Historicamente, proibia-se estrangeiro de ocupar cargo público, oriunda da preocupação de soberania nacional, não era questão de reserva de mercado. Ocorreu que especialmente com a queda do muro de Berlim começaram a vir para o Brasil pessoas gabaritadas com alta titulação acadêmica. As universidades públicas queriam captar essa mão-de-obra extremamente qualificada e, em primeiro momento foram contratadas como professores visitantes, de forma temporária. Mas não se admitia mais a prorrogação ao fim do contrato já prorrogado. Em 1996, a emenda 11/96 deu nova redação ao art. 207, §1º da Constituição. Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.§ 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 11, de 1996)

A jurisprudência do STF vem entendendo que essa regra do art. 37, III é norma constitucional de eficácia limitada, não sendo suficiente o Estatuto do Estrangeiro para regulamentar essa norma constitucional. RMS 16.923

A primeira oportunidade de nomeação de estrangeiro a cargos públicos se limitou às universidades e instituições de pesquisa federais.Com a emenda 19/98, deu-se nova redação ao art. 37, I e estendeu isso para além das universidades, valendo para qualquer órgão federal, municipal ou estadual.“na forma lei” isso é uma norma de aplicabilidade limitada, ou seja, enquanto não houver lei não pode acessar o cargo o estrangeiro.STJ, mandado de segurança 19.923 – não basta o estatuto do estrangeiro permitindo o trabalho no Brasil, deve haver uma lei específica autorizando o estrangeiro para ocupar determinado cargo.

Os cargos públicos são criados por lei (art. 3º, parágrafo único da Lei 8.112). O motivo nuclear é a questão orçamentária. O art. 169, §1º da Constituição, inclusive, afirma que só poderão ser aumentados os gastos se existir fonte no orçamento e se houver a criação por lei.

Nesse diapasão, mister que seja mencionado o princípio do paralelismo das formas, ou seja, o instrumento utilizado para criar uma norma deve ser o mesmo quando de sua revogação.Ex: se um cargo público é criado por Lei, esta deve extingui-lo. Mas deve-se atentar para o art. 84, VI, “b” e XXV da CF. Quando o cargo estiver provido, será extinto por lei. Já quando estiver o cargo vago, pode ser extinto por decreto. Assim, para os cargos públicos o princípio do paralelismo das formas é quebrado.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 4

Criação do cargo Extinção do cargoLei Dependerá após a emenda 32:

a- Se for um cargo vago a extinção será por Decreto, em face do art. 84, VI, ‘b’, CF/88;

b- Se o cargo estiver provido, preenchido, a extinção ocorrerá por Lei (combinação do art. 84, XXV e art. 84, VI, ‘b’).

No caso do cargo vago, o instrumento da extinção é o decreto. No caso de cargo provido o instrumento que extingue é a lei, mas o decreto somente dará concretização à lei. O Decreto executará a destituição de cargo.O Professor entende que esse decreto se trata de um decreto autônomo. Mas há quem discorde, não havendo consenso na doutrina. Inclusive, Celso Antônio afirma que não existe decreto autônomo no direito pátrio.

Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.

É do conceito de cargo público que seja remunerado pelo poder público. É do conceito de cargo a sua contraprestação pecuniária. Tanto é conceitual que o cargo público deve ser remunerado que o art. 4.º trata da matéria:Art. 4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

Um exemplo da exceção à regra é a lei 9.608/98 que é a lei do voluntariado.

Para provimento em caráter efetivo ou em comissão:O Servidor público, o que tem vínculo estatutário, é aquele que ocupa um cargo público, que pode ser:- de provimento efetivo; - de provimento em comissão.Quem ocupa cargo em comissão é estatutário ou celetista?Quem ocupa cargo em comissão é estatutário, pois tem seu provimento e seu cargo previsto na lei. Apenas não é estável.

Diferenças entre cargo efetivo e o cargo em comissão:

Cargo Efetivo Cargo em ComissãoDá ao servidor que o ocupa a possibilidade de adquirir a estabilidade.

Sem possibilidade de adquirir a estabilidade.

Ingresso mediante a prestação e aprovação em concurso público.

Cargo de livre nomeação e exoneração, ad nutum.

Para ser desligado depende de processo administrativo.

Pode ser desligado livremente.

Pode ser cargo técnico ou ter função de chefia, direção e assessoramento.

Apenas chefia, direção e assessoramento.

O regime previdenciário é o regime próprio dos servidores estatutários.

Regime geral de previdência social, regime do INSS.

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a) quanto à possibilidade de aquisição da estabilidade:Cargos efetivos são aqueles que dão a possibilidade de adquirir a estabilidade. Além de ocupar o cargo efetivo o servidor deve preencher uma série de requisitos para adquirir a estabilidade.Uma pessoa que está há 20 anos no cargo em comissão, jamais terá a estabilidade. O cargo em comissão é tão contrário à estabilidade que temos a regra do art. 19 do ADCT, que previa uma estabilização dos funcionários que entraram sem concurso, antes da Constituição, antes de 05 anos da constituição. Foi a chamada estabilização extraordinária, que valeu para todos os cargos, menos os cargos em comissão (art. 19, §2º).Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor.

b) quanto ao ingresso:O cargo efetivo se dá por concurso e o cargo em comissão se dá ad nutum, art. 37, II.II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

No caso dos cargos comissionados, a norma é de eficácia contida, pois a lei pode trazer restrições. Ex: cargo em comissão ocupado por quem é formado em direito.Ainda, deve-se atentar para a súmula vinculante n.º 13, que trata dos vínculos de parentescos no serviço público. Isso decorre dos princípios da moralidade, eficiência e impessoalidade.

Essa regra que obriga o concurso é uma norma de eficácia plena, contida ou limitada?Contida, mas no gabarito do MPMG a resposta foi no sentido de ser de eficácia limitada, em face da expressão prevista em lei.

“declarada em lei” para os cargos em comissão é uma norma de aplicabilidade plena, contida ou limitada? Vem se interpretando que é uma norma contida, em princípio se a lei criar um cargo em comissão a nomeação e exoneração é livre, mas a lei poderá limitar essa liberdade, poderá conter essa liberdade. Exemplo: Condicionar o cargo em comissão a certa escolaridade, como por exemplo assessor de desembargador que deve ser formado em direito.Exemplo 2: previsão na lei de regras que proíbem a nomeação de parentes. Em âmbito federal, a lei 8.112/90 prevê isso no art. 117, VIII.Art. 117. Ao servidor é proibido: VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

Já existem regras que prevêem a liberdade mitigada no que tange a nomeação de servidores para os cargos em comissão.O STF, ao editar a súmula vinculante 13, disse que da Constituição decorre a proibição de nomeação para os cargos em comissão de parentesco até 3º grau.

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Do princípio da moralidade, impessoalidade e eficiência resulta a proibição da nomeação do parente para o cargo em comissão, mesmo onde não tiver lei. É uma interpretação em conformidade com a Constituição.O professor entende sobre a súmula 13 que essa discussão sobre nepotismo esconde um problema maior que é que os cargos em comissão, 90% deles, não poderiam existir. As regras antinepotismo são boas, mas não suficientes.

Súmula vinculante 13: o governador do PR tinha um irmão que era o chefe máximo de um órgão estadual. Quando veio a súmula, o exonerou e o nomeou como secretário de estado, já que a súmula vinculante não se aplica aos agentes políticos. Essa questão já foi discutida no STF, na reclamação 6.650. Assim, a súmula vinculante n.º 13 não se aplica aos cargos políticos de auto-escalão. Ex: pode-se nomear um irmão para ser ministro, mas não para ser o diretor do ministério.c) quanto ao modo de desligamento:A pessoa que ocupa um cargo efetivo não pode ser livremente exonerada, não há a hipótese de demissão ad nutum para os cargos efetivos, ou seja, para que haja eventual desligamento deve haver processo, com observância ao princípio da ampla defesa.

As súmulas 20 e 21 do STF tratam do tema:Súmula 20É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso.Súmula 21Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.

d) quanto as atribuições:As atribuições de um cargo público são estabelecidas pela lei. O que a lei pode atribuir?Os cargos em comissão, art. 37, V da Constituição, só podem ter funções de direção, chefia e assessoramento. É inconstitucional lei que der função que não seja uma dessas. Cargo de índole técnica não pode ser cargo em comissão.Cargos efetivos: além de direção, chefia e assessoramento pode ter atribuição técnica.Exemplo: O cargo de diretor geral do hospital pode ser cargo em comissão, mas o cargo de médico tem que ser cargo efetivo.

e) quanto à organização da carreira:Os cargos em comissão nunca serão organizados em carreira, ao passo que os cargos efetivos, em regra, devem ser organizados em carreira. A exceção são os cargos isolados, onde a quantidade é muito pequena e não se justifica a organização da carreira.Todo cargo de carreira é cargo efetivo.

f) quanto ao regime previdenciário:quando se fala em previdência, há dois regimes:- o Regime Geral de Previdência Social (INSS) (art. 201 da CF):- Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (art. 40 da CF):

Até a EC 20/98, tanto os ocupantes dos cargos efetivos quanto os ocupantes dos cargos em comissão estavam sujeitos ao regime próprio de previdência.Depois da EC 20/98, os ocupantes de cargos efetivos estão sujeitos ao regime próprio de previdência dos servidores públicos, regulamentado pelo art. 40 da CF. Já ao servidor que ocupa apenas o cargo em comissão, aplica-se-lhe o regime geral de previdência social, tal como ocorre com os servidores celetistas.

Art. 40 (...) § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de

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emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

“exclusivamente” não tem cargo efetivo, é o extra-quadro não tem cargo efetivo, é de fora da administração e é nomeado para o cargo em comissão.

Requisitos para o ingresso em cargos públicos:Os requisitos básicos ou gerais para o ingresso nos quadros do serviço público estão previstos no art. 5º da lei 8.112/90. São gerais porque são aqueles exigidos para qualquer cargo público federal:Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público: I - a nacionalidade brasileira; II - o gozo dos direitos políticos; III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V - a idade mínima de dezoito anos; VI - aptidão física e mental. Existem decisões que afirmam que o emancipado não deve obedecer a idade mínima. Mas essa questão ainda não chegou no STF e no STJ.

Esses requisitos são básicos para qualquer cargo. Além desses requisitos básicos há os extraordinários (especiais ou específicos), que estão no art. 5º, §1º da Lei 8.112.§ 1o As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros requisitos estabelecidos em lei.

Quando se pode exigir outros requisitos além dos básicos? Ex: Limitação de idade, de altura, de condição física.Qualquer requisito além dos básicos necessariamente carecerá de lei, é um pressuposto formal, é lei oriunda de processo legislativo. Não podem ser estabelecidos por instrução normativa, portaria, decreto etc. As súmulas 14 e 686 tratam do tema:Súmula 14Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.Súmula nº 686 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Resolução do CNMP e CNJ podem qualificar atividade jurídica? Quer-se saber os três anos de prática jurídica. O STF diz que como a exigência é prevista na Constituição a resolução somente estará regulamentando o conceito, a exigência está na constituição, o CNJ e CNMP apenas regulam a exigência existente.

Além de estar na Constituição e na lei para que haja outro requisito é necessária a observância da noção de razoabilidade. Deve a exigência guardar uma compatibilidade lógica e razoável com as atribuições do cargo.Entre a atribuição do cargo e a exigência deve ter um vinculo lógico de razoabilidade.Exemplo: Idade mínima ou máxima estabelecida por lei, dependendo da atribuição do cargo poderá haver limitação de idade.

O STF editou uma súmula referente ao exame psicológico, mas é uma orientação geral, valendo para os demais requisitos.SÚMULA n. 686 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003)

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Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.SÚMULA n. 683 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003)O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

Exemplo: é inconstitucional se exigir a idade máxima de 45 anos para o cargo de professor.Exemplo 2: exigência de altura mínima, principalmente para carreiras policiais, depende das atribuições do cargo. Se for questão burocrática a exigência é desproporcional, mas se for cargo de execução a exigência de altura é perfeita, consoante julgado do STF.

Reserva de vagas a pessoas portadoras de deficiência:Art. 5º, § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.

No máximo 20% das vagas consoante a lei.A constituição manda reservar um percentual de cargos s pessoas portadoras de deficiência. A lei manda reservar vagas no concurso, coisas diversas. Assim, a lei é mais maléfica ao portador.O conceito de deficiência, embora seja dado pelo médico, mas a definição de deficiência que admite a reserva de vagas é feita pelo Direito. Temos para a União o Decreto 3.298/99, cujo art. 4º diz que a pessoa portadora de deficiência terá que ter um mínimo ou máximo de deficiência para ser compatível com o cargo.

Para que haja a reserva de vagas para os portadores de deficiência, esta não pode ser tão pequena que nem mereça a proteção (ex: 0,25 graus de miopia em um olho). Quem define esse mínimo de deficiência, como dito acima, é o Decreto 3.298/99.O STJ, recentemente, decidiu, interpretando o decreto 3.298/99, que a monocularidade (visão de apenas um olho) seria digno de reserva de vagas a pessoas portadoras de deficiência. É a súmula 377 da corte.Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes.

Por outro lado, a deficiência não pode ser tão severa que inviabilize o exercício do cargo. Quem irá decidir no caso concreto é a junta médica a que será submetida o candidato.

Formas de provimento e de vacância dos cargos públicos:

Formas de provimento:Provimento: é a forma de preenchimento do cargo.Previsão legal: art. 8º da lei 8.112/90:Art. 8o São formas de provimento de cargo público: I - nomeação; II - promoção; III - ascensão;(Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)IV - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)V - readaptação; VI - reversão; VII - aproveitamento; VIII - reintegração; IX - recondução.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 9

A nomeação é chamada de forma originária de provimento. Para ser nomeado já se deve obrigatoriamente ser servidor?Não, por isso é chamada de forma originária ou primária de provimento. A nomeação não reclama a prévia condição de servidor público. O sujeito não precisa ser ou ter sido servidor.As demais formas de provimento exigem que o sujeito seja ou tenha sido servidor em provimento da mesma carreira. São chamadas de formas derivadas de provimento, derivam de uma condição prévia, qual seja, a de ser o sujeito servidor.

Ascensão era a circunstância em que o sujeito fazia concursos internos e, por exemplo, começava como estagiário e terminava como AGU. A transferência se dava quando alguém ocupava um cargo e era transferido para outro. Ex: Procurador da Fazenda era transferido para procurador da AGU. Eram formas de provimento em que se burlava o concurso público. O STF julgou essas duas formas como inconstitucionais e logo depois foram revogadas por lei.SÚMULA n. 685 – (DJU de 9.10.2003, publicada também nos DJUs de 10 e 13.10.2003)É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Nomeação para provimento em cargo efetivo:Quadro do art. 9º ao 19 da lei será explicado o itinerário da realização do concurso ao efetivo exercício.Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. Art. 8o São formas de provimento de cargo público: I - nomeação;

A investidura se dá com a posse, mas a forma de provimento é a nomeação.A nomeação provê o cargo, mas a investidura do agente se dá com a posse. Não há, pois, contradição nesse caso.

Concurso público:Para prover e investir é necessário que antes se faça concurso público de provas ou provas e títulos, assim faz-se uma priorização meritória. Alguns cargos tem que ser de provas e títulos, como por exemplo no concurso de notários.

Prazo de validade de concurso: até 02 anos prorrogável por igual período.Tecnicamente, seria prazo de eficácia do concurso e não de validade.A prorrogabilidade do concurso é vinculada ou discricionária? A maioria da doutrina diz que a prorrogabilidade pela administração é discricionária. Prorroga se quiser.Há 02 precedentes do STF (RE 192568 e RE 273605) que dizem que se não houver a prorrogação e não houver motivo razoável para justificar a não prorrogação, pode o novo concurso ser anulado, sendo uma discricionariedade motivada.

Recentemente, o STF entendeu o caráter de repercussão geral na discussão sobre concursos públicos.

Concurso gera direito à nomeação?Clássica orientação jurisprudencial que diz que gera mera expectativa de direitos quanto à nomeação do candidato aprovado.Há uma tendência com acórdãos do STF e STJ dizendo o contrário, ou seja, que o número de vagas ofertadas gera um direito subjetivo de nomeação de candidatos aprovados até o número de vagas. (RMS do STF 23.657). “o anúncio de vagas gera o direito subjetivo dos direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 10

aprovados a nomeação”. Há uma tendência à mudança de orientação. Também, RMS 15.420, 15.345, 18.478 e 20.718 do STJ.Assim, por essa jurisprudência recente, se o concurso previr 50 vagas, os 50 primeiros aprovados terão direito à nomeação.A Administração Pública, com essa decisão, criou o chamado cadastro de reserva, ou seja, não há o número de vagas prevista. No dia 08/05/2009, o STF, no RE 598.099, reconheceu a repercussão geral dessa matéria. Assim, será discutida se essa orientação será a do pleno ou não.

Dizer que da aprovação de concurso não existiria nenhum direito é um equivoco da orientação clássica. O STF entendia, desde 1963, que um direito existiria, qual seja, de observância da ordem classificatória. Se houver preterição de colocação o STF editou a súmula 15.SÚMULA n. 15 – (SJP de 13.12.1963)Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

A nomeação que preteriu é inválida, além disso, o não nomeado tem direito à nomeação, pois a administração já manifestou interesse em prover a vaga.Isso é a chamada “preterição direta”, sou preterido por alguém da própria lista do concurso.

STJ, RMS 18.105 e 16.408 caso da chamada “preterição indireta”:Tem-se ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’, sendo nomeados ‘a’,’b’ e ‘c’. Quando chega na hora de nomear o 4º colocado, não se nomeia o 4º, por problemas políticos ou pessoais, assim se faz uma contratação temporária ou designa-se um cargo em comissão para a mesma função ou colocam alguém em desvio de função, há uma preterição por um instrumento alheio e diverso ao concurso, por uma contração emergencial. O STJ diz que nesse caso pode ser anulada a nomeação precária/contratação temporária e o 4º aprovado ser o nomeado para o cargo.

Nomeação: é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública convoca o candidato aprovado em concurso para a sua posse.O STJ e o STF vem decidindo que a nomeação será divulgada no DO (diário oficial) ou outro meio que a lei ou edital dispuser, como internet, carta ou edital publicado na prefeitura.Mas há uma decisão nova do STJ (março de 2009) em que o DO não seria suficiente caso a nomeação seja feita muito depois da homologação do concurso. Mas foi dada em caso particular e é decisão isolada. RMS 27.495 e 22.508.

Efeitos da nomeação:

1- Provimento do cargo: A nomeação é suficiente para prover, preencher o cargo; Exemplo: Concurso com uma vaga ofertada. Chama-se o primeiro colocado para ser empossado. Este terá um prazo de 30 dias para ser empossado. Ainda que não tome posse dentro desse prazo, não pode a Administração Pública chamar o segundo colocado, uma vez que a vaga já foi provida desde a nomeação.

2- A nomeação gera o direito à posse: A liberdade da administração seria nomear ou não nomear. Uma vez nomeado, o candidato tem direito à posse, não cabendo retratação do poder público.SÚMULA n. 16 – (SJP de 13.12.1963)Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.

3- Prazo para o candidato ser empossado:direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 11

É um dever do candidato. O prazo é de 30 dias, sem prorrogação.Esse prazo é contado em favor do candidato. Poderá o candidato nomeado usar os 30 dias do prazo, se quiser. Poderá inclusive ser empossado no mesmo dia. A administração tem mania de abreviar o prazo para empossar o candidato. O candidato que pode diminuir o prazo, por ser legalmente previsto nem mesmo o edital poderá diminuir esse prazo legal de 30 dias.Se esse prazo de 30 dias não for obedecido fica sem efeito o ato de nomeação. Não pode haver exoneração porque o candidato aprovado ainda não é servidor.

Posse:A posse corresponde ao ato administrativo pelo qual se adquire o status de servidor, que decorre da aceitação expressa ao cargo.Investidura: é o ato pelo qual se liga o servidor ao cargo. É neste momento que o agente será ouvido pela 1ª vez e se manifesta se quer ou não o cargo. Com a aceitação do candidato, neste momento, juridicamente, o candidato passa para o status de servidor. O servidor deve fornecer a declaração de bens e de não cumulação de cargos. É algo que se manifesta verbalmente, é convertido por escrito e pode ocorrer por procuração, com poderes específicos.A nomeação já dá provimento ao cargo, mas com a posse e a investidura do servidor.

Efeitos da posse:1- Transforma o candidato em servidor;2- Cria um direito de entrar o servidor em exercício;3- Dever de fazê-lo (entrar em exercício) no prazo de 15 dias.

Esse prazo é contado em favor do servidor, pode entrar em exercício no mesmo dia ou no prazo de 15 dias.

OBS: Nos Estados e municípios os entes têm autonomia para mudar os prazos em seus estatutos.

Exercício: uso efetivo do cargo, momento que começa a usufruir da condição de servidor público. Aqui, o servidor usufrui da remuneração, tempo para adquirir a estabilidade, férias, entre outros.

O que acontece se uma vez nomeado o agente não aparece para ser empossado?Não será exonerado, pois não é servidor ainda. Logo torna-se sem efeito o ato de nomeação.

O que acontece se for empossado e não entra em exercício?A lei diz no art. 15, §2º que nesse caso será exonerado, porque já é servidor, já tem vinculo com a administração pública.

OBS: há alguns crimes que exigem a simples condição de servidor público. Assim, da posse em diante pode ocorrer a capitulação do delito. Em outros, é necessário o efetivo exercício.

Estabilidade:Conceito: é uma garantia funcional correspondente a limitações ao desligamento. O estável só perderá o cargo em 04 casos, salvo solicitação própria do servidor por meio da exoneração.Para entender o que é estabilidade não se pode comparar o servidor estável com o cargo em comissão, por haver diversas diferenças. Também, não pode ser comparado com o empregado público e com o empregado de iniciativa privada. A comparação será do servidor de cargo efetivo estável com o servidor de cargo efetivo não estável.

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Por ser estável, não há diferença no contra-cheque, não sendo uma vantagem de natureza pecuniária. A estabilidade não é uma vantagem perceptiva na atividade, não leva à chefia por exemplo.

04 casos de perda do cargo do servidor estável:Art. 41, §1º e art. 169, §4º da Constituição. A regulamentação do art. 169 foi feita pela LC 101/2000 e Lei 9.801/99.Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)Art. 169, § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

1- Sentença judicial transitada em julgado, desde que a lei preveja essa possibilidade. Exemplo CP, art. 92, I e lei de improbidade, art. 12:

2- Processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa, desde que o processo ou a infração possa gerar a demissão;

3- Mediante procedimento de avaliação de desempenho, que será regulamentada por lei complementar, até hoje não foi regulamentado, não possuindo critérios. Para que possa dessas avaliações periódicas resultar o desligamento é necessário que haja essa lei complementar. Hoje, são feitas avaliações periódicas, mas não podem determinar o desligamento pela falta da lei complementar obrigatória na constituição.

A própria constituição criou uma quarta hipótese de desligamento, ainda que no caput do art. 41 esteja escrito ‘só’. Essa hipótese está no art. 169, §4º.

4- O Estado, município ou União gasta mais com folha de pagamento que o limite estabelecido pela LRF (lei complementar 101/00)a- 20% dos cargos comissionadosb- Todos os servidores não estáveisc- Servidores estáveis, mediante indenização e seus cargos terão que ser extintos e

não poderão ser providos no prazo de quatro anos.

O que é necessário para obter a estabilidade?Resposta: são 03 os requisitos:

1- Agente ocupe um cargo efetivo, tendo nele ingressado por concurso. Redundância da Constituição, pois todo cargo efetivo é provido por concurso público. A constituição quis evitar que uma pessoa indevidamente provida em cargo público pudesse adquirir a estabilidade.

2- Exigência de um prazo de 03 anos, sendo esse prazo constitucional.3- Estágio probatório: art. 41, §4º da Constituição. Antes da EC 19/98, o estágio

probatório estava na lei, bastava o decurso do prazo para adquirir a estabilidade, era o estágio probatório tácito, não havendo avaliação o servidor adquiria a

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estabilidade. Hoje, é condição para adquirir a estabilidade a passagem pela avaliação obrigatória após o período de estágio probatório.Em tese, caberia uma ação para obrigar que o servidor fosse avaliado.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Discussão sobre o prazo do estágio probatório:Em 14 de maio de 2008 foi editada a medida provisória 431 que deu nova redação ao art. 20 da lei 8.112/90 e esclareceu que o prazo de duração do estagio probatório é de 36 meses. Ou seja, adaptou o prazo de estagio probatório da lei à Constituição.O STF afirma que o prazo é de 24 meses e o STJ afirma que é de três anos (36 meses).

Aula 02 13/05/2009

A realização do estágio probatório e a aprovação são condição para aquisição da estabilidade.

Diferenças entre estabilidade e vitaliciedade:MP, juiz, e membros dos tribunais de contas têm vitaliciedade.A estabilidade é um limite ao desligamento.A vitaliciedade também é um limite ao desligamento.O servidor vitalício somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado.A decisão judicial transitada em julgado não é qualquer decisão, mas tem que resultar de um processo especialmente intentado para desligar o servidor vitalício.Exemplo: A sentença penal que pune com o desligamento, não é essa sentença que desligará o vitalício, terá que alguém pegar esta sentença e ajuizar uma ação especialmente para a finalidade de desligamento. O mesmo raciocínio vale para a improbidade, sendo que o efeito da demissão não é aplicado automaticamente.A pessoa (vitalício) só perde o cargo por sentença judicial com trânsito em julgado resultante de um processo especialmente intentado para o desligamento.

O prazo que a Constituição exige para a estabilidade, garantia menor, é de 03 anos.O prazo para a vitaliciedade é de 02 anos, por ser uma garantia maior. Alguns magistrados adquirem a vitaliciedade sem qualquer lapso temporal, tais quais, ministros do STF e magistrados oriundos do quinto constitucional.

Formas de provimento derivado:

Promoção:Os servidores antigos devem ter alguma forma de vantagem em relação aos servidores mais novos, assim como os servidores mais eficientes. Nesse contexto é que são criados os planos de carreira.É criada uma estrutura piramidal, onde são colocados os cargos.Por razões alternadas de merecimento e antiguidade, encadeia-se uma quantidade de promoções.O instrumento pelo qual um servidor passa de um grau inferior para um grau superior na carreira é o que se convém chamar de promoção.Algumas carreiras funcionais prevêem a regressão. Isso pode inclusive ocorrer por opção do servidor.

Não se deve confundir a promoção com a remoção. Esta é uma troca de lotação no mesmo grau da carreira.Ex: magistrado que sai de uma comarca de entrância inicial para outra de mesmo nível. Há simplesmente remoção.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 14

O “trancamento” da carreira ocorre quando o servidor chega ao grau máximo previsto no plano de carreira.O texto literal da lei não fala na definição de promoção.

Readaptação:Imagine que um servidor seja ocupante de um cargo X e, por alguma razão, profissional ou não, perde a sua capacidade laboral de forma permanente e que não seja tão significativa que leve o servidor à aposentadoria. Essa perda de capacidade laboral faz com que o servidor não mais tenha condições de exercer as funções do seu cargo. Caso isso ocorra, opera-se a readaptação, ou seja, o servidor sai do cargo que ocupava e passa a ocupar função de acordo com a sua situação atual, após a perda da capacidade laboral.Na readaptação, a Administração Pública analisa a atual condição do funcionário e a partir dessa analise verifica qual cargo pode ser compatível com a sua atual condição funcional, sendo readaptado para o cargo ‘y’.O readaptado reingressará em outro cargo, compatível com sua atual condição.

A readaptação sempre deve ocorrer para manutenção do padrão remuneratório e no cargo mais próximo possível. (art. 24 da lei 8.112/90) Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. O fato gerador da readaptação é justamente a limitação que tenha o servidor sofrido em sua capacidade física ou mental, devidamente verificada por inspeção médica.§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado. § 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

A readaptação faz com que o servidor seja levado a outro cargo com padrões vencimentais mais próximos daquele que ocupava.

Imagine que a Administração Pública constate que o servidor que perdeu a sua capacidade laboral deva ser readaptado para o cargo Y. Se não houver vaga, o servidor irá exercer as suas funções como excedente.CESPE: Em nenhum caso o servidor público poderá exercer um cargo sem estar nele definitivamente investido (FALSO)

No caso da readaptação, a lei permite que o agente esteja exercendo a função como excedente, ou seja, exercer o cargo para o qual foi readaptado, mesmo que esse cargo não possua vagas.

Reversão:Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:Artigo regulamentado pelo Decreto nº 3.644, de 30.10.2000, DOU de 31.10.2000.I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ouII - no interesse da administração, desde que:a) tenha solicitado a reversão;b) a aposentadoria tenha sido voluntária;c) estável quando na atividade;d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;e) haja cargo vago.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 15

§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

Reversão é da aposentadoria do servidor. É caso em que o servidor inativo volta a trabalhar. Não ocorre em relação ao servidor em si, mas em relação à sua aposentadoria.

A reversão exige alguns cuidados. Até 2001 só tínhamos um caso de reversão no direito brasileiro. Por meio de uma MP, passou a haver dois casos de reversão.Casos de reversão:

a- Art. 25, IO servidor se aposenta por invalidez permanente, depois disso a administração verifica que os motivos que justificaram a aposentadoria não mais existem, permitindo o retorno à administração."Art. 25 . Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

b- Aposentadoria voluntária:O agente se aposenta voluntariamente, porque quis se aposentar. Uma vez aposentado, esse servidor resolve voltar a trabalhar. A partir de 2001 (Medida Provisória 2.245), ficou assentada a possibilidade de reversão voluntária.O STF afirma que servidores em estágio probatório não poderiam se aposentar voluntariamente (MS 24.744). Ressalte-se que mesmo preenchidos todos os requisitos do inciso II do art. 25, ainda assim, a reversão é um ato discricionário do administrador, não sendo direito subjetivo do servidor.

Art. 25 (...) II - no interesse da administração, desde que:a) tenha solicitado a reversão;b) a aposentadoria tenha sido voluntária;c) estável quando na atividade;d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;e) haja cargo vago.

Essa preocupação com o lapso temporal serve para não existir um funcionário ultrapassado voltando a administração.Esses requisitos do inciso II do art. 25 são cumulativos.

Reintegração no cargo:Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

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§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

A reintegração é uma forma de vacância no cargo. Existem no OJ brasileiro duas espécies de vacância:

a- Demissão de servidor: nunca é voluntária. A demissão de servidor corresponde a um desligamento por punição. O servidor demitido é aquele que foi desligado por punição que lhe foi aplicada.

b- Exoneração: desligamento não punitivo, podendo ser por opção do servidor. O servidor que não mais quer figurar nos quadros da Administração Pública requer a sua exoneração. Destarte, tecnicamente, o plano de demissão voluntária deveria ser chamado de plano de exoneração ou desligamento voluntário.

OBS: O conceito celetista de demissão é diverso do conceito estatutário dos servidores.

O agente ingressa num cargo público e vem exercendo suas atribuições. A partir de um processo administrativo disciplinar, o servidor é demitido. Posteriormente, ou de forma administrativa ou judicialmente se obtém a anulação da demissão, voltando o servidor a exercer suas atribuições, ocorre a reintegração.Assim, reintegração é o retorno do servidor ao cargo de origem. O servidor retorna ao cargo como se dele nunca houvesse saído.

O servidor tem direito a uma indenização pelo período que foi desligado indevidamente. Isso decorre da eficácia retroativa da invalidação. Exemplo: em 1980 uma candidata para o concurso de juiz de direito foi aprovada em todas as fases do concurso do RS, mas na entrevista ficou provado que ela foi reprovada pelo fato exclusivo de ser mulher. Se ela for juíza quem irá fazer o almoço de seu marido? Mais de 20 anos depois disso essa candidata, no STF conseguiu reverter a questão, tendo a candidata direito a assumir como magistrada, voltando como se nunca tivesse saído, voltando promovida, voltando como desembargadora do TJRS e recebendo todos os vencimentos referentes aos 20 anos que deixou de ser magistrada. O tempo que o servidor ficou indevidamente demitido receberá a indenização devida e retomará o cargo. Apenas não receberá a promoção por merecimento.

A propósito da reintegração, além do servidor ter uma matrícula e o cargo tem um código. Imagine que o agente ocupava o cargo 135, e no seu lugar passa a ocupar o cargo o servidor ‘b’. Se por acaso o agente ‘a’, antigo ocupante do cargo 135 for reintegrado, voltará a ocupar o cargo 135, e ‘b’, eventual ocupante nas palavras da lei, será reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização. Se for servidor ou será posto em disponibilidade ou aproveitado em outro cargo.

Recondução Se o servidor ocupava cargo X, já sendo estável e realiza novo concurso para o cargo Y. Nesse caso, deve o servidor realizar novo estágio probatório?Ex: Servidor ocupante do cargo de analista do TRF, sendo estável nesse cargo, se passar para AGU terá que se submeter ao estágio probatório do cargo de AGU. No passado, a estabilidade acompanhava o sujeito em qualquer cargo que fosse. Isso era antes da Constituição de 1988.O estágio probatório está ligado ao cargo a ser exercido pelo agente.O agente era ocupado no cargo ‘x’, se afasta do cargo ‘x’, pedindo a vacância nesse cargo, para adentrar no cargo ‘y’. Mas neste novo cargo é reprovado no estágio probatório. Nesse caso de reprovação no estágio probatório do novo cargo, o servidor terá direito de recondução no cargo ‘x’. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 17

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

Obs.: O STF e o STJ já reconheceram a figura da recondução voluntária (Mandado de segurança 24543 e 22933 no STF e no STJ mandado de segurança 8339).

Recondução Voluntária: é a possibilidade do servidor retornar ao seu cargo de origem, no qual já era estável, até que seja estabilizado em outro cargo. Ressalte-se que é figura meramente jurisprudencial.Ex: Um agente ocupava o cargo de policial da PRF, remunerado com R$ 2.000,00, sendo estável. Insatisfeito com esse cargo, resolve fazer o concurso para agente da PF. Passa a receber nesse novo cargo R$ 4.000,00. Logo após, fazem uma reestruturação na carreira da PRF, com o cargo originário do servidor passando a ter remuneração de R$ 6.000,00. O agente pede para voltar ao cargo de origem. A Administração disse que esse caso de recondução não está previsto na lei e indefere o pedido. O agente, então, propõe ação judicial e o STF e o STJ entendem que se o agente reprovado num estagio probatório (quase uma punição) tem direito a voltar para o cargo de origem, logo, por maior razão, terá direito à recondução voluntária caso requeira. O STF estabelece uma condição, ou seja, isso somente vale se o agente não for estável no novo cargo, ou seja, não pode ser agente da PF estabilizado. O direito de recondução voluntária vai até a estabilidade no novo cargo.STF, MS 24.543, MS 22.933. STJ, MS 8.339. Ainda, a súmula 16 da AGU reconhece essa possibilidade.

O segundo caso de recondução está no art. 29, II:Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:II - reintegração do anterior ocupante.

O agente ocupa o cargo ‘x’ e é estável, passa no concurso para o cargo ‘y’. Durante o estagio probatório, um outro servidor é reintegrado ao cargo ‘y’. Terá direito o agente ao retorno ao cargo ‘x’, sem qualquer indenização.

Aproveitamento:O aproveitamento só pode ser entendido se assim o for a disponibilidade. A forma de provimento é o aproveitamento e não a disponibilidade.Imagine que todos nós somos ocupantes de um cargo ‘x’. A partir de dado momento, a Administração Pública extingue esse cargo. Os servidores que não forem estáveis serão exonerados.Já os estáveis são colocados em disponibilidade. Antigamente recebiam provento integral, mas hoje recebem provimento proporcional ao tempo de serviço. Ficará em disponibilidade até que a administração encontre algum cargo compatível (escolaridade, padrão de remuneração) com a sua condição, oportunidade em que a administração aproveitará estes agentes.Extinto o cargo, os servidores estáveis serão colocados em disponibilidade com proventos proporcionais até que a administração pública encontre um outro cargo para que tais servidores sejam aproveitados.

Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

Aproveitamento na Constituição, art. 42, §3º.

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§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Formas de vacância:

Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de: I – exoneração: índole não punitiva- forma extraordinária de vacância; II – demissão: índole punitiva - forma extraordinária de vacância (vide art. 132 da Lei 8.112/90); III - promoção; IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)V - transferência (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)VI - readaptação; VII - aposentadoria; VIII - posse em outro cargo inacumulável; IX - falecimento.

Ressalte-se que além das hipóteses do art. 33 da Lei 8.112/90, há o caso da exoneração dos servidores efetivos decorrentes do excesso na folha de pagamento, nos termos dos §§ 3.º e 4.º do art. 169 da CF.

A promoção e a readaptação são formas simultâneas de provimento e de vacância em cargos diversos (isso na análise do art. 6º e do art. 8º). Já Demissão é causa apenas de vacância.

Na promoção, o servidor sai de um cargo com grau inferior para outro de grau superior.Já na readaptação, o servidor ocupa um cargo X, estando estável, tendo perda da capacidade laboral, sendo, portanto, readaptado para um cargo Y.

Quanto à posse em outro cargo inacumulável vem sendo chamado de “declaração de vacância”. Ocorre para que seja preparada a recondução. Isso no caso de o servidor ser reprovado no novo estágio probatório do cargo que irá assumir. Para que possa haver a recondução deve haver a hipótese da declaração de vacância.O inciso VIII traz, assim, uma situação extremamente aconselhável na administração federal, nem sempre repetida nas legislações estaduais e municipais. Para sair de um cargo e entrar no outro no âmbito federal, não se pede a exoneração, mas sim a vacância, assim, com base neste inciso, estou preparando à recondução ao pedir a vacância do cargo originário e aparelhando a possível recondução.

Aposentadoria e falecimento são formas naturais de vacância, tornando o cargo vago pela aposentadoria ou a morte. Os arts. 34 e 35 definem a exoneração.Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: (Caput com redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997, DOU de 11.12.1997, em vigor desde sua publicação).I - a juízo da autoridade competente;II - a pedido do próprio servidor.

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Estudo do Título III da Lei – Direitos e vantagens do servidor de natureza pecuniária - arts. 40 a 115.

Do Vencimento e da Remuneração:Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário-mínimo.

Qual o nome do valor recebido pelo servidor público no final do mês?Resposta: Como regra o servidor receberá REMUNERAÇÃO, como forma de contraprestação pecuniária.O que compõe a remuneração?É composta por uma parcela fixa que é denominada de VENCIMENTO + parcela variável, que são as VANTAGENS (gratificações, adicionais, indenizações).Remuneração = vencimento + vantagem. Todo servidor ocupante do mesmo cargo recebe o mesmo vencimento, mas não receberá a mesma remuneração, pois variam as suas vantagens.Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

Os chamados agentes políticos: aqueles que desempenham função estatal típica. Exemplo: Chefe do executivo e 1º. Escalão + magistrados + legislativo. Não são remunerados por remuneração, na verdade estas pessoas percebem ao final de cada mês o chamado subsídio.Ao invés de terem uma parte fixa e outra variável teremos somente um valor fixo, vedado qualquer tipo de acréscimo, seja vantagem abono, prêmio etc. é um método ou sistemática de pagamento. Art. 39, §4º.§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Receber subsidio é receber parcela única, vedado o recebimento de qualquer parcela variável.

Em face do §8 do art. 39 outros servidores públicos podem receber subsídio. Algumas carreiras por lei podem estipular o subsidio como forma de contraprestação pelo trabalho exercido.§ 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O subsidio foi uma forma de evitar o acréscimo vegetativo da folha de pagamento. Forma mais fácil de controlar a responsabilidade fiscal das pessoas.

Regime disciplinar dos servidores

O regime disciplinar serve para estipulação de regras comportamentais dos servidores. Para que o servidor aja, atue regularmente.O regime disciplinar também prevê sanções para a desobediência às regras comportamentais.

Conferem esteio ao regime disciplinar, formam o núcleo durodireitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 20

1- Deveres do Servidor – art. 116 da lei 8112/902- Proibições

Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço;

Capítulo IIDas Proibições Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III - recusar fé a documentos públicos; IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

Há quatro tipos de questões que podem aparecer acerca dos deveres e proibições do servidores. - “são deveres do servidor, exceto”:- “qual das alternativas abaixo enumeradas não é um dever do servidor público?”- “qual das alternativas abaixo não se constitui em proibição”?- violar o dever funcional X, qual pena deve ser aplicada?

Ao servidor é proibido distribuir “santinho” na repartição pública, mas pode ser filiado a um partido político.

Ainda, o servidor não está proibido de possuir quotas de uma empresa. Está proibido, sim, de exercer a gerencia de uma empresa (não pode assinar cheques ou contratos, não pratica os atos empresariais).Art. 117 (...)

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X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;Inciso X com redação dada pela Lei nº 11.094, de 13.01.2005, DOU de 14.01.2005, em vigor na data de sua publicação.Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I - participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II - gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.Parágrafo único acrescentado pela Lei 11.784/2008

O inciso XI do art. 117 da Lei 8.112/90 trata da advocacia administrativa.XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

Acumulações indevidas: Na verdade temos 03 situações regradas na Constituição que versam sobre as acumulações. Temos 03 casos ou 03 questões a serem conhecidas.

1- Na atividade, trabalhando, pode alguém que ocupa um cargo, emprego ou função pública pode ocupar outro cargo, emprego ou função pública? Quem responde isso é o art. 37, XVI e XVII.

Destes preceitos do art. 37 extrai-se a regra geral: Não é possível a acumulação de cargos, empregos ou funções públicas. Não pode receber mais de um contra-cheque do serviço público, evitar mais de uma fonte remuneratória do poder público.XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Temos as exceções à regra, em 03 casos na Constituição, de não cumulação de cargos e funções, vejamos:

1- Dois cargos de professor (dois cargos de 30 horas ou um de 20h e um de 40h). Não é permitido que sejam 03 cargos de professor, ainda que de 20h cada, pois a Constituição traz expressamente 02 cargos de professor. É uma regra excepcional e merece interpretação restritiva.

2- 01 cargo de professor + 01 cargo técnico-científico: cargo científico é aquele que exige um curso superior especifico, exemplo: Delegado de polícia. Já o cargo técnico é aquele que reclama um curso superior qualquer, como exemplo temos o agente da PF. Alguns autores entendem que também é cargo cientifico aquele que tem o estudo técnico-profissional (técnico em informática, técnico em enfermagem);

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3- 02 cargos de saúde. Originariamente falava-se em 02 cargos de médico na Constituição. Houve um lobby para que a Constituição fosse mudada para que fossem 02 cargos da área de saúde, desde que com profissão regulamentada (02 cargos de fisioterapeutas ou 02 fonoaudiólogos). Quem define se o cargo é ou não de saúde é a lei que fundamenta a carreira, assim, cargo de médico veterinário é cargo cumulável, sendo cargo de saúde.

Para serem possíveis as exceções à regra duas condições devem existir.a- Não poderá o servidor receber mais que o subsidio mensal do ministro do STF. As

acumulações são somadas para observância do teto remuneratório existente na constituição.

b- É necessário que haja compatibilidade de horários. Ou seja, não colidência da jornada de trabalho (não pode ser ambos de 8h às 13h). é necessário também que a jornada semanal somada destes cargos não pode ultrapassar 60 horas semanais (20 horas semanais + 40 horas semanais ou 03 turnos de trabalho de 4 horas diárias).

Ao lado dos 03 casos acima, a própria Constituição trouxe um 4º caso de acumulação permitida pela Constituição. Este 4º caso está no art. 38, III, Constituição. É o preceito que versa sobre o que fazer se um servidor público é eleito para mandato eletivo.Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

Lembrando que estas regras são para cargos, funções e empregos públicos.

Pode o servidor ocupar um cargo, emprego ou função privadas?Resposta: Não existe uma regra geral que proíba o servidor público de ter outras atividades profissionais de natureza privada. Mas, existem nas regras de proibições da lei, alguns preceitos que criam restrições. Como exemplo a questão que envolve a gerencia de sociedades. A restrição do art. 117, XVIII traz a proibição de cumulação com atividades incompatíveis com o cargo e função. Exemplo: trabalho na comissão de licitações e numa empreiteira.XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;

Esta incompatibilidade estará na lei do cargo ou na lei que regulamenta a profissão. Exemplo: Analista de TRF que não pode advogar (está na lei do cargo e numa das leis da OAB). Dedicação exclusiva é isso proibir que a pessoa exerça outro cargo (público ou privado) que não o seu.

Problema 2: Um servidor uma vez aposentado e percebendo proventos do art. 40 da constituição, pode receber simultaneamente seus proventos com a remuneração do cargo, emprego ou função pública?Até 1996 o STF entendia que não havia restrição, em 1996 o STF mudou de opinião, isso foi modificado pela Emenda 20, assim, o art. 37, §10 da Constituição responde este questionamento.§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública , direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 23

ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Em relação a este problema temos uma regra: não se pode acumular um provento com a acumulação do cargo, emprego ou função. Mas, esta regra também tem exceções:Se fosse acumular o provento com a remuneração é necessário que se respeite o teto remuneratório do ministro do STF.

1- O servidor aposentado poderá acumular seu provento com a remuneração do cargo em comissão. Exemplo: Nomeio para chefe de segurança pública um delegado aposentado.

2- Pode o aposentado acumular seu provento com o subsidio de vereador, prefeito e deputado, ou seja, com o subsidio de cargo eletivo. Caso do FHC.

3- O aposentado cumula seu provento de cargo inativo com a remuneração do cargo na atividade, se por acaso os dois cargos na atividade pudessem ser cumuláveis.

Problema 3: Pode alguém acumular os proventos do art. 40 com outros proventos do art. 40 da Constituição, posso ser aposentado em 02 cargos públicos? Como regra: não é possível esta acumulação de 02 aposentadorias do regime próprio do art. 40 da Constituição.Pode haver acumulação do provento do art. 40 com o provento do INSS (STJ)Exceção à regra acima: podem acumular, desde que observado o teto remuneratório. Os cargos acumuláveis na atividade poderão levar à acumulação de proventos. Exemplo: 02 cargos professor e 02 aposentadorias de cargos públicos.

Responsabilidade do servidor público – art. 121 até 126 da lei 8.112Tenho um fato que é imputável ao servidor público. Este fato corresponde, em tese, a um crime, isto poderia ensejar a responsabilidade penal do agente. Esta responsabilidade penal do agente reclamaria, exigiria um processo penal. Do fato também resulta uma lesão patrimonial imputável ao agente contra o 3º e contra a própria administração, isso ensejaria a responsabilidade civil do agente, que necessita de um processo civil. Do fato também configura uma infração administrativa que gera uma responsabilidade administrativa com processo administrativo-disciplinar ou a uma sindicância. Exemplo: servidor ocupante do cargo de motorista, apresenta-se embriagado à repartição, pega o carro e atropela e mata uma pessoa em horário de serviço. Terei um mesmo fato configurando ilícitos diferenciados (civil, penal e administrativo).Como definir o conceito de bis in idem?Resposta: o conceito de bis in idem corresponde a impossibilidade de uma pessoa ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato, mas por penas de mesma natureza. Ou seja, alguém que foi por este fato suspenso não poderá ser por este fato demitido.São 03 esferas de responsabilidade de natureza diferentes, assim, não podemos qualificar como bis in idem a conjugação de responsabilidades. Assim, não há qualquer tipo de dependência ou relação entre as responsabilidades. Esta são independentes e acumuláveis. Podendo o servidor ser condenado em todas as esferas ou condenado em uma e absolvido nas demais, entre outras possibilidades. Art. 125 da lei 8112.Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Já que as responsabilidade são diferentes, os processos serão diferente, em regra, o resultado de um processo não repercute nos demais processos. Exceção está no art. 126.Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

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A idéia subjacente a este artigo é de que o processo penal tem um grau cognitivo mais aprofundado; pode se falar de uma situação de verdade material. Ocorrendo a absolvição no processo penal porque não houve o fato ou porque não foi o sujeito o agente da conduta, deverá absolver nas demais esferas.

Das Responsabilidades Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade objetiva é do Estado, a do servidor sempre será subjetiva e reclama culpa ou dolo.§ 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

Se tiver bens que assegurem a dívida e o servidor agiu dolosamente não terá direito ao pagamento parcelado, descontado em folha pelo erário.§ 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

A reparação será feita pelos sucessores até o limite da herança.

Regime disciplinar IIComposto de regras, deveres dos servidores e as proibições para os servidores Daqui se extrai a responsabilidade penal, civil e administrativa, sendo independentes.O STF, ao julgar o RE 327.904, afirmou que não pode o terceiro lesado demandar diretamente contra o agente, tem que demandar o Estado.Dupla proteção ao terceiro lesado, o art. 37, §6º tem itinerário obrigatório: demanda-se contra o Estado e este demanda contra seu funcionário.Obs.: O STJ entende que o terceiro lesado pode demandar diretamente ao servidor/agente da lesão.

Penas DisciplinaresAs penas disciplinares são encontradas no art. 127 da lei.Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

Advertência: refere-se a um ato administrativo, de forma escrita, que vai inscrito na ficha funcional do servidor. Não tem efeitos punitivos diretos, não se perde a estabilidade, não se perde dinheiro. Apenas suja-se a ficha do servidor.Eventualmente temos um efeito indireto, como vedar a promoção.Geram Advertência:

a- Inobservância dos deveres funcionais, tal como previsto no art. 116.b- Violação dos artigos 117, incisos I a VIII e XIX.

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto

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em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)Suspensão (art. 130): é uma pena pela qual o servidor ficará afastado de suas funções com total prejuízo de sua condição funcional por um prazo de no máximo 90 dias (fixado por processo administrativo). Este tempo não será remunerado, não será computado para promoção e para aquisição de férias.A suspensão gera prejuízo ao servidor. Imagine o caso em que o afastamento do servidor pela suspensão, gera prejuízo para a própria administração. Exemplo: Administração que possui um quadro pequeno de servidores e suspende, determinando o afastamento de um deles. Neste caso a lei prevê a conversão da suspensão em multa. Pelo período no qual foi suspenso o servidor, sendo prejudicial à Administração, ficará o servidor trabalhando, mas haverá uma multa de 50% da remuneração do servidor (art. 130, §2).§ 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. A conversão em multa é discricionária para a administração.A auto-executoriedade tem algumas exceções com as penas pecuniárias, mas há uma exceção da exceção, as penas pecuniárias não são auto-executórias quando decorrem do poder de polícia, mas quando decorrem do poder disciplinar elas são auto-executórias.A suspensão é aplicável:

a- Reincidência de falta já punida com a advertência;Obs.: Ao contrário do que os leigos pensam, não é correto afirmar que a 2ª advertência gera a suspensão. A 2ª advertência pode gerar a suspensão se já fora punida anteriormente.

b- Violação das proibições constantes nos art. 117, XVII e XVIII.

A reabilitação penal é a liberação da ficha criminal da pena já cumprida, a limpeza da ficha. Mutatis mutandis, temos a reabilitação administrativa, servidor que pratica falta punida com advertência ou suspensão, após decurso de tempo, a ficha do servidor volta a ficar limpa, estas infrações são excluídas da ficha.Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar. Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos. Isso para que a pessoa volte a ter a primariedade na sua ficha funcional.Os valores perdidos em razão da suspensão não poderão ser recuperados pelo servidor que praticara a infração administrativa, por isso, não há efeito retroativo.

Demissão (art. 132): é a pena administrativa que desliga o servidor. A pena é de vacância do cargo. É o desligamento punitivo do servidor.Da demissão podem resultar algumas conseqüências além do desligamento, por exemplo, se extrai da demissão (art. 136) que alguns caso da demissão geram ressarcimento ao erário ou a indisponibilidade dos bens.Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

São as infrações com cunho patrimonial, além de desligado terá seus bens indisponíveis.O artigo 137 tem outros efeitos além do desligamento para infrações em que o agente busca benefício próprio ou de terceiro (advocacia administrativa). Uma vez demitido ficará proibido de reingressar no serviço público federal pelo prazo de 05 anos.Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 26

Improbidade, crime contra a administração, aplicação irregular de dinheiro público e corrupção. O servidor que comete estas condutas fica impedido de retornar ao serviço público ad eternum é a chamada demissão a bem do serviço público.

Art. 137, Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI. Para o professor é inconstitucional por trazer consigo a aplicação de uma pena perpétua. O STF em controle concentrado e difuso ainda não analisou esta regra, ou seja, permanece constitucional.Tem um julgamento do STF em que no obter dictum já se deparou com este assunto e 02 ministros disseram que é uma questão inconstitucional.

Existe um rol de infrações no art. 132 que geram a demissão Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública;

Do mesmo fato pode ocorrer a responsabilidade penal, administrativa e civil do agente. Crime contra a administração pública gera a demissão.Poderá a administração pública aplicar a pena de punição com base neste art. 132, I, sem que haja sentença penal transitada em julgada sobre o crime contra a administração? Se a resposta for positiva estará se dando aos julgadores disciplinares (comissão ou sindicância) a possibilidade de reconhecer um crime.O STF antigamente dizia que era possível por serem independentes as instâncias e esferas. Depois o STF passou a dizer que não com base no art. 5º, LVII da Constituição. Agora, interpretação atual, o STF entendeu que a administração pode punir o servidor mesmo que não haja sentença penal com trânsito em julgado, se apegando o STF a independência de instâncias.

II - abandono de cargo;

Quem define o abandono de cargo é o art. 138 ausência intencional por mais de 30 dias. Ausência não intencional, Por exemplo, é o caso do servidor ser seqüestrado.

III - inassiduidade habitual; São mais de 60 faltas intercaladas no intervalo de 12 meses (art. 139).

IV - improbidade administrativa;

Última decisão do STF sobre este assunto consiste no RMS 24699 [fala de discricionariedade administrativa (mais de uma opção dada ao administrador pela lei) e conceito jurídico indeterminado + ninguém pode ser demitido por improbidade, sem que tenha sido condenado por improbidade]A improbidade é matéria reservada à jurisdição, para que possa fazer a demissão por infração administrativa é necessária a condenação por juiz de direito em improbidade.V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 27

Se não fizer a opção no prazo legal perderá ambos os cargos XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Cassação de aposentadoria ou disponibilidadeQual o elo do inativo com a administração pública?Resposta: o proventoEsta cassação corresponde a perda do provento. Esta é a idéia. Quando será aplicada esta situação? O mais freqüente é o caso em que se constata que o servidor público na atividade praticara uma falta punível com demissão, efeito prático perda dos proventos. Caso em que se aposenta e depois se instaura o processo disciplinar.Aberto o processo disciplinar a aposentadoria não será deferida, somente será deferida após a resolução do processo disciplinar, instaurado não poderei aposentar voluntariamente.Segundo caso de cassação de disponibilidade está no art. 32. Perde o vinculo com a administração, é o equivalente com a demissão.Art. 32. Será tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor não entrar em exercício no prazo legal, salvo doença comprovada por junta médica oficial.

Destituição de cargo em comissão ou função de confiança Previsão legal: Art. 135Art. 135. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. Parágrafo único. Constatada a hipótese de que trata este artigo, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.

Exemplo: Presidente designa pessoas para cargos em comissão. O presidente descobre que um dos escolhidos praticou uma infração. Liga par ao indicado e manda o agente se exonerar ou exonera sem motivação (isso ocorre na prática). Mas, deveria ser assim, se tenho um ocupante de cargo em comissão e descubro uma falta funcional punida com punição ou demissão vou instaurar processo administrativo-disciplinar que redundará na pena de destituição de cargo em comissão ou função confiança, tendo as mesmas conseqüências da demissão, inclusive com a devolução de verba pública. A função de confiança é ocupada por servidor efetivo, neste caso perderá os dois sendo demitido do cargo efetivo ou poderá ser destituído da função de confiança e suspenso do cargo efetivo.

Art. 141 – traz quem aplica as penalidades, em regra, as mais altas autoridades administrativas no caso de demissão e suspensão por mais de 30 dias. Há um alçada punitiva, quem aplica a pena.Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

Prescrição da pretensão punitiva da administração publicaA prescrição é decorrência imediata da segurança jurídica.Prazo, termo inicial, final e causas de interrupção, a lei é muito clara.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 28

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência. Advertência = 180 dias;Suspensão = 02 anos;Demissão, cassação e destituição = 05 anos, pois desligam o servidor. Informações sobre o prazo. O prazo de prescrição é contado a partir de quando, qual o termo inicial? É contado do fato ou do conhecimento do fato?Resposta: este prazo é contado não do fato, mas do conhecimento do fato.Art. 142, § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. O “conhecido” é o prazo que o chefe tomou conhecimento efetivo ou o prazo em que o chefe deveria ter tomado conhecimento? A lei não responde esta pergunta.§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

Quando a infração disciplinar equivaler a crime (crime contra a administração pública) o prazo de prescrição da infração disciplinar será o prazo da lei penal. Aplicando inclusive o prazo de prescrição penal.§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Exemplo: Do conhecimento do fato começa a contar a prescrição, diz a lei que aberta a sindicância ou instaurado o PAD interrompe-se o prazo de prescrição, esta interrupção dá-se até o fim do PAD, ocasião em que volta a contar, desde o início, o prazo de prescrição. STF mandado de segurança 22.728 (regra do art. 140) o prazo de duração normal de um processo disciplinar em regra é de 60 dias prorrogável por igual prazo, depois disso a lei dá na fase de julgamento um prazo de 20 dias, assim, o prazo do PAD é de no máximo 140 dias.

Embora a lei preveja estes prazos o que acontece se o processo demorar mais de 140 dias?Para o STF e STJ não gera a nulidade do processo a exorbitância do prazo legal, mas o STF e o STJ entendem que se o PAD durar mais de 140 dias, não se anulará, a partir deste momento o processo pode ser considerado arbitrário e a partir deste termo do prazo (fim dos 140 dias) recomeça a contar o prazo de prescrição. Logo, é possível encontrarmos no direito brasileiro a prescrição intercorrente no PAD.Num caso de processo administrativo instaurado há 16 anos e o servidor demitido hoje, faz-se este raciocínio e absolve-se o servidor.

Aula 03 15/05/2009

CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS PÚBLICOS

O direito administrativo surgiu como decorrência da revolução francesa. Chegou-se a sustentar no início do século XIX que o que era de natureza convencional não pertencia ao direito administrativo. O instituo que demonstra o que vem a ser a noção de Administração Pública é o ato administrativo. O que fosse contrato, convenção entre as partes não seria direito administrativo.Por isso, as pessoas negavam os contratos ou outros formas celebradas sob a égide do direito administrativo.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 29

Ao evoluir da noção de legalidade e de contratos, em função disso se reconhece na Administração Pública a viabilidade da celebração de contratos.É bem verdade que a primeira manifestação de negócio jurídico celebrado pela Administração Pública foi a figura do contrato administrativo. Mais recentemente, essas figuras negociais da Administração Pública começaram a evoluir e nasceram outras categorias negociais.O contrato de gestão foi uma das espécies que passaram a ser admitidas dentre essas novas figuras negociais que ficaram sob a égide do direito administrativo.

Ao sistematizar a matéria, o gênero seria a noção de negócios jurídicos da Administração Pública.

Negócios jurídicos da Administração Pública:São as manifestações convergentes de vontade da Administração Pública com terceiros, particulares ou não, tendentes à estipulação de obrigações recíprocas.

Desse gênero, quatro espécies merecem destaque:- contratos da Administração Pública:Ainda, não podem ser chamados de contratos administrativos.- convênios:- consórcios públicos:- contratos de gestão:

Diferenças entre contrato e convênio:No passado, o critério utilizado para diferenciá-los era puramente subjetivo, o qual era aquele que levava em conta tão somente as partes celebrantes do negócio. Se o negócio jurídico envolvesse a Administração Pública e particulares eram chamados de contrato e se fossem celebrados entre a administração e outra entidade ou órgão eram chamados de convênio.

A doutrina, no entanto, diante da complexidade dos casos, passou a perceber que esse critério não mais se prestava para diferenciar os contratos dos convênios. Desenvolveu-se, assim, um segundo critério, que é o que é utilizado majoritariamente nos dias hodiernos. Trata-se do critério que leva em consideração os interesses. Se antes do critério subjetivo levava em consideração apenas as partes contratantes, com o segundo critério passou-se a ter por base os interesses da avença. Por esse critério, contrato seria um negócio, convenção, envolvendo a Administração Pública, de um lado, e um terceiro, particular ou não. Nos contratos da Administração haveria convergências de vontades, mas diferentes interesses. Hely Lopes Meirelles falava em interesses contrapostos.O professor entende que os interesses são diferentes, não necessariamente contrapostos.

Ex: contrato de obra – a vontade da administração converge com o interesse do construtor. Só que a administração quer rapidez na obra, eficiência, e o interesse do particular é apenas auferir lucro.A vontade é a mesma, mas os interesses são diferentes.

OBS: “parte” – a nomenclatura parte seria para identificar que cada um possuía um determinado interesse no contrato. É por isso que só se fala em parte no caso dos contratos.

É muito mais comum ter contrato entre a administração e um particular, ao invés de se ter contrato entre a administração e outra entidade ou órgão pertencente a ela.

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Dentre os contratos da Administração Pública, a doutrina majoritária elenca os contratos da administração, como gênero, sendo as espécies os contratos administrativos e os contratos de direito privado regidos pela administração.Assim, nem todo contrato celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo.Ex: contrato de execução de obra, de concessão de serviços são casos de contratos administrativos. Já a locação é um contrato de direito privado celebrado pela Administração Pública.Contratos administrativos são aqueles cujo objeto satisfaz diretamente o interesse público. Assim, o próprio objeto do contrato já se presta ao interesse público. Por conseguinte, nos contratos administrativos, a Administração Pública terá prerrogativas, as quais são chamadas de cláusulas exorbitantes.Essas prerrogativas são chamadas de cláusulas exorbitantes porque exorbitam da vontade das partes, ou seja, são prerrogativas que têm previsão legal não resultando da vontade das partes.Caso as cláusulas exorbitantes não estejam expressamente previstas, mesmo assim incidirão sobre o contrato, justamente porque não resultam da vontade das partes, mas sim do império da lei. São, pois, prerrogativas indisponíveis da Administração Pública. Se esta pode rescindir o contrato, tal não existe por deliberação das partes, mas sim por decorrência da lei.

Já os contratos de direito privado, são aqueles cujo objeto satisfaz indiretamente o interesse público. Por conseguinte, a eles não são aplicáveis as cláusulas exorbitantes.Ex: contrato em que a Administração Pública seja a locatária de um bem imóvel que se prestará para ser a sede de uma secretaria municipal.

Esse é o entendimento da doutrina majoritária, já que esse entendimento não é pacífico.Alguns doutrinadores entendem que essa diferença acima exposta não existe. Logo, as cláusulas exorbitantes deveriam ser aplicáveis a todos os contratos celebrados pela Administração Pública. Apegam-se ao art. 62, § 3.º da Lei de Licitações:§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

A doutrina majoritária afirma que a expressão “no que couber”do § 3.º do art. 62 exclui a aplicação das cláusulas exorbitantes aos contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública. Não seguem, assim, o dispõe o texto literal da lei, como o faz a doutrina minoritária.

Convênios:

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Já os convênios são definidos pelo critério objetivo, em que há convergência de vontades, mas com uma identidade de interesses (“justaposição” – expressão utilizada pelo prof. Fredie Didier). Para Hely Lopes Meirelles, no convenio não haveria partes, mas partícipes, justamente por causa dessa identidade de interesses.Se o interesse em jogo é o mesmo chama-se de convênio, e se o interesse for contrário chama-se de contrato. É o interesse que está em jogo que o critério objetivo analisa.Não importa aqui com quem se celebra o contrato ou o convênio, mas sim os interesses que cada “parte” possui.

Embora a maior quantidade de convênios seja celebrado entre dois órgãos da Administração Pública, nada impede que seja celebrado um convênio entre a administração e uma entidade privada.

De acordo com o art. 116 da Lei 8666/93 temos:Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Dessa forma, a formalização do convênio obedecerá as mesmas normas inerentes ao contrato.§ 1o A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

A expressão “no que couber” significa também o dever de licitar? Embora convênios e contratos sejam negócios jurídicos diversos, aplica-se a lei de licitação também aos convênios?A doutrina afirma que toda vez que existir mais de um interessado em celebrar o convênio sem que a administração possa celebrá-lo com todos, será preciso realizar o prévio procedimento licitatório para que tal convênio ocorra.Mas o professor questiona se essa possibilidade não estaria descaracterizando a natureza jurídica do convênio.Ex: o DF quer celebrar convênios com vários hospitais particulares, mas não têm condições de celebrar com todos.

Chegou-se a debater se a remuneração ao terceiro conveniado eliminaria o caráter de convenio (ex: o fato do município pagar uma entidade como a APAE). Observado o conceito de convênio, a remuneração ou a contraprestação não é suficiente para descaracterizar o caráter de convênio por si só.

O art. 116, § 2º, Lei 8666/93 diz o seguinte:

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§ 2o Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

Essa norma traduz uma forma de controle. É importante ressaltar que existem várias Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais que condicionam a celebração do convênio à previa aprovação pela Câmara dos Vereadores.No entanto, o STF, reiteradamente, já julgou a inconstitucionalidade dessas normas, sendo posicionamento antigo da corte.Ex: julgamento das seguintes ações: ADI 462 e ADI 770 – nessas ações o STF disse serem inconstitucionais regras que condicionam a celebração do convenio ao prévio ato de aprovação legislativa.

Contrato de gestão:Atualmente, há no País dois significados diferente para os contratos de gestão. Há dois institutos diferentes que são denominados de contrato de gestão.O primeiro significado fala do contrato de gestão como condição de qualificação de agencias executivas.Para se entender o que são as agências executivas, deve-se analisar o § 8.0 do art. 37 da CF:§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;III - a remuneração do pessoal."

Essa regra veio a ser regulamentada pelos artigos 51 e 52 da Lei 9.649/98, a qual foi parcialmente revogada, ficando esses artigos em vigor.Essa Lei foi regulamentada pelos decretos 2.487/98 e 2.488/98. Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.§ 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas.

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Se uma autarquia ou fundação pública federal celebrar com o Ministério a que está ligada um contrato de gestão, o qual estabelecerá metas de eficiência a serem cumpridas, por ato discricionário do Presidente, a autarquia ou fundação será qualificada como agência executiva (seria o certificado ISO do direito administrativo). Ex: conforme estabelece o artigo 24, parágrafo único da Lei 8.666/93, há dispensa de licitação nos casos de limite de valor. Para as agências executivas esses valores serão duplicados.

O segundo significado vem a ser a noção de contrato de gestão como condição para qualificação de uma organização social (art. 5.º da Lei 9.637/98)Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Essa mesma lei fala do contrato de gestão no seu art. 5.º:Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º. Consórcios:

Há inúmeros serviços públicos no direito brasileiro, havendo distribuição de competências entre eles. Assim, alguns são prestados simultaneamente pela união, estados e municípios, como a saúde por exemplo.Outros, no entanto, normalmente serviços individuais, possuem titularidade específica, ou seja, há serviços próprios da união (art. 21, X, XI e XII da CF), dos estados e dos municípios.Art. 21. Compete à União:X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

No que concerne aos serviços dos estados-membros, o artigo 25, § 1.º afirma que é uma regra de competência residual.§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Inclusive, o § 2.º do art. 25 traz serviço que será prestado pelo estado, vejamos:§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

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O art. 30, V, por sua vez, trata dos serviços públicos prestados pelo município:Art. 30. Compete aos Municípios:I - legislar sobre assuntos de interesse local;II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.

Portanto, conclui-se que os serviços gerais são dotados de prestação compartilhadas entre os entes da federação, enquanto que os individuais são prestados por cada ente especificamente.

Até a EC 19/98 não havia instrumento na CF para que houvesse a gestão compartilhada de serviços públicos de entes federados distintos. Assim, isso inviabilizava a celebração de consórcios. Não significa dizer que não eram celebrados, mas apenas que não possuíam marco regulatório para que pudessem ser efetivados.

O art. 241 da CF diz o seguinte:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A partir da regra do art. 241 da CF, inserida pela EC 19/98, tornou-se possível a gestão compartilhada de serviços públicos entre entes federados distintos, embora se trate de norma constitucional de eficácia limitada.

Essa matéria, no entanto, só passou a ter tratamento jurídico com o advento da Lei 11.107/05, a qual veio regulamentar o dispositivo acima. Ainda, essa lei foi regulamentada pelo Decreto 6.017/07.Essa lei estabelece que em casos em que se têm entes federados que querem consorciar-se entre si, especificamente no caso da União querer realizar consórcio com determinado município, é necessário obrigatoriamente a presença do Estado do qual o município faz parte.

Características dos consórcios públicos:- os consórcios públicos são criados para a gestão compartilhada dos serviços públicos.- os consórcios públicos só podem ser celebrados por entes federados, não havendo a possibilidade de celebração por particulares ou por entidades da administração indireta.

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Para que haja a celebração dos consórcios, os entes federados se reúnem, firmam um protocolo de intenções, o qual deve ser ratificado por lei e dessa ratificação decorre a celebração de um contrato.Quando isso ocorre, cria-se uma pessoa jurídica, que é o próprio consórcio. O consorciamento dos entes federados gera o consórcio público, o qual é uma pessoa jurídica, que tem como incumbência a gestão compartilhada dos serviços públicos.Essa pessoa jurídica poderá ser de duas espécies, ficando a mercê dos entes associados decidir qual das formas será adotada: - consórcio público dotado de personalidade jurídica de direito público – chamado pela lei de associação pública, que não é sinônimo de consórcio, sendo apenas uma de suas espécies.- Consórcio público dotado de personalidade jurídica de direito privado (a lei não deu a tal consórcio nenhuma denominação especial).

Consórcio, pois, é o gênero, da qual há duas espécies, que são uma pessoa de direito público e outra de direito privado.A associação pública é apenas o nome dado a uma das espécies de consórcio público.

O NCC foi alterado no seu art. 41, IV justamente em detrimento da lei em análise. Esse artigo é aquele que trata das pessoas jurídicas de direito público interno.Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Para que não fosse criada uma quinta espécie de ente da Administração Pública indireta, é que as associações públicas foram qualificadas como espécies de uma autarquia.Mas o § 1.º do art. 6.º da Lei 11.107 afirma o seguinte:Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:I - de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;II - de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Imagine que três municípios se consorciem e criem uma associação pública, ou seja, um consórcio com personalidade jurídica de direito público. Assim, criarão uma entidade dotada de natureza autárquica, pertencendo, pois, à Administração Pública indireta.Quando se tiver uma associação pública, a entidade autárquica fará ao mesmo tempo parte da Administração Pública indireta de mais de um ente federado, ou seja, dos municípios que celebraram o consórcio. É, pois, uma figura jurídica única do direito brasileiro.

Consórcios públicos de direito privado:Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.

A natureza jurídica desses consórcios de direito privado serão as mesmas das associações civis.Merece destaque, ainda, o § 2.º do art. 6.º da Lei 11.107/07:§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 36

celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

Essa figura ficou parecida com as empresas públicas e as SEM, mas delas diferem, pois são tratados, no que couber, com o regramento das associações civis. Ora, isso ocorre porque devem seguir algumas regras inerentes às empresas públicas e SEM. Ex: concurso público para preenchimento do quadro de pessoal e necessidade de licitação.

Principais normas aplicáveis aos consórcios públicos:Art. 241 da CF:Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Lei 11.107/07:Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.§ 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. (a legislação do SUS não foi revogada, diga-se de passagem – lei 8.080/90).Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;II - nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público (mas só pode promover a desapropriação o consórcio público com natureza de direito público); eIII - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.§ 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado (os consórcios públicos não têm poder de tributar, mas podem arrecadar tarifas e preços públicos, desde que haja autorização específica).§ 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor (por óbvio, o consórcio pode fazer a concessão, permissão ou autorização aos particulares).Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.Art. 4.º (...)§ 1º Para os fins do inciso III (área de atuação) do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 37

consorciada, a que corresponde à soma dos territórios:I - dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;II - dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;III - (VETADO)IV - dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; eV - (VETADO)§ 2º O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado (pode ocorrer de um ente federado ter mais de um voto, portanto).§ 3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.§ 4º Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.§ 5º O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.§ 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.§ 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.§ 3º A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.§ 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.

Art. 8º Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio (art. 2.º, VII do Dec. 6.017/2007 - Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se: VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público);

§ 1º O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.§ 2º É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.§ 3º Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.§ 4º Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.§ 5º Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 38

que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

O contrato de programa é disciplinado no inciso XVI do art. 2.º do Decreto 6.017/2007:Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se:XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;

Não se deve confundir, a propósito dos consórcios públicos, o contrato de rateio com o contrato de programa. Contrato de rateio é aquele por meio do qual se estabelece como se dará o repassa das verbas para o consórcio público. Já o contrato de programa corresponde ao que os entes celebram entre eles e com o próprio consórcio, no que concerne à prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa.Íntegra do art. 2.º do Decreto 6.017/2007:Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se:I - consórcio público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;II - área de atuação do consórcio público: área correspondente à soma dos seguintes territórios, independentemente de figurar a União como consorciada:a) dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;b) dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de um Estado ou por um ou mais Estados e o Distrito Federal; ec) dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e Municípios.III - protocolo de intenções: contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público;IV - ratificação: aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público;V - reserva: ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo de protocolo de intenções;VI - retirada: saída de ente da Federação de consórcio público, por ato formal de sua vontade;VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público;VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles;IX - gestão associada de serviços públicos: exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 39

essenciais à continuidade dos serviços transferidos;X - planejamento: as atividades atinentes à identificação, qualificação, quantificação, organização e orientação de todas as ações, públicas e privadas, por meio das quais um serviço público deve ser prestado ou colocado à disposição de forma adequada;XI - regulação: todo e qualquer ato, normativo ou não, que discipline ou organize um determinado serviço público, incluindo suas características, padrões de qualidade, impacto socioambiental, direitos e obrigações dos usuários e dos responsáveis por sua oferta ou prestação e fixação e revisão do valor de tarifas e outros preços públicos;XII - fiscalização: atividades de acompanhamento, monitoramento, controle ou avaliação, no sentido de garantir a utilização, efetiva ou potencial, do serviço público;XIII - prestação de serviço público em regime de gestão associada: execução, por meio de cooperação federativa, de toda e qualquer atividade ou obra com o objetivo de permitir aos usuários o acesso a um serviço público com características e padrões de qualidade determinados pela regulação ou pelo contrato de programa, inclusive quando operada por transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos;XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa;XV - titular de serviço público: ente da Federação a quem compete prover o serviço público, especialmente por meio de planejamento, regulação, fiscalização e prestação direta ou indireta;XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;XVII - termo de parceria: instrumento passível de ser firmado entre consórcio público e entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes para o fomento e a execução de atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999; eXVIII - contrato de gestão: instrumento firmado entre a administração pública e autarquia ou fundação qualificada como Agência Executiva, na forma do art. 51 da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, por meio do qual se estabelecem objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.Parágrafo único. A área de atuação do consórcio público mencionada no inciso II do caput deste artigo refere-se exclusivamente aos territórios dos entes da Federação que tenham ratificado por lei o protocolo de intenções.Aula 04 16/06/2009

DESAPROPRIAÇÃO

Domínio público:Designa basicamente dois significados:- domínio patrimonial: fala-se da ideia de bens públicos, ou seja, a relação de propriedade que tem o Estado com os seus próprios bens.- domínio eminente: fala-se da possibilidade que tem o Estado de desenvolver intervenção na propriedade alheia.A expressão propriedade alheia assim o é porque o Poder Público pode intervir na propriedade alheia de outra pessoa jurídica de direito público. Ex: a união pode desapropriar bens dos Estados ou municípios. Mas essa questão é muito divergente na doutrina.

A classificação aqui utilizada será a de José dos Santos Carvalho Filho. Ele adota a seguinte sistematização:direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 40

a) intervenções restritivas à propriedade alheia: são aquelas que não suprimem, não acabam com a propriedade alheia. A intervenção estatal não retira a propriedade do particular, mas sobre ela recai alguma intervenção. Ex: tombamento (art. 216, § 1.º da CF, regulamentado pelo Decreto-Lei 25/37); servidão administrativa (Decreto-Lei 3.365/41, art. 40); requisição administrativa (art. 5.º, XXV da CF); limites edilícios (são os limites de edificação em razão do número de andares, por exemplo)

b) intervenção supressiva na propriedade alheia: o Estado intervém a tal ponto que elimina a propriedade alheia.

Quando se fala em desapropriação, a primeira importante observação diz respeito à diferença entre desapropriação direta e indireta.1) Desapropriação indireta:A desapropriação indireta diz respeito ao apossamento, esbulho, esgotamento do conteúdo econômico de uma propriedade, que o poder público indevidamente realiza, sem realizar o prévio processo expropriatório. Diógenes Gasparini afirmava que era a desapropriação às avessas. O Professor entende que é a não desapropriação. Ressalte-se que não há qualquer regramento legal para a desapropriação indireta, tendo em vista que é uma conduta vedada ao Estado. É, pois, um processo que ocorre da revelia da ordem jurídica.

OBS: súmula 119 do STJ:Súmula: 119A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCREVE EM VINTE ANOS.

Já houve decisões em que o STJ reconheceu a desapropriação indireta em casos originados de formas de intervenção restritiva na propriedade. RESP 141.192.Ex: há casos em que o tombamento ocasiona tamanhas restrições ao bem, no sentido de inviabilizar a sua destinação comercial, econômica, habitacional, que o tombamento transforma-se em desapropriação indireta. O Estado paga a indenização integral do bem e passa a ser o seu legítimo proprietário. Assim, a desapropriação indireta pode ter origem em causas lícitas.

2) Desapropriação direta:Conceito:É um processo administrativo que visa à transferência compulsória como forma originária de aquisição da propriedade de um bem público ou particular, em favor do patrimônio público ou do patrimônio particular, mediante uma indenização em dinheiro, em regra, excepcionalmente, por meio de títulos da dívidas pública ou de forma não indenizada.

Autores de renomada sustentam que a desapropriação direta não seria todo o processo administrativo, mas só o ato de transferência de domínio, ou seja, só o resultado do processo administrativo. Essa doutrina, no entanto, é minoritária. Para o professor seria o mesmo que dizer que um processo de licitação seria apenas a contratação da empresa.

O poder público pode adquirir bens por meio de compra e venda, mas esta pressupõe a vontade alheia. No caso da desapropriação, esta se caracteriza pelo caráter compulsório, prescindindo, pois, a vontade alheia.

Quando se fala que a desapropriação pode se perpetrar em favor do particular, não quer dizer necessariamente que haja desvio da finalidade. Pode muito bem haver uma desapropriação em favor de particular, desde que haja finalidade pública, como a instalação de empresas por exemplo.Inclusive, a desapropriação para fins de reforma agrária, destina exclusivamente ao particular.

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A indenização no processo de desapropriação, em regra, dar-se-á em dinheiro, mas pode haver pagamento por meio de títulos da dívida pública.

Quando se fala em desapropriação não indenizada, está-se falando do art. 243 da CF/88, que trata da expropriação de terras que se prestavam para o cultivo de plantas psicotrópicas:Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Cumpre observar que há uma PEC com o mesmo conteúdo do art. 243 em que serão expropriadas as terras utilizadas para produção com trabalhos escravos.

OBS: durante muitos anos desapropriação e expropriação forma vocábulos usados pela doutrina como sinônimos. Tanto que o Decreto-Lei 3.365 usa expropriação na maioria de suas normas. Mas havia autores que sempre definiram que a desapropriação deveria ser indenizada. Com o advento da CF/88, que fala no art. 243 em expropriação em situação que não gera indenização, parte da doutrina, para não reformular os conceitos anteriormente adotados, passou a diferenciar expropriação de desapropriação. Esta é a indenizável e aquela não indenizável.O Professor e outros administrativas discordam dessa diferenciação.Assim, em geral, utiliza-se o vocábulo “desapropriação” e o vocábulo “expropriação” como sinônimos. No entanto, parcela minoritária da doutrina diferencia a desapropriação, que seria indenizável, da expropriação, que seria não indenizável. Ex: art. 243 da CF/88.

Espécies de desapropriação direta:Será adotada a classificação de Diógenes Gasparini, onde h;a três grupos de espécies desapropriatórias.

2.1 Desapropriações ordinárias:São três as suas características:- não possuem caráter punitivo. Ressalte-se que a sanção, o caráter punitivo é diverso do transtorno causado.- a indenização ocorre de forma justa, prévia e em dinheiro. Justa e prévia são contrapostos. Isso também ocorre no processo civil, onde processo célere e justo são antagônicos. - não a restrição quanto aos entes que podem promovê-las. No âmbito de suas competências podem ser realizadas por União, Estados-membros, DF e Municípios.

Desapropriações ordinárias são aquelas que possuem as três características acima listadas.

A regra é que sejam ordinárias a desapropriações.Tipos de desapropriação ordinária:2.1.1 Utilidade Pública (DL 3365/41): liga-se a qualidade de vida. Exemplo: Desaproprio para construir uma antena de celular.Independente do fundamento valerá a finalidade.

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2.1.2 Necessidade Pública (Decreto-Lei 3.365/41): liga-se a sobrevivência. Não existe na lei esta expressão, apenas na Constituição. Exemplo: Desaproprio para construir um muro de construção.OBS: o Decreto-Lei 3.365/41 não fala em necessidade pública. Quem construiu a diferença entre utilidade e necessidade pública foi a doutrina. Essas observações da doutrina passaram a constar da CF/88.

2.1.3 Interesse social (Lei 4.132/62): é também chamada de desapropriação por interesse social geral.

As desapropriações ordinárias acima citadas estão previstas no art. 5.º, XXIV da CF/88:XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

2.2 Desapropriações Extraordinárias:

Características:a) têm caráter sancionatório: punem o descumprimento da função social da propriedade.b) a indenização é justa, prévia e em títulos da dívida pública, alguns deles, inclusive, resgatáveis em 20 anos.c) há restrições quanto aos entes que podem promovê-las. - Só União pode promovê-las- só os municípios e o DF pode promovê-las.

2.2.1 Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária:Apenas a união pode realizá-las. O STF e o STJ admitem a possibilidade de os Estados e Municípios realizarem reforma agrária, mas por outro tipo de desapropriação.Está prevista nos arts. 184 a 186 da CF/88, LC 76/93 (Processo Judicial da desapropriação para fins de reforma agrária) e Lei 8.629/93 (regula o direito material da desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária).Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;II - a propriedade produtiva.Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 43

I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Esse tipo de desapropriação atinge grandes propriedades improdutivas.2.2.2 Desapropriação por interesse social para fins de reforma urbana:

É regulada pelo art. 182, § 4.º, III da CF e art. 8.º do Estatuto das Cidades.Essa desapropriação é feita pelos municípios ou pelo Distrito Federal.§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica (Lei Municipal específica) para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal (Estatuto das Cidades), do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:I - parcelamento ou edificação compulsórios;II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 8º Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.§ 1º Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.§ 2º O valor real da indenização:I - refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2º do art. 5º desta Lei;II - não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.§ 3º Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.§ 4º O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.§ 5º O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.§ 6º Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5º as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei.

O Município, no plano diretor, definirá algumas áreas que serão mais dignas de proteção, ao adequado uso dos imóveis para fins urbanos. O município poderá ordenar a edificação compulsória, o IPTU progressivo no tempo e, por fim, a desapropriação.Ressalte-se que é o único caso da CF/88 em que o município poderá emitir títulos da dívida pública.

2.2.3 Desapropriação confisco:Está prevista no art. 243 da CF/88:Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de

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plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Características:- têm caráter punitivo, punindo não o descumprimento social da propriedade, mas sim um crime. - não é uma desapropriação indenizável. - só a união pode promover essa desapropriação.

O NCC impactou em algumas coisas no direito administrativo, mormente no que concerne aos bens públicos. Alguns autores civilistas estão definindo como desapropriação judicial os casos dos §§ 4.º e 5.º do art. 1.228 do NCC.Os administrativistas, por seu turno, sustentam que não é o caso de desapropriação.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

De acordo com a forma mais meretriz de interpretação (gramatical), o art. 1.228 é o antigo art. 524 do CC/16, que tratava dos consectários da propriedade. O § 3.º afirma que o proprietário pode ser privado da coisa em caso de desapropriação. O § 4.º afirma que também pode ser privado da coisa. Logo, é outro caso de privação da coisa, que não desapropriação.Ainda, como se vê pela redação dos §§ 4.º e 5.º do NCC, cabe ao juiz fixar a indenização, a qual será paga pelos possuidores. A situação se origina de um fato que ocorreu que na época do CC/16 não havia solução. Fulano é proprietário de um imóvel, outorga uma procuração para que possa lhe representar em todos os atos da vida civil, mas não contendo a cláusula de alienação. O mandatário frauda a procuração vende a uma construtora, a qual constrói e vende casas com menos de 250m2 para terceiros de boa-fé. Quando fulano retorna da ausência, ao invés de seu imóvel vê que há um condomínio. Ele propõe uma ação reivindicatória. Os terceiros de boa-fé podem requerer usucapião constitucional, dependendo do tempo. Mas direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 45

a parte do terreno que não se trata das casas (quadras, piscina etc), não pode ser usucapida. Por isso, o juiz fixa uma indenização para que os proprietários possam adquirir a área que não pode ser usucapida. Por óbvio, a ação de reintegração será julgada procedente, mas fulano não retomará o imóvel, mas sim será indenizado por ele. Como se vê, é caso de adjudicação compulsória e não desapropriação judicial, como querem fazer crer os civilistas.

3) Procedimento das desapropriações por necessidade e utilidade pública:DECRETO-LEI 3.365/41:Sempre tratou da desapropriação por utilidade pública. Mas a doutrina passou a conceituar necessidade pública, embora não estivesse nele referido. A CF/88 acabou por acatar essa questão da necessidade pública desenvolvida pela doutrina.

Art. 1o A desapropriação por utilidade pública regular-se-á por esta lei, em todo o território nacional.

3.1 Desapropriação por Utilidade Pública: Refere-se a uma finalidade relacionada com uma “comodidade fruível pela coletividade”. Tem a ver com a melhora na qualidade de vida da população. Ex: podemos sobreviver sem telefonia. Esta tem a ver com qualidade de vida. Logo, uma desapropriação para se construir uma antena de rede de celular seria por utilidade pública.

3.2 Desapropriação por Necessidade Pública:Tem por finalidade algo relacionado com a sobrevivência dos integrantes da coletividade. É mais imprescindível do que a desapropriação por utilidade pública.Mas ressalte-se que essa diferença entre necessidade e utilidade pública não consta do Decreto-Lei 3.365/41.Ex: município que tenha problemas de desmoronamento, logo se desapropria área para fazer muro de contenção.

Não há que se falar em desvio de finalidade quando se trata de um tipo de desapropriação (necessidade, por exemplo), mas na verdade se verifica o outro (utilidade pública).

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo.§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Embora o artigo 2.º afirme que todos os bens podem ser desapropriados, há alguns que não podem. Ex: bens da união, moeda corrente nacional (podem ser desapropriadas moeda estrangeira e moedas de colecionadores).

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O § 2.º do art. 2.º do Decreto-Lei 3.365/41 trata desapropriação de bens públicos.Para que seja possível a desapropriação de bens públicos, deve-se obedecer a dois requisitos:- autorização legislativa;- a união poderá desapropriar bens de estados, municípios, DF e Territórios e os estados poderão desapropriar bens dos municípios.Como afirmado anteriormente, os bens da união não podem ser desapropriados, justamente por falta de quem os desaproprie.

Essa regra foi recepcionada pela CF/88?Não há na doutrina quem assim entenda. Mas deve-se ressaltar que o Decreto-Lei 3.365 é de 1.941, quando vigorava a Constituição Polaca, onde era plenamente possível se falar em hierarquia entre os entes federados. Assim, hoje poderia se questionar se essa norma foi recepcionada, tendo em vista que hoje não há hierarquia entres os entes federados. Ora, o próprio STF entende que os interesses dos entes federados são distintos, não havendo que se falar em mensuração sobre a importância de qualquer deles.Assim, não se consegue vislumbrar o porquê, hoje, de a união poder desapropriar bens dos estados, dos municípios, do DF e dos Territórios.

OBS: Súmula 479 As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Trata-se do caso de um sujeito que quer receber indenização pelas margens de rio navegável. O STF entende que as margens são de domínio público, não havendo que se falar em indenização. Essa questão foi tratada recentemente pelo Min. Menezes Direito, o que apenas reforçou a súmula.

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Existem algumas atividades da Administração Pública que são delegadas a particulares. A desapropriação é o instituto jurídico que mais retrata a superioridade do poder público em detrimento dos particulares. Mas os particulares que exercem funções delegadas do poder público podem realizar a desapropriação. É o que dispõe expressamente o art. 3.º acima citado.

A Lei de Concessões (lei 8.987/95) repete esse dispositivo no art. 31, VI,:Art. 31. Incumbe à concessionária: VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

Competências em matéria de desapropriação:Devem ser tratadas de forma distinta, a saber:a) competência para legislar:Segundo dispõe do art. 22, II da CF/88, a competência para legislar é privativa da união.Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:II - desapropriação;

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Em matéria de direito administrativo, a regra é que cada ente federado legisle sobre o seu direito administrativo. No caso da desapropriação, no entanto, a lei federal é também nacional.

b) competência para declarar o fundamento da desapropriação:É a competência para se dizer que o bem é de necessidade ou utilidade pública.Como regra, quem tem competência para declarar o fundamento da desapropriação, são as pessoas políticas, ou seja, a Administração Pública direta.Essa declaração pode ser feita por Decreto editado pelo Chefe do Executivo (art. 6.º do DL 3.365/41) ou por meio de lei expropriatória – lei de efeito concreto, embora ato legislativo (art. 8.º do DL 3.365/41 – normalmente ocorre em caso de omissão do executivo):Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. Art. 8o O Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação, cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação.

No direito brasileiro, há vários casos em que se dá a competência de se declarar a competência por pessoa administrativa, ou seja, Administração Pública indireta. Há um caso que quem declara o fundamento é uma autarquia. Trata-se do art. 10.º da Lei 9.074/95. Quando se tratar de desapropriação de áreas necessárias à instalação de redes de energia elétrica, quem declara a utilidade pública é a ANEEL:Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.

c) competência para promover (efetivar, executar) a desapropriação:

- como regra, podem promover a desapropriação as pessoas políticas (união, estados, municípios e DF).- pessoas administrativas: autarquia, SEM, empresas públicas, associação pública (consórcios púbicos), fundações públicas;- concessionários: arts. 3.º do DL 3.365/41 e 31, VI da lei 8.987/95

Ex: desapropriação para instalação de rede de energia, cuja obra é realizada por concessionário: quem legisla é a união, quem declara a utilidade pública é a ANEEL e quem desapropria é o concessionário.

Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.

Trata da desapropriação por zona. Imagine que há hoje a necessidade de se fazer uma estrada entre os municípios A e B. Mas as duas cidades estão em franco crescimento e a vazão de veículos é X. Mas daqui a dez anos será X + 10. Se se fizer a estrada e desapropriar área para fazer o leito da estrada com pista simples, por óbvio, haverá crescimento nas margens da rodovia. Assim, para não desapropriar outras áreas quando for ser feita a reforma da rodovia, a qual,

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indubitavelmente, será mais valorizada as áreas das margens, pode se feita a desapropriação de uma área que hoje é maior do que a necessária. Essa desapropriação tem como finalidade evitar, também, a especulação imobiliária. Isso é muito comum nas áreas próximas a aeroportos, que muito se valorizam após a sua construção, uma vez, invariavelmente, haverão reformas posteriores.

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:a) a segurança nacional;b) a defesa do Estado;c) o socorro público em caso de calamidade;d) a salubridade pública;e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terrenos edificados ou não para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética;i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terreno, edificados ou não, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais. (Redação dada pela Lei nº 6.602, de 1978)i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;p) os demais casos previstos por leis especiais.§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978)§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação". (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978)§ 3o Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

Esse rol do art. 5.º é numerus apertus, ou seja, meramente exemplificativo.

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Art. 7o Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na declaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial.Àquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal.

Fala-se aqui dos atributos da imperatividade e da auto-executoriedade dos atos administrativos.Emitido o fundamento do decreto, este, por si, já é auto-executório quanto à prerrogativa quem tem o Estado para ingressar na área para fazer avaliações da área, por exemplo.

Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946)Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

O art. 10 trata da caducidade do decreto expropriatório. Uma vez editado o decreto (fase declaratória da desapropriação), existe um prazo decadencial para que o poder público promova a desapropriação (fase executória). Esse prazo decadencial é de cinco anos, ou seja, é o prazo que tem o poder público para promover a desapropriação, ou de forma administrativa ou de forma judicial. Não aceito o preço proposto pela Administração Pública, o processo será judicial e não mais administrativo.Ressalte-se que nos casos de interesse social esse prazo é de dois anos (art. 3.º da LC 76/93 e art. 3.º da lei 4.132/62) e não mais de cinco, como no caso de utilidade pública.Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

Caducado o Decreto, não poderá o bem ser objeto de nova declaração pelo prazo de um ano. Esse prazo de um ano não tem razão de ser, ou seja, foi apenas um prazo aleatório elencado pelo legislador.

Qualquer tipo de restrição decorrente de atuação estatal em bens particulares, a ação de indenização prescreverá em cinco anos, salvo a ação de indenização por desapropriação indireta, nos termos da súmula 119 do STJ:Súmula: 119A AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA PRESCREVE EM VINTE ANOS.

O STF concorda com essa regra da súmula 119 do STJ. Para se entender a súmula 119 do STJ, devem ser entendidos os precedentes que levaram à sua edição, que foram os RESP 30.674 e 8.488. Quando o poder público se apossa de um bem alheio, o STJ afirmou que enquanto o proprietário ainda não houver perdido a propriedade, tem direito de buscar a indenização. Mas como o proprietário perde o bem em favor do poder público? Com o apossamento? Não, com o usucapião, ou seja, quando o poder público adquire a propriedade do bem

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pela prescrição aquisitiva. Aqui é o caso de usucapião extraordinário. No CC/16 o prazo era de 15 anos, conforme art. 550 do CC/16:Art. 550. Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis.

Mas o art. 1.238 do NCC afirma que o prazo da usucapião extraordinária é de 15 anos:Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

A súmula ainda está em vigor. Mas o professor entende que o STJ mudará o seu entendimento quando se deparar com novos casos posteriores à edição do NCC.Resumindo, o prazo de 20 anos constante da súmula 119 tem a sua razão de ser no art. 550 do CC/16, razão porque hoje o STJ pode mudar o seu entendimento quando se deparar com casos desse jaez.

A ação judicial a ser proposta pela Administração Pública terá como objeto litigioso a diferença entre o valor ofertado por ela e aquele que será o efetivamente determinado como valor do bem. Na verdade se por ventura o valor do bem alcança 100, mas o valor ofertado era 80, o objeto litigioso será 20. Assim, os honorários advocatícios serão calculados apenas em relação à diferença.A ação de desapropriação é, portanto, limitada, mas exauriente.

Embora já afirmado, repita-se que o que está em jogo na ação de desapropriação é o valor da indenização ou qualquer vício judicial da própria ação. Como se discute o valor da indenização, o objeto litigioso é apenas a diferença entre o valor ofertado pela Administração Pública e o definitivo da desapropriação. Assim, não é objeto controvertido o valor aquém do que já foi depositado pela Administração Pública.

Nesse diapasão, mister que sejam analisados conjuntamente os arts. 9.º e 20 do DL 3.365:Art. 9o Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Celso Antonio afirma que o art. 20 é uma afronta à regra constitucional de acesso à justiça. Mas a maioria da doutrina discorda, afirmando que é apenas uma forma diferenciada.Aqui não se veda a utilização do uso do poder judiciário para se tentar evitar lesão a direito. O que há é uma limitação da cognição na ação de desapropriação. A lei reconhece que outras matérias podem ser discutidas em ações próprias.Ex: não se veda que o expropriado discuta vício do decreto expropriatório, mas deverá fazê-lo em ação própria.

Por isso que na lide pode ser avocado o direito de extensão, o qual consta do art. 37 do DL 3.365/41:Art. 37. Aquele cujo bem for prejudicado extraordinariamente em sua destinação econômica pela desapropriação de áreas contíguas terá direito a reclamar perdas e danos do expropriante.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 51

Aula 05 19/06/2009

Uma das questões que podem ser objeto de discussão dentro da própria ação de desapropriação é o direito de extensão, o qual está descrito no art. 37 do Decreto-Lei 3.365/41.Com efeito, indiretamente, esse assunto versa sobre indenização.Imagine que o expropriado possua três terrenos. Se cada um dos terrenos for vendido separadamente, valerá, por exemplo, R$ 10.000,00. Mas se os terrenos forem vendidos em conjunto, o valor, por questões mercadológicas, passará a R$ 50.000,00. Se a Administração Pública desapropriar dois dos terrenos, apenas, pagando R$ 20.000,00 de indenização, a simples existência da desapropriação causará um prejuízo demasiado ao expropriado. Esse prejuízo extraordinário decorreu diretamente da ação de desapropriação.Assim, o direito de extensão é o que dispõe o expropriado de a Administração Pública efetuar a indenização pelo todo do terreno, ou, então, desapropriar todos eles, pagando o justo preço pela venda conjunta de todos os imóveis.

Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

A primeira parte do dispositivo foi revogado pelo art. 109 da CF/88.

O art. 12 do Decreto-Lei falava que os pretores não poderia julgar as ações de desapropriação, uma vez que o julgamento só poderiam ser feitos por juízes vitalícios.

Os requisitos da inicial estão previstos no art. 13:Art. 13. A petição inicial, alem dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.Parágrafo único. Sendo o valor da causa igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), dispensam-se os autos suplementares.

Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possível, técnico, para proceder à avaliação dos bens. Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Já ao despachar a inicial o juiz mandará que um perito faça a avaliação dos bens.

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens; § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

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d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

O art. 15 do Decreto-Lei 3.365/41 trata da imissão provisória na posse do imóvel. Caso o ente expropriante alegue urgência, poderá ser imitido provisoriamente na posse do imóvel. O depósito será feito no valor arbitrado pela perícia. Esse valor poderá ser levantado pelo expropriado. É o que reza o § 2.º do art. 33:Art. 33. O depósito do preço fixado por sentença, à disposição do juiz da causa, é considerado pagamento prévio da indenização.§ 1º O depósito far-se-á no Banco do Brasil ou, onde este não tiver agência, em estabelecimento bancário acreditado, a critério do juiz. (Renumerado do Parágrafo Único pela Lei nº 2.786, de 1956)§ 2º O desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% (oitenta por cento) do depósito feito para o fim previsto neste e no art. 15, observado o processo estabelecido no art. 34. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)Art. 34. O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 dias, para conhecimento de terceiros.Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo.

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Ex: O valor ofertado pela Administração Pública é de R$ 70.000,00. Proposta a ação, será feita a avaliação preliminar, referida no art. 14 do Decreto-Lei. imagine que na avaliação preliminar, o perito chega ao valor de R$ 100.000,00. Feita a complementação do depósito, poderá o expropriado fazer o levantamento de até 80% do total.A diferença do que foi levantando e o restante, terá o pagamento por meio de precatório.

O valor que servirá de base de cálculo para o computo de honorários é apenas a diferença entre o valor definitivo e o valor ofertado pelo Poder Público.

§ 1.º do art. 15:Existem situação em que o valor do depósito eito para fins de imissão provisória na posse não será aquele fixado na perícia preliminar. Vejamos os casos:§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel. (Incluída pela Lei nº 2.786, de 1956)

Súmula 652 do STF:Súmula nº 652 NÃO CONTRARIA A CONSTITUIÇÃO O ART. 15, § 1º,DO DL. 3.365/41 (LEI DA DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA).

O conceito de indenização justa e prévia apresenta uma contradição. É o mesmo que querer um processo civil célere e seguro. Como há dois valores buscados e que normalmente são contrapostos, deve-se obedecer ao postulado da concordância prática. Se se tem que alcançar ao mesmo tempo o valor X e o Y, mas ambos são contrapostos, devem ser criados mecanismos pelos quais se alcançam, tanto quanto possível, os valores em contraposição.Ser a desapropriação justa, significa dizer que terá que se debater bastante acerca do valor. Ser prévia é contraposição à justeza. Por isso, o STF entendeu que o depósito prévio e o levantamento de parte desse valor não ofende a CF. Ora, como a Administração Pública deposita o valor e o expropriado pode levantar parte do depósito, garante-se que a indenização é prévia; a possibilidade quanto à discussão do restante afirma que é justa a indenização decorrente da desapropriação.

Juros compensatórios:Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)

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§ 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Quando se fala em juros, deve-se separar os compensatórios dos moratórios. Uma MP regulamentou no art. 15-A os juros compensatórios e no art. 15-B os juros moratórios.

A súmula 12 do STJ afirma que em desapropriação são cumuláveis os juros moratórios e compensatórios:Súmula: 12EM DESAPROPRIAÇÃO, SÃO CUMULAVEIS JUROS COMPENSATORIOS E MORATORIOS.

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

A ADIN 2.332 suspendeu a parte “até seis por cento ao ano” do art. 15-A. O STF entendeu que tal afrontaria a ideia de justa indenização. Ao julgar essa ADIN, em sede de cautelar, a corte manteve a clássica interpretação da súmula 618 no sentido de que os juros compensatórios seriam de 12% ao ano.SÚMULA n. 618 – (DJU de 29.10.1984) Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.

Semana passada (junho de 2009 – RESP 1.111.829) houve decisão do STJ afirmando o seguinte: a tradição era de que os juros compensatórios eram de 12% ao ano. A MP 2.183 deu nova redação ao art. 15-A, fixando os juros a 6% ao ano. O STF determinou que os juros seriam de 12% ao ano com a ADIN 2.332, declarando inconstitucional a MP 2.183. o STJ afirmou, assim, que entre a data da emissão da MP 2.132, em 1997, e a decisão da ADIN 2.332, em 2001, como medida cautelar não tem efeito ex tunc, os juros nesses quatro anos (1997 a 2001) seriam de 6% ao ano.A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), decidiu, reiterando a jurisprudência deste Superior Tribunal, que a MP n. 1.577/1997, que reduziu a taxa dos juros compensatórios em desapropriação de 12% para 6% ao ano, é aplicável no período compreendido entre 11/6/1997, quando foi editada, até 13/9/2001, data da publicação da decisão liminar do STF na ADI 2.332-DF, suspendendo a eficácia da expressão "de até seis por cento ao ano", do caput do art. 15-A do DL n. 3.365/1941, introduzida pela referida MP. Nos demais períodos, a taxa dos juros compensatórios é de 12% ao ano, como prevê a Súm. n. 618-STF. Os honorários advocatícios, em desapropriação direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 55

direta, subordinam-se aos critérios estabelecidos no § 1º do art. 27 do mencionado DL (redação dada pela MP n. 1.997-37/2000). O juízo sobre a adequada aplicação dos critérios de equidade previstos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC impõe exame das circunstâncias da causa e das peculiaridades do processo, o que não se comporta no âmbito do recurso especial (Súm. n. 7-STJ). Aplica-se, por analogia, a Súm. n. 389-STF. Precedentes citados: EREsp 606.562-SE, DJ 27/6/2006; REsp 737.160-SP, DJ 18/4/2006; REsp 587.474-SC, DJ 25/5/2006; REsp 789.391-RO, DJ 2/5/2006; AgRg no REsp 943.321-PA, DJe 13/3/2009; REsp 982.983-MT, DJ 10/4/2008; REsp 875.723-SP, DJ 10/5/2007; REsp 877.108-SP, DJ 1º/10/2007; REsp 992.921-MA, DJe 6/11/2008; AgRg nos EREsp 685.976-SC, DJ 25/9/2006; EREsp 289.033-DF, DJ 21/3/2005, e EREsp 516.621-RN, DJ 26/9/2005. REsp 1.111.829-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

Como os juros compensatórios são devidos para remunerar o prejuízo sofrido pelo particular expropriado, o momento inicial de sua incidência é na imissão da posse (Súmulas 69 e 113 do STJ).Súmula: 69 Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.Súmula: 113 Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.Súmula: 114Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.

As súmulas 113 e 69 dizem que da imissão provisória é que começam a correr os juros compensatórios no quanto de 12% ao ano.

Se a Administração Pública inicia a ação e, durante ela, se imite no bem sem a decisão liminar, os juros se iniciam da data do esbulho.

Outra questão importante diz respeito à atualização monetária. Nesse sentido, vide súmula 561 do STF:SÚMULA n. 561 – (DJU de 3.1.1977) Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo ainda que por mais de uma vez.

Art. 15-A, § 1o Os juros compensatórios destinam-se, apenas, a compensar a perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietário. (Vide ADIN nº 2.332-2)Art. 15-A, § 2o Não serão devidos juros compensatórios quando o imóvel possuir graus de utilização da terra e de eficiência na exploração iguais a zero. (Vide ADIN nº 2.332-2)

Os dois parágrafos estão suspensos pela ADIN 2.332. O STF entendeu que a regra do §1º e do §2º são formas de comprometer o justo preço da indenização.

§ 4o Nas ações referidas no § 3o, não será o Poder Público onerado por juros compensatórios relativos a período anterior à aquisição da propriedade ou posse titulada pelo autor da ação." (NR) (Vide ADIN nº 2.332-2)

O §4º.também está suspenso pela ADI 2232 pois é uma forma de afrontar o princípio da justa indenização.

Assim, estão suspensos os §§ 1.º, 2.º e 4.º do art. 15-A.Em síntese, os juros compensatórios:- são de 12% ao ano (súmula 618 do STF);

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- a contar da efetiva imissão na posse ou do esbulho do bem, no caso de desapropriação indireta.

Juros Moratórios:Art. 15-B . Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição." (NR)

O STF não suspendeu essa regra, logo os juros moratórios mantiveram-se em 6% ao ano.Começam a contar os juros moratórios a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito.

Antigamente, se entendia que os juros moratórios seriam incidentes a partir do trânsito em julgado da sentença. Existia, nesse sentido, a súmula 70 do STJ: Súmula: 70 Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.Segundo estabelece o art. 15-B, o qual foi declarado constitucional pelo STF, mesmo depois do trânsito em julgado, o pagamento deve ser feito na conformidade do ar.t 100 da CF/88. Assim, não há atraso do trânsito em julgado em diante.O precatório não incide juros moratórios desde a data em que o pagamento deveria ser feito. Assim, caso o pagamento deva ser feito em 2009, só em 1.º de janeiro de 2.010 é que começam a contar os juros moratórios.

A regra é que sejam contados desde 1º de janeiro do exercício seguinte. A súmula 70 é contrária à redação dada pela Medida provisória 2.138 ao Decreto-Lei 3.365. Mas, o STF declarou esse artigo como constitucional, logo a súmula não é mais aplicada, embora não tenha sido formalmente cancelada.

Segundo a sistemática do art. 100 da CF/88, mesmo que o poder público seja hoje condenado e o trânsito em julgado seja em 30 dias, segundo a sistemática de precatórios, o poder público não poderia fazer esse pagamento diretamente. O Poder público não pode desembolsar o dinheiro assim que transita em julgado a sentença. A medida provisória diz que a mora só pode ser remunerada por juros quando contada a partir de janeiro do ano seguinte ao que o pagamento deveria ser feito. A partir daí há o atraso imputável à administração. Como os juros moratórios se prestam para remunerar o atraso, este efetivamente existe a partir de janeiro seguinte à data que o pagamento deveria ter sido realizado.

Honorários sucumbenciais:Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu. § 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). (Redação dada Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001) (Vide ADIN nº 2.332-2)§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

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§ 3º O disposto no § 1o deste artigo se aplica: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)I - ao procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)II - às ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 4º O valor a que se refere o § 1o será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1o de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Entre 0,5 e 5% do valor da diferença serão os honorários advocatícios.A base de cálculo é a diferença entre o valor ofertado e o valor da sentença.Quando a Administração Pública fixou os honorários em R$ 151.000,00, o valor do salário mínimo era de R$ 151,00, logo o valor dos honorários não poderia ultrapassar mil vezes o valor do salário mínimo. A limitação trazida pela medida provisória 2.183 em R$ 151.000,00, no entanto, foi declarada inconstitucional pelo STF, consoante decisão proferida na ADIN 2.232.

O STJ e o STF entendem possível o cálculo diferenciado para honorários de advogado.STJ - Súmula: 141 Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

SÚMULA n. 617 – (DJU de 29.10.1984) A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.

Art. 27, §2º.§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)

Quando o bem é objeto de desapropriação, não há incidência do imposto de transmissão. Isso porque a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade.Se o Poder público desapropria um imóvel dando destinação diversa da que deveria, desvio de finalidade, isso é objeto de anulação, o particular passa a ter o direito de reaver o bem. Neste caso haverá incidência do imposto de transmissão inter vivos (súmula 111 do STF). Ou seja, para reaver um bem que foi seu terá que pagar imposto. É o caso de retrocessão.Assim, anulada a desapropriação e voltando o bem ao expropriado, incido o imposto de transmissão. É o que reza a súmula 11 do STF abaixo transcrita:

SÚMULA n. 111 – (SJP de 13.12.1963) É legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.

Art. 29. Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á, em favor do expropriante, mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição no registro de imóveis.

O momento em que o preço é pago, é que se considera a consumação da desapropriação, ou seja, ela se exaure com o pagamento do preço.

Havendo desistência, o particular devolve o que foi pago e é indenizado por eventuais prejuízos sofridos.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 58

Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.

Quando se fala em desvio de finalidade em matéria de desapropriação, estase falando em tredestinação, que nada mais é senão o desvio de finalidade em matéria de desapropriação.

Em matéria de desapropriação (RESP 968.414), se a Administração Pública desapropria um imóvel para um fim público, e esse mesmo imóvel é utilizado para outro fim público, não há que se falar em desvio de finalidade. Ex: o imóvel foi desapropriado para a construção de uma escola, mas foi construído um hospital, não gera desvio de finalidade.Assim, desde que o bem desapropriado tenha sido utilizada como finalidade pública, não há que se falar em desvio de finalidade. O STJ vem afirmando que se trata de tredestinação lícita, que ocorre quando a Administração Pública desapropria um bem para um fim e o destina outro, desde que a finalidade seja pública.

Essa discussão acerca da tredestinação deve ser feita em ação própria e não em ação de desapropriação.

O desvio de finalidade ou Desvio de Poder tem seu conceito legal no art. 2º, parágrafo único, ‘e’, da lei de ação popular.

A tredestinação (há o desvio de finalidade) leva á retrocessão. Esta é o resultado daquela.Há uma dúvida centenária para se saber se a retrocessão seria um direito real (de reaver o bem) ou pessoal (de suplementar a indenização para se atingir lucros cessantes).

A corrente majoritária é no sentido de que a retrocessão é um direito real de reaver o bem (RE 64.559 e 104.591).O STF no passado dizia que a retrocessão era um direito pessoal de aumentar a indenização, mas as últimas decisões são no sentido de que a retrocessão é direito real.No STJ (RESP 570.483) se entende que a retrocessão é direito real.

Desistência da desapropriação:A desapropriação pode ser objeto de desistência pela administração.A desapropriação pode ser objeto de desistência até que seja consumada. O momento consumativo da desapropriação se dá com o efetivo pagamento.Se a administração desistir devolve-se o bem e paga-se os prejuízos anteriores e que decorram da perda de posse.

Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária:

Está prevista nos arts. 184 a 186 da CF/88, Lei 8.629/93 e LC 76/93. Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. (Norma Programática – referida aos poderes públicos)§ 1º - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º - O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.§ 3º - Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

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§ 4º - O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.§ 5º - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. (Em caso de desapropriação para fins de reforma agrária a imunidade é apenas para os impostos, sejam federais, estaduais ou municipais)Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;II - a propriedade produtiva.Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Essas regras da Constituição são depois regulamentadas em 02 diplomas legais:1- Lei complementar 76/93 (ação judicial de desapropriação)

A Lei ordinária 8.629/93 resolve e define os institutos de direito material:

Art. 1º Esta lei regulamenta e disciplina disposições relativas à reforma agrária, previstas no Capítulo III, Título VII, da Constituição Federal.Art. 2º A propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º é passível de desapropriação, nos termos desta lei, respeitados os dispositivos constitucionais.§ 1º Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. (Este tipo de desapropriação é exclusivo da União).

Caso concreto: governador do RS sustentava que o Presidente era omisso e não cumpria as normas constitucionais de reforma agrária. Por meio de parecer de Eros Grau (então parecerista contratado pelo governo do RS) e de Celso Antonio, quando se falava em desapropriação para fins e reforma agrária, havia duas categorias de desapropriação cabíveis: uma apenas da união (art. 184 da CF, lei 8.629 e LC 76/93). Mas entendia o governo do RS que haveria outra espécie de desapropriação para fins de reforma agrária, para Estados e Municípios, a qual seria embasada no art. 2.º, III da lei 4.132/62 (espécie de desapropriação ordinária):Art. 2º Considera-se de interesse social:I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

Embasado no inciso III desse artigo, o estado do RS desapropriou áreas (06 fazendas de grande porte) para fazer reforma agrária. Os proprietários começaram a dizer que o inciso III do art. 2.º da lei 4.132/62 não teria sido recepcionado pela CF/88.O STF, ao julgar a suspensão de segurança 2.217, e o STJ, ao julgar os RMS 16.627 13.959, ambas as cortes reconheceram correta a interpretação proposta pelo governo do RS.

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Foi afirmado que havia duas espécies de desapropriação que podem ser utilizadas para fins de reforma agrária:- uma apenas da união, que é a desapropriação extraordinária, que não atende à função social. Tem caráter de sanção, é punitiva e só pode ser realizada pela União. Tem fiscalização do INCRA é paga em TDA.- a outra é a desapropriação utilizada para fins de reforma agrária que pode ser realizada pela União, estados e municípios (art. 5, XXIV e regulamentada pelo art. 2º, III da Lei 4.132/62). Esta tem indenização justa, prévia e em dinheiro.

Lei 8.629, Art. 2.º § 2o Para os fins deste artigo, fica a União, através do órgão federal competente, autorizada a ingressar no imóvel de propriedade particular para levantamento de dados e informações, mediante prévia comunicação escrita ao proprietário, preposto ou seu representante. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 3o Na ausência do proprietário, do preposto ou do representante, a comunicação será feita mediante edital, a ser publicado, por três vezes consecutivas, em jornal de grande circulação na capital do Estado de localização do imóvel. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 4o Não será considerada, para os fins desta Lei, qualquer modificação, quanto ao domínio, à dimensão e às condições de uso do imóvel, introduzida ou ocorrida até seis meses após a data da comunicação para levantamento de dados e informações de que tratam os §§ 2o e 3o. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Para que seja feita a vistoria que irá aferir a produtividade, é necessária a notificação do proprietário. Caso não seja encontrado por mais de três vezes, a notificação será feita por edital com publicação em jornal de grande circulação.O STF, ao julgar o MS 25.351 (a competência originária é do STF, pois o decreto é editado pelo Presidente), entendeu que não é necessária a presença do proprietário, bastando que ele seja devidamente notificado.

Em outro caso, MS 23.856, o proprietário não foi notificado, logo o STF entendeu ser nulo o decreto expropriatório. Tudo isso, repita-se, em desapropriada por interesse social para fins de reforma agrária.

De acordo com o § 4.º do art. 2.º acima transcrito, notificado o proprietário da vistoria, qualquer alteração que ocorra no período de seis meses a contar da notificação, será desconsiderada. Depois de seis meses, torna-se legítima a alteração. Vide MS 24.171, MS 24.190, reconhecendo que alteração na propriedade posterior ao período de seis meses, não seria legítima a desapropriação.

Em síntese:O proprietário vem, uma vez notificado, e caso o INCRA constate a improdutividade do bem, são insuscetíveis de serem desapropriados as áreas produtivas ou as áreas improdutivas (pequenas e médias propriedades), desde que seu proprietário não possua outra.

Da notificação em diante, num intervalo de 06 meses, qualquer alteração ou modificação na propriedade não será considerada. Essa regra é para que se evite a burla ao modo de avaliação da terra improdutiva.

Princípio da saisine:A regra diz que qualquer desmembramento havida nos seis meses a contar da vistoria não deve ser considerada.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 61

Mas o que ocorre se nesse intervalo morre o proprietário?O STF mudou a sua orientação. A decisão proferida no MS 25.299 assim decidiu: que não providenciada a individualização das glebas após o falecimento, mantém-se a desapropriação para fins de reforma agrária. Antes disso, porém, o STF já tinha dito o contrário no MS 24.999. Afirmou aqui que, uma vez falecido o proprietário, automaticamente se transmitia a propriedade em favor dos herdeiros.

Art. 2.º (...) § 6º O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.§ 7º Será excluído do Programa de Reforma Agrária do Governo Federal quem, já estando beneficiado com lote em Projeto de Assentamento, ou sendo pretendente deste benefício na condição de inscrito em processo de cadastramento e seleção de candidatos ao acesso à terra, for efetivamente identificado como participante direto ou indireto em conflito fundiário que se caracterize por invasão ou esbulho de imóvel rural de domínio público ou privado em fase de processo administrativo de vistoria ou avaliação para fins de reforma agrária, ou que esteja sendo objeto de processo judicial de desapropriação em vias de imissão de posse ao ente expropriante; e bem assim quem for efetivamente identificado como participante de invasão de prédio público, de atos de ameaça, seqüestro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.§ 8º A entidade, a organização, a pessoa jurídica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invasão de imóveis rurais ou de bens públicos, ou em conflito agrário ou fundiário de caráter coletivo, não receberá, a qualquer título, recursos públicos.

Art. 2º-A Na hipótese de fraude ou simulação de esbulho ou invasão, por parte do proprietário ou legítimo possuidor do imóvel, para os fins dos §§ 6º e 7º do art. 2º, o órgão executor do Programa Nacional de Reforma Agrária aplicará pena administrativa de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais) a R$ 535.000,00 (quinhentos e trinta e cinco mil reais) e o cancelamento do cadastro do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural, sem prejuízo das demais sanções penais e civis cabíveis.Parágrafo único. Os valores a que se refere este artigo serão atualizados, a partir de maio de 2000, no dia 1º de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, no respectivo período.ro ou manutenção de servidores públicos e outros cidadãos em cárcere privado, ou de quaisquer outros atos de violência real ou pessoal praticados em tais situações.

O STJ, recentemente, editou a súmula 354 que reforça o texto legal:Súmula 354A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para fins de reforma agrária

No entanto, o STF tem posição diversa. Quando se está diante de controvérsia entre STF e STJ, por óbvio, deve prevalecer a decisão da corte suprema. Vários Ministros do STF, obter dictum, já sustentaram que só haverá a suspensão da vistoria e da própria desapropriação quando a invasão perpetrada pelo movimento social, for apta a embaraçar a adequada fiscalização da produtividade do bem. Assim, se a invasão inviabilizar a produtividade do bem, seria suspensa a desapropriação.

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Precedentes: MS 25.022, MS 24.764, MS 23.05, MS 23.857.

Resumindo:

MS 25.022 – nesse mandado de segurança o STF disse que o esbulho não comprometia a produtividade, o que não causaria assim o impedimento de ocorrência da desapropriação.MS 24.764 – nesse mandado de segurança houve uma invasão em área menor, mas que mesmo assim comprometia a produtividade, inviabilizando a ocorrência da desapropriação.Assim, percebe-se que o que o STF deixa a entender que o que importa não é o tamanho da área, mas sim o comprometimento ou não da produtividade, para que se deixe de considerar ou não a desapropriação.

STF, MS 25.006 – esbulho ocorrido antes da existência da regra que criava a regra da suspensão da invasão. Entendeu que não havia que justificar a suspensão da desapropriação.

Em síntese: o STJ entende que qualquer esbulho suspende a desapropriação. Já o STF afirma que não é qualquer esbulho que justifica a suspensão da vistoria, mas apenas aquela que venha a comprometer a fidedignidade da avaliação.

Art. 4º Para os efeitos desta lei, conceituam-se:I - Imóvel Rural - o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial;II - Pequena Propriedade - o imóvel rural:a) de área compreendida entre 1 (um) e 4 (quatro) módulos fiscais;b) (Vetado)c) (Vetado)III - Média Propriedade - o imóvel rural:a) de área superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais;b) (Vetado)Parágrafo único. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária a pequena e a média propriedade rural, desde que o seu proprietário não possua outra propriedade rural.

No caso da grande propriedade é importante lembrar que elas podem sofrer a desapropriação para fins de reforma agrária, mas desde que sejam improdutivas. O que não ocorre na análise da pequena e da média propriedade rural, que independem da produtividade – não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária em hipótese alguma.

Art. 5º A desapropriação por interesse social, aplicável ao imóvel rural que não cumpra sua função social, importa prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária.§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor ação de desapropriação.§ 3º Os títulos da dívida agrária, que conterão cláusula assecuratória de preservação de seu valor real, serão resgatáveis a partir do segundo ano de sua emissão, em percentual proporcional ao prazo, observados os seguintes critérios: I - do segundo ao décimo quinto ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área de até setenta módulos fiscais; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

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II - do segundo ao décimo oitavo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área acima de setenta e até cento e cinqüenta módulos fiscais; e (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)III - do segundo ao vigésimo ano, quando emitidos para indenização de imóvel com área superior a cento e cinqüenta módulos fiscais. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Resumindo: de 2 a 25 anos – área de até 70 módulos fiscais;- de 2 a 18 anos – área acima de 70 e até 150 módulos fiscais;- de 2 a 20 anos – área superior a 150 módulos fiscais;

§ 4o No caso de aquisição por compra e venda de imóveis rurais destinados à implantação de projetos integrantes do Programa Nacional de Reforma Agrária, nos termos desta Lei e da Lei no 4.504, de 30 de novembro de 1964, e os decorrentes de acordo judicial, em audiência de conciliação, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, a ser celebrado com a União, bem como com os entes federados, o pagamento será efetuado de forma escalonada em Títulos da Dívida Agrária - TDA, resgatáveis em parcelas anuais, iguais e sucessivas, a partir do segundo ano de sua emissão, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)I - imóveis com área de até três mil hectares, no prazo de cinco anos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)II - imóveis com área superior a três mil hectares: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)a) o valor relativo aos primeiros três mil hectares, no prazo de cinco anos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)b) o valor relativo à área superior a três mil e até dez mil hectares, em dez anos; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)c) o valor relativo à área superior a dez mil hectares até quinze mil hectares, em quinze anos; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)d) o valor da área que exceder quinze mil hectares, em vinte anos. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 5o Os prazos previstos no § 4o, quando iguais ou superiores a dez anos, poderão ser reduzidos em cinco anos, desde que o proprietário concorde em receber o pagamento do valor das benfeitorias úteis e necessárias integralmente em TDA. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 6o Aceito pelo proprietário o pagamento das benfeitorias úteis e necessárias em TDA, os prazos de resgates dos respectivos títulos serão fixados mantendo-se a mesma proporcionalidade estabelecida para aqueles relativos ao valor da terra e suas acessões naturais. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)Art. 6º Considera-se propriedade produtiva aquela que, explorada econômica e racionalmente, atinge, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente.§ 1º O grau de utilização da terra, para efeito do caput deste artigo, deverá ser igual ou superior a 80% (oitenta por cento), calculado pela relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área aproveitável total do imóvel.§ 2º O grau de eficiência na exploração da terra deverá ser igual ou superior a 100% (cem por cento), e será obtido de acordo com a seguinte sistemática:I - para os produtos vegetais, divide-se a quantidade colhida de cada produto pelos respectivos índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;II - para a exploração pecuária, divide-se o número total de Unidades Animais - UA do rebanho, pelo índice de lotação estabelecido pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea;III - a soma dos resultados obtidos na forma dos incisos I e II deste artigo, dividida pela área efetivamente utilizada e multiplicada por 100 (cem), determina o grau de eficiência na direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 64

exploração.§ 3º Consideram-se efetivamente utilizadas:I - as áreas plantadas com produtos vegetais;II - as áreas de pastagens nativas e plantadas, observado o índice de lotação por zona de pecuária, fixado pelo Poder Executivo;III - as áreas de exploração extrativa vegetal ou florestal, observados os índices de rendimento estabelecidos pelo órgão competente do Poder Executivo, para cada Microrregião Homogênea, e a legislação ambiental;IV - as áreas de exploração de florestas nativas, de acordo com o plano de exploração e nas condições estabelecidas pelo órgão federal competente;V - as áreas sob processos técnicos de formação ou recuperação de pastagens ou de culturas permanentes, tecnicamente conduzidas e devidamente comprovadas, mediante documentação e Anotação de Responsabilidade Técnica.Inciso V com redação dada pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 24.08.2001, DOU de 27.08.2001, em vigor desde sua publicação.§ 4º No caso de consórcio ou intercalação de culturas, considera-se efetivamente utilizada a área total do consórcio ou intercalação.§ 5º No caso de mais de um cultivo no ano, com um ou mais produtos, no mesmo espaço, considera-se efetivamente utilizada a maior área usada no ano considerado.§ 6º Para os produtos que não tenham índices de rendimentos fixados, adotar-se-á a área utilizada com esses produtos, com resultado do cálculo previsto no inciso I do § 2º deste artigo.§ 7º Não perderá a qualificação de propriedade produtiva o imóvel que, por razões de força maior, caso fortuito ou de renovação de pastagens tecnicamente conduzida, devidamente comprovados pelo órgão competente, deixar de apresentar, no ano respectivo, os graus de eficiência na exploração, exigidos para a espécie.§ 8º São garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionados com os graus de utilização e de eficiência na exploração, conforme o disposto no Art. 49 da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964.

O STF afirmou no MS 24.442 que sendo a hipótese de caso fortuito, mesmo assim, não poderia reapreciar questões fáticas e que a simples alegação de falecimento não seria apto a justificar a ideia da não desapropriação.

Art. 9º A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo graus e critérios estabelecidos nesta lei, os seguintes requisitos:I - aproveitamento racional e adequado;II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.§ 1º Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os graus de utilização da terra e de eficiência na exploração especificados nos §§ 1º a 7º do art. 6º desta lei.§ 2º Considera-se adequada a utilização dos recursos naturais disponíveis quando a exploração se faz respeitando a vocação natural da terra, de modo a manter o potencial produtivo da propriedade.§ 3º Considera-se preservação do meio ambiente a manutenção das características próprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada à manutenção do equilíbrio ecológico da propriedade e da saúde e qualidade de vida das comunidades vizinhas.§ 4º A observância das disposições que regulam as relações de trabalho implica tanto o respeito às leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho, como às disposições que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria rurais.§ 5º A exploração que favorece o bem-estar dos proprietários e trabalhadores rurais é a que objetiva o atendimento das necessidades básicas dos que trabalham a terra, observa as normas de segurança do trabalho e não provoca conflitos e tensões sociais no imóvel.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 65

§ 6º (Vetado.)

Art. 18. A distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária far-se-á através de títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 (dez) anos.§ 1o O título de domínio de que trata este artigo conterá cláusulas resolutivas e será outorgado ao beneficiário do programa de reforma agrária, de forma individual ou coletiva, após a realização dos serviços de medição e demarcação topográfica do imóvel a ser alienado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 2o Na implantação do projeto de assentamento, será celebrado com o beneficiário do programa de reforma agrária contrato de concessão de uso, de forma individual ou coletiva, que conterá cláusulas resolutivas, estipulando-se os direitos e as obrigações da entidade concedente e dos concessionários, assegurando-se a estes o direito de adquirir, em definitivo, o título de domínio, nas condições previstas no § 1o, computado o período da concessão para fins da inegociabilidade de que trata este artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 3o O valor da alienação do imóvel será definido por deliberação do Conselho Diretor do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, cujo ato fixará os critérios para a apuração do valor da parcela a ser cobrada do beneficiário do programa de reforma agrária. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 4o O valor do imóvel fixado na forma do § 3o será pago em prestações anuais pelo beneficiário do programa de reforma agrária, amortizadas em até vinte anos, com carência de três anos e corrigidas monetariamente pela variação do IGP-DI. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 5o Será concedida ao beneficiário do programa de reforma agrária a redução de cinqüenta por cento da correção monetária incidente sobre a prestação anual, quando efetuado o pagamento até a data do vencimento da respectiva prestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 6o Os valores relativos às obras de infra-estrutura de interesse coletivo, aos custos despendidos com o plano de desenvolvimento do assentamento e aos serviços de medição e demarcação topográficos são considerados não reembolsáveis, sendo que os créditos concedidos aos beneficiários do programa de reforma agrária serão excluídos do valor das prestações e amortizados na forma a ser definida pelo órgão federal executor do programa. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)§ 7o O órgão federal executor do programa de reforma agrária manterá atualizado o cadastro de áreas desapropriadas e de beneficiários da reforma agrária. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)Art. 19. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil, observada a seguinte ordem preferencial:I - ao desapropriado, ficando-lhe assegurada a preferência para a parcela na qual se situe a sede do imóvel;II - aos que trabalham no imóvel desapropriado como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários;III – aos ex-proprietários de terra cuja propriedade de área total compreendida entre um e quatro módulos fiscais tenha sido alienada para pagamento de débitos originados de operações de crédito rural ou perdida na condição de garantia de débitos da mesma origem; (Inciso incluído pela Lei nº 10.279, de 12.9.2001)IV - aos que trabalham como posseiros, assalariados, parceiros ou arrendatários, em outros imóveis; (Inciso renumerado pela Lei nº 10.279, de 12.9.2001)V - aos agricultores cujas propriedades não alcancem a dimensão da propriedade familiar; (Inciso renumerado pela Lei nº 10.279, de 12.9.2001)VI - aos agricultores cujas propriedades sejam, comprovadamente, insuficientes para o sustento próprio e o de sua família. (Inciso renumerado pela Lei nº 10.279, de 12.9.2001)

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Parágrafo único. Na ordem de preferência de que trata este artigo, terão prioridade os chefes de família numerosa, cujos membros se proponham a exercer a atividade agrícola na área a ser distribuída.

Procedimento judicial da reforma agrária - Ação de desapropriação para fins da reforma agrária:

A previsão é a da LC 76/93

Art. 1º O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural por interesse social para fins de reforma agrária obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta Lei Complementar.

Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.§ 2º Declarado o interesse social, para fins de reforma agrária, fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

O dispositivo trata de dois tipos de vistorias: uma para auferir a produtividade (é pré-decreto expropriatório); e a outra é pós-decreto expropriatório, que serve para melhor conduzir o procedimento expropriatório.

Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.

O artigo acima trata do prazo decadencial para a ocorrência do decreto expropriatório. Esse prazo é de dois anos, contados da publicação do decreto expropriatório.Percebe-se que com relação à desapropriação para fins de reforma agrária é diferente do prazo de cinco anos previsto para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública.

Pergunta-se, então, se pode ou não esse prazo ser renovado? Se transcorrido esse prazo de dois anos do decreto não ocorrer a desapropriação, seria possível renovar o prazo do decreto?Quem responde a tal indagação é o Decreto-Lei 3.365/41 no seu art. 10: Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. (Vide Decreto-lei nº 9.282, de 1946) Parágrafo único. (Vide Medida Provisória nº 2.183-56, de 2001)

Nesse caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração. Se se entender que este dispositivo aplica-se subsidiariamente à desapropriação para fins de reforma agrária, poderia sim ser renovado esse prazo por mais um ano. No entanto, para quem entende que o Dec-Lei 3365 não se aplica subsidiariamente à desapropriação para fins de reforma agrária, aí o prazo não poderia ser renovado.Prevalece na doutrina que o prazo pode sim ser renovado, uma vez que se aplica à desapropriação para fins de reforma agrária o DL 3.365/41 (que é até mesmo chamado por alguns autores como a LGD – Lei Geral das Desapropriações).Na jurisprudência, entretanto, não possui nenhum entendimento que se sobrepõe, que prevaleça. Ainda é muito vacilante neste aspecto.

Voltando aos dispositivos da LEI COMPLEMENTAR 76/93:direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 67

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.

Na ação de desapropriação não será possível discutir o interesse social, e essa proibição traduz uma limitação cognitiva.

Art. 13. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo expropriante.§ 1º A sentença que condenar o expropriante, em quantia superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica sujeita a duplo grau de jurisdição.§ 2º No julgamento dos recursos decorrentes da ação desapropriatória não haverá revisor.Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.Art. 15. Em caso de reforma de sentença, com o aumento do valor da indenização, o expropriante será intimado a depositar a diferença, no prazo de quinze dias.Art. 16. A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, será levantada a indenização ou o depósito judicial, deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissão na posse pelo expropriante.

No que disser respeito às benfeitorias necessárias e úteis, diz a lei que o depósito deveria ser feito à conta do juízo. No que concerne à terra nua, o depósito seria feito em TDAs.O STF, ao julgar o RE 247.866 e Petição na QO 2.801, disse que a expressão “depositar em dinheiro à conta do juízo” seria incompatível com o texto da CF, porque afrontaria a ideia dos precatórios.

Aula 06 24/06/2009

BENS PÚBLICOS

Domínio público:Essa expressão designa duas coisas:- domínio patrimonial: - domínio eminente: fala-se das prerrogativas que tem o poder público de intervir na propriedade alheia. Alguns autores falam em propriedade privada, mas nem sempre a desapropriação recai sobre bens privados. Pode muito bem recair sobre bens de outros entes da federação.

1) Conceito de bens públicos:Antes do conceito, mister que se façam algumas observações acerca do CC/16. A definição original do CC/16 estava no art. 65 daquele diploma. Esse CC/16 foi escrito em 1.899, ficando durante 17 anos tramitando no CN. Art. 65. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

O conceito do art. 65 do CC/16, por óbvio, não falava no DF, porque este ainda não existia. Com isso, com o surgimento do DF, algumas problemas surgiram. Os bens do DF seriam bens públicos ou particulares? Pelo sentido literal do CC/16 não eram bens públicos. A doutrina logo aplicou uma extensão teleológica, passando a afirmar que os bens do DF poderiam ser considerados como bens públicos. Surgiram, posteriormente, as autarquias e logo as dúvidas quanto à natureza de seus bens. Estes não se confundem com os bens da pessoa política que as instituiu.Novamente, passou-se a entender, em primeiro momento, que os bens das autarquias não seriam bens públicos. Mas a doutrina logo começou a estender teleologicamente o direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 68

conceito, passando a afirmar que os bens das autarquias poderiam ser classificados como bens públicos.Ainda, o mesmo problema foi enfrentado quanto às fundações.

Mas o maior problema surgiu com a dúvida acerca do enquadramento dos bens das empresas púbicas e SEM. São pessoas jurídicas de direito privado, tem o intuito da obtenção de resultado financeiro positivo, além de várias outras características. Mas a doutrina passou a afirmar que os seus bens seriam públicos, mas seriam bens públicos sui generis.

Alguns autores sustentavam, inclusive, que bens pertencentes a concessionários de serviços públicos poderiam ser classificados como bens públicos. Isso por conta de sua impenhorabilidade decorrente do princípio da continuidade do serviço público. Ora, se assim fosse, os bens de família também poderia ser classificados como bens públicos. Note-se que se tratava de uma posição minoritária.

Seja considerado o ano de 2002 ou de 1975 (ano em que foi redigido o NCC), o cenário acima mencionado da Administração Pública já existia. Logo, não houve qualquer surpresa para o legislador ordinário que aprovou o projeto do NCC. O NCC define, no art. 98 o que são bens públicos:Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.O art. 41 do NCC define quem são as pessoas jurídicas de direito público interno.Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:I - a União;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;III - os Municípios;IV - as autarquias;IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Com a leitura do art. 41, fácil fica arrolar os titulares dos bens públicos.

Não mais se pode qualificar como bens públicos os bens de pessoas jurídicas de direito privado, mesmo que integrantes da Administração Pública. Assim, os bens das empresas públicas, das SEM, dos consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado e bens de fundações públicas de direito privado não podem mais ser classificados bens públicos.Com isso, verifica-se de forma clara que os bens dessas pessoas de direito privado podem ser usucapidos. Em alguns casos são impenhoráveis, mas tal não decorre do fato de serem bens públicos, até porque não são.Os bens da ECT vem sendo considerados com algumas características de bens públicos, mas mesmo assim não o são.

Eventualmente, o judiciário, por meio da interpretação jurisprudencial, pode estender o conceito de bens públicos, como o fez com o conceito do CC/16.

Hely Lopes Meirelles faleceu em 1990. Seus atualizadores vem sustentando que os bens das SEM e das empresas públicas seriam bens públicos por administração particular. Afirmam

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que em sentido amplo podem ser protegidos por ação popular. Mas essa tese não é bem aceita pela maioria da doutrina.

Alguns autores, ao definir bens públicos, excluem os bens dominicais. Também, é uma posição minoritária. Só seriam bens públicos aqueles afetados, os de uso comum e os de uso especial. Em nenhum momento, no entanto, a conceituação legal de bens públicos restringe a sua classificação.

Bens de concessionários e permissionários também não podem ser considerados como bens públicos. Mas esses bens, eventualmente, podem ter características que também são de bens públicos. Ex: os bens dos permissionários e dos concessionários que estejam diretamente afetados à prestação dos serviços públicos são impenhoráveis. Mas isso não ocorre porque podem ser classificados como bens públicos, mas sim por conta do princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos.

Deve-se, ainda, analisar o parágrafo único do art. 41 do NCC:Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

O parágrafo único do art. 99 do NCC deve ser observado, uma vez que impreciso o seu texto:Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.O que são pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado?O Professor, assim como outros doutrinadores, não conseguem definir esse tipo de pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.Alguns afirmam que essa definição adveio de Miguel Reale, o qual pensavam que as empresas púbicas e as SEM eram pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

2) Classificação dos bens públicos:

Todos os critérios utilizados pelos civilistas quando da classificação dos bens, podem ser importados pelos bens públicos. Assim, os bens públicos podem ser classificados como móveis, imóveis, semoventes, corpóreos, incorpóreos, materiais, imateriais, fungíveis, infungíveis etc.Apenas como exemplos, os cavalos da PM podem ser classificados como bens públicos semoventes.

Mas aqui será visto um critério de classificação que é diretamente relacionado aos bens púbicos. É o critério quando à destinação, quanto à afetação, o qual está definido no art. 99 do NCC:Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 70

privado.Esse critério divide os bens públicos em três categorias:a) de uso comum do povo:O NCC não os define, apenas traz alguns exemplos. Isso é criticado pela doutrina. Bens de uso comum, assim, são bens afetados à utilização sem restrições extraordinárias.Afetação é um termo técnico que significa destinação.Todo bem terá restrições que são de sua própria essência. Assim, dirigir por uma via pública é permitido, desde que se imprima a velocidade prevista para aquela via.Uma rua, que é um bem de uso comum, pode ou não ter necessidade de autorização para utilização? Não, pois pode-se utilizar a rua sem restrições extraordinárias. As restrições são aquelas inerentes à própria essência do bem, como no caso da velocidade acima citado.

Antigamente, perguntava-se se uma estrada com pedágio, um parque que cobra entrada, ou seja, se os bens cujo uso é contra-prestado, se seria bem de uso comum ou bem de uso especial.No passado, a doutrina se dividia. Afirmavam que quando se cobrava pedágio para se trafegar pela estrada, o pagamento transformava o bem em bem de uso especial.Mas outros administrativistas afirmavam que era bem de uso comum, mas com utilização anormal. É a posição de Maria Sylvia di Pietro e que predominou no NCC. Inclusive, o art. 103 do NCC trouxe essa posição de Maria Sylvia, senão vejamos:Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Há autores que afirmam que não pode haver estradas com pedágios sem que outras haja como alternativa de viagem e que não seja cobrado o pedágio.Isso foi debatido no STF e afirmou que não é da essência da estrada pedagiada uma estrada alternativa. Afirmou a corte que a inexistência de estrada alternativa não afronta o direito de ir e vir. Tal matéria, inclusive, está disciplinada no § 1.º do art. 9.º da Lei 8.987/95:Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) Assim, apenas se a lei dispuser, é que deverá haver estrada como via alternativa sem a cobrança de pedágio.

b) bens de uso especial:Os bens de uso especial são chamados também de patrimônio administrativo indisponível.São divididos em três tipos:b.1) bens administrativos:São os bens afetados à função administrativa, às atividades estatais. Exs: prédio da prefeitura, do governo do estado, viatura da polícia, computador da repartição pública etc.Encontram-se definidos no inciso II do art. 99:Art. 99. São bens públicos:II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

Verifica-se, pois, que o número que se coloca em cada bem pública é o número da afetação daquele bem (é a placa que se coloca no bem que usualmente de chama de número de tombamento do bem).direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 71

Esse bens podem possuir algumas restrições. Exs: restrições quanto ao horário de visitação de bens públicos, trajes para se adentrar na repartição pública etc.b.2) bens com restrição extraordinária:O pagamento não transforma o bem em bem de uso especial.Bem exemplo desses bens seriam as praças que são cercadas por grades, as quais são trancadas no período noturno.

b.3) bens utilizados por terceiros com privatividade:Os bens de uso comum são utilizados por terceiros. Mas estes não o utilizam com privatividade. Mas há casos em que os terceiros utilizam dos bens públicos como se seus fossem. Ex: bancas de mercados públicos. É o caso das concessões de uso, permissões de uso, concessões florestais, concessões de uso especial para fins de moradia.

Embora existam conceitos gerais desses institutos de bens utilizados por terceiros tem regramento próprio pelos entes da federação. Há uma discussão doutrinária sobre essas formas de utilização desses bens por terceiros, ou seja, se é ou não possível que o titular do bem possa se valer de institutos de direito privado, como a locação e o arrendamento, por exemplo.A maior parte da doutrina afirma que o poder pode transferir os bens a terceiros por institutos de direito privado, ou seja, o poder público pode alugar e arrendar um bem. Esses mesmos autores afirmam que se deve fazer uma avaliação de conveniência, uma vez que é mais apropriado que os institutos de direito público sejam utilizados.

b.3.1) Autorização de uso: É um ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração Pública consente com a prática de uma atividade individual incidente sobre o bem público.É um instituto marcado pela transitoriedade, pela provisoriedade. Ex: autorização para o circo se instalar num terreno público por uma semana.

Deve-se atentar para que não seja confundidos autorização, permissão e concessão e uso de bem público com autorização, permissão e concessão de serviços públicos. São institutos totalmente distintos. A permissão de serviço público, por exemplo, é formalizada pelo contrato de adesão.

b.3.2) Permissão de uso:É um ato negocial, unilateral e precário, através do qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização de um bem público.

A diversidade quando comparado ao conceito de autorização de uso está no caráter de ato negocial. Ato negocial é uma ato, manifestação de vontade unilateral da administração, mas com mais garantias ao destinatário. Nem tão precária como a autorização de uso, nem tão segura quanto a concessão de uso. Exemplo de permissão de uso: Banca de jornal, também é precário mas dá mais garantias ao proprietário.

Pode ser um ato gratuito ou remunerado, com prazo determinado ou não, não há necessidade de lei autorizativa específica, mas depende de prévio processo licitatório. Na permissão de uso é necessária a realização de licitação, salvo dispensa ou inexigibilidade. Incide a regra geral do dever de licitar, prevista no art. 2º, Lei 8666/93.

b.3.3) Concessão de uso:É um contrato administrativo que confere um vínculo não precário em favor de particulares, para que ocorra o uso do bem público.Diferentemente da autorização e da permissão, que são transitórias, a concessão é um contrato administrativo que dão mais prerrogativas ao poder público, já que o vínculo é não precário. direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 72

Pode ser um ato remunerado ou gratuito, por prazo certo ou indeterminado.

O Professor entende que a concessão de uso, justamente por ser um contrato administrativo, não pode ser realizada por prazo indeterminado. Mas essas posição a que ele se filia ainda é minoritária. Quando a doutrina fala em prazo indeterminado, talvez esteja se referindo à possibilidade de prorrogação do prazo da concessão de uso.

A concessão de uso é precedida de autorização legal. A Administração Pública deve embasar a concessão de uso em uma lei autorizativa.Não é necessária a autorização legislativa em cada caso, especifica, mas é necessária que haja autorização legislativa genérica na lei. Este bem pode ser utilizado por meio de concessão de uso, lei municipal, estadual ou federal (Majoritário).Exemplo de concessão de uso é o mercado público.

Deve sempre ser a concessão precedida de processo licitatório, desde que não seja caso de dispensa ou inexigibilidade.

Existem algumas espécies de concessão de uso que devem ser analisadas. Todas têm regramento próprio, a saber:b.3.3.1) concessão de direito real de uso: Art. 7.º do Decreto-Lei 271/67:Art. 7º É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.

Tem a particularidade de que a concessão de uso é feita como um programa de incentivo habitacional, comercial (distritos industriais) etc.A concessão de direito real de uso, pois, vem inserida em um programa de interesse social relevante.

b.3.3.2 Concessão de uso especial para fins de moradia:É regulada pela MP 2.220/01. Esse instituto estava originariamente no projeto de lei que versava sobre o Estatuto das Cidades. Havia nos arts. 15 a 20 do Projeto de Lei o tratamento da concessão de uso especial para fins de moradia. FHC vetou o instituto para que editasse uma MP logo após, uma vez que o instituto deveria ser mais detalhado. FHC foi criticado porque essas razões não são constitucionalmente previstas para o veto do Presidente. Mas mesmo assim vetou essa parte do Estatuto das Cidades.Foi, pois, editada a MP 2.220/01 que trata do tema.

Uma das características dos bens públicos é a impossibilidade de usucapião dos bens públicos. Ocorre que o governo percebeu que havia verdadeiros bairros situados há muitos anos em bens públicos. Havia pessoas que tinham invadido áreas públicas há muito tempo e essas pessoas não tinham qualquer garantia quanto à titularização daquela propriedade.Foi criada, pois, uma nova figura jurídica, por meio da qual essas pessoas ganhariam o direito de concessão de uso para fins de moradia. Trata-se, na verdade, de uma quase-propriedade.Requisitos para obtenção da concessão de uso para fins de moradia:Estão dispostos no art. 1.º da MP 2.220/01:Art. 1º Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 73

público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.§ 2º O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.§ 3º Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Resumindo:- até 30/06/01 possuiu como seu (posse ad usucapionem); - por 05 anos;- ininterruptamente e sem oposição;- até 250m² de imóvel público situado em área urbana;- utilização para moradia sua ou de seus familiares;- não pode ser proprietário ou concessionário de qualquer outro imóvel urbano ou rural.

Deve-se atentar ainda para o art. 2.º dessa MP 2.220, que trata da questão da fração ideal:Art. 2º Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.§ 1º O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.§ 2º Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas.§ 3º A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados.

Características da concessão de uso para fins de moradia:- é gratuita;- recai sobre o bem objeto da posse, salvo os casos dos arts. 4.º e 5.º da MP 2.220/01:Art. 4º No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local.Art. 5º É facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de que tratam os arts. 1º e 2º em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:I - de uso comum do povo;II - destinado a projeto de urbanização;III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ouV - situado em via de comunicação.

- não tem prazo determinado e a sua extinção só ocorrerá nos casos do art. 8.º da MP 2.220/01:Art. 8º O direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:I - o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 74

família; ouII - o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.Parágrafo único. A extinção de que trata este artigo será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente. - tal direito é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis:Art. 7º O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos ou causa mortis.

O procedimento para o reconhecimento da concessão de uso especial para fins de moradia está previsto no art. 6.º dessa MP:Art. 6º O título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial.§ 1º A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.§ 2º Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.§ 3º Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença.§ 4º O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no cartório de registro de imóveis.

- É registrável sobre a matrícula de bem público;

A concessão de uso para fins de moradia é transitório, porque apenas incide para casos havidos até 30 de junho de 2001. Ressalte-se o teor do artigo 3.º da MP 2.220/01:Art. 3º Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.

b.3.3.3 Concessão Florestal:É regulada pela lei 11.284/2006.Alguns ambientalistas chamaram essa lei de instituto que estaria privatizando a Amazônia.Se estabelece um projeto de uso racional das florestas. Esse projeto de manejo sustentável das florestas será objeto de uma licitação, para que se conceda esse manejo a um particular que adira a esse projeto.

Existem unidades de conservação de proteção integral, onde só é permitido o uso indireto pelo homem. Essas unidades de conservação integral podem ser preservados muito bem para a preservação turística.

O art. 3.º, VII da lei 11.284/06 traz o conceito da concessão florestal:VII - concessão florestal: delegação onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, que atenda às exigências do respectivo edital de licitação e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

b.3.3.4 Cessão de uso:

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É a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão público em favor de outra entidade ou órgão público ou em favor de pessoas particulares (físicas ou jurídicas) que desempenham atividades de interesse social relevante. Ex: município cede uma sala para ser instalada a APAE local; cessão de bem para o estado instalar uma delegacia em dado município.Tanto o cedente como o cessionário possuem interesses públicos envolvidos.

b.3.3.5 Enfiteuse:Deve ser analisado o art. 2.038 do NCC:A enfiteuse não mais pode ser instituída no direito privado, mas as que existiam devem ser preservadas:Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;II - constituir subenfiteuse.§ 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.

Ainda é possível a instituição de enfiteuses, mas não com base no NCC, mas sim com base em lei especial, conforme regra do § 2.º do art. 2.038 acima transcrito.A enfiteuse em terreno de marinha está regulada no Decreto-Lei 9.760/46 e Lei 9.636/98. Portanto, a enfiteuse se mantém no ordenamento jurídico para os terrenos de marinha.

DL. 9.760/46: Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar médio de 1831:a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se façam sentir a influência das marés.

c) bens dominicais:

Quando se fala em bens dominicais, fala-se dos bens públicos sem afetação. Compõem o patrimônio disponível do estado.o bem pode ser dominical por dois motivos:- ou porque ele, tendo sido afetado, foi desafetado;- ou porque sempre foi bem dominical.

Bens dominicais são tão somente os desafetados. (FALSO) Há bens dominicais que nunca foram afetados, até mesmo por sua natureza.

3) Características dos bens públicos:

3.1 Inalienabilidade:Os bens públicos são inalienáveis. Devem ser analisados os arts. 100 e 101 do NCC:Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

A doutrina afirma que a inalienabilidade não é absoluta. Isso porque, desde que se desafete os bens de uso comum ou de uso especial, transformando-se em bens dominicais, podem ser alienados. Logo, é relativa a alienabilidade.

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Há dois tipos de bens cuja inalienabilidade está prevista na CF/88. Estes, mesmo que a lei queira desafetá-los, não poderá fazê-lo:- art. 225, § 5.º da CF:§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

- art. 231, § 4.º da CF/88:§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Os bens dominicais só podem ser alienados se forem observadas as disposições legais a respeito. Assim, os arts. 17 a 19 da lei 8.666/93 é que estabelecem essas regras para a alienação de bens da Administração Pública.Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f e h; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; (Incluída pela Lei nº 8.883, de 1994) f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007) g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n o 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades;direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 77

f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - a pessoa física que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2o da Lei no 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) (Regulamento) § 2o-A. As hipóteses da alínea g do inciso I do caput e do inciso II do § 2o deste artigo ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior a 1o de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei n] 11.196, de 2005) III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 2o-B. A hipótese do inciso II do § 2o deste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação, impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) II - fica limitada a áreas de até 500 (quinhentos) hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) III - pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)§ 3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)I - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)II - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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§ 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 5o Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 6o Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 7o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação.Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 8.883, de 1994)Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:I - avaliação dos bens alienáveis;II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

3.2) imprescritibilidade:Os bens públicos são insuscetíveis de usucapião.Existem três regras que tratam da matéria: art. 183, § 3.º da CF/88; art. 191, parágrafo único da CF/88; art. 102 do NCC e súmula 340 do STF:??????????

No passado, havia legislação esparsa que permitia usucapião de bens públicos.

3.3) impenhorabilidade:Penhora é uma constrição judicial de garantia de uma dívida.Os bens públicos não são objeto de penhora por conta da sistemática de cobrança dos bens públicos. Não se pode penhorar os bens públicos pq a execução contra bem público é aquela que se realiza por precatórios; A sistemática de cobrança não precisa de garantia de juízo, pois o poder público tem a presunção de solvibilidade, ainda que demore. Art. 100 da CR/88 e art. 730 e seguintes do CPC.A 2ª razão para a impenhorabilidade é que a penhora de bens públicos poderia comprometer o princípio da continuidade do serviço público.

Antes de 2002, os bens públicos eram impenhoráveis mas a doutrina e as jurisprudência vem considerando que os bens da sociedade de economia mista e empresa pública são penhoráveis quando não afetados a finaldiade.Para o professor hoje os bens da empresa pública e sociedade de economia mista não são bens públicos por causa da lei, por causa de definição legal de bens públicos. Mas, mesmo não sendo bens públicos, os bens afetados a prestação do serviço público (empresa pública, sociedade de economia mista e concessionárias) são impenhoráveis. Não são bens públicos, mas são impenhoráveis em face da continuidade do serviço público. Outros bens não qualificados como bens públicos são impenhoráveis em decorrência do princípio da continuidade do serviço público. Além disso, pode a lei atribuir a impenhorabilidade a bens que por definição não são bens públicos.O DL 509/69 atribuiu aos bens do Correio a impenhorabilidade. Durante muito tempo se discutiu se isso teria ou não sido recepcionado pela Constituição, o STF decidiu pela constitucionalidade de tal preceito no RE 220.906. É constitucional lei que atribui essa direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 79

garantia aos bens, impenhorabilidade, não pode ser considerada inconstitucional. A lei pode dar a quem não é bem público, característica de bem público.

Obs.: art. 78 do ADCT. Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)Os precatórios que venceram até 31.12.99 serão parcelados em 10x. Os demais continuam na sistemática normal, inclusive os alimentares.Tem que haver uma lei que empregue parte da corrente líquida, destinação vinculada para pagar os precatórios.Se houver preterição na ordem destes precatórios parcelados, neste caso a Constituição prevê a possibilidade de seqüestro de bens públicos. Isso não é penhora, mas efetivo pagamento do valor devido.

3.4 Não oneração:É a impossibilidade de se utilizar bens públicos como direitos reais de garantia (hipoteca, anticrese, penhor).

1- os bens públicos não podem ser objeto de direito real de garantia. Garantia que tem direta relação com a inalienabilidade. Logo, os bens públicos dominicais podem ser objeto de direito real de garantia (art. 1420, CC).

Direitos reais de garantia penhor, hipoteca e anticrese.Art. 1.420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.4) Observações finais:Bens públicos em espécie

1- Terras Devolutas: Diógenes Gasparini é aquela que não está destinada a qualquer uso público nem legitimamente integrada ao patrimônio particular.

É a terra que não tem titulação matricular, nunca foi matriculada ou por ventura por alguma razão se perdeu, como na troca do sistema matricular, na transposição de um regime para outro, ela se perdeu. Há uma tendência de aumentar as terras devolutas a partir da lei do geo-referenciamento.Grilagem está na origem a fraude em cima de uma terra devoluta. Esta fraude deve ter a participação de um tabelião e por um oficial de cartório, oportunidade em que se simula uma cadeia registral. Grilar surgiu de colocar insetos para envelhecer as folhas de papel. As terras devolutas são bens dominicais, ou seja, podem ser alienadas, são disponíveis. Salvo a exceção de uso para proteção de ecossistema naturais (art. 225, §5º, Constituição)

De quem são as terras devolutas (união, município, estado) ? Art. 20. São bens da União:II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.A regra geral é que as terras devolutas sejam dos estados-membros.direitoadministrativo-prof-140325213937-phpapp01.doc 80

As terras devolutas referidas no art. 20, II, Constituição são da União Federal.IMPORTANTE: Os estados-membros por regra na Constituição Estadual podem também doar as terras devolutas aos municípios. Exceção: os bens que estão no art. 20, II da Constituição.Assim, o município pode ser titular de terra devoluta desde que doada pelo estado-membro.

2- Terrenos de marinha: sobre eles ainda existem a enfiteuse. Pagam o foro, incide o laudêmio. A sistemática de cobrança permite que o crédito seja pago em 15 anos, ou seja, 10 anos para a União constituir o crédito e 5 anos para cobrar.

Quem administra é a SPU (serviço de patrimônio da União)Definição (art. 2º, DL 9760/46): trata-se de um profundidade de 33 metros medidos horizontalmente para a parte da terra, da posição da linha preamar-médio de 1831.

a) Situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagos, até onde se faça sentir a influência das marés.

Linha do preamar-médio: pega-se a mais alta maré e a mais baixa maré e a média forma a linha do preamar médio. Isso em 1831.Desta linha traça-se 33 metros para dentro do continente, outra linha imaginária. Tudo que houver nestes 33 metros é bem público, terreno de marinha, sujeito a enfiteuse.Paga-se o foro além do IPTU para quem tem casa de frente para o mar. Jamais será registrada esta casa. Além de pagar anualmente o foro, se trocar a posse terá que pagar o laudêmio de 1,2% até 5% do valor da transferência.

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