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Gonalves, CarlosRobertoDireito civil brasileiro,volume 3 : tcontratos eatosunilaterais / CarlosRoberto Gonalves. 9.ed. SoPaulo : Saraiva, 2012.1. Contratos - Brasil 2.Direito civil - Brasil I.Ttulo.CDU-347(81)

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1. Brasil : Direito civil 347(81)2. Direito civil brasileiro 347(81)

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NDICE

Primeira ParteDOS CONTRATOS

Ttulo ITEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Captulo INOO GERAL

1. Conceito2. Evoluo histrica3. Funo social do contrato4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor5. Condies de validade do contrato

5.1. Requisitos subjetivos5.2. Requisitos objetivos5.3. Requisitos formais

6. Princpios fundamentais do direito contratual6.1. Princpio da autonomia da vontade6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica6.3. Princpio do consensualismo6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva6.7. Princpio da boa-f e da probidade

6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva6.7.2. Disciplina no Cdigo Civil de 20026.7.3. Proibio de venire contra factum proprium6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque

7. Interpretao dos contratos7.1. Conceito e extenso7.2. Princpios bsicos7.3. Regras esparsas7.4. Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor7.5. Critrios prticos para interpretao dos contratos7.6. Interpretao dos contratos de adeso

8. Pactos sucessrios

Captulo IIDA FORMAO DOS CONTRATOS

1. A manifestao da vontade2. Negociaes preliminares3. A proposta

3.1. Conceito e caractersticas3.2. A oferta no Cdigo Civil

3.2.1. A fora vinculante da oferta3.2.2. Proposta no obrigatria

3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor4. A aceitao

4.1. Conceito e espcies4.2. Hipteses de inexistncia de fora vinculante da aceitao

5. Momento da concluso do contrato5.1. Contratos entre presentes5.2. Contratos entre ausentes

6. Lugar da celebrao7. Formao dos contratos pela Internet

Captulo IIICLASSIFICAO DOS CONTRATOS

1. Introduo2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais3. Contratos gratuitos ou benficos e onerosos4. Contratos comutativos e aleatrios

4.1. Contratos aleatrios por natureza4.2. Contratos acidentalmente aleatrios

5. Contratos paritrios e de adeso. Contrato-tipo6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo7. Contratos personalssimos e impessoais8. Contratos individuais e coletivos9. Contratos principais e acessrios. Contratos derivados10. Contratos solenes e no solenes11. Contratos consensuais e reais12. Contratos preliminares e definitivos13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos e coligados.Unio de contratos

Captulo IVDA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito2. Escoro histrico3. Natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro4. A regulamentao da estipulao de terceiro no Cdigo Civil

Captulo VDA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introduo2. Promessa de fato de terceiro3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002

Captulo VIDOS VCIOS REDIBITRIOS

1. Disciplina no Cdigo Civil1.1. Conceito1.2. Fundamento jurdico1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios1.4. Efeitos. Aes cabveis

1.4.1. Espcies de aes1.4.2. Prazos decadenciais1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias

1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente1.4.3.2. Inadimplemento contratual1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenciais do objeto1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica

2. Disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor

Captulo VIIDA EVICO

1. Conceito e fundamento jurdico2. Extenso da garantia

3. Requisitos da evico4. Verbas devidas5. Da evico parcial

Captulo VIIIDOS CONTRATOS ALEATRIOS

1. Conceito e espcies2. Venda de coisas futuras

2.1. Risco concernente prpria existncia da coisa: emptio spei2.2. Risco respeitante quantidade da coisa esperada: emptio rei speratae

3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

Captulo IXDO CONTRATO PRELIMINAR

1. Conceito2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de 2002

Captulo XDO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

1. Conceito2. Natureza jurdica3. Aplicaes prticas4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002

Captulo XIDA EXTINO DO CONTRATO

1. Modo normal de extino2. Extino do contrato sem cumprimento

2.1. Causas anteriores ou contemporneas formao do contrato2.1.1. Nulidade absoluta e relativa2.1.2. Clusula resolutiva

2.1.3. Direito de arrependimento2.2. Causas supervenientes formao do contrato

2.2.1. Resoluo2.2.1.1. Resoluo por inexecuo voluntria

2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cumprido2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obrigao a prazo

2.2.1.2. Resoluo por inexecuo involuntria2.2.1.3. Resoluo por onerosidade excessiva

2.2.1.3.1. A clusula rebus sic stantibus e a teoria daimpreviso2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civilbrasileiro de 2002

2.2.2. Resilio2.2.2.1. Distrato e quitao2.2.2.2. Resilio unilateral: denncia, revogao,renncia e resgate

2.2.3. Morte de um dos contratantes2.2.4. Resciso

Ttulo IIDAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO

1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato2. Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002

Captulo IDA COMPRA E VENDA

1. Conceito e caractersticas do contrato de compra e venda2. Unificao da compra e venda civil e mercantil3. Natureza jurdica da compra e venda4. Elementos da compra e venda

4.1. O consentimento4.2. O preo4.3. A coisa

4.3.1. Existncia da coisa4.3.2. Individuao da coisa4.3.3. Disponibilidade da coisa

5. Efeitos da compra e venda

5.1. Efeitos principais: gerao de obrigaes recprocas e daresponsabilidade pelos vcios redibitrios e pela evico5.2. Efeitos secundrios ou subsidirios

5.2.1. A responsabilidade pelos riscos5.2.2. A repartio das despesas5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo

6. Limitaes compra e venda6.1. Venda de ascendente a descendente6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses dovendedor6.3. Venda da parte indivisa em condomnio6.4. Venda entre cnjuges

7. Vendas especiais7.1. Venda mediante amostra7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram

DAS CLUSULAS ESPECIAIS COMPRA E VENDA

8. Introduo9. Da retrovenda10. Da venda a contento e da sujeita a prova11. Da preempo ou preferncia12. Da venda com reserva de domnio13. Da venda sobre documentos

Captulo IIDA TROCA OU PERMUTA

1. Conceito e caracteres jurdicos2. Regulamentao jurdica

Captulo IIIDO CONTRATO ESTIMATRIO

1. Conceito e natureza jurdica2. Regulamentao legal

Captulo IV

DA DOAO

1. Conceito e caractersticas2. Objeto da doao3. Promessa de doao4. Espcies de doao5. Restries legais6. Da revogao da doao

6.1. Casos comuns a todos os contratos6.2. Revogao por descumprimento do encargo6.3. Revogao por ingratido do donatrio

Captulo VDA LOCAO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurdica2. Elementos do contrato de locao3. Obrigaes do locador4. Obrigaes do locatrio5. Disposies complementares6. Locao de prdios7. Locao de prdio urbano

Captulo VIDO EMPRSTIMO

1. Conceito2. Espcies

DO COMODATO

3. Conceito e caractersticas4. Direitos e obrigaes do comodatrio5. Direitos e obrigaes do comodante6. Extino do comodato

DO MTUO

7. Conceito8. Caractersticas

9. Requisitos subjetivos10. Objeto do mtuo11. Direitos e obrigaes das partes

Captulo VIIDA PRESTAO DE SERVIOS

1. Conceito2. Natureza jurdica3. Durao do contrato4. Extino do contrato5. Disposies complementares

Captulo VIIIDA EMPREITADA

1. Conceito2. Caractersticas3. Espcies de empreitada4. Verificao e recebimento da obra5. Responsabilidade do empreiteiro6. Responsabilidade do proprietrio7. Extino da empreitada

Captulo IXDO DEPSITO

1. Conceito2. Caractersticas3. Espcies de depsito4. Depsito voluntrio

4.1. Conceito e requisitos4.2. Natureza jurdica

5. Obrigaes do depositante6. Obrigaes do depositrio7. Depsito necessrio

7.1. Depsito legal7.2. Depsito miservel

7.3. Depsito do hospedeiro8. Depsito irregular9. Ao de depsito10. Priso do depositrio infiel

Captulo XDO MANDATO

1. Conceito2. Caractersticas3. Mandato e representao4. Pessoas que podem outorgar procurao5. Pessoas que podem receber mandato6. A procurao como instrumento do mandato. Requisitos e substabelecimento7. Espcies de mandato8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com poderesespeciais9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas10. Aceitao do mandato11. Ratificao do mandato12. Obrigaes do mandatrio13. Obrigaes do mandante14. Extino do mandato15. Irrevogabilidade do mandato16. Mandato judicial

Captulo XIDA COMISSO

1. Origem histrica2. Conceito e natureza jurdica3. Remunerao do comissrio4. Caractersticas do contrato de comisso5. Direitos e obrigaes do comissrio6. Direitos e obrigaes do comitente7. Comisso del credere

Captulo XIIDA AGNCIA E DISTRIBUIO

1. Conceito e natureza jurdica2. Caractersticas do contrato de agncia3. Caractersticas do contrato de distribuio4. Remunerao do agente5. Direitos e obrigaes das partes

Captulo XIIIDA CORRETAGEM

1. Conceito2. Natureza jurdica3. Direitos e deveres do corretor4. A remunerao do corretor

Captulo XIVDO TRANSPORTE

1. Introduo2. Conceito de contrato de transporte3. Natureza jurdica4. Espcies de transporte5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de contrato de transporte

5.1. O carter subsidirio da legislao especial, dos tratados e convenesinternacionais5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo

6. O transporte de pessoas7. O transporte de coisas8. Direitos e deveres do transportador9. Direitos e deveres do passageiro10. O transporte gratuito

Captulo XVDO SEGURO

1. Conceito e caractersticas2. Natureza jurdica3. A aplice e o bilhete de seguro4. O risco

5. Espcies de seguro5.1. Seguro de dano5.2. Seguro de pessoa

5.2.1. Seguro de vida5.2.2. Seguro de vida em grupo

6. Obrigaes do segurado7. Obrigaes do segurador8. Prazos prescritivos

Captulo XVIDA CONSTITUIO DE RENDA

1. Conceito2. Natureza jurdica3. Caractersticas4. Regras aplicveis5. Extino da constituio de renda

Captulo XVIIDO JOGO E DA APOSTA

1. Conceito e natureza jurdica2. Espcies de jogo3. Consequncias jurdicas4. Contratos diferenciais5. A utilizao do sorteio

Captulo XVIIIDA FIANA

1. Conceito2. Natureza jurdica da fiana3. Espcies de fiana4. Requisitos subjetivos e objetivos5. Efeitos da fiana

5.1. Benefcio de ordem5.2. Solidariedade dos cofiadores

6. Extino da fiana

Captulo XIXDA TRANSAO

1. Conceito2. Elementos constitutivos3. Natureza jurdica4. Espcies de transao e sua forma5. Principais caractersticas da transao6. Objeto da transao7. Efeitos em relao a terceiros

Captulo XXDO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito2. Natureza jurdica3. Constitucionalidade da arbitragem4. Clusula compromissria e compromisso arbitral5. Espcies de compromisso arbitral6. Requisitos legais7. Extino do compromisso arbitral8. Dos rbitros9. Do procedimento arbitral10. Da sentena arbitral11. Irrecorribilidade da deciso arbitral

Segunda ParteDOS ATOS UNILATERAIS

INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigaes2. A disciplina dos atos unilaterais no Cdigo Civil de 2002

Captulo IDA PROMESSA DE RECOMPENSA

1. Conceito e natureza jurdica2. Requisitos3. Exigibilidade da recompensa4. Revogabilidade da promessa5. Promessa formulada em concurso pblico

Captulo IIDA GESTO DE NEGCIOS

1. Conceito e pressupostos2. Obrigaes do gestor do negcio3. Obrigaes do dono do negcio4. A ratificao do dono do negcio

Captulo IIIDO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito2. Espcies de pagamento indevido3. Accipiens de boa e de m-f4. Recebimento indevido de imvel5. Pagamento indevido sem direito repetio

Captulo IVDO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

1. Conceito2. A disciplina no Cdigo Civil de 20023. Requisitos da ao de in rem verso

Captulo VDOS TTULOS DE CRDITO

1. A disciplina no Cdigo Civil de 20022. Conceito de ttulo de crdito3. Princpios fundamentais

3.1. Cartularidade

3.2. Literalidade3.3. Autonomia

3.3.1. Abstrao3.3.2. Inoponibilidade

4. Legislao aplicvel5. Espcies de ttulos de crdito6. Ttulo ao portador7. Ttulo ordem

7.1. Letra de cmbio7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial

7.1.1.1. Aceite7.1.1.2. Endosso7.1.1.3. Aval7.1.1.4. Protesto

7.1.2. Ao cambial7.2. Nota promissria7.3. Cheque7.4. Duplicata

8. Ttulo nominativo

Terceira ParteDOS CONTRATOS ESPECIAIS

Captulo IDA EDIO

1. Noo de edio2. Partes e objeto3. Direitos e deveres do autor4. Direitos e deveres do editor5. Extino do contrato de edio6. Da representao dramtica

Captulo IIDOS CONTRATOS BANCRIOS

1. Conceito2. Depsito bancrio

2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo

2.2. Espcies de depsito bancrio2.2.1. Depsito em conta corrente2.2.2. Cadernetas de poupana2.2.3. Contas conjuntas2.2.4. Juros e correo monetria

3. Abertura de crdito4. Desconto bancrio5. Contrato de financiamento6. Custdia de valores7. Aluguel de cofre8. Carto de crdito

Captulo IIIDO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU LEASING

1. Conceito e caractersticas2. Espcies de arrendamento mercantil3. Extino do leasing4. Aspectos processuais

Captulo IVDA FRANQUIA OU FRANCHISING

1. Conceito2. Caractersticas3. Elementos4. Espcies de franquia5. Extino do franchising

Captulo VDA FATURIZAO OU FACTORING

1. Conceito2. Caractersticas3. Espcies de faturizao4. Extino do factoring

Captulo VI

DO CONTRATO DE RISCO OU JOINT VENTURE

1. Conceito2. Caractersticas

Captulo VIIDA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA OU KNOW-HOW

1. Introduo2. Conceito3. Modalidades4. Natureza jurdica5. Extino

Captulo VIIIDO CONTRATO DE ENGINEERING

1. Conceito2. Espcies e caractersticas

Captulo IXDA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR

(SOFTWARE)

1. Noo introdutria2. Disciplina legal3. Transaes eletrnicas

Bibliografia

Primeira ParteDOS CONTRATOS

Ttulo ITEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Captulo INOO GERAL

1. Conceito

O contrato a mais comum e a mais importante fonte deobrigao, devido s suas mltiplas formas e inmeras repercussesno mundo jurdico. Fonte de obrigao o fato que lhe d origem. Osfatos humanos que o Cdigo Civil brasileiro considera geradores deobrigao so: a) os contratos; b) as declaraes unilaterais davontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e culposos.

Como a lei que d eficcia a esses fatos, transformando-osem fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ouprimria das obrigaes. a lei que disciplina os efeitos doscontratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida eque impe ao autor do ato ilcito o dever de ressarcir o prejuzocausado. H obrigaes que, entretanto, resultam diretamente da lei,como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os danoscausados por seus empregados (CC, art. 932, III), a propter remimposta aos vizinhos etc.

O contrato uma espcie de negcio jurdico que depende,para a sua formao, da participao de pelo menos duas partes. ,portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Com efeito,distinguem-se, na teoria dos negcios jurdicos, os unilaterais, que seaperfeioam pela manifestao de vontade de apenas uma daspartes, e os bilaterais, que resultam de uma composio deinteresses. Os ltimos, ou seja, os negcios bilaterais, que decorremde mtuo consenso, constituem os contratos. Contrato , portanto,como dito, uma espcie do gnero negcio jurdico1.

Segundo a lio de Caio Mrio2, o fundamento tico docontrato a vontade humana, desde que atue na conformidade daordem jurdica. Seu habitat a ordem legal. Seu efeito, a criao dedireitos e de obrigaes. O contrato , pois, um acordo de vontades,na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde

Bevilqua o contrato comumente conceituado de forma sucinta,como o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar,modificar ou extinguir direitos3.

Sempre, pois, que o negcio jurdico resultar de um mtuoconsenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de umcontrato. Essa constatao conduz ilao de que o contrato no serestringe ao direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos dodireito privado (o casamento, p. ex., considerado um contratoespecial, um contrato do direito de famlia) e tambm ao direitopblico (so em grande nmero os contratos celebrados pelaAdministrao Pblica, com caractersticas prprias), bem como atoda espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito decontrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingamrelaes patrimoniais, como consta expressamente do art. 1.321 doCdigo Civil italiano.

O Cdigo Civil brasileiro de 2002 disciplina, em vintecaptulos, vinte e trs espcies de contratos nominados (arts. 481 a853) e cinco de declaraes unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e904 a 909), alm dos ttulos de crdito, tratados separadamente (arts.887 a 926). Contm ainda um ttulo referente s obrigaes por atosilcitos (Da Responsabilidade Civil, arts. 927 a 954).

Comearemos o estudo pelo contrato, que constitui o maisexpressivo modelo de negcio jurdico bilateral.

2. Evoluo histrica

O direito romano distinguia contrato de conveno. Estarepresentava o gnero, do qual o contrato e o pacto eram espcies.

O Cdigo Napoleo foi a primeira grande codificaomoderna. A exemplo do direito romano, considerava a conveno ognero, do qual o contrato era uma espcie (art. 1.101). Idealizadosob o calor da Revoluo de 1789, o referido diploma disciplinou ocontrato como mero instrumento para a aquisio da propriedade. Oacordo de vontades representava, em realidade, uma garantia paraos burgueses e para as classes proprietrias. A transferncia de benspassava a ser dependente exclusivamente da vontade4.

O Cdigo Civil alemo, promulgado muito tempo depois,considera o contrato uma espcie de negcio jurdico, que por si sno transfere a propriedade, como sucede igualmente no novoCdigo Civil brasileiro.

Hoje, as expresses conveno, contrato e pacto soempregadas como sinnimas, malgrado a praxe de se designar oscontratos acessrios de pactos (pacto comissrio, pacto antenupcial

etc.). A propsito, afirma Roberto de Ruggiero que tudo se modificouno direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou mais pessoas,que tenha por objeto uma relao jurdica, pode serindiferentemente chamado de contrato ou conveno e s vezespacto, visto este termo ter perdido aquele significado tcnico erigoroso que lhe atribua a linguagem jurdica romana. E arremata omencionado jurista italiano: Assim a conveno, isto , o acordo dasvontades, torna-se sinnimo de contrato e o prprio contratoidentifica-se assim com o consenso...5.

A ideia de um contrato com predominncia da autonomia davontade, em que as partes discutem livremente as suas condies emsituao de igualdade, deve-se aos conceitos traados para o contratonos Cdigos francs e alemo. Entretanto, essa espcie de contrato,essencialmente privado e paritrio, representa hodiernamente umapequena parcela do mundo negocial. Os contratos em geral socelebrados com a pessoa jurdica, com a empresa, com os grandescapitalistas e com o Estado.

A economia de massa exige contratos impessoais epadronizados (contratos-tipo ou de massa), que no mais secoadunam com o princpio da autonomia da vontade. O Estadointervm, constantemente, na relao contratual privada, paraassegurar a supremacia da ordem pblica, relegando oindividualismo a um plano secundrio. Essa situao tem sugerido aexistncia de um dirigismo contratual, em certos setores queinteressam a toda a coletividade. Pode-se afirmar que a foraobrigatria dos contratos no se afere mais sob a tica do devermoral de manuteno da palavra empenhada, mas da realizao dobem comum.

No direito civil, o contrato est presente no s no direito dasobrigaes como tambm no direito de empresa, no direito dascoisas (transcrio, usufruto, servido, hipoteca etc.), no direito defamlia (casamento) e no direito das sucesses (partilha em vida).Trata-se de figura jurdica que ultrapassa o mbito do direito civil,sendo expressivo o nmero de contratos de direito pblico hojecelebrado, como j foi dito.

O contrato tem uma funo social, sendo veculo decirculao da riqueza, centro da vida dos negcios e propulsor daexpanso capitalista. O Cdigo Civil de 2002 tornou explcito que aliberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com osfins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fe da probidade (arts. 421 e 422).

3. Funo social do contrato

O Cdigo Civil de 2002 procurou afastar-se das concepesindividualistas que nortearam o diploma anterior para seguirorientao compatvel com a socializao do direito contemporneo.O princpio da socialidade por ele adotado reflete a prevalncia dosvalores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valorfundamental da pessoa humana.

Com efeito, o sentido social uma das caractersticas maismarcantes do novo diploma, em contraste com o sentidoindividualista que condiciona o Cdigo Bevilqua. H umaconvergncia para a realidade contempornea, com a reviso dosdireitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privadotradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietrio, o contratante,o empresrio, o pai de famlia e o testador6.

Nessa consonncia, dispe o art. 421 do Cdigo Civil:A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos

limites da funo social do contrato.A concepo social do contrato apresenta-se, modernamente,

como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialticaguarda intimidade com o princpio da funo social da propriedadeprevisto na Constituio Federal. Tem por escopo promover arealizao de uma justia comutativa, aplainando as desigualdadessubstanciais entre os contraentes7.

Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina aliberdade contratual sua funo social, com prevalncia dosprincpios condizentes com a ordem pblica. Considerando que odireito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade coma sua funo social, proclamada na Constituio Federal, se viabilizapor meio dos contratos, o novo Cdigo estabelece que a liberdadecontratual no pode afastar-se daquela funo.

A funo social do contrato constitui, assim, princpiomoderno a ser observado pelo intrprete na aplicao dos contratos.Alia-se aos princpios tradicionais, como os da autonomia da vontadee da obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleam.

Segundo Caio Mrio8, a funo social do contrato serveprecipuamente para limitar a autonomia da vontade quando talautonomia esteja em confronto com o interesse social e este devaprevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria liberdadede no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato obrigatrio.Tal princpio desafia a concepo clssica de que os contratantestudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia davontade. Essa constatao tem como consequncia, por exemplo,possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes docontrato, possam nele influir, em razo de serem direta ouindiretamente por ele atingidos.

Nessa mesma linha, anota Judith Martins-Costa9 que a funosocial , evidentemente, e na literal dico do art. 421, umacondicionante posta ao princpio da liberdade contratual. Nessesentido, a clusula poder desempenhar, no campo contratual queescapa regulao especfica do Cdigo de Defesa do Consumidor,funes anlogas s que so desempenhadas pelo art. 51 daquela leiespecial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sempeias.

Todavia, adverte a mencionada civilista, o citado art. 421 norepresenta apenas uma restrio liberdade contratual, pois tem umpeso especfico, que o de entender a eventual restrio liberdadecontratual no mais como uma exceo a um direito absoluto, mascomo expresso da funo metaindividual que integra aquele direito.H, portanto, aduz, um valor operativo, regulador da disciplinacontratual, que deve ser utilizado no apenas na interpretao doscontratos, mas, por igual, na integrao e na concretizao dasnormas contratuais particularmente consideradas.

possvel afirmar que o atendimento funo social pode serenfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes,que se valem do contrato para satisfazer seus interesses prprios, eoutro, pblico, que o interesse da coletividade sobre o contrato.Nessa medida, a funo social do contrato somente estar cumpridaquando a sua finalidade distribuio de riquezas for atingida deforma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte deequilbrio social10.

Observa-se que as principais mudanas no mbito doscontratos, no novo diploma, foram implementadas por clusulasgerais, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica.Clusulas gerais so normas orientadoras sob forma de diretrizes,dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo emque lhe do liberdade para decidir. So elas formulaes contidas nalei, de carter significativamente genrico e abstrato, cujos valoresdevem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir emdecorrncia da formulao legal da prpria clusula geral. Quandose insere determinado princpio geral (regra de conduta que noconsta do sistema normativo, mas se encontra na conscincia dospovos e seguida universalmente) no direito positivo do pas(Constituio, leis etc.), deixa de ser princpio geral, ou seja, deixa deser regra de interpretao e passa a caracterizar-se como clusulageral11.

As clusulas gerais resultaram basicamente doconvencimento do legislador de que as leis rgidas, definidoras detudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e levam

seguidamente a situaes de grave injustia. Embora tenham, numprimeiro momento, gerado certa insegurana, convivem, no entanto,harmonicamente no sistema jurdico, respeitados os princpiosconstitucionais concernentes organizao jurdica e econmica dasociedade. Cabe doutrina e jurisprudncia identific-las e definiro seu sentido e alcance, aplicando-as ao caso concreto, de acordocom as suas circunstncias, como novos princpios do direitocontratual e no simplesmente como meros conselhos, destitudos defora vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidadede solues para uma mesma situao basicamente semelhante, mascada uma com particularidades que impem soluo apropriada,embora diferente da outra12.

Cabe destacar, dentre outras, a clusula geral que proclama afuno social do contrato, ora em estudo, e a que exige umcomportamento condizente com a probidade e boa-f objetiva (CC,art. 422). Podem ser tambm lembrados, como integrantes dessavertente, aos quais se poder aplicar a expresso funo social docontrato, os arts. 50 (desconsiderao da personalidade jurdica),156 (estado de perigo), 157 (leso), 424 (contrato de adeso),pargrafo nico do art. 473 (resilio unilateral do contrato), 884(enriquecimento sem causa) e outros.

Deve-se ainda realar o disposto no pargrafo nico do art.2.035 do novo Cdigo: Nenhuma conveno prevalecer secontrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos poreste Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e doscontratos. As partes devem celebrar seus contratos com amplaliberdade, observadas as exigncias da ordem pblica, como o casodas clusulas gerais.

Como a funo social clusula geral, assinala Nelson NeryJunior, o juiz poder preencher os claros do que significa essafuno social, com valores jurdicos, sociais, econmicos emorais. A soluo ser dada diante do que se apresentar, no casoconcreto, ao juiz. Poder, por exemplo, proclamar a inexistncia docontrato por falta de objeto; declarar sua nulidade por fraude leiimperativa (CC, art. 166, VI), porque a norma do art. 421 de ordempblica (CC, art. 2.035, pargrafo nico); convalidar o contratoanulvel (CC, arts. 171 e 172); determinar a indenizao da parte quedesatendeu a funo social do contrato etc.

Aduz o mencionado jurista que, sendo normas de ordempblica, o juiz pode aplicar as clusulas gerais em qualquer aojudicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado,pois deve agir ex officio. Com isso, ainda que, por exemplo, o autorde ao de reviso de contrato no haja pedido na petio inicial algorelativo determinada clusula geral, o juiz pode, de ofcio,modificar clusula de percentual de juros, caso entenda que deve

assim agir para adequar o contrato sua funo social. Assimagindo, autorizado pela clusula geral expressamente prevista na lei,o juiz poder ajustar o contrato e dar-lhe a sua prpria noo deequilbrio, sem ser tachado de arbitrrio13.

Assinala, por sua vez, Araken de Assis14 que o contratocumprir sua funo social respeitando sua funo econmica, que a de promover a circulao de riquezas, ou a manuteno dastrocas econmicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poderser desprezado, tolhido ou ignorado, tratando-se de uma economia demercado.

Destarte, salienta, toda vez que o contrato inibe o movimentonatural do comrcio jurdico, prejudicando os demais integrantes dacoletividade na obteno dos bens da vida, descumpre sua funosocial. Figure-se o caso de a empresa de banco, que conhece o fatode o conjunto habitacional se encontrar ocupado por inmeraspessoas, mediante pr-contratos firmados com a construtora, todaviareceb-lo como garantia hipotecria de um emprstimo destinado aoutros empreendimentos e invocar a eficcia erga omnes dogravame na ulterior execuo do crdito. O contrato de mtuo- -hipotecrio obstou destinao normal das unidades autnomas,construdas para serem adquiridas e ocupadas para fins habitacionais,e incidiu no veto do art. 421, in fine. Assim se resolveu, em que pesedesnecessria invocao do princpio da boa-f objetiva, o CasoEncol.

O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novoCdigo Civil, prope nova redao ao art. 421: A liberdadecontratual ser exercida nos limites da funo social do contrato.Duas alteraes so sugeridas: a) a substituio da expressoliberdade de contratar por liberdade contratual; e b) a supressoda expresso em razo. A proposta atende a sugesto dosprofessores paulistas lvaro Villaa Azevedo e Antnio Junqueira deAzevedo. A justificativa para a primeira alterao que liberdadede contratar a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. Ja liberdade contratual a de poder livremente discutir as clusulasdo contrato. A supresso da expresso em razo tambmproposta porque a liberdade contratual est limitada pela funosocial do contrato, mas no a sua razo de ser.

4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor

Determina a Constituio Federal que o Estado promover,na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII). Emcumprimento a essa determinao, foi elaborado o Cdigo de Defesa

do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que entrou em vigor em maro de1991, trazendo profundas modificaes ordem jurdica nacional,estabelecendo um conjunto sistemtico de normas, de naturezasdiversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte umarelao jurdica bsica, caracterizada como uma relao deconsumo.

A nova legislao repercutiu profundamente nas diversasreas do direito, inovando em aspectos de direito penal,administrativo, comercial, processual civil e civil, em especial.

Com a evoluo das relaes sociais e o surgimento doconsumo em massa, bem como dos conglomerados econmicos, osprincpios tradicionais da nossa legislao privada j no bastavampara reger as relaes humanas, sob determinados aspectos. E, nessecontexto, surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor atendendo aprincpio constitucional relacionado ordem econmica.

Partindo da premissa bsica de que o consumidor a partevulnervel das relaes de consumo, o Cdigo pretende restabelecero equilbrio entre os protagonistas de tais relaes. Assim, declaraexpressamente o art. 1 que o Cdigo estabelece normas de proteoe defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordempblica e de interesse social. De pronto, percebe-se que, tratando-sede relaes de consumo, as normas de natureza privada,estabelecidas no Cdigo de 1916, onde campeava o princpio daautonomia da vontade, e em leis esparsas, deixaram de ser aplicadas.O Cdigo de Defesa do Consumidor retirou da legislao civil, bemcomo de outras reas do direito, a regulamentao das atividadeshumanas relacionadas com o consumo, criando uma srie deprincpios e regras em que se sobressai no mais a igualdade formaldas partes, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve serprotegido.

Os dois principais protagonistas do Cdigo de Defesa doConsumidor so o consumidor e o fornecedor. Includos se acham,no ltimo conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e,principalmente, o prestador de servios (art. 3).

O novo Cdigo Civil, ao tratar da prestao de servio (arts.593 a 609), declara que somente ser por ele regida a que no estiversujeita s leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As regras doCdigo Civil tm, pois, carter residual, aplicando-se somente srelaes no regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho e peloCdigo do Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade prestadapelo locador ou prestador de servios, que pode ser profissionalliberal ou trabalhador braal. Todavia, ao tratar do fornecimento detransportes em geral, que modalidade de prestao de servio, onovo diploma inverteu o critrio, conferindo carter subsidirio aoCdigo de Defesa do Consumidor. Aplica-se este aos contratos de

transporte em geral, quando couber, desde que no contrarie asnormas que disciplinam essa espcie de contrato no Cdigo Civil (art.732).

O Cdigo do Consumidor estabeleceu princpios gerais deproteo que, pela sua amplitude, passaram a ser aplicados tambmaos contratos em geral, mesmo que no envolvam relao deconsumo. Destacam-se o princpio geral da boa-f (art. 51, IV), daobrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade dasconvenes (art. 51, X, XI e XIII). No captulo concernente sclusulas abusivas, o referido diploma introduziu os princpiostradicionais da leso nos contratos (art. 51, IV e 1) e daonerosidade excessiva (art. 51, 1, III).

Pondera Slvio Venosa que os princpios tornados lei positivapela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos econvenientes, em todo contrato e no unicamente nas relaes deconsumo. Desse modo, o juiz, na aferio do caso concreto, tersempre em mente a boa-f dos contratantes, a abusividade de umaparte em relao outra, a excessiva onerosidade etc., como regrasgerais e clusulas abertas de todos os contratos, pois os princpios sogenricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo novoCdigo Civil15.

Nesse diapaso, justifica Gustavo Tepedino 16 a incidncia doconjunto de mecanismos de defesa do consumidor nas relaes dodireito privado em geral pela aplicao direta dos princpiosconstitucionais da isonomia substancial, da dignidade da pessoahumana e da realizao plena de sua personalidade. Assim, aduz, oconjunto de princpios inovadores, como a proteo da boa-fobjetiva, a interpretao mais favorvel, a inverso do nus da provadiante da verossimilhana do pedido ou da hipossuficincia, tempertinncia com a preocupao constitucional da reduo dasdesigualdades e com o efetivo exerccio da cidadania. Em concluso,afirma o mencionado mestre, parece chegada a hora de se buscaruma definio de um conjunto de princpios ou de regras que seconstituam em normas gerais a serem utilizadas no de formaisolada em um ou outro setor, mas de maneira abrangente, emconsonncia com as normas constitucionais, para que se possa, apartir da, construir o que seria uma nova teoria contratual.

Adverte, ainda, Gustavo Tepedino sobre as consequnciasinquietantes que poderiam advir se se admitisse a tese defendida peloProfessor Natalino Irti, da Universidade de Roma, de que cadamicrossistema (Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto daCriana e do Adolescente, p. ex.) se feche em si mesmo, sendoautossuficiente do ponto de vista hermenutico, j que cada estatutotraz normalmente os prprios princpios interpretativos. O exame de

clusula contratual, afirma, no poder se limitar ao controle deilicitude, verificao da conformidade da avena s normasregulamentares expressas relacionadas matria. A atividadeinterpretativa dever, para alm do juzo de ilicitude, verificar se aatividade econmica privada atende concretamente aos valoresconstitucionais (especialmente a regra concernente justiadistributiva, erradicao da pobreza e diminuio dasdesigualdades sociais e regionais, insculpida no art. 3, III, e a relativaao objetivo central de efetivao de uma sociedade em que seprivilegie o trabalho, a cidadania e a dignidade humana, prevista noart. 1, III), s merecendo tutela jurdica quando a resposta forpositiva. E tal critrio se aplica no s s relaes de consumo masaos negcios jurdicos em geral, ao exerccio do direito depropriedade, s relaes familiares e ao conjunto das relaes dodireito civil17.

Vrios desses princpios foram reafirmados pelo novo CdigoCivil, como os concernentes boa-f objetiva, onerosidadeexcessiva, leso, ao enriquecimento sem causa, aproximando eharmonizando ainda mais os dois diplomas em matria contratual.

Em artigo que trata exatamente da possibilidade de dilogoentre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil,Cludia Lima Marques relembra que a Lei de Introduo ao CdigoCivil (hoje Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro) e oprprio Cdigo Civil de 2002 preveem a aplicao conjunta (lado alado) das leis especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, ea lei geral, como o novo diploma civil. Com a entrada em vigor doCdigo de 2002, salienta, fragmenta-se, ainda mais, o combate sclusulas abusivas. So trs os tipos de regulamentao: a aplicaopura do Cdigo de 2002 para as relaes puramente civis, aaplicao do Cdigo de 2002 e das leis especiais comerciais noscasos de contratos entre comerciantes ou interempresrios, e aaplicao prioritria do Cdigo de Defesa do Consumidor, nasrelaes mistas entre um civil e um empresrio, isto , entre umconsumidor e um fornecedor. Uma viso de dilogo das fontes podeajudar a transpor conquistas de um microssistema para o sistemageral e vice-versa.

Em concluso, afirma Cludia Lima Marques, o CDC tendea ganhar com a entrada em vigor no NCC/2002, se o esprito dodilogo das fontes aqui destacado prevalecer: necessrio superar aviso antiga dos conflitos e dar efeito til s leis novas e antigas!Mister preservar a ratio de ambas as leis e dar preferncia aotratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leisespeciais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos valoresconstitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema parauma convivncia coerente! A convergncia de princpios e clusulas

gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a gide da Constituio Federalde 1988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na proteodos mais fracos nas relaes contratuais. O desafio grande, mas ojurista brasileiro est preparado18.

Proclama a Smula 321 do Superior Tribunal de Justia: OCdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entrea entidade de previdncia privada e seus participantes. Por sua vez,dispe a Smula 297 da mesma Corte: O Cdigo de Defesa doConsumidor aplicvel s instituies financeiras. Nessa linha, oSupremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 2.591,realizado aos 4 de maio de 2006, decidiu tambm aplicar-se oCdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras. Extrai-se do voto do Min. Eros Grau o seguinte tpico: A relao entrebanco e cliente , nitidamente, uma relao de consumo (). consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica queutiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e decrdito.

Tem decidido o Superior Tribunal de Justia que, embora osnegcios bancrios estejam sujeitos ao Cdigo do Consumidor,inclusive quanto aos juros moratrios, a abusividade destes, todavia,s pode ser declarada, caso a caso, vista de taxa quecomprovadamente discrepe, de modo substancial, da mdia domercado na praa do emprstimo, salvo se justificada pelo risco daoperao19. Esse entendimento cristalizou-se na Smula 381, doseguinte teor: Nos contratos bancrios, vedado ao julgadorconhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

5. Condies de validade do contrato

Para que o negcio jurdico produza efeitos, possibilitando aaquisio, modificao ou extino de direitos, deve preenchercertos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui, vlido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados peloagente. Se, porm, falta-lhe um desses requisitos, o negcio invlido, no produz o efeito jurdico em questo e nulo ouanulvel.

O contrato, como qualquer outro negcio jurdico, sendo umade suas espcies, igualmente exige para a sua existncia legal oconcurso de alguns elementos fundamentais, que constituemcondies de sua validade.

Os requisitos ou condies de validade dos contratos so deduas espcies: a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negciosjurdicos, como a capacidade do agente, o objeto lcito, possvel,

determinado ou determinvel, e a forma prescrita ou no defesa emlei (CC, art. 104); b) de ordem especial, especfico dos contratos: oconsentimento recproco ou acordo de vontades.

Os requisitos de validade do contrato podem, assim, serdistribudos em trs grupos: subjetivos, objetivos e formais.

5.1. Requisitos subjetivos

Os requisitos subjetivos consistem: a) na manifestao de duasou mais vontades e capacidade genrica dos contraentes; b) naaptido especfica para contratar; c) no consentimento20.

a ) Capacidade genrica A capacidade genrica doscontratantes (que podem ser duas ou mais pessoas, visto constituir ocontrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral) o primeiroelemento ou condio subjetiva de ordem geral para a validade doscontratos. Estes sero nulos (CC, art. 166, I) ou anulveis (art. 171, I),se a incapacidade, absoluta ou relativa, no for suprida pelarepresentao ou pela assistncia (CC, arts. 1.634, V, 1.747, I, e1.781). A capacidade exigida nada mais do que a capacidade deagir em geral, que pode inexistir em razo da menoridade, da faltado necessrio discernimento ou de causa transitria (CC, art. 3), ouser reduzida nas hipteses mencionadas no art. 4 do Cdigo Civil(menoridade relativa, embriaguez habitual, dependncia de txicos,discernimento reduzido, prodigalidade).

No tocante s pessoas jurdicas exige-se a interveno dequem os seus estatutos indicarem para represent-las ativa epassivamente, judicial e extrajudicialmente.

b ) Aptido especfica para contratar Alm da capacidadegeral, exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, paracelebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, maisintensa que a normal, como ocorre na doao, na transao, naalienao onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposiodas coisas ou dos direitos que so objeto do contrato. Outras vezes,embora o agente no seja um incapaz, genericamente, deve exibir aoutorga uxria (para alienar bem imvel, p. ex.: CC, arts. 1.647,1.649 e 1.650) ou o consentimento dos descendentes e do cnjuge doalienante (para a venda a outros descendentes: art. 496). Essashipteses no dizem respeito propriamente capacidade geral, mas falta de legitimao ou impedimentos para a realizao de certosnegcios. A capacidade de contratar deve existir no momento dadeclarao de vontade do contratante21.

c ) Consentimento O requisito de ordem especial, prprio

dos contratos, o consentimento recproco ou acordo de vontades.Deve abranger os seus trs aspectos: c1) acordo sobre a existncia enatureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar umadoao e o outro quer vender, contrato no h); c2) acordo sobre oobjeto do contrato; e c3) acordo sobre as clusulas que o compem(se a divergncia recai sobre ponto substancial, no poder tereficcia o contrato)22.

O consentimento deve ser livre e espontneo, sob pena de tera sua validade afetada pelos vcios ou defeitos do negcio jurdico:erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude. A manifestaoda vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir queseja expressa (CC, art. 111). Expressa a exteriorizada verbalmente,por escrito, gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas vezes alei exige o consentimento escrito como requisito de validade daavena. o que sucede na atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91),cujo art. 13 prescreve que a sublocao e o emprstimo do prdiolocado dependem de consentimento, por escrito, do locador.

No havendo na lei tal exigncia, vale a manifestao tcita,que se infere da conduta do agente. Nas doaes puras, por exemplo,muitas vezes o donatrio no declara que aceita o objeto doado, maso seu comportamento (uso, posse, guarda) demonstra a aceitao. Osilncio pode ser interpretado como manifestao tcita da vontadequando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no fornecessria a declarao de vontade expressa (CC, art. 111), e,tambm, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doao pura),512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda,quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato. Nessescasos o silncio considerado circunstanciado ou qualificado (v., apropsito, no v. 1 desta obra, Elementos do negcio jurdico, item7.1.1 O silncio como manifestao de vontade).

Como o contrato, por definio, um acordo de vontades, nose admite a existncia de autocontrato ou contrato consigo mesmo.Todavia, pode ocorrer a hiptese de ambas as partes semanifestarem por meio do mesmo representante, configurando-seento a situao de dupla representao. O representante no figurae no se envolve no negcio jurdico, mas somente os representados.

Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte nonegcio jurdico celebrado, exercendo neste caso dois papisdistintos: participando de sua formao como representante, atuandoem nome do dono do negcio, e como contratante, por si mesmo,intervindo com dupla qualidade, como ocorre no cumprimento demandato em causa prpria, previsto no art. 685 do Cdigo Civil, emque o mandatrio recebe poderes para alienar determinado bem, por

determinado preo, a terceiros ou a si prprio.Surge, nas hipteses mencionadas, o negcio jurdico que se

convencionou chamar de contrato consigo mesmo ouautocontratao. O que h, na realidade, so situaes que seassemelham a negcio dessa natureza. No caso de duplarepresentao somente os representados adquirem direitos eobrigaes. E, mesmo quando o representante uma das partes, aoutra tambm participa do ato, embora representada pelo primeiro.

Dispe o art. 117 do novo Cdigo Civil que, Salvo se opermitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que orepresentante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrarconsigo mesmo. Complementa o pargrafo nico: Para esse efeito,tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado poraquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. O novodiploma prev, portanto, a possibilidade da celebrao do contratoconsigo mesmo, desde que a lei ou o representado autorizem suarealizao. Sem a observncia dessa condio, o negcio anulvel.

Melhor estaria o novo Cdigo se condicionasse a possibilidadeda celebrao do contrato consigo mesmo ausncia de conflitos deinteresses, como o fizeram os Cdigos portugus (art. 261) e italiano(art. 1.395). Esse entendimento consagrado na Smula 60 doSuperior Tribunal de Justia, do seguinte teor: nula a obrigaocambial assumida por procurador do muturio vinculado aomutuante, no exclusivo interesse deste. de se supor que, malgradoa omisso do novo diploma, a jurisprudncia continuar exigindo aausncia do conflito de interesses, como condio de admissibilidadedo contrato consigo mesmo, como vem ocorrendo.

O supratranscrito pargrafo nico do art. 117 do novo Cdigotrata de hiptese em que tambm pode configurar-se o contratoconsigo mesmo de maneira indireta, ou seja, quando o prpriorepresentante atua sozinho declarando duas vontades, mas por meiode terceira pessoa, substabelecendo-a para futuramente celebrarnegcio com o antigo representante. Ocorrendo esse fenmeno, tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aqueleem que os poderes houverem sido subestabelecidos (v., no v. 1 destaobra, no captulo Da representao, item 6 Contrato consigomesmo).

5.2. Requisitos objetivos

Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato,que deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel (CC, art.104, II). A validade do contrato depende, assim, da:

a ) Licitude de seu objeto Objeto lcito o que no atentacontra a lei, a moral ou os bons costumes. Objeto imediato donegcio sempre uma conduta humana e se denomina prestao:dar, fazer ou no fazer. Objeto mediato so os bens ou prestaessobre os quais incide a relao jurdica obrigacional.

Quando o objeto jurdico do contrato imoral, os tribunais porvezes aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se daprpria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Talprincpio aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 doCdigo Civil, que reprime o dolo ou a torpeza bilateral, e no art. 883,que nega direito repetio do pagamento feito para obter fim ilcito,imoral, ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoasparticipantes de um contrato imoral sejam ouvidas em juzo.

b) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto O objeto deveser, tambm, possvel. Quando impossvel, o negcio nulo (CC, art.166, II). A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica.Impossibilidade fsica a que emana das leis fsicas ou naturais.Deve ser absoluta, isto , alcanar a todos, indistintamente, como, porexemplo, a que impede o cumprimento da obrigao de tocar a Luacom a ponta dos dedos, sem tirar os ps da Terra. A relativa, queatinge o devedor mas no outras pessoas, no constitui obstculo aonegcio jurdico, como proclama o art. 106 do Cdigo Civil.

Ocorre impossibilidade jurdica do objeto quando oordenamento jurdico probe, expressamente, negcios a respeito dedeterminado bem, como a herana de pessoa viva (CC, art. 426), dealguns bens fora do comrcio, como os gravados com a clusula deinalienabilidade etc. A ilicitude do objeto mais ampla, pois abrangeos contrrios moral e aos bons costumes.

c ) Determinao de seu objeto O objeto do negciojurdico deve ser, igualmente, determinado ou determinvel(indeterminado relativamente ou suscetvel de determinao nomomento da execuo). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta,indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (CC, art. 243), queser determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cujaindeterminao cessa com a concentrao (CC, art. 252).

Embora no mencionado expressamente na lei, a doutrinaexige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto docontrato deve ter algum valor econmico. Um gro de areia, porexemplo, no interessa ao mundo jurdico, por no ser suscetvel deapreciao econmica. A sua venda, por no representar nenhumvalor, indiferente ao direito, pois to irrisria quantidade jamaislevaria o credor a mover uma ao judicial para reclamar dodevedor o adimplemento da obrigao23.

5.3. Requisitos formais

O terceiro requisito de validade do negcio jurdico a forma(forma dat esse rei, ou seja, a forma d ser s coisas), que o meiode revelao da vontade. Deve ser a prescrita ou no defesa em lei.

H dois sistemas no que tange forma como requisito devalidade do negcio jurdico: o consensualismo, da liberdade deforma, e o formalismo ou da forma obrigatria. O direito romano e oalemo eram, inicialmente, formalistas. Posteriormente, porinfluncia do cristianismo e sob as necessidades do intensomovimento comercial da Idade Mdia, passaram do formalismoconservador ao princpio da liberdade da forma24.

No direito brasileiro a forma , em regra, livre. As partespodem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ouverbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maiorsegurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ouparticular. O consensualismo, portanto, a regra, e o formalismo, aexceo. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:

A validade da declarao de vontade no depender deforma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.

nulo o negcio jurdico quando no revestir a formaprescrita em lei ou for preterida alguma solenidade que a leiconsidere essencial para a sua validade (CC, art. 166, IV e V). Emalguns casos a lei reclama tambm a publicidade, mediante osistema de Registros Pblicos (CC, art. 221). Cumpre frisar que oformalismo e a publicidade so garantias do direito.

Na mesma esteira do art. 166, IV e V, do Cdigo Civil,supratranscrito, estabelece o art. 366 do Cdigo de Processo Civil:Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumentopblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, podesuprir-lhe a falta. Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma:Os atos e termos processuais no dependem de forma determinadaseno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos osque, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidadeessencial.

Podem ser distinguidas trs espcies de formas: livre, especialou solene e contratual.

a) Forma livre a predominante no direito brasileiro (CC,art. 107). qualquer meio de manifestao da vontade, no impostoobrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito pblicoou particular, gestos, mmicas etc.).

b ) Forma especial ou solene a exigida pela lei, comorequisito de validade de determinados negcios jurdicos. Em regra,

a exigncia de que o ato seja praticado com observncia dedeterminada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidadedos negcios, garantir a livre manifestao da vontade, demonstrar aseriedade do ato e facilitar a sua prova.

A forma especial pode ser nica ou mltipla (plural). Formanica a que, por lei, no pode ser substituda por outra. Exemplos: oart. 108 do Cdigo Civil, que considera a escritura pblica essencial validade das alienaes imobilirias, no dispondo a lei em contrrio;o art. 1.964, que autoriza a deserdao somente por meio detestamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidadespara o casamento etc.

Diz-se mltipla ou plural a forma quando o ato solene, mas alei permite a formalizao do negcio por diversos modos, podendo ointeressado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-se o reconhecimento voluntrio do filho, que pode ser feito de quatromodos, de acordo com o art. 1.609 do Cdigo Civil; a transao, quepode efetuar-se por termo nos autos ou escritura pblica (CC, art.842); a instituio de uma fundao, que pode ocorrer por escriturapblica ou por testamento (art. 62); a renncia da herana, que podeser feita por escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806).

c) Forma contratual a convencionada pelas partes. O art.109 do Cdigo Civil dispe que, no negcio jurdico celebrado com aclusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia doato. Os contratantes podem, portanto, mediante conveno,determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para avalidade do negcio.

Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, tambmdenominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira,quando determinada forma da substncia do ato, indispensvelpara que a vontade produza efeitos (forma dat esse rei). Exemplo: aescritura pblica, na aquisio de imvel (CC, art. 108), os modos dereconhecimento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quando aforma destina-se a facilitar a prova do ato.

Alguns poucos autores criticam essa distino, afirmando queno h mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos.Estes ou tm forma especial, exigida por lei, ou a forma livre,podendo, neste caso, ser demonstrada por todos os meios admitidosem direito (CPC, art. 332).

Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro deregistro (art. 1.536) pode ser mencionada como exemplo deformalidade ad probationem tantum, pois destina-se a facilitar aprova do casamento, embora no seja essencial sua validade. CaioMrio25 menciona tambm os casos em que o resultado do negciojurdico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigao de valor

superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas nopode ser provada exclusivamente por testemunhas, j que a lei exigeao menos um comeo de prova por escrito (CPC, art. 401; CC, art.227).

No se deve confundir forma, que meio para exprimir avontade, com prova do ato ou negcio jurdico, que meio parademonstrar a sua existncia (cf. arts. 212 e s.; v., no v. 1 desta obra,Elementos do negcio jurdico, item 8.3 Forma).

6. Princpios fundamentais do direito contratual

O direito contratual rege-se por diversos princpios, algunstradicionais e outros modernos. Os mais importantes so os: daautonomia da vontade, da supremacia da ordem pblica, doconsensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, dareviso ou onerosidade excessiva e da boa-f.

6.1. Princpio da autonomia da vontade

Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas solivres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar sequiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, odireito de contratar e de no contratar, de escolher a pessoa comquem faz-lo e de estabelecer o contedo do contrato.

O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamentena ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes dedisciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitandoefeitos tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade decelebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado.Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinaes, dandoorigem a contratos inominados.

Esse princpio teve o seu apogeu aps a Revoluo Francesa,com a predominncia do individualismo e a pregao de liberdadeem todos os campos, inclusive no contratual. Foi sacramentado noart. 1.134 do Cdigo Civil francs, ao estabelecer que as conveneslegalmente constitudas tm o mesmo valor que a lei relativamentes partes que a fizeram. Esclarecem Mazeaud e Mazeaud26 que osredatores do Cdigo Civil desejaram frisar que uma obrigaooriginria de um contrato se impe aos contratantes com a mesmafora que uma obrigao legal. Este era o sentido, dizem, em que acompreendeu Domat, ao precisar que os contratantes se fontextreux une loy dexcuter ce quils promettent (os contratantes

estabelecem entre si uma lei de executar o que prometem). Como avontade manifestada deve ser respeitada, a avena faz lei entre aspartes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seucumprimento.

O princpio da autonomia da vontade serve de fundamentopara a celebrao dos contratos atpicos27. Segundo Carlos Albertoda Mota Pinto, consiste ele no poder reconhecido aos particulares deautorregulamentao dos seus interesses, de autogoverno da suaesfera jurdica28. Encontra os veculos de sua realizao nos direitossubjetivos e na possibilidade de celebrao de negcios jurdicos.

A liberdade contratual prevista no art. 421 do novo CdigoCivil, j comentado (v. Funo social do contrato, n. 3, retro), nestestermos: A liberdade de contratar ser exercida em razo e noslimites da funo social do contrato. Preceitua ainda o art. 425: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normasgerais fixadas neste Cdigo.

Caio Mrio critica a redao da primeira parte do ltimodispositivo legal transcrito, considerando-a ociosa, pois que, emtodos os tempos, a velocidade da vida econmica e as necessidadessociais estimularam a criao de toda uma tipologia contratual que olegislador no pode prever, e que os Cdigos absorveram aps aprtica corrente hav-la delineado29. No seu entender, a segundaparte, determinando a aplicao das normas do Cdigo aos novoscontratos elaborados atipicamente, tambm poderia ser mais precisa,acrescentando-lhes, alm destas, as que constem de leisextravagantes, normalmente adequadas a cada contrato atpico.

Contrato atpico o que resulta de um acordo de vontades noregulado no ordenamento jurdico, mas gerado pelas necessidades einteresses das partes. vlido, desde que estas sejam capazes e oobjeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel deapreciao econmica. Ao contrrio do contrato tpico, cujascaractersticas e requisitos so definidos na lei, que passam a integr-lo, o atpico requer muitas clusulas minudenciando todos os direitose obrigaes que o compem. Essas noes, aceitas na doutrina,foram convertidas em preceito legal, no novo diploma civil.

Tm aumentado consideravelmente as limitaes liberdadede contratar, em seus trs aspectos30. Assim, a faculdade decontratar e de no contratar (de contratar se quiser) mostra-se,atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas arealizar, frequentemente, contratos de toda espcie, como o detransporte, de compra de alimentos, de aquisio de jornais, defornecimento de bens e servios pblicos (energia eltrica, gua,telefone etc.). O licenciamento de um veculo, por exemplo,

condicionado celebrao do seguro obrigatrio. O Cdigo deDefesa do Consumidor dispe que o fornecedor de produtos eservios no pode recusar atendimento s demandas dosconsumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque, e emconformidade com os usos e costumes (art. 39, II).

Tambm a liberdade de escolha do outro contraente (decontratar com quem quiser) sofre, hoje, restries, como nos casosde servios pblicos concedidos sob regime de monoplio e noscontratos submetidos ao Cdigo do Consumidor31.

E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o contedo docontrato (de contratar sobre o que quiser) sofre tambm,hodiernamente, limitaes determinadas pelas clusulas gerais,especialmente as que tratam da funo social do contrato e da boa-fobjetiva, do Cdigo de Defesa do Consumidor e, principalmente,pelas exigncias e supremacia da ordem pblica, como se ver aseguir.

6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica

A liberdade contratual encontrou sempre limitao na ideia deordem pblica, entendendo-se que o interesse da sociedade deveprevalecer quando colide com o interesse individual.

O princpio da autonomia da vontade, como vimos, no absoluto. limitado pelo princpio da supremacia da ordem pblica,que resultou da constatao, feita no incio do sculo passado e emface da crescente industrializao, de que a ampla liberdade decontratar provocava desequilbrios e a explorao doeconomicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordemjurdica prometia a igualdade poltica, no estava assegurando aigualdade econmica. Em alguns setores fazia-se mister ainterveno do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade doscontratantes.

Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e adefesa destes nas encclicas papais. Comearam, ento, a sereditadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importncia, asupremacia da ordem pblica, da moral e dos bons costumes,podendo ser lembradas, entre ns, as diversas leis do inquilinato, aLei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Cdigo de Defesa doConsumidor e outros. A interveno do Estado na vida contratual ,hoje, to intensa em determinados campos (telecomunicaes,consrcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura umverdadeiro dirigismo contratual.

A noo de ordem pblica, todavia, muito fugidia, no se

amoldando a qualquer classificao feita a priori. O mesmo sucedecom a de bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso,se a ordem pblica est ou no em jogo. Segundo Silvio Rodrigues, aideia de ordem pblica constituda por aquele conjunto deinteresses jurdicos e morais que incumbe sociedade preservar. Porconseguinte, os princpios de ordem pblica no podem ser alteradospor conveno entre os particulares. Jus publicum privatorum pactisderrogare non potest32.

Dispe o art. 6 do Cdigo Civil francs: No se podederrogar, por convenes particulares, as leis que interessam ordem pblica. O novo Cdigo Civil brasileiro, por sua vez,proclama, no pargrafo nico do art. 2.035: Nenhuma convenoprevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como osestabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social dapropriedade e dos contratos.

A ordem pblica tambm uma clusula geral, que est nonosso ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introduo sNormas do Direito Brasileiro, regra de direito internacional privadoque retira eficcia de qualquer declarao de vontade ofensiva daordem pblica. O novo Cdigo dispe sobre as relaes internas, paraas quais tambm passa a vigorar, expressamente, o princpio deordem pblica. Seu conceito corresponde ao da ordem consideradaindispensvel organizao estatal, constituindo-se no estado decoisas sem o qual no existiria a sociedade, assim como normatizadapelo sistema jurdico33.

A doutrina considera de ordem pblica, dentre outras, asnormas que instituem a organizao da famlia (casamento, filiao,adoo, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocaohereditria e a sucesso testamentria; as que pautam a organizaopoltica e administrativa do Estado, bem como as bases mnimas daorganizao econmica; os preceitos fundamentais do direito dotrabalho; enfim, as regras que o legislador erige em cnonesbasilares da estrutura social, poltica e econmica da Nao. Noadmitindo derrogao, compem leis que probem ou ordenamcerceando nos seus limites a liberdade de todos34.

Os direitos tambm devem ser exercidos no limite ordenadope los bons costumes, conceito que decorre da observncia dasnormas de convivncia, segundo um padro de conduta socialestabelecido pelos sentimentos morais da poca. Serve para definir ocomportamento das pessoas. Pode-se dizer que bons costumes soaqueles que se cultivam como condies de moralidade social,matria sujeita a variaes de poca a poca, de pas a pas, e atdentro de um mesmo pas e mesma poca35.

Em suma, a noo de ordem pblica e o respeito aos bonscostumes constituem freios e limites liberdade contratual. Nocampo intervencionista, destinado a coibir abusos advindos dadesigualdade econmica mediante a defesa da parteeconomicamente mais fraca, situa-se ainda o princpio da revisodos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria daimpreviso, regulado nos arts. 478 a 480 e que ser estudado adiante,no item 6.5.

6.3. Princpio do consensualismo

De acordo com o princpio do consensualismo, basta, para oaperfeioamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-seao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em temposprimitivos. Decorre ele da moderna concepo de que o contratoresulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente daentrega da coisa.

A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-seperfeita e obrigatria, desde que as partes acordem no objeto e nopreo (CC, art. 482). O contrato j estar perfeito e acabado desde omomento em que o vendedor aceitar o preo oferecido pela coisa,independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega doobjeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigaesassumidas pelos contratantes (CC, art. 481).

Em breve relato histrico, assinala Caio Mrio: Quando, pois,no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como Loy sel,dizia que os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra,fazia na verdade, e a um s tempo, uma constatao e uma profissode f: testemunhava em favor da fora jurgena da palavra em simesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratosformavam-se, em princpio, solo consensu36.

Por sua vez, obtempera Carlos Alberto Bittar que, sendo ocontrato corolrio natural da liberdade e relacionado foradisciplinadora reconhecida vontade humana, tem-se que as pessoasgozam da faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas,ademais, no princpio tico do respeito palavra dada e na confianarecproca que as leva a contratar. Com isso, a lei deve, em princpio,abster-se de estabelecer solenidades, formas ou frmulas queconduzam ou qualifiquem o acordo, bastando por si para a definiodo contrato, salvo em poucas figuras cuja seriedade de efeitos exijaa sua observncia (como no casamento, na transmisso de direitossobre imveis)37.

Essa necessidade de garantir as partes contratantes levou,

mais modernamente, o legislador a fazer certas exigncias materiais,subordinadas ao tema do formalismo, como, por exemplo, aelaborao de instrumento escrito para a venda de automveis; aobrigatoriedade de inscrio no registro imobilirio, para que aspromessas de compra e venda sejam dotadas de execuoespecfica com eficcia real (CC, art. 1.417), e a imposio doregistro na alienao fiduciria em garantia (CC, art. 1.361, 1)38.

Como exposto no item 5.3, retro (Requisitos formais), nodireito brasileiro a forma , em regra, livre. As partes podemcelebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou verbalmente,a no ser nos casos em que a lei, para dar maior segurana eseriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou particular(CC, art. 107). O consensualismo, portanto, a regra, e oformalismo, a exceo.

Os contratos so, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos,no entanto, so reais (do latim res: coisa), porque somente seaperfeioam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo devontades. Este, por si, no basta. O contrato de depsito, por exemplo,s se aperfeioa depois do consenso e da entrega do bem aodepositrio. Enquadram-se nessa classificao, tambm, dentreoutros, os contratos de comodato e mtuo.

6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato

Funda-se tal princpio na ideia de que os efeitos do contrato sse produzem em relao s partes, queles que manifestaram a suavontade, vinculando-os ao seu contedo, no afetando terceiros nemseu patrimnio.

Mostra-se ele coerente com o modelo clssico de contrato,que objetivava exclusivamente a satisfao das necessidadesindividuais e que, portanto, s produzia efeitos entre aqueles que ohaviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razo desseperfil, no se poderia conceber que o ajuste estendesse os seusefeitos a terceiros, vinculando-os conveno.

Essa a situao delineada no art. 928 do Cdigo Civil de 1916,que prescrevia: A obrigao, no sendo personalssima, opera assimentre as partes, como entre seus herdeiros. Desse modo, aobrigao, no sendo personalssima, operava somente entre aspartes e seus sucessores, a ttulo universal ou singular. S a obrigaopersonalssima no vinculava os sucessores.

Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamenteconsignadas na lei, permitindo estipulaes em favor de terceiros,reguladas nos arts. 436 a 438 (comum nos seguros de vida e nas

separaes judiciais consensuais) e convenes coletivas de trabalho,por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiamtoda uma categoria.

Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo Cdigo Civil, queno concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfaode interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece umafuno social, como j foi dito (v. Funo social do contrato, n. 3,retro). Tal fato tem como consequncia, por exemplo, possibilitarque terceiros que no so propriamente partes do contrato possamnele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por eleatingidos.

No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitosdo contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado peloreconhecimento de que as clusulas gerais, por conterem normas deordem pblica, no se destinam a proteger unicamente os direitosindividuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, quedeve prevalecer quando em conflito com aqueles.

Nessa conformidade, a nova concepo da funo social docontrato representa, se no ruptura, pelo menos abrandamento doprincpio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista queeste tem seu espectro pblico ressaltado, em detrimento doexclusivamente privado das partes contratantes. A propsito, foiaprovada concluso, na Jornada de Direito Civil j mencionada (v.nota 9, retro): A funo social do contrato, prevista no art. 421 donovo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso doprincpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao aterceiros, implicando a tutela externa do crdito39.

6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos

O princpio em epgrafe, tambm denominado princpio daintangibilidade dos contratos, representa a fora vinculante dasconvenes. Da por que tambm chamado de princpio da foravinculante dos contratos.

Pelo princpio da autonomia da vontade, ningum obrigado acontratar. A ordem jurdica concede a cada um a liberdade decontratar e definir os termos e objeto da avena. Os que o fizerem,porm, sendo o contrato vlido e eficaz, devem cumpri-lo, nopodendo se forrarem s suas consequncias, a no ser com aanuncia do outro contraente. Como foram as partes que escolheramos termos do ajuste e a ele se vincularam, no cabe ao juizpreocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podemser atacadas sob a invocao dos princpios de equidade. O princpio

da fora obrigatria do contrato significa, em essncia, airreversibilidade da palavra empenhada40.

O aludido princpio tem por fundamentos: a) a necessidade desegurana nos negcios, que deixaria de existir se os contratantespudessem no cumprir a palavra empenhada, gerando a balbrdia eo caos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrenteda convico de que o acordo de vontades faz lei entre as partes,personificada pela mxima pacta sunt servanda (os pactos devem sercumpridos), no podendo ser alterado nem pelo juiz. Qualquermodificao ou revogao ter de ser, tambm, bilateral. O seuinadimplemento confere parte lesada o direito de fazer uso dosinstrumentos judicirios para obrigar a outra a cumpri-lo, ou aindenizar pelas perdas e danos, sob pena de execuo patrimonial(CC, art. 389).

A nica limitao a esse princpio, dentro da concepoclssica, a escusa por caso fortuito ou fora maior, consignada noart. 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil.

No entanto, aps a 1 Grande Guerra Mundial, de 1914 a 1918,observaram-se situaes contratuais que, por fora desse fatoconsiderado extraordinrio, se tornaram insustentveis, em virtude deacarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes.Coincidiu o episdio com o surgimento dos movimentos sociais, sobalegao de que o poder econmico acarretava a explorao doseconomicamente mais fracos pelos poderosos, sob pena de nocontratar. Compreendeu-se, ento, que no se podia mais falar emabsoluta obrigatoriedade dos contratos se no havia, emcontrapartida, idntica liberdade contratual entre as partes.

Ocorreu, em consequncia, uma mudana de orientao,passando-se a aceitar, em carter excepcional, a possibilidade deinterveno judicial no contedo de certos contratos, para corrigir osseus rigores ante o desequilbrio de prestaes. Acabou medrando,assim, no direito moderno, a convico de que o Estado tem deintervir na vida do contrato, seja mediante aplicao de leis deordem pblica em benefcio do interesse coletivo, seja com a adoode uma interveno judicial na economia do contrato, modificando-oou apenas liberando o contratante lesado, com o objetivo de evitarque, por meio da avena, se consume atentado contra a justia41.

A suavizao do princpio da obrigatoriedade, no entanto,como observa Mnica Bierwagen, no significa o seudesaparecimento. Continua sendo imprescindvel que haja segurananas relaes jurdicas criadas pelo contrato, tanto que o Cdigo Civil,ao afirmar que o seu descumprimento acarretar ao inadimplente aresponsabilidade no s por perdas e danos, mas tambm por juros,atualizao monetria e honorrios advocatcios (art. 389), consagra

tal princpio, ainda que implicitamente. O que no se tolera mais aobrigatoriedade quando as partes se encontram em patamaresdiversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.

Acrescenta a mencionada autora: Da o novo Cdigo Civil,atento a essa tendncia de amenizao do rigor do princpio, terincorporado expressamente em seu texto a clusula rebus sicstantibus aos contratos de execuo continuada e diferida (arts. 478 a480), assim como os institutos da leso (art. 157) e do estado deperigo (art. 156), que permitem a ingerncia estatal, seja pararesolver, seja para revisar as condies a que se obrigaram aspartes42.

Preleciona, por sua vez, Nelson Nery Junior43 que o princpioda conservao dos contratos, ante a nova realidade legal, deve serinterpretado no sentido da sua manuteno e continuidade deexecuo, observadas as regras da equidade, do equilbrio contratual,da boa-f objetiva e da funo social do contrato. Falar-se em pactasunt servanda, com a conformao e o perfil que lhe foram dadospelo liberalismo dos sculos XVIII e XIX, , no mnimo,desconhecer tudo o que ocorreu no mundo, do ponto de vista social,poltico, econmico e jurdico nos ltimos duzentos anos. Ocontratante mais forte impe as clusulas ao contratante mais dbil,determina tudo aquilo que lhe seja mais favorvel, ainda que emdetrimento do outro contratante, procedimentos que quebram asregras da boa-f objetiva e da funo social do contrato, e ainda querque esse seu comportamento seja entendido como correto pelostribunais, invocando em seu favor o vetusto brocardo romano pactasunt servanda.

6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva

Ope-se tal princpio ao da obrigatoriedade, pois permite aoscontraentes recorrerem ao Judicirio, para obterem alterao daconveno e condies mais humanas, em determinadas situaes.Originou-se na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda aNeratius, de que fatores externos podem gerar, quando da execuoda avena, uma situao muito diversa da que existia no momento dacelebrao, onerando excessivamente o devedor.

A teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consistebasicamente em presumir, nos contratos comutativos, de tratosucessivo e de execuo diferida, a existncia implcita (noexpressa) de uma clusula, pela qual a obrigatoriedade de seucumprimento pressupe a inalterabilidade da situao de fato. Se

esta, no entanto, modificar-se em razo de acontecimentosextraordinrios (uma guerra, p. ex.), que tornem excessivamenteoneroso para o devedor o seu adimplemento, poder este requerer aojuiz que o isente da obrigao, parcial ou totalmente.

Depois de permanecer longo tempo no esquecimento, areferida teoria foi lembrada no perodo da I Guerra Mundial de 1914a 1918, que provocou um desequilbrio nos contratos de longo prazo.Alguns pases regulamentaram a reviso dos contratos em leisprprias. Na Frana, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918.Na Inglaterra, recebeu a denominao de Frustration of Adventure.Outros a acolheram em seus Cdigos, fazendo as devidas adaptaess condies atuais.

Entre ns, a teoria em tela foi adaptada e difundida porArnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da impreviso,em sua obra Caso fortuito e teoria da impreviso. Em razo da forteresistncia oposta teoria revisionista, o referido autor incluiu orequisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoo. Assim,no era mais suficiente a ocorrncia de um fato extraordinrio, parajustificar a alterao contratual. Passou a ser exigido que fossetambm imprevisvel. por essa razo que os tribunais no aceitam ainflao e alteraes na economia como causa para a reviso doscontratos. Tais fenmenos so considerados previsveis entre ns44.

A teoria da impreviso consiste, portanto, na possibilidade dedesfazimento ou reviso forada do contrato quando, por eventosimprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma das partestornar-se exageradamente onerosa o que, na prtica, viabilizadopela aplicao da clusula rebus sic stantibus, inicialmentereferida45.

O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou expressamente areviso contratual. Porm, o princpio que permite a sua postulaoem razo de modificaes da situao de fato foi acolhido em artigosesparsos, como o 401, que permitia o ajuizamento de ao revisionalde alimentos, se sobreviesse mudana na fortuna de quem os supria,podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 594 e 1.058do mesmo diploma.

Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a teoria daimpreviso eram aplicadas entre ns somente em casos excepcionaise com cautela, desde que demonstrados os seguintes requisitos: a)vigncia de um contrato comutativo de execuo diferida ou de tratosucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e imprevisvel; c)considervel alterao da situao de fato existente no momento daexecuo, em confronto com a que existia por ocasio dacelebrao; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e

vantagem exagerada para o outro.O Cdigo de 2002 dedicou uma seo, composta de trs

artigos, resoluo dos contratos por onerosidade excessiva. Dispe,com efeito, o art. 478 do referido diploma:

Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se aprestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, comextrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentosextraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluodo contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro datada citao.

Esse dispositivo ser analisado minuciosamente mais adiante,no captulo concernente Extino do Contrato (Captulo XI, n.2.2.1.3.2, infra).

Prescreve, por sua vez, o art. 479 do Cdigo Civil:A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a

modificar equitativamente as condies do contrato.Estatui, ainda, o art. 480 do mesmo diploma:Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das

partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, oualterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidadeexcessiva.

Este dispositivo, aplicvel aos contratos unilaterais, permiteque o pedido no resulte necessariamente na resoluo do contrato,mas se converta em um reajuste equitativo da contraprestao. Areviso deve ser escolhida como objetivo preferencial, s admitidapelo juiz a resoluo se aquela malograr.

Malgrado o retrotranscrito art. 478 do Cdigo Civil,concernente aos contratos bilaterais, permita somente a resoluo docontrato, e no a sua reviso, esta pode, todavia, ser pleiteada combase no art. 317 do mesmo diploma, que estatui: Quando, pormotivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valorda prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juizcorrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel,o valor real da prestao.

Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sualocalizao, possa, num primeiro momento, dar a ideia de que suafinalidade foi apenas a de proteger o credor da prestao que sedesvalorizou, na verdade a regra se aplica para os dois lados: adesproporo manifesta pode ser tanto pela desvalorizao do bem aser prestado (desvalorizao da moeda pela inflao, p. ex.), comopela superveniente desvalorizao excessiva da prestao, quebrandoa proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agoradeve ser cumprida, em prejuzo do devedor46.

Em realidade, com base nas clusulas gerais sempre sepoder encontrar fundamento para a reviso ou a extino docontrato em razo de fato superveniente que desvirtue sua finalidadesocial, agrida as exigncias da boa-f e signifique o enriquecimentoindevido para uma das partes, em detrimento da outra.

Assim, em resumo, as modificaes supervenientes queatingem o contrato podem ensejar pedido judicial de reviso donegcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo commodificaes nas prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou deresoluo, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo emconta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), aboa-f (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houvermodificao da base do negcio que signifique quebra insuportvelda equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratualobjetiva47.

Em linha geral, a teoria da impreviso no se aplica aoscontratos aleatrios, porque envolvem um risco, salvo se oimprevisvel decorrer de fatores estranhos ao risco prprio docontrato. A propsito, preleciona Ruy Rosado de Aguiar Jnior: Nopode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risconormal do contrato. Alm disso, e de forma expressa, a lei italianaexclui a aplicao do princpio ao contrato aleatrio (art. 1.469). NoBrasil, no entanto, o contrato de renda vitalcia admite a resoluo(art. 810 do Cdigo Civil), e os contratos de seguro tm regulaoprpria quanto ao inadimplemento. Em princpio, pois, no seria deexcluir a onerosidade excessiva nos contratos aleatrios, desde quefora da lea prpria do contrato. Na renda a lea est na durao(art. 806, 2 parte); no seguro, na poca ou na prpria ocorrncia dofato48.

6.7. Princpio da boa-f e da probidade

Preceitua o art. 422 do Cdigo Civil:Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso

do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade eboa-f.

O princpio da boa-f exige que as partes se comportem deforma correta no s durante as tratativas, como tambm durante aformao e o cumprimento do contrato. Guarda relao com oprincpio de direito segundo o qual ningum pode beneficiar-se daprpria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-f, devendoa m-f, ao contrrio, ser provada por quem a alega. Deve este, aojulgar demanda na qual se discuta a relao contratual, dar por

pressuposta a boa-f objetiva, que impe ao contratante um padrode conduta, de agir com retido, ou seja, com probidade, honestidadee lealdade, nos moldes do homem