RESUMO DE DIREITO CIVIL V

O trabalho infra exposto segue a risca o conteúdo ministrado em sala de aula pelo professor, porém não possui nenhum tipo de vínculo ou correção realizada pelo mesmo, se configurando, portanto, apenas como uma mera síntese do conteúdo programático.

DIREITO DE FAMÍLIA

1. Conceito“Direito de Família é o complexo de normas que regulam a celebração

do casamento, sua validade e os efeitos que dele resulta, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência.”.

Clóvis Beviláqua

“É o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidades pelo matrimônio ou pelo parentesco e os institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família.”

Maria H. Diniz 2. ObjetoO objeto do DF (direito de família) é a própria família, podendo ser dividido em 04 grupos distintos, possuindo cada um deles, uma faceta distinta do objeto supra citado, senão vejamos:a) Direito Matrimonial = estuda as formalidades preliminares do casamento, os

impedimentos matrimoniais, a celebração do casamento e sua prova, a nulidade e anulidade do casamento, seus efeitos, o regime de bens entre os cônjuges, a dissolução da sociedade conjugal e a proteção aos filhos.

b) Direito do Concubinato = se volta ao estudo da união estável, seus efeitos, conseqüências e dissolução.

c) Direito Parental = esse ramo estuda os direitos decorrentes do parentesco, como por exemplo, a filiação, adoção, pátrio poder e alimentos.

d) Direito Assistêncial ou Protetivo = tal ramificação preocupa-se com a supressão das faltas existentes dentro do DF, podendo serem supridas pelo instituto da tutela e da curatela.

Esses 02 institutos serão estudas mais adiante, porém, apenas em caráter de curiosidade, podemos destacar que a Tutela diz respeito a menoridade, isto é, ao menor incapaz ( - 21 anos), sendo impúbere (de 0 à 16 anos) ou púbere (de 17 à 20 anos), e a Curatela refere-se a debilidade mental, isto é, ao incapaz maior de idade.

Casos interessantes: a) qdo. o menor possuir debilidade mental, será resguardado pela tutela, pois a menoridade se impõe sobre a debilidade mental; b) qdo. o sujeito for menor de idade, porém emancipado, caberá à ele, se necessário, a curatela; c) qdo. o menor que possui tutor crescer e a incapacidade permanecer, não será nomeado um curador de forma direta/automática, primeiro o incapaz responderá por um processo de interdição.

Apenas para finalizar, cabe distinguir a tutela e curatela da guarda, os dois primeiros institutos são de caráter duradouro, já o segundo é de caráter provisório.

1

3. FamíliaO sentido técnico de família é : “O grupo fechado de pessoas, composto dos pais e

filhos, e para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob mesma direção.”

A definição de família depende do ponto de vista de quem a avalia, podendo ser:a) Visão Ampla = família compreende todas as pessoas do mesmo sangue, derivadas

da mesma árvore genealógica. Aqui a concepção de família é tão ampla que chega a incluir até mesmo pessoas estranhas, como é o caso do art. 744 do C.C., em que as necessidades da família do usuária compreendem tb. as das pessoas de seu serviço doméstico ou a situação do art. 241 da Lei n.º 8.112/90, que considera como família do servidor público civil da União quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem de seu assentamento individual.

b) Visão Restrita = família compreende os cônjuges e sua prole (art. 70, parág. único do C.C.), estende-se essa conceituação para os casos de concubinato onde existirem filhos (art. 226, parág. 3º da CF/88), além das situações em que uma pessoa solteira adota uma criança ou da grávida que cria o filho sem a presença do pai (art. 226, parág. 4º da CF/88).

c) Visão Intermediária ou acepção lata = família compreende os ascendentes, descendentes e os colaterais até o 4º grau. Tal corrente possui forte influência do direito sucessório.

OBS.: Não é família a união de homossexuais!

Espécies de Famíliaa) Legítima : baseada no casamento (seguindo os rigores legais);b) Ilegítima ou Natural : Oriunda das relações extramatrimoniais;c) Adotiva : estabelecida pela adoção, que, juntamente com a guarda e a tutela,

configurará a família substituta. * A família tem personalidade jurídica?Resp.: Não, pois falta dispositivo legal prevendo tal característica, assim os direitos

ligados a família são defendidos pelo chefe de família ( que pode ser tanto o homem quanto a mulher, sendo que na discordância de opinião entre ambos prevalecerá a decisão do magistrado em benefício da família).

4. Princípios do DFPrincípio da “Ratio” do MatrimônioSegundo esse princípio o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a

afeição entre os cônjuges e a necessidade que perdure a completa comunhão de vida (art. 226, parág. 6º da CF/88).

Princípio da Igualdade Jurídica dos CônjugesEsse princípio estabelece que o homem e a mulher possuem deveres e direitos iguais

na condução da sociedade matrimonial, as decisões devem ser tomadas em comum acordo de ambos, desaparecendo a subordinação da esposa ao marido (Art. 226, parág. 5º da CF/88).

Princípio da Igualdade Jurídica de Todos os FilhosTodos os filhos, independentemente da forma de sua concepção possuem os mesmos

direitos, como por ex., proíbe que se revele no assentamento de nascimento a adoção, permite o reconhecimento de filhos fora do casamento ... (art. 227, parág. 6º da Cf/88).

2

5. Natureza Jurídica do DFO DF tem natureza de direito personalíssimo e privado, porém com normas cogentes.- D. Personalíssimo : o DF está intimamente ligado as pessoas, o único caráter

patrimonial do DF é quanto ao regime de bens. Desta forma ele é irrenunciável e inalienável, não admitindo condição ou termo ou exercício por meio de procurador.

- D. Privado : pois regula as relações entre particulares.- Normas cogentes : pois existe o imperante interesse do Estado em preservar a

família, “a célula da sociedade”.Um exemplo de normas cogentes é a própria separação, que somente poderá ser

consensual após 02 anos de celebrado o matrimônio, antes disto somente poderá ocorrer a separação litigiosa, onde é fundamental que se prove a culpa do outro cônjuge.

6. Importância do DFO DF influência diversos ramos do Direito, tais como, o Penal (adultério), Tributário

(isenção relativas ao cônjuge, filhos e dependentes), Administrativo (princípio da união dos cônjuges, que visa que casais trabalhem na mesma comarca), Obrigações (ação que o filho prejudicado move contra o outro que recebeu, por doação, todos os bens do pai), Sucessão ordem de vocação hereditária).....

DIREITO MATRIMONIAL 1. ConceitoÉ o ramo do DF que visa estudar o casamento e seus conseqüências.“Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo

material e espiritual de modo que haja uma integração físico - psíquica e a constituição de uma família legítima.”

“Casamento é o contrato de DF que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.”

OBS.: se um dos cônjuges não mantiver relações sexuais com seu par, o prejudicado pode exigir a separação, pois o sexo é um dos deveres ( ou “prazeres”) do matrimônio.

2. Princípios do DM (direito matrimonial)São eles: a) Livre união dos futuros cônjuges, b) monogamia e c) comunhão indivisa (por toda vida).

3. Natureza JurídicaExistem 03 teorias que visam explicar a NJ do DM, são elas: a) Teoria de Mero Contrato (concepção contratualista) O casamento é um mero contrato do direito comum. Essa teoria surgiu com o

objetivo de retirar do casamento o forte caráter religioso que ele possuía, mas hoje em dia já é superada, uma vez que o contrato de direito comum é desfeito pelo distrato, já o casamento não, pois possui normas cogentes (forte influ5encia do direito canônico).

b) Teoria da Instituição (concepção intitucionalista)

3

O casamento é uma instituição de direito civil, pois o Estado possui total interesse em suas relações, chegando até mesmo a regulamentá - las. O casamento é, portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem.

c) Teoria Mista (eclética) O casamento é um ato complexo, uma vez que se configura como contrato, tendo em

si a manifestação de vontade das partes (na formação) e o interesse do Estado através das normas cogentes (no conteúdo). Além disto é fundamental que este ato complexo seja celebrado conforme a lei e diante de uma autoridade estatal: o juiz de paz.

4. Finalidades do CasamentoAlgumas de suas finalidades são:a) Legalização da Família = a família legítima somente se concretiza pelo

casamento, portanto, embora a CF/88 conceda caráter de família ao concubinato, ela tb. facilita sua conversão para o casamento.

b) Legalização das Relações Sexuais entre os Cônjuges = as relações sexuais são deveres dos cônjuges, sendo que sua ausência pode gerar a anulação do casamento ou separação, justamente pelo caráter de intimidade e auxílio mútuo que o sexo acaba por gerar em um casal, aquele cônjuge que der causa a separação por infidelidade não poderá pedir alimentos ao outro.

c) Prestação de Auxílio Mútuo = tal finalidade está recalcada na máxima de que “a união faz a força”, ou seja, juntos dos casados poderão desfrutar as alegrias e enfrentas as dificuldades.

d) Proteção e Educação da Prole = relaciona-se intimamente com o pátrio poder. É importante destacar que a procriação não é fim do casamento, portanto sua negação não gera anulação ou separação.

5. Esponsais ou Promessas de CasamentoOs esponsais (popularmente denominado noivado) consistem em um compromisso

de casamento entre 02 pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conhecem melhor, que lapidem suas afinidades e gostos. O esponsal visa tornar o compromisso mais sério, está localizado temporalmente entre o namoro e o casamento.

Caso tal compromisso seja descumprido, não existe dispositivo legal específico prevendo algum tipo de punição para o agente. Porém convém lembrar que caso o parceiro prejudicado queira obter uma retaliação para o agente, poderá se utilizar do art. 159 do C. C. , precisando para tanto preencher os seguintes requisitos: (nunca gera responsabilidade penal)

a) que tal promessa tenha sido realizada de forma livre pelos noivos e não por outrem (inclusive seus pais);

b) que a quebra da tal promessa tenha sido feita pelo próprio nubentes e não por terceiros. Ex.: pai envia o filho para trabalhar na Alemanha ( o filho não descumpriu por vontade própria);

c) ausência de motivo justo para o rompimento;d) exista dano (deve provar), seja material ou moral, com a quebra do esponsal.OBS.: O noivo prejudicado pelo rompimento do pacto tem direito a todos os

presentes, fotos, cartas etc...

6. Casamento Civil e Religioso

4

Para o Ordenamento Jurídico Nacional, desde o Dec. n.º 181 de 24/01/1890 e cumulativamente com o C. Civil de 1916, o casamento que realmente possui validade perante toda a sociedade é o casamento civil, ou no máximo o casamento religioso com efeitos civis (instituído pela CF/34 e hoje regulamentado pela Lei 6015/73, arts. 71 à 75 e pela CF/88 em seu art. 226, parág. 2º), sendo que o casamento religioso, por si só, não possui nenhum conseqüência jurídica.

O casamento religioso com efeitos civis é aquele que passar pelo processo de habilitação, perante o procurador de Família.

7. Condições Necessárias a Validade, Existência e Regularidade do CasamentoAs condições necessárias são:a) Para a Validade do Casamento- condições de ordem moral e social (art. 183, I a VIII, XIII e XIV, C.C.),- condições naturais de aptidão física (puberdade, potência, sanidade) e intelectual

(grau de maturidade e consentimento íntegro).b) Para a Existência do Casamento- diversidade de sexos,- celebração na forma prevista em lei,- consentimento.c) Para a Regularidade do Casamento - celebração por autoridade competente,- observância de formalidades legais.

FORMALIDADES NECESSÁRIAS À CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

1. IntroduçãoÉ por meio do casamento solene que se constitui a família legítima, que é a célula da

sociedade, daí o enorme interesse do Estado em proteger e regular tal ato da vida civil.

2. Habilitação do CasamentoToda pessoa que deseja contrair matrimônio civil ou religioso com efeitos civis

precisa passar pelo processo de habilitação, é através deste que verifica-se toda a documentação exigida, além da existência ou não de impedimentos das partes para que possam casar. Durante a habilitação deverá haver proclames públicos, com o intuito de alertar toda a sociedade sobre o ato que se pretende praticar, e se qualquer pessoa tiver algo contra poderá se manifestar. Convém lembrar que o processo de habilitação é realizado no Cartório de Registro Civil.

3. Documentos Exigidos para a Habilitação do CasamentoEsses documentos estão relacionados no art. 180 do C.C., são eles:a) Certidão de idade ou prova equivalente: entende-se por certidão de idade a

Certidão de Nascimento no original ou no caso dos já divorciados a Certidão de Casamento. A lei fala ainda em “prova equivalente”, ou seja, a certidão de batismo, mas hoje tal prática é ultrapassada e não aceita, pois as possibilidades do registro de nascimento são inúmeras e muito facilitadas.

* É possível casar só com RG?Resp.: Não, salvo se este documento for usado como complemento. Ex.: apresentar

uma certidão de nascimento toda rasgada, quase inelegível, e anexar a ela o RG.

5

* É possível casar com certidão antiga?Resp.: Vale, pois exigir a nova certidão pode invalidar o casamento. Ex.: pedir ao

caboclo do Nordeste, que reside em SP, que vá a sua terra natal e retire nova certidão.

b) Declaração do seu estado civil, do domicílio e residência atual dos contraentes e de seus pais: a declaração do estado civil é importante para comprovar que os nubentes são solteiros, não praticando assim o crime de bigamia. A função de se declarar o domicílio deve-se aos editais de proclames, que devem se publicados na cidade natal do nubentes e na cidade onde ocorrerá o casamento.

É nesta declaração que deverá ser firmado o regime de bens. Caso esse seja o legal (comunhão parcial de bens) somente a declaração basta, mas se for qualquer outro, os contraentes deverão lavrar pacto antenupcial, que será registrado no Cartório de Registro e Notas.

c) Autorização do responsável legal: a idade nupcial é de 16 anos para a mulher e de 18 para o homem. Abaixo desta idade, somente poderá ocorrer o casamento se os nubentes tiverem o consentimento dos pais mais o suprimento judicial de idade.

Na situação em que os nubentes tiverem entre 18 à 21 anos o homem e a mulher entre 16 à 21, poderá se concretizar o matrimônio desde que haja a autorização paterna e materna (CF/88 iguala os direitos do homem e da mulher dentro da sociedade conjugal), porém se um dos pais estiver ausente, quem autoriza o casamento é o respectivo responsável legal, ou seja, quem possui a guarda ou tutela da pessoa.

Três situações interessantes: 1ª) Quando houver divergência entre os pais com relação a aprovação do matrimônio, o cônjuge que concorda deve, representando o filho, ingressar com uma ação de “Suprimento Judicial de Consentimento”, sendo que caso a ação seja procedente ocorrerá o casamento, do contrário não; 2ª) Quando os pais forem falecidos e destituídos do pátrio poder o consentimento deve ser proferido pelo responsável legal, ou seja, pelo tutor; 3ª) O prodígio não necessita de autorização para casar, uma vez que sua interdição (curatela) é parcial e não total, porém o matrimônio somente poderá se realizar quando o regime de bens adotado for o da comunhão parcial de bens, caso ele ocorra em outro regime, não será nulo, apenas se efetuará a conversão para o regime exigido por lei.

a) Declaração de 02 testemunhas: tais testemunhas devem conhecer o casal e afirmarem a inexistência de impedimentos ao matrimônio (prova relativa e precária).

b) Anulação do casamento anterior, certidão de óbito da cônjuge falecido ou registro da sentença do divórcio: todas são situações específicas e auto – explicativas, sendo que o registro da sentença de divórcio é apenas o registro que deve-se efetuar da referida sentença junto ao Cartório de Registro Civil.

4. Proclames e sua DispensaUma vez presentes todos os documentos e sem quaisquer dos impedimentos, o oficial

do Cartório publicará os proclames (procedimento realizado tanto na comarca onde ocorrerá o casamento, quanto na comarca natal dos nubentes). A publicação é feita na átrio do Cartório e em um jornal de boa circulação, estabelecendo um prazo de 15 dias, para que qualquer pessoa ciente de algo que possa impedir o casamento se manifeste.

Transcorrido o prazo legal, o oficial expedirá certidão declarando os nubentes aptos ao casamento nos próximos 03 meses, prazo de caducidade, por isso expirado tal período sem a concretização matrimonial, o casal deverá começar tudo de novo, desde o início.

6

Os proclames somente poderão ser dispensados quando houver motivo de urgência (art. 182, parág. único), nestes casos, como a lei não enumera ou ao menos cita tais casos, o interessado deverá fazer o pedido de urgência muito bem fundamentado e leva- lo à apreciação do juiz e do MP, ficando ao critério destas o deferimento ou não da requisição.

Ex.: enfermidade grave, viagem inevitável....

DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

1. DefiniçãoOs impedimentos constituem uma verdadeira barreira imposta pela lei à realização de

um casamento e que desprezada pelos nubentes provoca do Ordenamento Jurídico uma resposta em forma sanção, podendo ser mais ou menos gravosa (art. 183 do C.C.).

2. Distinção entre Ato Nulo e Ato AnulávelO ato nulo é aquele que, na linguagem popular, “já nasce morto”, isto é, eu vício é

tão feroz que provoca sua invalidade desde do momento em que surge, não gera nenhum tipo de efeito. Já o ato anulável é aquele que embora constituído por vício, pode continuar a vigorar no sistema jurídico desde que não prejudique terceiros e que os interessados assim queiram.

3. Distinção entre Impedimento e Incapacidade A incapacidade (é o gênero) é a falta de competência para declarar a vontade e esta

passar a ter valor no âmbito jurídico, ou seja, é a ausência da capacidade civil (assunto analisado na Parte Geral do C.C.). Ex.: o rapaz menor de 16 anos que quer casar ou então o louco que pretende contrair matrimônio...

O impedimento (é a espécie) é sempre refletido na figura do outro nubente e está expressamente previsto no art. 183 do C.C.. Ex.: casamento entre irmãos, casamento entre o assassino do marido com a esposa do assassinado...

3. Classificação dos Impedimentos Matrimoniais O critério utilizado para tal classificação é o da reação do Estado mediante o seu

descumprimento. Assim temos:a) Impedimentos Absolutamente Dirimentes ou Impedimentos Dirimentes Públicos

(art. 183, incisos I ao VIII do C.C.): nestes casos o que prevalece é o interesse da sociedade como um todo, portanto o interesse do Estado em punir que os descumprir é muito maior. A sanção para a desobediência é o ato ser considerado NULO.

b) Impedimentos Relativamente Dirimentes ou Impedimentos Dirimentes Privados (art. 183, incisos IX ao XII do C.C.): nestes casos o que está em jogo o interesse apenas das pessoas direta ou indiretamente ligadas ao casamento, isto é, do interesse particular, daí o interesse apenas relativo do Estado. A sanção para a desobediência é o ato poder ser ANULÁVEL.

c) Impedimentos Proibitivos ou Impeditivos ( art. 183, incisos XIII ao XVI do C.C.): nestes casos apenas o interesse dos nubentes é considerado, assim o interesse do Estado é muito pequeno. A sanção para a desobediência é o casamento transcorrer com certas penalidades.

7

OBS.: O art. 258 do C.C. (comunhão parcial dos bens) engloba os incisos XI e XII do art. 183 do mesmo diploma legal, pois nestes casos o casamento sempre ocorrerá com comunhão parcial de bens, uma vez que para se concretizar o matrimônio será necessário o suprimento judicial de idade.

Impedimentos Absolutamente Dirimentes

Os incisos de I à VIII do art. 183 são auto-explicativos, bastando, para a compreensão, sua leitura, porém algumas explicações se fazem necessárias. São elas:

I – Ascendentes com descendentes, seja com o parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil;

Parentesco Legítimo e Ilegítimo: o primeiro é aquele que deriva do casamento, como por ex., filho com relação aos pais devidamente casados, já o segundo é aquele originário fora do casamento, em uma relações onde exista causas impeditivas, como por ex., o filho da mulher adultera com seu amante.

Parentesco Natural e Civil: o natural é o parentesco que está fora do casamento, porém essa relação extra-matrimonial não possui impedimentos, como o caso do filho oriundo do concubinato, e o civil diz respeito as relações oriundas de obrigações e direitos constituídos legalmente e de forma artificialmente, como a adoção.

II – Os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo;Os parentes afins em linha reta é condição do sogro ou da sogra com o genro, sendo

que tal relação não se extingue com a dissolução matrimonial. Já nos casos de parentesco afim não em linha reta, como no caso do cunhado ou cunhada, terminado o casamento extingue-se tb. tal parentesco (neste último caso o casamento poderá acontecer).

III – O adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante;Ex.: A adota B. A não poderá vir a se casar com a esposa de B e nem B se casar com

a esposa de A.

IV – os irmãos, legítimos ou ilegítimos, germanos ou não, e os colaterais, legítimos ou ilegítimos, até o terceiro grau;

Irmãos Legítimos e Ilegítimos: os legítimos são todos os que decorrem de um mesmo casamento (“justas núpcias”), os ilegítimos são todos os que decorrem fora do casamento (o filho da adultera com seu amante) ou de casamentos diferentes (os pais de A se separam, sendo que o pai casa novamente e tem mais 02 filhos. O filho do primeiro e do segundo casamento serão ilegítimos).

Irmãos Germanos e Unilaterais: os germanos são aqueles que possuem o mesmo pai e a mesma mãe, enquanto que o unilaterais possuem apenas um dos pais em comum.

Colaterais legítimos e ilegítimos: os derivam do casamento e os segundo de fora deste. Colaterais são os parentes que não se encontram na linha reta ascendente ou descendente. Ex.: tia, tio ...

V- O adotado com o filho superveniente do pai ou mãe adotiva;Isso ocorre, pois após a vigência da CF/88, o adotado se equipara ao filho biológico

do casal, isto é, assume o papel de filho “de sangue”, sem qualquer tipo de distinção, mesmo em sua documentação. Prevalece a questão moral.

* Como a lei fala apenas em “filho superveniente”, pode-se dizer que o adotado tem o direito de casar com o filho anterior de seus pais adotivos?

8

Resp.: Sim, pois a lei, neste caso, é restrita e portanto não permite interpretação ampla, mesmo continuando a vigorar a questão moral.

VI – As pessoas já casadas;Visa-se evitar a bigamia, uma vez que o regime matrimonial brasileiro é a

monogamia.Convém ressaltar que o casamento legalmente constituído extingue apenas pela

morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O Instituto da Ausência (declarar uma pessoa morte após ela passar anos desaparecida – morte presumida) não pode ser alegado para finalizar um matrimonio. Nesta situação, para extinguir o casamento, o interessado deverá entrar com a Ação de Divórcio, onde ocorrerá a revelia, porém sem seus efeitos, uma vez que para suprir a falta do consorte o Estado nomeará um Curador Especial.

VII – O cônjuge adultero com seu co-réu, por tal condenado;É fundamental destacar que o casal supra citado deve ter contra si sentença penal

condenatória e que o adultério deve ser provado. OBS.: a prova do adultério é a prática de relação sexual, daí a dificuldade de se

provar tal crime.

VIII – O cônjuge sobrevivente com o condenado no crime de homicídio ou tentativa, contra seu consorte;

Neste caso não é necessário se provar a conivência da esposa (o) com a prática criminal, porque entende-se presente a presunção de conivência, uma vez que ao invés de ter repulsa do assassino do marido, a esposa tem lhe afeição ao ponto de desejar contrair matrimônio.

Impedimentos Relativamente Dirimentes

Os incisos de IX à XII do art. 183 são auto-explicativos, bastando, para a compreensão, sua leitura, porém algumas explicações se fazem necessárias. São elas:

IX – As pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;

Esse inciso diz respeito ao consentimento, que sempre deve estar livre de qualquer tipo de constrangimento ou incapacidade.

X – O raptor com a raptada, enquanto esta não se ache fora de seu poder e em lugar seguro ;

Esse impedimento prevalece mesmo que o rapto seja consensual.

XI – Os sujeitos ao pátrio poder, tutela ou curatela, enquanto não obtiverem, ou lhes for suprido o consentimento do pai, tutor ou curador;

A única dúvida que paira sobre este inciso é a seguinte: E se os pais discordem quanto ao consentimento?

Neste caso temos 02 entendimentos: 1º) Segundo o C.C. deve prevalecer a vontade do pai. 2º) Segundo a CF/88 o homem e a mulher possuem direitos e deveres iguais na criação da prole, então caso um não consinta, o outro consorte deve ingressar judicialmente (representando o filho) objetivando o suprimento da vontade do pai.

XII – As mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18 anos;

9

O casamento poderá ocorrer entre nubentes com idade inferior ao do inciso desde que consigam, via judicial, o suprimento de idade, sendo que o beneficiário deve sempre concordar com tal atitude.

Impedimentos Proibitivos ou Impeditivos

Os incisos de XIII à XVI do art. 183 são auto-explicativos, bastando, para a compreensão, sua leitura, porém algumas explicações se fazem necessárias. São elas:

VIII – O viúvo e a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

A sanção aplicada neste caso são duas: a) se a viúva(o) vier a se casar novamente perde o usufruto sobre os bens dos filhos, b) separação obrigatória dos bens.

XIV – A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 meses depois do começo de sua viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes de findo este prazo der luz a um filho;

A sanção utilizada aqui é a separação obrigatória de bens. A finalidade de tal dispositivo legal é evitar confusão com relação a paternidade de possível filho que a mulher pode estar carregando em seu ventre, assim é uma proibição que visa, logicamente, apenas a mulher.

Exceção: se a mulher (viúva ou de casamento desfeito) der a luz antes de 10 meses poderá casar-se normalmente antes do prazo legal estabelecido.

XV – O tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo permissão materna ou paterna manifestada em escrito autêntico ou em testamento;

O objetivo desta norma é evitar a confusão entre o patrimônio do curador/tutor (e demais parentes) com o respectivo nubente. Esse impedimento atinge até o momento da prestação de contas, após os nubentes estão livres para contrair matrimônio. Sanção: separação obrigatória de bens.

XVI – O juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior.

O escopo da norma supra citada é evitar a apropriação, por parte de juizes e/ou escrivães (e demais parentes), do patrimônio do propenso nubente, uma vez que aquelas pessoais possuem acesso a dados referentes aos bens destes em virtude de processo judicial. O MP não está incluído nesta lista, então, como a lei é restritiva, pode casar com as pessoas supra descritas. Sanção: separação obrigatória de bens.

OBS.: Cabe lembrar que essa lei é restritiva de direito, assim sendo só pode ser

aplicadas no que diz respeito a casamento e NUNCA em casos de concubinatos.

4. Oposição aos Impedimentos MatrimoniaisA oposição nada mais é do que a forma de que, antes da concretização do

casamento, levar ao conhecimento de autoridade competente motivos que impeçam a realização do matrimônio.

10

A oposição deve ser apresentada por escrito, identificando o oponente, demonstrar qual é o impedimento e anexas as provas cabíveis.

A legitimidade para propor a oposição pertence a:Nos casos do art. 183 do C.C. incisos I ao XII: Oficial do Cartório do Registro

Civil, Autoridade Celebrante, MP e qualquer pessoa.Nos casos do art. 183 do C.C. incisos XIII ao XVI: somente os parentes em linha

reta de um dos cônjuges, sejam consangüíneos ou afins, e os colaterais em segundo grau, consangüíneos ou afins.

O prazo para realizar a Oposição é o período que se estende até a data da celebração do casamento.

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

1. Cerimônia do CasamentoA lei reveste esta cerimônia com diversos formalismos, sendo indispensável a

publicidade, que deve ser a maior possível. Do Requerimento : Assim, após o processo de habilitação ter sido considerado

favorável ao matrimônio, os nubentes devem formular requerimento ao juiz de paz indicando suas preferencias com relação a data, hora e local, sendo que tal juiz possui discricionariedade para decidir.

Do Local : Em regra o casamento será realizado no Cartório de Registro Civil, na “sala de audiências” e com as portas abertas, porém se o juiz concordar poderá ser realizado em outro lugar. O juiz de paz apenas é obrigado a concretizar a cerimônia em lugar distinto do Cartório em casos em que um dos nubentes tiver enfermidade grave que o impossibilite de ir até o Cartório.

Das Testemunhas : São de no mínimo 02 (duas), podendo ser parentes ou não, salvo quando o casamento for realizado a noite ou então os nubentes forem analfabetos, necessitando, pois, de no mínimo 04 (quatro) testemunhas.

Da Manifestação de Vontade : As partes manifestam sua vontade que são sacramentadas pelo juiz dizendo palavras impostas pela lei e fazendo o registro no livro de casamentos. Se no momento de manifestar a vontade um dos cônjuges disser “não sei”, “não”, “estou com dúvida”, “me arrependi de dizer sim” ou qualquer coisa do gênero, o casamento será suspenso e adiado por 24 (vinte e quatro) hs.

2. Casamento por ProcuraçãoConforme prescreve o art. 201 do C.C., o casamento por procuração é possível,

porém apenas um dos nubentes poderá se fazer representar por procuração, face a formalidade matrimonial. Além disto, a procuração deverá conter “poderes especiais e específicos para o casamento” e o nome do outro contraente.

Ex.: este é o caso típico de casamento de pessoas presas ou que moram no exterior...

3. Casamento “Nuncupativo” ou “In Extremis”Esse tipo especial de casamento ocorre quando o matrimônio é celebrado deixando

de lado algumas de suas formalidades, até mesmo a ausência do juiz de paz é tolerada, diante de grave risco de vida que um dos nubentes tem. O que justifica a dispensa é a URGÊNCIA da celebração, devido ao alto risco de vida do um dos nubentes.

Casamento sem o Juiz de Paz : Nesta situação exige-se a presença de no mínimo 06 (seis) testemunhas que não sejam parentes dos contraentes. No prazo de 05 (cinco) dias, contados da data da celebração, essas testemunhas devem se dirigir a um juiz togado e declarar que presenciaram a realização do casamento, sendo que:

11

a) foram convidadas para tal cerimônia,b) havia risco de vida de um dos contraentesc) os contraentes estão em pleno estado de consciência ed) os contraentes manifestaram livremente sua vontade.O juiz, percebendo a veracidade das declarações, pode decidir reconhecendo o

casamento e determinar seu registro no livro de casamentos.O casamento “In Extremis” somente possui validade após seu registro no Cartório

de registro Civil, desta forma, depois de ser registrado, o casamento passa a existir legalmente e seus efeitos retroagem a data de sua celebração. ATENÇÃO: se os contraentes tiverem filhos preexistentes a cerimônia de casamento, os efeitos deste retroagem a data de nascimento da prole.

4. Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular O art. 7º, parág. 2º da Lei de Introdução ao C.C. permite que nubentes de mesma

nacionalidade, mas residentes em país estrangeiro, casam perante a autoridade diplomática ou consular (tais autoridades funcionariam como uma espécie de juizes de paz).

Esse casamento rege-se pelas regras do país onde ocorrer a celebração e será demonstrado pelas regras que regulam a matéria no país natal dos contraentes. Ex.: no Brasil o casamento se demonstra pela certidão de casamento.

Partindo desta premissa, entende-se que o casamento de brasileiros, realizados em país estrangeiro, para ter valor aqui, deve ser registrado no Cartório da cidade de origem de ambos os nubentes, caso haja ignorância quanto a residente natal, far-se-á o registro no 1º Cartório de registro Civil da Capital Federal.

5. Casamento Religioso de Efeitos CivisO art. 226, parág. 2º da CF/88 cominado com a lie n.º 1.110/50 inseriu em nosso

ordenamento jurídico o casamento religioso com efeitos civis, devendo para tanto os nubentes realizarem o processo de habilitação, antes ou depois da cerimônia religiosa, e apresentarem este mais a prova do ato religioso ao Oficial de registro e então registrar o casamento.

DAS PROVAS DO CASAMENTO

1. Certidão de RegistroTodo casamento terá lavrada seu assento no livro de registro, portanto, a melhor

prova do casamento é a certidão de tal assento, ou seja, a certidão de casamento. Mas em casos excepcionais, onde a certidão foi destruída ou desapareceu por força maior ou caso fortuito, a lei permite que, mediante justificativa, se prove o casamento por meio de outras provas.

Neste situação o interessado deve primeiro justificar a destruição da certidão, para só depois tentar provar, por outros meios, a existência do casamento.

Ex.: O Cartório de Cândido Mota pega fora e tudo é destruído. O interessado em provar o casamento deve justificar o motivo pelo qual a certidão se destruiu (incêndio), para só depois provas o casamento ( testemunhas...).

2. Casamento Celebrado no ExteriorO casamento fora do Brasil prova-se de acordo com a lei do país onde se celebrou

(C.C., art. 204), porém se ocorrer perante agente de consulado prova-se com a certidão do assento no registro do consulado.

12

3. Casamento Cuja Celebração se Evidenciou em Processo JudicialO art. 205 C.C. prevê que quando a prova do casamento resultar de processo

judicial, a inscrição da sentença no livro de registro civil terá efeitos retroativos, tanto no que tange aos cônjuges quanto aos filhos, assim o casamento passa a valer não da data do registro mas sim da data proclamada no julgado.

4. Posse do Estado de Casados (art. 203 e 206 do C.C.)O estado de casado nada mais é do que a situação ostensiva de duas pessoas de sexo

diferentes que vivem como marido e mulher, no propósito de figurarem como tal aos olhos de outrem.

Situações legais:a) Prova do casamento de pessoas falecidas : proíbe a lei que se conteste, em

benefício da prole em comum (significa que somente os filhos poderão utilizar-se deste meio de prova), o casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casadas, salvo se provar que um dos cônjuges já era casado. Cabe ressaltar que a situação se iguala para cônjuges que por moléstia mental não podem declarar o local de registro matrimonial.

b) Na dúvida entre provas a favor e contra o casamento : sempre que existir um litígio e as provas quanto a existência ou não do casamento gerarem dúvida o juiz poderá decidir a questão pela prova do estado de casados (“indubio pro casamento” – esse termo não existe, vale apenas para lembrar desta situação).

c) Como elemento saneador de eventuais defeitos de forma : a posse do estado de casados pode sanear defeitos de forma não relevantes do matrimônio.

DO CASAMENTO NULO E ANULÁVEL(art. 207 à 224 do C.C.)

1. Distinção

Pequena Introdução:Antes da Lei do Divórcio (1.977), haviam apenas 02 (duas) formas de se extinguir o

casamento, uma era pela morte de um dos cônjuges e a outra era pela anulação do casamento, alcança por meio da ação de anulação ou anulatória. Hoje, além destas duas forma, temos o Divórcio, que é o meio mais fácil e rápido de se extinguir o matrimônio.

CASAMENTO NULOa) violação dos impedimentos absolutamente dirimentes;b) não gera efeitos (salvo no caso de casamento putativo, onde os efeitos são

válidos para os cônjuges de boa-fé);c) qualquer pessoa pode opor impedimentos e também propor a nulidade

juntamente com o MP ( o MP perde a sua legitimidade se um dos cônjuges vier a falecer, uma vez que com a morte o casamento se extingui. Obs.: porém as outras pessoas interessadas não perdem a legitimidade);

d) não convalece (salvo o casamento perante autoridade incompetente, sendo que após dois anos de sua celebração ninguém argüiu tal impedimento).

CASAMENTO ANULÁVELa) violação dos impedimentos relativamente dirimentes;b) gera efeitos;

13

c) qualquer pessoas pode opor impedimentos, mas apenas qualquer pessoa pode argüir sua anulação, sem a presença do MP (isso ocorre pois o interesse em jogo é o privado, e o MP nada mais é do que um “representante” dos interesses do Estado);

d) Convalece, desde que transcorrido determinado lapso temporal.

- Casamento InexistenteÉ aquele celebrado sem os elementos necessário para a sua existência (ver item 7 do

tópico “Direito Matrimonial”). É o casamento que não reúne os elementos de fato que sua natureza ou seu objeto pressupõe, e sem os quais é impossível conceber sua própria existência.

Existem duas correntes com relação a esse casamento (distinção segundo Silvio Rodrigues):

Teoria a FavorOs defensores desta teoria alegam que para o casamento ser nulo ou anulável é

indispensável que ele viole algum dos dispositivos legais do C.C. (art. 183 e seus incisos), quando isso não ocorre, o casamento não pode ser nulo nem anulável. Destarte, algumas vezes, o casamento viola requisitos que mesmo não previstos em lei, invalidam sua celebração, tornando-o inexistente.

Ex.: casamento de homossexuais(a família só é constituída por pessoas de sexo diferente), casamento sem celebração (o casamento precisa de formalismo, principalmente publicidade)....

Teoria Contra Os defensores desta teoria arguem que a teoria supra é invalida e, portanto, que o

casamento inexistente é mera ficção, não devendo ser levado a sério. Para sustentar essa posição, seus mentores esclarecem que todos os casamento “ditos inexistentes” não são registrados e, então, são um NADA JURÍDICO. Caso eles venham a ser registrados, por lapso do oficial de registro, o casamento não será nulo, mas sim o seu registro, continuando a serem um nada jurídico.

- Casos de Nulidade Os casos de nulidade são todos os previstos como impedimentos dirimentes

absolutos (art. 183, incisos I à VIII, C.C.), que não se convalidam, e mais a situação do art. 208 do C.C., que se convalida.

O art. 208 do C.C. estabelece que o casamento contraído perante autoridade incompetente, se não for argüido tal impedimento em dois anos, se convalida.

O art. 215 C.C. prescreve que por defeito de idade (contraentes menores do que a idade necessária para se casar – Mulher: 16 anos e Homem: 18 anos) o casamento não será anulável se resultar gravidez.

6. Casos de AnulaçãoOs casos de anulação são todos os previsto como impedimentos dirimentes relativos

(art. 183, incisos IX à XII do C.C.) e mais a situação do art. 218 cumulado com o art. 219, I à IV do C.C., que não são impedimentos e sim razões para que seja decretada a anulação. Em todos esses casos pode haver convalidação.

O art. 218 C.C. prevê que será anulável o casamento se houver, por parte de um nubente, erro essencial quanto a pessoa do outro nubente. Já o art. 219 C.C. explica quais são os erros essenciais que trata o art. Anterior.

Art. 219: os incisos são auto-explicativos, mas cabem algumas observações:

14

I – (é erro essencial a pessoa do outro cônjuge...) o que diz respeito a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;

Este primeiro inciso apenas estabelece os tr6es requisitos que devem estar presentes em todos os outros incisos deste artigo, ou seja:

a) o fato que ocasionará o erro deve existir antes do casamento,b) o outro cônjuge só pode vir a descobrir tal fato depois do casamento,c) o conhecimento do erro deve tornar a vida em comum insuportável.II – a ignorância de crime inafiançável, anterior ao casamento e definitivamente julgado por sentença condenatória;Os crimes inafiançáveis mais comuns são todos aqueles em que a pena mínima seja

maior que 02 anos, terrorismo, tortura, crimes hediondos ... O cônjuge deve Ter sentença penal condenatória definitiva e com trânsito em julgado.

III – a ignorância, anterior do casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

Quando a lei fala em deficiência física se refere a deficiência “coeundi” ou instrumental, isto é, o homem deve ser broxa e a mulher deve Ter os órgãos sexuais atrofiados (ambos os casos geram impedimento de procriação.)

Já com relação as moléstias, elas podem ser tanto transmissíveis por contágio (AIDS, sífilis...) como por herança – DNA (câncer, defeitos congênitos...)

IV – defloramento da mulher, ignorado pelo marido. Atenção: O prazo para alegar estas situações de erro quanto a pessoa do outro

cônjuge é de 02 (dois) anos, após esse lapso temporal o casamento só poderá ser extinto pelo divórcio ou morte do cônjuge. Tal prazo é alterado para 10 dias no caso do inciso IV, devido a rapidez de cicatrização do hímen feminino.

7. Ação Anulatória É a ação que visa a nulidade ou a anulação do casamento, segue o rito ordinário.

Ela possui a figura do Curador de Casamento, cuja função é zelar pelo vínculo matrimonial, é distinto do MP, que aliás também se faz presente (“custos legis”).

Como tal ação tem por escopo a anulação ou a nulidade do matrimônio, ela apenas pode ser proposta nos casos onde incidirem os impedimentos absolutamente dirimentes + art. 208 C.C. (onde o casamento será nulo) e nos casos nos casos onde incidirem os impedimentos relativamente dirimentes + art. 218 cuminado com o art. 219 do C.C. (onde o casamento será anulável).

Prazo para porpor a ação anulatória:- Nos casos dos impedimentos absolutamente dirimentes = a qualquer momento.

OBS.: No caso do art. 208 C.C. = 02 anos.b) b1) Nos casos dos impedimentos relativamente dirimentes = incisos:

- IX e X : 02 anos- XI = 03 meses- XII = 06 meses

b2) NO caso do art. 219: em todos os incisos = 02 anos, salvo no caso do inciso IV, quando o prazo é de 10 dias contados do início do casamento, pois é o lapso temporal que a vagina leva para se cicatrizar.

Fim do 1º Bimestre

15

DO CASAMENTO PUTATIVO(Art. 221 do C.C.)

1. Conceito“Trata-se de casamento putativo quando, em atenção à boa – fé de um ou de ambos

os consortes, o matrimônio nulo ou anulável produz efeitos civis válidos em relação aos cônjuges e à prole em comum.” (Maria H. Diniz)

Portanto, para e somente para os cônjuges que estiverem de boa – fé e para prole que tal casamento será tido como válido. Ele é uma ficção jurídica.

OBS.: a) cônjuge de boa – fé: é aquele que não tinha consciência do erro matrimonial

- prole em comum: filhos oriundos deste casamento, que evidentemente nada contribuíram para o erro matrimonial. ATENÇÃO: os filhos são beneficiados mesmo que nenhum dos cônjuges estejam de boa – fé.

2. Momento em que se reclama a boa – féA boa – fé deve existir no momento da celebração matrimonial, assim não é exigido

do cônjuge que no transcurso do casamento venha a descobrir impedimento dirimente que proponha a declaração de nulidade.

“Certo que a má – fé posterior não afeta os efeitos civis que o art. 221 do C.C. declara.”

RT 199/136

3. Erro de Direito e de FatoA) Erro de Fato : diz respeito a situação fática.B) Erro de Direito : diz respeito ao desconhecimento dos limites impostos

legalmente. Este argumento apenas poderá ser alegado pelas pessoas consideradas “leigas”, pois do contrário violar-se-ia o art. 3º da Lei de Introdução ao C.C. (ninguém pode alegar o desconhecimento da lei em benefício próprio)

Para que o casamento putativo gere seus efeitos qualquer um destes tipos de erros podem ser alegados, porém, para Sílvio Rodrigues, no erro de fato deve-se presumir a boa- fé dos cônjuges, enquanto no erro de direito compete aos cônjuges provar a boa – fé.

4. Efeitos da PutatividadeOs efeitos gerados por esse tipo de casamento ao cônjuge de boa – fé são todos

aqueles inerente a qualquer casamento válido: regime de bens é reconhecido, alimentos, sucessão, reconhecimento dos filhos....

- Se ambos os cônjuges estiverem de má – fé, qual o único efeito que esse casamento gera?

Resp.: Além do efeito para os filhos comuns, a única conseqüência para os cônjuges é a de que a mulher não poderá casar-se durante os 10 meses seguinte, salvo se neste período tiver um filho(a).

OBS.: Declarado putativo o casamento, seus efeitos civis produzidos até o dia da sentença anulatória permanecerão, sendo que a eficácia desta sentença é ex nunc , não afetando, contudo, os direitos já adquiridos.

16

DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO(Art. 229/255 do C.C.)

Aspectos Gerais

1. Da Criação da Família LegítimaA família legítima apenas se concretiza pelo casamento legal, aliás, pelo casamento

legal inclusive os filhos concebidos antes do matrimônio são legitimados.

2. Vigência e Irrevogabilidade do Regime de BensSão permitidos no Brasil os seguintes regimes de bens: comunhão universal de

bens, comunhão parcial de bens, separação de bens e regime dotal de bens. Nossa legislação adotou como regra o regime da comunhão parcial de bens, isso significa que ele não necessita de formalismos ou manifestação de vontade, .assim, se os nubentes nada declararem quanto a seus bens o regime será o da comunhão parcial. Caso os nubentes desejem outro regime de bens, devem seguir os formalismos legais, declarando sua vontade por meio do pacto antenupcial, devendo ser registrado.

Feita a escolha do regime de bens ele se torna irrevogável, visando proteger o cônjuge contra atitudes desonrosas de seu parceiro.

Ex.: Tonhão, por Ter comprado quase todos os livros jurídicos da livraria na esquina da Fundação, possui enormes dívidas e portanto resolve casar-se com Greice, que tem um considerável patrimônio. Após o matrimônio, Tonhão convence Greice (menina ingênua oriunda de Marília) a alterar o regime de bens para o da comunhão universal, o que acaba ocorrendo. Então Tonhão se separa de Greice, pega sua parte na partilha e quita suas dívidas.

3. Deveres Recíprocos dos Cônjuges Hoje, devido a CF/88 que igualou os direitos e deveres dos homens e das mulheres,

todos os deveres são recíprocos. São eles:a) Fidelidade: uma vez que o casamento no Brasil é monogâmico, então, se não

agisse desta forma, o Estado estaria incentivando o adultério.b) Vida Comum no Domicílio do Casal: os cônjuges devem compartilhar do

mesmo cotidiano.c) Auxílio Mútuo: que deve ser tanto material quanto moral.d) Sustento, guarda e educação da prole: os dois cônjuges são responsáveis.

- Conseqüência da Anulação do Casamento por Culpa de um dos Cônjuges Neste caso aplica-se tudo o que já foi visto sobre os efeitos do casamento putativo.

Aspectos EspecíficosDos Direitos e Deveres dos Cônjuges

Como sabemos, os cônjuges são o homem e a mulher casados, sendo que antes da promulgação da Código Civil, a mulher era tratada como mera coisa, tendo o homem total autoridade sobre ela; após a vigência do diploma civil, que concedeu alguns direitos, ainda que muito restritos, à mulher, ela passou a ser tratada como um incapaz. Apenas com a elaboração do estatuto da mulher casada (Lei n.º 4.121/62), importante conquista feminina, é que a mulher passou a ser equiparada com o marido na sociedade conjugal, sendo titular de direito e deveres, embora ainda existisse vestígios de discriminação. Para colocar um

17

ponto final em toda essa situação e garantir a igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres a CF/88 estabeleceu que:

“Art. 226, parág. 5º: Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Assim, todos os direitos e deveres a seguir expostos são de total responsabilidade tanto do marido quanto da mulher. Cabe ressaltar que a doutrina enumera diversos direitos e deveres dos cônjuges, porém para fins didáticos destacaremos os mais relevantes:

- Chefia da Sociedade Conjugal : exercida por ambos cônjuges, havendo divergência a questão deve ler encaminhada ao Poder Judiciário, afim de soluciona-la;

- Representação Legal da Família : ambos cônjuges possuem poderes para tanto, porém se houver anuência entre eles, apenas um poderá exercer essa função;

- Administração dos Bens do Casal : os bens do casal são administrados por ambos, sendo que os bens particulares (aqueles que pertencem apenas a um dos cônjuges) serão administrado por seu titular somente, porém os cônjuges poderão estipular que um deles apenas realize a administração, basta firma pacto antenupcial, regime da comunhão universal de bens ou ainda fazer uma mera autorização;

- Fixar o Domicílio do Casal : cabe aos dois cônjuges, caso haja discordância a questão deve ser levado ao Judiciário, caso contrário, se um sair do lar e for morar em outra localidade poderá se caracterizar abandono de lar.

- Dever de Prover a Mantença da Família : incumbe `a ambos, porém as contribuições deverão ser proporcionais a seus rendimentos;

- Restrições à Liberdade de Ação do Homem e da Mulher Casados : alguns atos não podem ser praticados sem a prévia autorização do outro cônjuge, como por exemplo, os casos dos art. 235 e 242 do C. Civil, essa autorização chama-se cláusula uxória;

- Suprimento da Cláusula Uxória (antiga “autorização marital”) : tal suprimento, segundo Sílvio Rodrigues, “é o ato da autoridade judicial que reconhece ser injustificável a recusa do cônjuge em consentir em negócio pleiteado por seu consorte, ou que reconhece a impossibilidade de alcançar o consentimento do referido cônjuge, e que, portanto, determina a dispensa de tal concordância, a fim de que o negócio seja levado a cabo através da manifestação de vontade do requerente.” Desta forma, o juiz deve consentir o suprimento desta cláusula sempre que sua denegação for injusta, infundada e também nos casos em que por algum motivo grave, como por ex. uma doença, o ouro cônjuge não concede a cláusula uxória;

h) Cláusula Uxória Presumida: a autorização para contrair dívidas ou prestar aval sem a anuência do outro será sempre presumida quando essa atitude for necessária para a mantença da família (art. 247 C.C.);

- Divisão das tarefas do Lar : obrigação dos dois;- Direito ao Patronímico do Marido : o nome de família do cônjuge pode ou não ser

adotado pelo outro cônjuge; - Exclusão da Meação de Cada Cônjuge da Responsabilidade pela Dívida

Contraída pelo Outro: Isso ocorre quando um cônjuge contrai aval ou dívidas e não paga, neste caso o credor terá o direito de visar os bens daquele cônjuge, sendo que os que forem comuns a meação ou particulares do outro cônjuge não

18

podem fazer parte da penhora (instrumento próprio para o cônjuge prejudicado proteger seus bens: embargos de terceiros). Exceção: se a dívida contraída beneficiou todo o casal, a universalidade de seus bens responderam pelo inadimplemento, sendo que a prova da extensão do benefício cabe ao autor, embora existe jurisprudência dizendo que tal prova cabe apenas ao embargante.

DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES(Art. 164 à 171 do C.C.)

- Conceito e Noções Gerais“O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e

interesses econômicos resultantes do casamento” – Maria H. Diniz.“Regime de bens é o estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cônjuges

durante o casamento.” – Silvio Rodrigues. A legislação nacional prevê quatro regimes de bens distintos: o da comunhão

universal, o da comunhão parcial, o da separação total e o dotal. O Estado concede liberdade para o casal optar por um destes regimes, devendo para tanto seguir dois caminhos:

a) criar um pacto antenupcial, ou seja, firmar um contrato solene antes do casamento por meio do qual as partes dispõe sobre o regime de bens que vigorará entre elas durante o matrimônio, sendo que para Ter validade é fundamental que ele seja feito durante o processo de habilitação para o casamento e que seja registrado em cartório (Cartório de Notas) para possuir natureza de escritura pública, pois se for firmado como instrumento particular não possui nenhum valor (art. 256, parág. único e art.134, I do C.C.);

OBS.: quando os nubentes optarem pelo pacto antenupcial a lei faculta-lhes estipularem o que lhes aprouver quanto ao bens, de modo que podem optar por um dos regimes do C.C., ou combinar regras de uns com de outros (ex.: determinarem que certos bens não serão comunicados mesmo o regime sendo o de comunhão universal) ou ainda criarem um regime peculiar, desde que não descambem para a ilicitude.

b) caso o casal não faça o pacto antenupcial, isto é, na sua omissão com relação ao regime de bens a ser adotado, considerará como válido o regime da comunhão parcial de bens, por isso também denominado regime legal.

ATENÇÃO: quando o casal desrespeitar qualquer um dos impedimentos proibitivos a lei obriga que eles se casem sob o regime da separação obrigatória de bens. Alguns doutrinadores, como Silvio Rodrigues, também denominam essa hipótese como regime legal. Uma vez escolhido o regime de bens e realizado o casamento, a forma escolhida se torna imutável.

- Pergunta: Quanto um casal divorcia-se e volta a casar-se novamente, poderá haver troca do antigo regime escolhido?

Resp.: Duas correntes: a) Sim, pois o divórcio extingue o casamento e com o novo matrimônio ocorre uma nova situação, necessitando de nova estipulação; b) Não, pois se assim fosse o divórcio seria o caminho para a fraude, para poder trocar de regime de bens. A melhor hipótese é a primeira, até porque se houver fraude a parte prejudicada poderá pedir a desconsideração do novo regime e voltar ao antigo.

- Espécies de Regimes de Bens -

REGIME DA SEPARAÇÃO TOTAL DE BENS

Esse regime consiste em que todos os bens quanto as dívidas, tanto aqueles(as) adquiridos(as) antes do matrimônio bem como aqueles(as) advindos(as) após, não se

19

comunicam, cada cônjuge possui seus bens e dívidas isoladamente. Do ponto de vista patrimonial é como se ambos fossem “solteiros”.

Esse regime pode ocorrer de duas formas:Regime da Separação Obrigatória de BensOcorre nos casos de imposição legal, devido a violação de qualquer um dos

impedimentos proibitivos (art. 258, parág. único, I ao IV do C.C.). Aqui também vigora a idéia da irreversibilidade da escolha do regime de bens, porém a jurisprudência mais moderna, fundamentada na súmula 377 STF, vem admitindo que cessada a situação que gerou a violação dos impedimentos proibitivos (ex.: menoridade civil) o patrimônio, desde que conquistado com o esforço de ambos, irá se comunicar, até porque se o patrimônio for conseguido pelo esforço de ambos e apenas um se beneficiar disto, estaremos diante de um caso de enriquecimento ilícito.

Regime da Separação Convencional de BensOcorre nos casos em que há livre declaração de vontade dos nubentes (pacto

antenupcial). IMPORTANTE: em qualquer regime, desde que o pacto antenupcial nada preveja,

os bens adquiridos na constância do casamento (= aqüestos) se comunicam (art.259 do C.C.). Aliás o mais recente entendimento jurisprudencial é no sentido de que, mesmo o pacto prevendo a separação dos bens adquiridos na constância do casamento, se estes forem conseguidos pelo esforço comum devem se comunicar.

REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENSÉ aquele em que, basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges

possuem ao se casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como a doação e a sucessão. Cabe ressaltar que este é o regime legal.

Os art. 269 à 270 do C.C. enumera os bens que não podem serem comunicados neste regime (importante verifica-los no C.C.), já o art. 271 prevê aqueles que podem ser comunicados (também se faz necessário a leitura do C.C.), como por exemplo a situação da construção para uso de moradia, onde o terreno não se comunica, mas a casa sim. Temos ainda o art. 273 que em suma estabelece que são presumidos como adquiridos na constância do casamento todos os que guarnecem a residência, salvo prova documental ao contrário.

REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL“O regime da comunhão universal é aquele pelo qual todos os bens presentes ou

futuros, adquiridos antes ou depois do matrimônio, tornam-se comuns, constituindo uma só massa.” - Maria H. Diniz.

Aqui não podemos mais falar em patrimônio da mulher e patrimônio do marido, pois eles são fundidos, existindo um verdadeiro condomínio entre ambos (cada um é dona da parte ideal correspondente a 50% do patrimônio do casal). Esse patrimônio é indivisível, somente se tornando divisível no ato da extinção matrimonial.

Todos os bens serão comunicados, salvo as excessões previstas no art. 263 do C.C.:I – Pensão: é que deve ser pago periodicamente em virtude de lei, decisão judicial,

ou ato jurídico, visando assegurar a subsistência de alguém; Meio – Soldo: é a metade do soldo, o soldo é aposentadoria do militar; Montepio: é a pensão devida aos herdeiros do servidor falecido; Tença: é a pensão alimentícia, quer paga pelo Estado ou par outra pessoa qualquer (seja jurídica ou física). Não se comunicam pois possuem caráter personalíssimo, assim os frutos advindos das itens acima se comunicam (ex.: carro comprado com o meio – soldo);

II – Doações específicas, ou seja, com cláusulas de incomunicabilidade, bem como os bens subrogados em seu lugar, assim se Flavião recebeu por doação específica uma casa

20

de R$ 500.000,00, ele poderá vende-la e com o dinheiro comprar um chiqueiro de porcos (que menino esperto não!?!?!?!) porém sua nova propriedade (adquirida com o dinheiro daquela casa doada que foi vendida) também não se comunicará;

III – Fideicomisso: é a herança sucessiva. Não se comunica, pois o bem esta com a pessoa em caráter provisório, podendo ser transferido para o próximo sucessor, dependendo de uma condição ou termo;

IV e V – Dote: seja o constituído por um cônjuge em favor do filho comum, ou aquele constituído em favor de filho de outro leito;

VI – Obrigações decorrentes de atos ilícitos: pois as penas possuem caráter personalíssimo (art. 1.518 e 1.532 do C.C.);

VII – Dívidas anteriores ao casamento, salvo aqueles que beneficiarem ambos os cônjuges ou então aqueles derivadas com os gastos do matrimônio;

VIII – Doações antenupciais com cláusula de incomunicabilidade; IX – Objetos de uso pessoal e instrumentos de trabalho, cabe ressaltar que os livros

de um advogado não se comunicam, porém os livros de uma livraria sim;X – Fiança prestado por um cônjuge sem a autorização do outro (surte nenhum

efeito);XI – Bens de herança necessária com cláusula de incomunicabilidade;XII – Bens reservados (art. 246, parág. único);XIII – Bens frutos do trabalho da mulher se comunicam sem nenhum problema

devido a igualdade entre homens e mulheres, antigamente eles não se comunicavam (Há, Há, Há!!! Aqui elas se deram mal! Querem direitos iguais: vai fazer tiro de guerra!!!).

REGIME DOTALEsse regime praticamente não existe mais em nosso país. O regime dotal consiste no patrimônio da mulher constituído seja por ela mesma, ou

então por seus pais ou por terceiros, sendo administrado pelo marido para a manutenção da sociedade conjugal. Se cria e extingue em face do casamento.

Extinto o casamento extingue-se também o dote, com essa extinção o dote volta a integralisar os bens dos pais ou de terceiros, caso ele tenha sido doado a favor do casamento, mas se ele foi constituído pela mulher ou doado pelos seus pais ou terceiros em favor da esposa, esse patrimônio fica com a mulher.

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO(Lei n.º 6.515/77 – Lei do Divórcio)

1. ConceitoSeparação Judicial: (sinônimo de desquite) é a causa da dissolução da sociedade

conjugal, não rompendo o vínculo matrimonial de maneira que nenhum dos consortes poderá convocar novas núpcias. Existindo a separação judicial consensual e a separação judicial litigiosa.

Divórcio: é a dissolução de um casamento válido, ou seja, extinção do vínculo matrimonial, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a convocar novas núpcias. As únicas duas formas de extinção do casamento válido são o divórcio e a morte de um dos cônjuges.

- Remédio e SançãoRemédio: a separação judicial consensual e o divórcio (seja o advindo 1 ano após a

separação judicial ou o divórcio direto – 2 anos de separação de fato), são considerados

21

remédios, pois surgem com a finalidade de solucionar brandamente uma situação controversa e tumultuada que já não possui condições de sobrevivência.

Sanção: não existe divórcio sanção no Brasil, apenas é considerada como sanção a separação judicial litigiosa, uma vez que ao violar um dos deveres do casamento, é imputada a parte culpada uma sanção, isto é, a separação judicial litigiosa.

- Separação Judicial Consensual É aquela que se processa pelo mútuo consentimento dos cônjuges, que de comum

acordo decidem pôr um termo no casamento e convencionam as cláusulas e convenções em que o fazem.

Neste tipo de separação não é necessário apresentar os motivos que levaram a separação e portanto, não se discute espécie nenhuma de culpa, justamente por isso descreve Silvio Rodrigues “a grande vantagem deste tipo de desquite é a de ocultar a causa da separação. A sociedade conjugal se dissolve discretamente , não ficando a constar no processo o motivo da separação.”

- REQUISITO: o casamento precisa Ter no mínimo dois anos, pois a lei entende que este período serve de adaptação para a vida em comum.

- PROCEDIMENTO: art. 34 da Lei do Divórcio prevê que o procedimento de tal ação seguirá os mandamentos dos arts. 1.120 à 1.124 do CPC, portanto o rito a ser seguido é o sumário, enquanto que na separação litigiosa e no divórcio o rito sempre deverá ser o ordinário.

Podemos ainda observar que: a petição inicial deverá ser assinada conjuntamente pelo casal, com o objetivo de demonstrar o acordo, se um deles não puder escrever um terceiro assinará por este ( na prática exige-se a assinatura do terceiro + impressão digital), sendo que as assinaturas, salvo a do advogado, deverão ser realizadas em frente ao juiz, caso forem feitas antes, deverão Ter firma reconhecida. A exordial deverá ser munida de: a) descrição dos bens do casal e a respectiva partilha (caso haja omissão o feito poderá prosseguir e a partilha ocorrerá na ação de divórcio ou na ação de partilha); b) estipular a guarda dos filhos (indispensável) e as visitas, sendo que nada impede que as partes cumpram cronograma de visitas diferente do homologado pelo juiz, desde que aos pais concordem com isso; c) o valor da pensão alimentícia (indispensável) e sua correção, o que depende da necessidade do filho e das possibilidades do pai, lembrando que o desemprego não é desculpa para deixar de pagar a pensão; d) estipular a pensão de um cônjuge para o outro, caso este não tenha condições de se manter, esse direito extingui-se quando esse c6onjuge vier a casar ou se “juntar” com outra pessoa.

Apresentada a petição inicial, o juiz deve ouvir as partes, verificar a livre manifestação da vontade e TEM A OBRIGAÇÃO de tentar a reconciliação do casal. Infrutífera a tentativa de reconciliação, o juiz deve operar a separação, reduzir a termo e homologar. Caso o juiz perceba dúvida das partes com relação ao ato de separação, ele PODE (opcional) adiar em 15 dias (ou até em 30 dias) a audiência.

A sentença homologatória deve ser averbada no Cartório de Registro Civil e no Cartório de Registro de Imóveis (se dentre os bens houver algum imóvel).

OBS.: a guarda dos filhos e a pensão, seja destinada à prole ou ao cônjuge, podem ser modificadas por meio da Ação Revisional, pois não fazem coisa julgada.

4. Separação Judicial Litigiosa - É a separação onde não existe consenso mútuo, pois uma das partes ocasionou lesão ao casamento, sendo neste caso necessário

22

apresentar no processo o motivo que acarretou a separação e deve-se também provar a culpa do outro cônjuge. Cabe reconvenção.

Os motivos que podem fundamentar a separação litigiosa são:a) conduta desonrosa de um dos cônjuges (ação ou omissão que atinja terceiros);b) conduta que importe em grave violação dos deveres do casamento (ação ou

omissão que atinja o outro cônjuge);IMPORTANTE: toda a vez que um dos argumentos acima for utilizado, deve-se

provar que devido a esses motivos a vida em comum tornou-se insuportável.c) quando o cônjuge provar que ele e sua parceira não vivem em comum por mais

de um ano ininterruptamente, gerando impossibilidade de reconstituição;d) quando o outro cônjuge possua doença grave que torne impossível a vida em

comum, desde que após uma duração de 05 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida como incurável (não há violação do dever de mútua assistência, pois é uma exceção imposta pela própria lei, além do que o cônjuge não pode ser obrigado a passar o resto de sua vida junto a um doente)

IMPORTANTE: no item c e d para o cônjuge que não pediu a separação restará os bens remanescentes que levou para o casamento e se o regime for o da comunhão universal, terá direito a meação dos bens adquiridos na constância do casamento (essa determinação é uma espécie de sanção para o cônjuge que dá início a separação). Além disto, no caso do item c a separação poderá ser negada se causar agravamento nas condições pessoais do outro cônjuge e no item d a separação poderá ser negada se vier a agravar as condições de saúde do outro cônjuge, ou ainda em ambos os casos, se determinar condições de extremo prejuízo moral para os filhos.

O art. 36 da Lei do Divórcio estabelece que a contestação da ação de separação judicial litigiosa somente poderá ser fundamentada na ausência dos itens a e no descumprimento do item b.

Em qualquer situação poderá ocorrer a reconciliação para que voltem a ser considerados como casados, bastando efetuar o pedido de reconciliação, nos próprios autos da separação judicial, pelos dois cônjuges, antes do divórcio.

5. DivórcioComo já visto, o divórcio é o meio pelo qual extingue-se o vínculo matrimonial,

abrindo caminho para os ex – cônjuges contrairem novas núpcias.

Logo no início da vigência da Lei da n.º 6.515/77 existiam dois tipos de divórcio, o permanente (vinculado a existências de uma sentença de separação judicial transitada em julgado com pelo menos a anterioridade de 03 anos) e o temporário (vinculado a uma separação de fato de no mínimo 05 anos, tendo ocorrida, pelo menos em parte, antes da vigência da lei), porém hoje estas espécies não são mais consideradas.

Atualmente o divórcio pode se dividir em:a) Conversão da Separação Judicial em Divórcio Pressupõe a ocorrência de uma separação judicial (litigiosa ou consensual) prévia,

sendo requisitos para a sua propositura: a) transcurso de 01 ano do trânsito em julgado da sentença da separação judicial ou da medida cautelar (por ex. ação de alimentos, separação de corpos, visitas...); b) cumprimento das obrigações assumidas na separação judicial; c) decisão proferida sobre a partilha de bens (aqui temos uma grande discussão, pois para quem acredita que o art. 226 da CF/88 revogou o art. 31 da Lei do Divórcio, esse requisito

23

não há, porém outros afirmam que o art. 31 não foi revogado e destarte tal requisito deve continuar valendo para evitar futuras confusões patrimoniais em casamentos posteriores).

Uma das principais conseqüências do divórcio, além de extinguir o vínculo matrimonial, é a retirada do nome de casada por parte da mulher, assim a regra é que a mulher retire o nome do marido, salvo se isso lhe causar evidente prejuízo para sua identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos seus filhos (frutos da união que fora desfeita) e quando for reconhecido em decisão judicial grave dano à mulher.

b) Divórcio Direto Somente ocorre se for provado o decurso de 02 anos estando o casal separado de

fato, devendo haver tanto a partilha dos bens quanto a retirada do nome de casada por parte da mulher, neste último caso pode ocorrer convenção entre as partes em sentido contrário.

A sentença do divórcio deverá ser averbado em cartório, pois ela apenas começa a gerar seus regulares efeitos depois de registrada no Registro Público competente.

Caso os ex- cônjuges, após o divórcio, consigam se entender e desejarem

restabelecer a sociedade conjugal, somente poderão fazer isso mediante novo casamento.

Fim do 2º Bimestre____________________________________________________________________

CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL (Leis n.º 8.971/94 e 9.278/96)

CuriosidadeEm nosso país, antes do advento da Lei do Divórcio, existia

enorme número de pessoas vivendo em União Estável. Esse fato é facilmente explicado, pois quando um casal decidia por fim ao seu casamento apenas poderia fazê-lo sob a égere da separação judicial, instituto que extinguia com o matrimônio, mas não permitia um novo entrelace matrimonial. Assim, os separados (na época denominados “desquitados”) que desejassem constituir nova família não poderiam fazer isso através do matrimônio, restando-lhes tão somente o concubinato.

1. ConceitoPrimeiramente cabe ressaltar que concubinato e união estável são sinônimos, apesar de

alguns autores acreditarem no contrário. Assim, podemos conceituar concubinato como sendo a união de um homem e uma mulher fora do casamento, com caráter estável, mais ou menos prolongado, para fins de satisfação sexual, assistência mútua e cuidado com os filhos em comum, implicando uma fidelidade recíproca.

Sobre os elementos necessários para que o concubinato seja caracterizado diz Sílvio Rodrigues “... O elemento básico para caracterizar o concubinato é a presumida fidelidade recíproca dos concubinos, pois ela não só revela o propósito de vida em comum e o de investirem-se eles na posse do estado de casados, como cria uma presunção juris tantum de que o filhos havido pela mulher foi engendrado por seu companheiro.” Isso significa que os

24

outros elementos contidos na conceituação também são usados para essa caracterização, mas a fidelidade é indispensável.

Sobre o concubinato ainda se faz necessário destacar que:a) teve origem jurídica com a vigência da CF/88, em seu art. 226, parág. 3º, sendo

logo após regulamentado pelas leis n.º 8.971/94 e 9.278/96;b) a principal diferença entre o concubinato e o casamento é o formalismo do segundo

ato, o que acaba acarretando aos seus contraentes alguns direitos e deveres específicos;

c) o tempo de duração necessário para que o concubinato possa ser constituído é muito subjetivo, podendo ser até de um mês, assim a estipulação da quantificação do período de tempo cabe ao juiz;

d) jamais é reconhecido o concubinato de uma pessoa que é casada com terceiro (é o típico caso de adultério).

2. Efeitos da Dissolução do ConcubinatoOs efeitos da dissolução do concubinato são muito parecidos com os da dissolução do

casamento, a principal distinção diz respeito a partilha dos bens. Segundo a Súmula n.º 380 do STF, se qualquer das partes conseguir provar esforço comum na aquisição dos bens, eles serão divididos meio à meio. Caso contrário, cada parceiro ficará com o montante proporcional ao seu esforço. A prova do esforço para adquirir bens é fundamental nesta situação.

3. Direitos Emergentes do ConcubinatoEsses direitos são:_ a parte menos favorecida pode pedir alimentos;_ como já dito, durante a partilha é indispensável a prova do esforço comum (portanto tal esforço é apenas uma presunção relativa, logo admite prova em contrário). Além disto, os bens adquiridos antes do concubinato e que durante seu período foram sub-rogados em outros bens do mesmo valor NÃO farão parte da partilha. Caso nesta sub-rogação o valor do bem adquirido seja superior ao do sub-rogado, essa diferença é partilhada; _ a Lei de Registros Públicos (n.º 6.515/77), no seu artigo 57, parág. segundo, permite que a mulher use o patronímico do companheiro, desde que haja um impedimento legal para a realização do casamento entre os dois, decorrendo do estado civil de qualquer uma das partes ou de ambas; _ a sucessão ocorre normalmente, porém um detalhe é importante: o usufruto por parte do parceiro não falecido.Ex.: A vive em concubinato com B. Com o tempo A vem a falecer, desta forma B terá direito a 50% do patrimônio do falecido. Caso A tenha herdeiros descendentes, B terá direito também ao usufruto de ¼ dos outros 50% da herança a cargo dos filhos. Se A não tiver herdeiros descentendes, mas sim ascendentes, a porcentagem deste usufruto eleva-se para ½ . Por fim, B herdará todo o patrimônio de A se este não tiver herdeiros nem descendentes e nem ascendentes.

O usufruto perdurará enquanto B estiver sozinho.OBS.: Um ponto curioso diz respeito a casa onde residia o casal concubino. Mesmo que a residência fosse propriedade de A, adquirida antes do concubinato, B terá a faculdade de continuar a residir nela, enquanto estiver sem outro parceiro.

*****

25

PÁTRIO PODER (Art. 379 ao 395 do C.C.)

1. ConceitoÉ o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação

à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes.

Maria Helena Diniz observa que as principais características do pátrio poder são: a) irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele; b) imprescritível, já que dele não decai o genitor pelo simples fato de deixar de exercê-lo, sendo que só poderá perdê-lo nos casos previstos em lei; c) inalienável (indisponível), no sentido que não pode ser transmitido pelos pais a outrem, seja a título oneroso ou gratuito. Quanto a indisponibilidade existe uma exceção, é o caso da delegação, que ocorre na adoção com a total concordância dos pais biológicos.

Além das características principais supra citadas, a autora ainda destaca mais três: a) poder-dever ou direito-função, pois constitui um ônus público, isto é, uma espécie de função correspondente a um cargo privado; b) incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor para menores cujos pais estejam no regular exercício do pátrio poder; c) relação de autoridade, conserva a relação de autoridade, uma vez que existe um vínculo de subordinação entre pais e filhos.

2. Titularidade do Pátrio Poder Essa titularidade cabe única e exclusivamente aos pais, cabendo a

mãe e ao pai a exercem igualitáriamente, sendo que na discórdia entre ambos a solução será concedida por via judicial.

Na situação em que o casal venha a se separar, quem fica com os filhos não possui qualquer tipo de transformação em seu pátrio poder, já o outro tem seus direitos e deveres inerentes ao pátrio poder diminuídos, mas nunca extintos, uma vez que a separação revela-se para o casamento e não atinge a relação “pais – filhos”.

3. Pessoas Sujeitas ao Pátrio PoderEstão sujeitos ao pátrio poder os filhos civilmente menores, sejam

naturais ou adotivos.

4. Conteúdo do Pátrio PoderÉ um conjunto de deveres, direitos e regras atribuídas aos pais em

relação a pessoa e aos bens dos filhos civilmente menores. 5. Pátrio Poder quanto a Pessoa dos FilhosO artigo 384 do C.C. enumera os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos:I – dirigir-lhes a criação e educação;Se os pais não cumprirem com este dever, responderão pelo crime de abandono material e intelectual, previsto no C.P.

26

II – tê-los em sua companhia e guarda;III – conceder- lhes ou negarem consentimento para casarem;Esse consentimento é necessário para os homens entre 18 e 21 anos e para as mulheres entre 16 e 21 anos. Caso eles não consigam o consentimento dos pais, poderão recorrer ao Judiciário.IV – nomear - lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobrevier, ou o sobrevivo não puder executar o pátrio poder;A tutela testamentória somente tem valor se o outro pai estiver morto ou impossibilitado de exercer o pátrio poder.V – representá-los até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti – los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VI – reclamá-los de quem ilegalmente detenha-os;Esse inciso decorre diretamente do direito de guarda e companhia.VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.Esse inciso decorre diretamente do direito à educação.

6. Pátrio Poder quanto aos Bens dos FilhosA administração se restringe a mera gestão, não podendo ocorrer

casos de alienação ou oneração dos bens pertencentes aos filhos, salvo por expressa declaração judicial (mesmo que os filhos sejam relativamente incapazes essa declaração da Justiça é indispensável).

Uma vez que os pais são juridicamente considerados como usufrutuários dos bens dos filhos, eles estão dispensados de prestarem contas da administração que realizam destes bens. Ocorrendo conflito entre a vontade dos pais e a do menor, deverá o juiz nomear um curador para tentar solucionar o conflito.

7. Bens que se Excluem do Usufruto dos PaisOs bens que se excluem são os que se apresentam nos seguintes casos:a) A viúva que casa-se novamente antes de realizada a partilha

dos bens, metade do patrimônio (aquela que cabe aos filhos) ficará livre do usufruto dela.

b) Os bens deixados ou doados ao filho com a expressa exclusão do usufruto paterno (art. 390, I C.C.) e

c) Os bens deixados ou doados ao filho, para fim certo e determinado (art. 390, I C.C.).

8. Bens que se Excluem do Usufruto e Administração Paterna

O artigo 391 destaca os seguinte bens:a) os bens adquiridos pelo filho legítimo antes do reconhecimento;b) os adquiridos pelo filho em serviço militar, de magistério, ou em

qualquer outra função pública; c) os deixados ou doados aos filhos, sob a condição de não serem

administrados pelos pais e27

d) os bens que ao filho couberem na herança (art. 1.599 C.C.), quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1.602 C. C.).

Além deste artigo, temos dois decretos leis que instituem bens fora da administração e usufruto paterno, são os de número 2.063/40 e 3.182/41.

9. Perda e Suspensão do Pátrio PoderO Estado possui forte interesse em fiscalizar o pátrio poder, uma

vez que a formação da criança é decorrência direta de seu exercício, e uma criança bem formada e educada será um adulto consciente de sua função na sociedade. Assim o Estado pode impor aos pais, dependendo do grau de suas condutas, a perda ou a suspensão do pátrio poder.

O Estado suspenderá o pátrio poder quando a ação ou omissão dos pais gerar prejuízo de pequena gravidade para os menores, já quando essa ação ou omissão gerar prejuízos de grande porte para as crianças o Estado imporá a perda do pátrio poder.

Os dois institutos apresentados (perda e suspensão) possuem algumas semelhanças e diferenças infra expostas:

__ Semelhanças: tanto um como o outro apenas podem ser deferidos por meio de processo judicial, uma vez que deve-se conceder ampla defesa para a os pais.

__ Diferenças SUSPENSÃO PERDA - facultativo - obrigatório

pode atingir todos ou apenas um dos filhos

- sempre abrange toda prole

- - reversível

- irreversível, mas cabe exceção

- caráter temporário - caráter permanente, mas não definitivo

- pode ser total ou parcial

- total

Quanto a reversibilidade cabe destacar que ela somente ocorre quando o fato que deu

origem a medida, seja perda ou suspensão, desaparecer e se mesmo desta forma não houver prejuízo aos filhos no retorno destes ao pátrio poder dos pais. Dizemos que a suspensão é reversível pois os motivos que a fundamentam são de menor potencial ofensivo e fáceis de serem vencidos, já no tocante a perda, raros são os casos em que seus motivos podem ser ultrapassados.

No tangente a parcialidade ocorre que, ela apenas poderá ocorrer na suspensão, como por exemplo, caso um pai seja péssimo administrador, gerando sério risco de denegrir o patrimônio do filho, porém se apresenta como ótimo pai, sendo carinho e zeloso no cuidado

28

com o filho, ele pode ser suspenso no limite da administração dos bens do filho e continuar com o pátrio poder quanto ao restante.

O Código elenca os casos tanto de suspensão quanto de perda do pátrio poder, são eles:

Casos de suspensão do pátrio poder (art. 394 e Lei n.º 4.242/21 )a) se algum ou ambos os pais abusar de seu poder, faltando com os deveres paternos

ou arruinando os bens dos filhos;b) quando o pai ou a mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja

pena exceda dois anos de prisãoCumprida a pena, restaura-se o pátrio poder, salvo se o juiz entender que haverá prejuízo ao menor;c) quando os pais praticarem maus tratos ou privação de alimentos ou ainda de

cuidados indispensáveis que coloquem a saúde do menor em risco;d) quando os pais empregarem o filho em ocupação proibida ou manifestamente

contrária à moral e os bons costumes, ou que lhe exponha a risco à saúde, a vida e a moralidade.

Casos de perda do pátrio poder (art. 395)a) castigar imoderadamente seu filho;A expressão imoderadamente quer caracterizar o excesso, a extrapolação; b) que o deixar em abandonoO abandono que a lei se refere é o voluntário, não é aquele ocasionado por

circunstâncias alheias, gerando total falta de condições de criar o filho;c) que praticar atos contrários à moral e os bons costumes.Aqui é interessante lembrar que uma prostituta jamais perderá o pátrio poder sobre seu

filho, mas caso ela passe a realizar seu ofício dentro de sua própria casa ou na presença de seu filho, aí teremos motivos para tal.

Por fim, é fundamental ter consciência que o rol de suspensão e de perda do pátrio poder apresentam situações muito subjetivas, o que leva alguns juristas a entende-las como um rol apenas exemplificativo e não taxativo.

10. Extinção do Pátrio PoderO pátrio poder extingue-se por quatro motivos:a) morte dos pais ou do filho;b) adoção;c) maioridade civil ed) emancipação civil

A adoção extingue o pátrio poder apenas dos pais biológicos, pois os adotivos passam a exercer esse direito/dever em sua plenitude.

A emancipação civil ocorre pelo casamento, pelo exercício de atividade civil ou comercial, pelo exercício de emprego público efetivo, e quando o menor atingir a idade de 18 anos nos casos de concessão dos pais ou por via judicial e também para efeitos de alistamento militar.

29

ALIMENTOS ( Art. 396 à 405 C.C. e Lei n.º 5.478/68)

1. ConceitoAlimentos é a prestação fornecida à um pessoa, seja em dinheiro ou em espécie, para

que possa atender as necessidades da vida.

2. ClassificaçãoOs alimentos podem ser classificados quanto:a) À Natureza:_ naturais (necessários) = são aqueles indispensáveis para a satisfação das

necessidades básicas;_ civis = são aqueles destinados a manter uma condição social, um “status”.

b) À Causa Jurídica:_ legais (legítimos) = são aqueles que sua cobrança decorrem da lei, portanto derivam

do parentesco, do casamento e da união estável;_ voluntários = são aqueles instituídos por acordos, podendo ser firmados “inter

vivus”, por meio de contrato, ou “causa mortis”, por meio de testamento e_ indenizatórios = são aqueles que decorrem da prática de um ilícito, como por

exemplo, atropelar um pai de família.

c) À Finalidade:_ definitivos = são aqueles fixados por sentença judicial ou então os que após serem

acordados entre as partes, foram homologados pelo juiz;_ provisionais = são aqueles fixados cautelarmente, seja incidentalmente ou como ação

principal, como por exemplo, nos casos de alimentos pelo rito ordinário, investigação de paternidade, dissolução de sociedade de fato, separação e divórcio, e

_ provisórios = são aqueles fixados liminarmente, através do rito especial (lei n.º 5.478/68). Para poder instituir estes alimentos é fundamental instruir o feito com provas pré – constituídas (certidão de nascimento, de casamento...).

3. CaracterísticasO direito à prestação alimentícia, segundo Maria Helena Diniz, é:__ Personalíssimo = por ter como escopo tutelar a integridade física do indivíduo, sua

titularidade não passa a outrem. __ Transmissíveis = não contrariando o item supra, pode ocorrer a constituição de

nova obrigação com a morte do prestador original, o que não implica transferência da obrigação. Ex.: A paga pensão ao seu pai B, quando A falecer, seu pai, poderá pedir pensão aos filhos de A.

__ Impenhoráveis = pois eles são os meios de subsistência de quem os recebe, se fosse permitido a penhora o alimentando passaria necessidades por culpa exclusiva de quem os paga.

__ Incompensáveis = os alimentos não podem servir de moeda compensatória entre um débito e um crédito.

__ Irrepetíveis = uma vez pagos jamais podem ser pedido de volta.

30

__ Imprescritível = a imprescritibilidade, ou seja, a ausência de prescrição, diz respeito ao direito de pleitear os alimentos. No caso de cobra-los, subtende – se que a obrigação alimentar já foi constituída, então a prescrição passa a existir e ela é de 5 anos.

__ Irrenunciáveis = ninguém pode renunciar aos alimentos.

__ Atual = o direito aos alimentos visa satisfazer uma necessidade atual ou futura e não as passadas do alimentando; logo, este jamais poderá requerer que se lhe conceda pensão alimentícia relativa às dificuldades que teve no passado.

Ainda segundo a referida autora, a obrigação de prestar alimentos, por sua vez, possui as seguintes características:

__ Condicionalidade = uma vez que só surge a relação obrigacional quando ocorrerem seus pressupostos legais, sendo que na falta de um deles cessa tal obrigação. Ex.: quando o alimentando adquirir recursos materiais que lhe possibilitem prover sua mantença.

__ Mutabilidade do “quantum” = a sentença de alimentos não está sujeita a coisa julgada, assim alterando a possibilidade de pagar ou então a necessidade de receber, o “quantum” da pensão alimentícia poderá ser modificado (por meio da Ação Revisional de Alimentos).

__ Reciprocidade = pois na mesma relação jurídico-familiar, o parente que em princípio é devedor de alimentos poderá, mais tarde, vir a necessitar de alimentos, podendo reclamá-los. Ex.: se o filho pode reclamar alimentos do pai, este também poderá reclamar alimentos daquele.

4. Quem Deve Prestar Alimentos O dever de prestar alimentos é sempre decorrente da lei, sendo que ela utiliza-se, para

essa fixação, critérios de parentesco consangüíneo e civil. Portanto, devem prestar alimentos:

A) Pelo critério de parentesco consangüíneo :- Parentes na linha reta, onde os mais próximos excluem os mais remotos.Ex.: A pode pedir pensão a seu pai ou então ao seu filho. Ele somente poderá pleitear

pensão de seu avó, caso seu pai não possa prestar (os mais próximos excluem os mais remotos). O mesmo ocorrerá se o filho não puder prestar alimentos.

OBS.: A ingressa com pedido de pensão contra seu pai, este, por sua vez, é compelido a pagar 1 salário mínimo. Após encerrada essa ação, se o “quantum” alimentar fixado for insuficiente para suprir as necessidades de A e se seu pai não tiver condições de arcar com valor superior, A poderá ingressar com nova ação alimentícia pleiteando alimento do avó.

Parentes na linha colateral, neste caso somente é obrigado a pagar alimentos os

colaterais de segundo grau, ou seja, os irmãos.

OBS.: quando houver conflito entre parentes em linha reta e colaterais, deve prevalecer os laços de parentesco dos primeiros.

B) Pelo critério de parentesco civil:

31

Aqui o dever de pagar alimentos é oriundo ou do casamento ou então da união estável.

5. Critérios para Instituir AlimentosOs critérios são dois: necessidade de quem pede e a possibilidade de quem deve pagar.

Cabe lembrar que, é importante provar tanto a necessidade quanto a possibilidade, salvo nos alimentos naturais.

Um dado interessante sobre esse binômio necessidade/possibilidade é que, por maior que seja a necessidade, ela será suprida apenas dentro das possibilidades de quem deve, daí dizer que “a possibilidade verdadeiramente limita a necessidade”

6. Objeto e MontanteA prestar alimentar pode ter como objeto tanto um quantia em dinheiro (mais comum)

ou então ela pode ser pagar em espécie (cesta básica, remédios, roupas...).

Seu montante depende do binômio necessidade/possibilidade, mas podemos dizer que, de uma forma geral, os alimentos são fixados no valor correspondente a 1/3 dos vencimentos líquidos do alimentando.

7. Garantias do RecebimentoQuando o alimentando for funcionário público ou então for empregado com carteira

assinada, garante-se o recebimento por meio de notificação ao seu superior no intuito de que seja efetuado o respectivo desconto em folha de pagamento ou olerite. Assim, caso tal desconto não ocorra, o superior será também responsabilizado, uma vez que , após receber a intimação, ele se tornou co-responsável pela prestação alimentícia.

Porém, nos casos de empresários ou trabalhadores autônomos, a única coisa que pode ser feita é tentar provar o valor que eles percebem devido aos seus costumes do cotidiano e garantir o recebimento por meio de via judicial.

8. Ação de AlimentosA ação de alimentos pode seguir dois ritos distintos:A) Rito Especial = tem por base a Lei de Alimentos, é muito mais rápido e tem como

requisito a existência de prova pré – constituída (certidão de nascimento ou casamento, dependendo do caso).Procedimento: exordial --- citação --- audiência (onde ocorrerá a apresentação de contestação, a instrução, debates e julgamento). O despacho que marcar a audiência também poderá determinar os alimentos provisórios.

B) Rito Ordinário = tem por base o Código de Processo Civil, é mais moroso, devendo ser utilizado sempre que houver a necessidade de constituir prova.Procedimento: exordial --- citação --- contestação --- impugnação --- audiência (onde ocorrerá a tentativa de conciliação e posteriormente debates e julgamento). Os alimentos provisionais poderão ser decretados a qualquer momento.

* Caso Prático: Fábio Luiz, um rapaz caseiro e prendado, descobre que sua esposa Érica, de comportamento desconfiado, teve um relacionamento extraconjugal com Flavião, um verdadeiro “Dom Ruan”. Desejando a separação, mas com o intuito de encobrir o

32

verdadeiro motivo (devido ao constrangimento tanto para um como para outro), eles se separação consensulmente, ocasião em que Érica abre mão da pensão alimentícia. Posteriormente, movida pelas necessidades por que passa, a ex-esposa pleiteia alimentos judicialmente.

Pergunta: Ela ainda tem direito aos alimentos?Resposta: Sim, pois os alimentos são irrenunciáveis. No entanto ela somente poderá

pleitear a prestação alimentícia por meio do rito ordinário, justamente para que a outra parte tenha a chance de provar que ela deu causa a separação e assim não tem direito aos alimentos.

9. Cobrança de AlimentosSomente se pode cobrar os alimentos que já foram devidamente fixados e que, por

conseguinte, não foram pagos. A ação própria para tal situação é a Ação de Execução ou a Ação de Execução por Quantia Certa contra Devedor Solvente.

A primeira tem como base o art. 733 do CPC, podendo cobrar os três últimos meses sob pena de prisão (o período máximo de prisão é de 30 dias); já a segunda tem fundamento no art. 732 do CPC, possibilitando a cobrança de quantas pensões forem necessárias (respeitando o prazo prescricional de 5 anos), sob pena de penhora.

OBS1.: ninguém pode ser preso duas vezes pelo mesmo fato, assim, o pai que foi detido por não ter pago os três últimos meses de pensão, não poderá ser detido novamente pelo inadimplemento das mesmas pensões, já com relações a outras pensões nada impede sua prisão.

OBS2.: a ação sob o fundamento o art. 732 não pode ser convertida para o art. 733, já o oposto é possível.

TUTELA (Arts. 406 À 445 do C.C.)

1. Conceito“Tutela é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o pátrio poder

em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal”

Sílvio Rodrigues

“A tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o pátrio poder. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem ou forem suspensos ou destituídos do poder paternal”

Maria Helena Diniz

Da conceituação de tutela, dois elementos devem ser destacados, o primeiro é que estão sujeito a tutela todas as pessoas menores de 21 anos, e o segundo é que somente poderá exercer a tutela pessoa plenamente capaz.

2. ObrigatoriedadeA tutela é um verdadeiro ônus público, portanto, a pessoa incumbida a exercê-la não

pode escusar-se de tal obrigação, salvo nas hipóteses dos art. 414 e 415 do C.C., onde a lei faculta a aceitação ou não da obrigação.

33

O art. 414 determina que não são obrigados a aceitar a tutela:I – a mulher, esse inciso fere o princípio da igualdade entre os sexos determinado pelo

CF/88, assim, deve-se lê-lo como “a mulher e o homem”;II – os maiores de 60 anos;III – os que tiverem em seu poder mais de cinco filhos;IV – os impossibilitados por enfermidade;V – os que habitarem longe do lugar onde devam exercer a tutela;VI – os que já exercem tutela ou curatela;VII - os militares em serviço.

Já o art. 415 determina que quem não for parente do menor não será obrigado a aceitar a tutela se houver parente consangüíneo ou afim em condições de exercê-la.

3. EspéciesA tutela possui três espécies, a testamentória, a legítima e a dativa. Elas são

suplementares, ou seja, sempre primeiro deve-se observar se é possível instituir a tutela testamentória, não existindo os seus requisitos passa-se a instituir a tutela legítima, e somente se os elementos essenciais à essa forem ausentes é que se instituirá a tutela dativa.

A) Testamentória : ela é firmado por meio de testamento, codicilo (exposição de última vontade visando bens de pequeno valor) ou doc. autêntico. Somente os pais podem constituir tais documentos, salvo na hipótese de os avós, sejam maternos ou paternos, já detiverem a tutela, nesta situação eles também poderão constituir essa modalidade de tutela.OBS.: se após firmarem o testamento os pais forem destituídos do pátrio poder, aquele documentos passa a não possuir mais vigor.

B) Legítima: somente pode ser instituída pelo juiz e decorre do parentesco.C) Dativa: somente pode ser instituída pelo juiz e consiste na nomeação de um

terceiro não parente.

4. Regulamentação da Tutela-- Prestação de Contas: como o tutor não detém o usufruto dos bens do tutelado, ele

deve obrigatoriamente a presta contas de suas atividades.-- Garantia Legal: o tutor deve cravar de hipotecar legal seus bens (até o montante dos

bens do menor, se os seus bens forem insuficientes reforçará a hipoteca com caução real ou fidejussória) no intuito de garantir o patrimônio do tutelado. O tutor pode se eximir desta garantia se o menor não tiver bens ou então se ele (tutor) for de reconhecida idoneidade.

-- Remuneração: ela existe nos casos do tutor estar administrando bens convertam renda, nestas circunstâncias a remuneração será no máximo de 10% dos vencimentos líquidos anuais, salvo estipulação em contrário.

-- Incapazes de exercer a tutela ou então caso já a exerçam serão exonerados (art. 413): a) os que não tiverem a livre administração de seus bens (os menores de 21, surdo – mudos que não puderem exprimir sua vontade, os pródigos e falidos); b) os inimigos do menor ou de seus pais, excluídos expressamente da tutela (razões morais); c) os condenados por crimes contra o patrimônio (tendo ou não cumprido pena); d) pessoas sem idoneidade ou que não foram corretas em tutelar anteriores; e) os que exerçam função pública incompatível com a tutela (magistrados, escrivães, militares... embora essa proibição não seja absoluta); f) os que se acharem constituídos em obrigações contra o menor ou tiverem que fazer valer

34

direito contra ele (incluindo as pessoas que tiverem pais, filhos ou cônjuges com esses interesses.).

5. Cessação da TutelaA tutela irá cessar todas as vezes que as hipótese previstas nos artigos 442 à 445 forem

concretizadas. A estas situação não cabe muitos comentários, bastando a leitura dos artigos.

Fim do 3º Bimestre

DA CURATELA (Art. 446 a 462 do C.C.)

1. ConceitoCuratela é o encargo deferido por lei à alguém capaz para reger a pessoa e administrar

os bens de quem não pode fazê-lo por si mesmo. A curatela, tal qual a tutela, é um direito protetivo e possui caráter assistencial.

2. Diferenças entre a Curatela e a Tutela Tutela

- cabe apenas para os menores de 21 anos;- a nomeação pode ser realizada pelo juiz, pelos pais e até pelos avós;- em regra abrange tanto a administração dos bens quanto o cuidado com a pessoa

tutelada.

Curatela- cabe, em regra, apenas para os maiores de 21 anos;- a nomeação somente pode ser feita pelo juiz;- no caso dos pródigos, a curatela abrange apenas os bens do indivíduo.

3. Tipos de CuratelaOs tipos de curatela dizem respeito a sua abrangência, desta forma teremos dois tipos

básicos deste instituto:a) Total : quando a curatela abrange tanto os cuidados relativos a pessoa quanto a

administração dos bens a ela pertencente. Ex.: caso dos dementes...b) Parcial : quando a curatela abrange apenas os cuidados relativos a pessoa. Ex.: o

pródigo.

4. Espécies de Curatela A curatela se divide de acordo com o tipo de indivíduo que dela necessita, assim

teremos as seguintes espécies de curatela:a) Curatela para os Loucos de Todos os Gêneros : ocorre na situação da pessoa possuir

demência, incapacidade mental para a realização dos atos da vida civil;b) Curatela para os Surdos, Mudos e Silvícolas : essa espécie de curatela apenas surge

na hipótese em que os surdos, mudos e silvícolas não conseguirem expressar sua vontade;

c) Curatela para os Nascituros : nascituro é o ser humano intra - uterino que está prestes a nascer. Via de regra nomeia-se um dos pais como curador, mas no caso de impossibilidade escolhe outra pessoa, desde que esta seja idônea;

OBS.: Neste caso não cabe a tutela, pois esse instituto somente pode ser efetivado para pessoas menores de 21 já “devidamente” nascidas.

35

d) Curatela para Ausentes : ausente é o indivíduo que abandona o domicilio sem deixar representante ou procurador;

e) Curatela para os Toxicômanos : os toxicômanos são todas aquelas pessoas dependentes de algum tipo de drogas, inclusive o álcool.

5. Ação O meio processual utilizado para demonstrar a incapacidade de um indivíduo é a Ação

de Interdição. Se existirem provas ou indícios fortes, poderá ser nomeado um “curador provisório” desde o início do processo.

Essa ação segue o procedimento ordinário e se desenvolve da seguinte forma: exordial --- citação --- interrogatório do requerido --- prova pericial (caso o juiz entenda que apenas o interrogatório não foi suficiente para demonstrar a necessidade da curatela) --- contestação (abre-se aqui toda a fase probatória) --- sentença (uma vez prolatada a sentença, ela produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso).

Cabe ressaltar que a prova pericial será realizada ou após o interrogatório, no caso de não ocorrer a apresentação da contestação, ou então, na fase probatória, se houver contestação.

6. Legitimação para propor a Interdição A ação de interdição, segundo o artigo 447 do C.C., pode ser proposta pelos: pais ou

tutor, cônjuge ou algum parente próximo e pelo Ministério Público.

Antes de finalizar o tópico referente a curatela cabem duas ressalvas: a) uma mesma pessoa pode cumular as funções de tutor e curador e b) com relação a remoção, cessação.... da curatela, aplica-se tudo o que cabe nos casos de tutela (devido a estrita semelhança entre estes dois institutos).

DA AUSÊNCIA (Art. 463 a 484 do C.C.)

1. Conceito Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro,

além de não deixar um procurador ou representante para administrar seus bens.

2. Do Procedimento (fases da ausência) Quando uma pessoa torna-se ausente, esse fato deve ser encaminhado até o juiz

competente, então o magistrado agirá da seguinte forma:

1ª Fase: Determinará de plano a arrecadação dos bens do ausente e nomeará um curador para administrá-los, com o intuito de preservá-los do perecimento. Durante o período de 01 ano, o juiz determinará a publicação de editais chamando o ausente de 02 em 02 meses.

Duração: 01 anoObjetivo: preservar os bens do ausente para, quando ele aparecer, devolvê-los.

2ª Fase: SUCESSÃO PROVISÓRIA: transcorrido 01 ano do desaparecimento do ausente, os herdeiros poderão abrir a sucessão provisória, quando os bens serão transferidos

36

provisoriamente para estes. A decisão que determina a abertura da sucessão provisória só terá validade após transcorrer 06 meses de sua publicação.

Como a essa sucessão tem caráter provisório, os herdeiros não poderão alienar os bens e ainda deverão apresentar garantia hipotecária ou pignoratícia com relação aos mesmos. Caso os herdeiros não tenham bens para fornecerem as garantias supra citadas, resolver-se-á essa situação da seguinte forma: a) se o bem do ausente for um imóvel, ele mesmo servirá de garantia e b) nas demais circunstâncias nomear-se-á um curador.

Duração: 10 anos (incluindo os 06 meses para vigorar a decisão da abertura da sucessão provisória).

Objetivo: dar início, embora que timidamente, ao processo de sucessão.

3ª Fase: SUCESSÃO DEFINITIVA: transcorridos 10 anos da sucessão provisória, ela será convertida em sucessão definitiva, sendo canceladas as garantias, seja a hipotecária ou a pignoratícia, e os bem podem ser alienados. Se nesta 3ª fase o ausente aparecer, ele terá direito a reaver apenas seus bens remanescentes ou os subrrogados.

Duração: 10 anos (transcorrido esse prazo, mesmo aparecendo o ausente, ele não terá direito a nenhum de seus bens, até porque nosso Direito adota o instituto do usucapião).

Objetivo: realizar, de forma efetiva, o processo da sucessão.

3. Legitimados para Requerer a Sucessão Provisória Os legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória, segundo o art. 1.163

do C.P.C., são: o cônjuge não separado judicialmente, herdeiros presumidos legítimos ou testamentários, os que tiverem sob os bens do ausente direitos subordinados a condição de morte, os credores de obrigações vencidas e não pagas e, por fim, se ninguém se manifestar deverá o Ministério Público requerê-la.

A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente, e converter-se-á em definitiva quando: a) transcorrido o seu prazo de duração (10 anos), b) houver certeza da morte do ausente (mesmo antes do prazo de 10 anos) e c) quando o ausente tiver 80 ou mais anos de idade e houverem decorrido 05 anos das últimas noticias sobre sua pessoa.

4. Cessação da AusênciaA ausência cessa quando: a) aparecer o ausente, b) houver o óbito comprovado do

ausente e c) finalizar a sucessão provisória.

ATENÇÃO: A declaração de ausência visa constatar uma morte presumida, sendo assim o cônjuge sobrevivente somente poderá casar-se novamente se ingressar com uma ação de separação ou divórcio.

SUCESSÕES (Arts. 1.572 a 1.805 do C.C.)

1. Conceito “O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a

transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento.”

Maria Helena Diniz“Sucessão é o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do

patrimônio de uma pessoa que morreu à seus sucessores”.

37

Sílvio Rodrigues2. Espólio O termo espólio ou patrimônio compreende os bens, direitos e também as dívidas

atinentes ao falecido. É a massa patrimonial deixada pelo autor da herança. É uma universalidade de bens.

Embora não possua personalidade jurídica, tem legitimidade “ad causam”, ou seja,

pode fazer parte tanto do polo ativo quanto do passivo em uma demanda judicial, sendo representado pelo inventariante. Vale destacar que o patrimônio está limitado a força da herança, isto é, o sucessor só responde pelas dívidas deixadas pelo falecido até o montante da herança.

3. Conteúdo Os títulos enumerados pelo Código Civil dentro das Sucessões são: Sucessão Geral,

Sucessão Legítima, Sucessão Testamentária, Inventário e Partilha.

SUCESSÃO EM GERAL(Arts. 1.572 a 1.602 do C.C.)

1. Momento das Transmissão da Herança (“droit saisine”)A existência da pessoa natural termina com sua morte, assim todo o seu patrimônio é

transferido automaticamente para os seus sucessores (herdeiros necessários ou legítimos e herdeiros testamentários), mesmo que os sucessores nem sequer saibam disto, sendo o processo sucessório (inventário ou arrolamento) apenas o meio utilizado para legalizar documentalmente essa transmissão. Tal TRANSMISSÃO AUTOMÁTICA do patrimônio do falecido para os seus sucessores chama-se “Droit Saisine”.

É evidente que, com o desenrolar do processo sucessório, os sucessores poderão aceitar ou não a herança, caso a neguem ingressa neste procedimento o próximo na linha sucessória.

Os sucessores possuem a posse e o domínio indireto do patrimônio do falecido, sendo que essa posse e domínio apenas se tornarão diretos após a partilha dos bens, realizado por meio de processo judicial (inventário ou arrolamento). Até que ocorra a partilha, a possa direta do patrimônio do falecido fica a cargo do inventariante, que é o responsável pela administração do espólio.

2. Momento da Abertura da Sucessão e Capacidade para ser Herdeiro A sucessão é aberta no momento em que a pessoa falece. A capacidade para ser

herdeiro se verifica no instante da morte do autor da herança, portanto, a lei a ser aplicada é a que estiver em vigor no momento da morte.

Os herdeiros podem ser: testamentários, que são aqueles descriminados em documento de última vontade (testamento) e os legítimos ou necessários, que são os estipulados pelo Código Civil. Atualmente esses herdeiros compreendem apenas os descendentes e os ascendentes, porém o novo Código Civil inclui neste rol o cônjuge.

3. Espécies de Sucessões As espécies são:a) Legítima : é aquela que decorre da lei, neste caso presume-se que o autor da herança

concorda com a enumeração elencada pela legislação;

38

b) Testamentária : decorre do ato de última vontade do autor da herança.Estas duas espécies de sucessões podem co - existirem, ou seja, de 100% do

patrimônio, o autor da herança realiza o testamento de apenas 50% e nada diz com relação ao restante. Evidente que a parte não testada seguirá a sucessão legítima. Isso também pode acontecer em outros casos, como quando o testador prevê uma situação e realiza um testamento vislumbrando-a, mas caso essa circunstância não ocorra, nada prevê quanto a nova situação. Ex.: Flavião realiza um testamento deixando todo o seu patrimônio, isto é, um time de jogo de botão do Palmeiras, para Fábio, porém Fábio vem a falecer de cirrose hepática (devido ao consumo excessivo de álcool) antes de Flavião. Neste caso se o autor da herança estiver estipulado no testamento outro beneficiário, a herança irá para ele, do contrário, seguirá a sucessão legítima.

4. Tipos de Sucessãoa) À Título Universal : pode ser efetivada tanto na sucessão legítima quanto na

testamentária, ocorre quando o herdeiro recebe a totalidade da herança ou um percentual dela. Quem receber a herança à esse título é denominado herdeiro.

b) À Título Singular (ou legado): somente pode ser efetivada na sucessão testamentária, ocorre quando o herdeiro recebe bem certo e determinado. Quem recebe a herança a esse título é denominado legatário.

5. Herdeiro Universal É aquele que recebe sozinho a totalidade da herança, neste caso não existe partilha e

sim adjudicação do patrimônio a seu favor.

DA TRANSMISSÃO DA HERANÇA(arts. 1.578 a 1.580 do C.C.)

1. Local da Transmissão A transmissão deverá ocorrer: a) no último domicílio do falecido; b) caso não se saiba

onde o falecido residiu, deve-se realizar a sucessão no domicílio dos bens; c) caso sejam vários os domicílios, pois diversos são os bens, deve-se realizar a sucessão no local da morte do autor da herança.

2. Administração dos BensA administração dos bens fica a cargo do inventariante, que deverá representar o

espólio e será escolhido de acordo com as regras previstas nos arts. 990 e 991 do C.P.C.. A ordem estabelecida pelo art. 900 do C.P.C. deve ser respeitada, salvo motivo justificado apresentado pelo escolhido para ser inventariante ou então justificativa apresentada pelo magistrado negando a administração dos bens para uma das pessoas enumeradas no artigo.

3. Herança AbertaÉ a herança em que, antes da partilha, é impossível definir qual bem pertence a quem.

Ocorre no caso de bem imóveis e de bem móveis indivisíveis. Nesta situação, caso um herdeiro venda um bem, ele poderá ser pleiteado e readquirido por um dos demais herdeiros em favor do espólio.

4. Alienação da Parte Referente a Um Herdeiro na HerançaO herdeiro jamais poderá alienar sua parte na herança aberta antes de ser realizada a

partilha, mas poderá realizar tranqüilamente a alienação de seus direito sobre ela. Essa

39

alienação deverá ser registrada em escritura pública, devido ao previsto no inciso III do art. 44 do C.C..

5. Direito de Representação ou EstirpeA representação ocorre quando a lei chama, sempre na ordem descendente, os parentes

de herdeiro que legitimamente sucederia o falecido, porém tal herdeiro assim não o fará por impedimento factual ou legal. Os representantes dividiram a parte da herança que caberia ao seu representado.

Ex.: X falece e deixa como filhos F e R. Se F morrer ou não desejar receber a herança, ele será representado por seus parentes descendentes, ou seja, seus filhos, netos... se beneficiaram com o patrim6onio deixado pelo falecido.

A única exceção que existe com relação a representação ser realizada na ordem descendente, é o caso de filhos de irmão pré – morto ao autor da herança.

Ex.: A, B e C são irmãos, porém A falece e deixa como filhos D e E. Na circunstância de B falecer sem deixar filhos ou herdeiros testamentários, recebem sua herança o irmão C (ordem descendente) e os seus sobrinhos D e E (ordem transversal – exceção).

DA ACEITAÇÃO E DA RENÚNCIA DA HERANÇA(arts. 1.581 a 1.590 do C.C.)

1. AceitaçãoAceitação é o ato pelo qual o herdeiro da herança concorda em assumir sua posição na sucessão. Ela pode ser de três formas:a) expressa : quando realizada por escrito no corpo dos autos do inventário;b) tácita : é aquela em que o comportamento dos herdeiros induz a acreditar que eles

concordam com o recebimento da herança. Ex.: cada herdeiro junta sua procuração nos autos do inventário;

c) presumida : é aquela em que um terceiro interessado argüi sobre a aceitação e o herdeiro nada diz, supõe assim sua aceitação. Ex.: um dos credores do espólio argüi sobre a aceitação e os herdeiros ficam inertes, presumir-se-á que ele aceitou.

É totalmente possível a retratação da aceitação, pois o único prejudicado será apenas herdeiro. No caso de houver credores do espólio, os efeitos da retratação ficam suspensos até que essas dívidas sejam pagas e somente após isto é que a herança passará ao próximo herdeiro, na ordem legal.

2. Renúncia Renúncia é o negócio jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro demonstra sua intenção

de se demitir desta qualidade.

Na renúncia não se admitem as formas tácita e presumida, apenas a forma expressa, que deverá ser escrita no bojo dos autos de inventário e de forma solene (escritura pública).

2.1. Espécies de RenúnciaExistem duas espécies de renúncia:a) Abdicativa : é aquela em que o herdeiro renuncia sem indicar a favor de quem;b) Translativa : é aquela que em princípio o herdeiro aceita e posteriormente renuncia

em favor de outrem. Exige o pagamento de dois impostos: causa mortis e inter vivos.

40

2.2. Restrições Legais ao Poder de RenunciarA renuncia se sujeita a imposição de três limites: a) capacidade para renunciar, ou seja,

a pessoa deve ser herdeiro e gozar de ampla capacidade civil ou estar devidamente representado; b) deve haver, caso o renunciante for casado, a anuência do cônjuge (este requisito não é posição pacífica); c) não pode prejudicar terceiros (credores).

Cabe ainda ressaltar que, na renúncia não cabe o direito de representação. Ex.: se A falece deixando como filhos B, C e D, a herança será transmitida para eles. Mas se C renunciar a herança, ela será dividida entre seus dois irmão, jamais ela irá integrar o patrimônio dos filhos de C.

2.3. Efeitos da Renúnciaa) exclui o renunciante da herança;b) retroage até a data da abertura (para que os outros herdeiros ingressem);c) acresce a parte do renunciante a dos outros herdeiros ed) proíbe a sucessão por direitos de representação.

2.4. Ineficácia da RenúnciaA renúncia não terá eficácia quando:a) quando ela for obtida por erro, dolo ou coação. Nesta situação ela será anulada;b) ofende a direito de terceiros (credores). O juiz arrecadará a herança do renunciante

e pagará os credores, o remanescente será partido com os outros herdeiros.Não é possível a retratação, pois prejudicará aos outros herdeiros, já que com a

renúncia ocorreu a transmissão dos bens do herdeiro renunciante para os demais.

HERANÇA JACENTE E HERANÇA VACANTE(arts. 1.591 a 1.594 do C.C.)

1. Herança Jacente É aquela em que o patrimônio do falecido não possui destinação, pois ele não deixou

testamento e nem possui herdeiros.

É nomeado um curador para administra-la até que, apareça um herdeiro ou então se torne vacante, passando ao patrimônio do Estado. O curador publicará editais com o prazo de 06 meses no intervalo de 30 dias entre cada um. Decorrido 01 ano do primeiro edital a herança será declarada vacante.

2. Herança Vacante É aquela que, por não possuir titular, se transfere para o patrimônio do Estado. Serão

declarados vacantes os bens da herança jacente, se praticadas todas as diligências, não aparecerem herdeiros.. Haverá ação ordinária de petição de herança, sendo o prazo de ingresso de 05 anos da abertura da sucessão.

DOS QUE NÃO PODEM SUCEDER (arts. 1.595 a 1.602)

1. Causas de Exclusão da SucessãoO art. 1.595 do C.C. destaca as pessoas que em hipótese alguma poderão fazer parte da

sucessão, são elas:

41

I – autor ou cúmplice em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra pessoa de cuja sucessão se tratar. Aqui basta a prática do delito, não sendo necessário a condenação judicial;

II – quem acusar caluniosamente em juízo ou incorrerem em crime contra a honra de pessoa cuja sucessão tratar. Nesta situação (crimes contra honra) deve haver a condenação judicial;

III – quem, por violência ou fraude, viciar a vontade do autor da herança em seu ato de última vontade, ou ainda, quem obstar a execução dos atos do testamento ou codicilo. Ex.: herdeiro que rasga o testamento, sem deixar que o mesmo seja lido.

2. Reabilitação É o perdão concedido pelo autor da herança a quem realizar uma das hipóteses supra

citadas. A reabilitação poderá ser tácita, quando o agente dos incisos supra citados consta como um dos beneficiários, e expressa, quando por um documento idôneo o autor da herança o perdoa.

3. Indignidade e Deserdação Indignidade: ocorre quando pessoa que em uma circunstância normal seria beneficiário

do autor da herança comete um dos atos descritos nos incisos do art. 1.595 do C.P.C.. Assim ela se torna indigna e perde o direito a sequer fazer parte da sucessão.

A indignidade é obtida por meio de ação judicial pelo rito ordinário, proposta contra o indigno pelas pessoas que se beneficiarão com essa exclusão. O requerido tem direito a ampla defesa. Essa ação busca, ao seu final, uma sentença declaratória da indignidade.

A indignidade pode ocorrer tanto na sucessão legítima quanto na testamentária.

Deserdação: ocorre quando o autor da herança, embasado no art. 1.595 ou no art. 1.744 (este artigo prevê a prática do descendente para com o ascendente de ofensas físicas, injúria grave, relações ilícitas com a madrasta ou padrasto e desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade, sendo que o inciso III não é mais aplicado) ambos do C.C., excluí da sucessão os herdeiros necessários.

A deserdação é obtida por meio do testamento ou do codicilo e cabe apenas na sucessão testamentária.

Prescrição: o art. 178, parág. 9º, IV prescreve que a ação de indignidade e a ação que vise provar a causa da deserdação prescreve em 04 anos contados da data da abertura da sucessão.

3.1. Efeitos da IndignidadeSeus efeitos são:

- exclusão do indigno;- a sentença retroage até o momento da abertura da sucessão;- caso o indigno esteja na posse do bem da herança, deve devolver, além do próprio

bem, todos os frutos decorrentes que obtiveram da herança e terão o direito de serem ressarcidos pelas melhorias ou manutenções que fizeram no bem.

- se o indigno vender o bem, antes da propositura da ação ou da prolação da sentença, para terceiro de boa – fé, esse negócio jurídico tem validade e o indigno deve ressarcir os herdeiros, mas se a venda foi efetivada com terceiro de má – fé, a venda não tem valor e o bem volta para o espólio.

SUCESSÃO LEGÍTIMA

(arts. 1.603 a 1.619 do C.C.)

42

1. Ordem de Vocação Hereditária A sucessão legítima, aquela em que a ordem sucessória é estipula pela lei, ocorre nos

casos de: testamento nulo, testamento caduco (quando o herdeiro morre antes do testador), ausência de testamento ou quando o autor da herança testar apenas 50% dos bens, cabendo aos outros 50% a sucessão legítima.

A ordem de vocação hereditária (ou legítima) é a relação preferencial pela qual a lei chama certas pessoas para realizarem a sucessão hereditária. Essa ordem é composta pelas pessoas da família do autor da herança, os denominados herdeiros legítimos. Quando a lei prescreve que essa sucessão ocorrerá pela ordem ou relação preferencial, ela quer dizer que os parentes de graus mais próximos, excluem os de graus mais remotos.

2. Descendentes Descendentes são os filhos (as), netos (as), bisnetos (as) e assim por diante.Ex.: A tem como filhos B e C, como netos, filho de B, D e como filho de C, E, como

bisnetos, filhos de D, F e como filhos de E, G (A --- B e C ---- D e C ---- F e G).

Falecendo A, a herança irá ser dividida em partes iguais por seus filhos (B e C), é o que chamamos de “receber a herança por direito próprio ou receber por cabeça”. Caso B já falecido quando da morte de seu pai, o seus filho D irá representá-lo, recebendo a parte que caberia a seu pai, é o que chamamos de “receber a herança por representação”.

Resumindo: os de mesmo grau na linha direta de sucessão (ex.: pai --- filho, ou então pai --- netos, sem que haja filhos vivos do falecido) recebem sempre por cabeça, enquanto que os de grau diferentes receberam por representação (ex.: pai --- filho 1 e filho 2, se o filho 2 faleceu quem receberá será seu filho, neto do falecido. Então como os herdeiros tem graus diferente, o filho 1 receberá por cabeça e o segundo herdeiro, ou seja, o neto receberá por representação). Se ao tempo da morte do autor da herança, todos os seus filhos já estiverem falecidos, a herança será distribuída entre seus netos “por cabeça” (mesmo grau).

3. Ascendentes Ascendentes são o pai (mãe), o avós, bisavôs (ós) e assim por diante.Ex.: O casal Fábio e Aline possuem uma filha, Camila. Outro casal, Fernando e Ana

Paula possuem um filho André. Imaginemos que Camila e André se casem (há, há!!! meu filho tá traçando a filha do Fábio) e tem como filho Haroldo.

Se Haroldo falece e seu pai já é falecido, a mãe herdará 100% de sua herança. Se Haroldo morre, sendo que seus pais já haviam falecido anteriormente, cada um de seus avós herderá 25% de seu patrimônio, mas atenção: se um dos avós também for falecido, seu cônjuge herdará os seus 25%, ficando com 50%.

Se o pai falecer sem deixar filhos, apenas seus pais irão receber a herança, a esposa não recebe nada, o mesmo ocorre se a mãe falecer.

4. Cônjuge, Companheiro ou Sobrevivente O cônjuge durante a sociedade conjugal, mesmo que separado de fato, será herdeiro,

porém apenas senão houver nenhum parente ascendente ou descendente do falecido. O novo C.C. estabelece que o cônjuge separado de fato por mais de 02 anos perde o direito a

43

herança, salvo se quem deu causa a separação foi o autor da herança. (ler os parágrafos 1 e 2 do art. 1.611 do C.C.).

5. ColateraisOs colaterais aptos para sucederem são:a) Os de 3º Grau: Tio e Sobrinhob) Os de 4º Grau: Tio – Avô (irmão do avô), Primo – irmão (filho do tio) e sobrinho -

neto (filho do sobrinho).Quando houver concorrência entre tio e sobrinho, por força legal deverá herdar o

sobrinho, já na concorrência entre tio – avô e primo – irmão e sobrinho – neto, a lei não faz distinção, recebendo eles por cabeça.

6. Município, Estado e União Nunca irão se qualificar como herdeiros, apenas entram na ordem sucessória e

arrecadaram os bem da herança vacante.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA(arts. 1.626 a 1.769 do C.C.)

1. Conceito e Características O testamento é o ato de última vontade pelo qual o autor da herança dispõe de seus

bens para depois da morte e faz outras declarações (tais como: deserção, reconhecimento de filho ilegítimo, nomear tutor, perdoar o indigno...)

O testamento possui as seguintes características:a) ato personalíssimo : é privativo do autor da herança, assim não existe nem sequer

procurador para elaborar testamento;b) negócio jurídico unilateral : se aperfeiçoa apenas com a vontade do testador, desta

forma é excluído do nosso ordenamento o testamento conjuntivo, que é aquele onde para se concretizar é fundamental a manifestação de mais de uma vontade.

O testamento conjuntivo pode se apresentar de três formas: simultâneo, quando dois autores nomeiam o mesmo herdeiro, recíproco, quando o testado N nomeio como herdeiro o testador B e vice – versa, co – respectivo, ocorre quando A institui B como seu herdeiro, desde que B institua como seu herdeiro quem A determinar.

c) revogabilidade : o testamento pode ser revogado quando e quantas vezes seu autor quiser, já o testamento conjuntivo não pode ser revogado;

d) solene : para que o testamento tenha validade ele deve preencher os requisitos impostos pela lei;

e) gratuito : por ser unilateral, mesmo quando impõe condições, ele é gratuito;f) ato causa – mortis : o testamento somente produz efeito após a morte do testador.

OBS.: O testador poderá testar apenas a parte de seu patrimônio, a denominada LEGÍTIMA, ou seja, o montante de bens relativos a até 50% do patrimônio.

2. Capacidade para Realizar o Testamento A regra é que todos possuem capacidade para testar, entretanto a lei expressamente

determina quem não poderá realizar este ato (art. 1.627 do C.C.):I – os menores de 16 anos;II – os loucos de todos os gêneros;III – os que , no momento de testar, não estejam em seu juízo perfeito;

44

IV – os surdos – mudos, que não puderam manifestar sua vontade.

3. Capacidade para Adquirir por Testamento Mais uma vez a regra é de que todos poderão receber por testamento, e mais uma vez é

a lei que estipula quem não possui tal capacidade (arts. 1.718 e 1.719 do C.C.):I – indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se ele se destinar à prole

eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão;II – a pessoa que escreveu o testamento e nem seus parentes próximos;III – as testemunhas deste ato;IV - a concubina do testador casado;V – o oficial público, civil ou militar, nem o comandante, ou escrivão, perante quem se

fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.

Pergunta: Pode se instituir animais ou bens inanimados como beneficiários?Resp.: Não, somente podem ser beneficiários pessoas físicas ou jurídicas. Porém, nada

impede que o bem ou o animal constem no testamento como um espécie de condição para que o herdeiro venha a receber ou desfrutar da herança.

4. Formas de Testamento São duas:Testamentos Ordinários: são o testamento cerrado, público e particular.Testamento Especial: são o marítimo, militar e o novo C.C. estipulou, nos termos do

testamento marítimo, o aeronáutico.

5. Testamento Público É o escrito pelo tabelião em seu livro de notas de acordo com o ditado ou declarações

do testador, na presença de 05 testemunhas. O novo C.C. prevê apenas 02 testemunhas. Nesta forma de testamento vigora o princípio da oralidade, ou seja, o autor deve falar, ditar para o tabelião, porém, na prática, nada impede que ele leve declarações por escrito e depois oralmente diga ao tabelião que aqueles declarações são suas últimas vontades (portanto, o surdo – mudo não pode realizar essa forma de testamento, mas nada impede que o cego, o analfabeto e o surdo o façam).

É a forma mais segura de testamento, pois fica registrado no Cartório de Notas, sendo, então, um ato público e destarte deve ser escrito somente na língua nacional. Seu único inconveniente é a publicidade que o registro exige do documento. Todas as formalidades legais deveram constar no corpo do testamento, senão ele poderá ser anulado.

Antes de ser assinado, deve ser lido em voz alta, caso o testador seja cego, a leitura deve ser feita, além do escrivão, por mais uma testemunha do testador. Se for analfabeto deverá assinar arrobo com mais uma testemunha.

6. Testamento Cerrado (ou Testamento de Segredo ou Místico) É o escrito pelo próprio testador ou por alguém a sua ordem, apenas tendo eficácia

após o ato de aprovação lavrado por oficial de cartório, devendo comparecer 05 testemunhas (novo C.C. prevê 02 testemunhas).

Esse testamento apresenta as seguintes fases:1ª Fase: Apresentação: é a fase de elaboração do testamento e posterior apresentação

ao oficial público;

45

2ª Fase: Autorização: é a aprovação feita pelo oficial, visa dar autenticidade exterior ao documento. O próprio testador apresenta o testamento e declara que alí está sua declaração de última vontade, o oficial, então, realiza o ato de aprovação.

3ª Fase: Cerramento: ocorre quando, ao término, o oficial costura o testamento com linha dando-lhe 05 pontos e depois lavra com o carimbo oficial.

Após a morte de seu autor, ele deverá ser apresentado ao juiz para ser executado, se o magistrado verificar algum tipo de violação, o testamento será considerado nulo. A regra é que este testamento seja escrito à mão, mas nada impede que seja datilografado ou digitado, desde que exista a rubrica do testador em suas folhas, a língua a ser elaborado pode ser qualquer uma.

Não pode ser realizado por cego ou analfabeto.

7. Testamento Particular É aquele escrito e assinado pelo próprio testador na presença de 05 testemunhas (novo

C.C. prevê 03 testemunhas).

Após a morte de seu autor, o testamento deve ir ajuízo, onde o juiz ouvirá as testemunhas do ato. Bastará o depoimento das testemunhas caso ainda existam pelo menos 03, mas deveram ocorrer outras diligência para averiguar a veracidade daquele ato caso as testemunhas tenham todas morrido ou sobrarem menos de 03.

As testemunhas deveram assiná-lo, pode ser elaborado em qualquer língua e não pode ser realizado por cego e analfabeto.

8. Testamento MarítimoÉ uma formal especial de testamento, que pode ser elaborado por tripulantes ou

passageiros que estiverem em alto mar à bordo de navios de guerra ou mercantis. Ele pode ser formulado de duas formas: pública ou cerrada.

Quem realiza as vezes do oficial público é o comandante ou o oficial de bordo, devendo ser assinado pelo testador, oficial e mais 02 testemunhas.

Se durante a viagem o testador não morrer e vier ancorar em local onde possa ser realizado qualquer forma de testamento ordinário, o testamento marítimo caducará em 03 meses. O testamento aeronáutico segue o mesma esquema.

9. Testamento Militar É uma forma especial de testamento, que pode ser elaborado por militar ou qualquer

pessoa a serviço do exército em campanha (médicos, enfermeiros, engenheiros, capelões, telegrafistas...), seja em operações de guerra dentro ou fora do país. Ele pode ser apresentado de três formas: público (caduca em 03 meses nas mesmas situações do testamento marítimo), cerrado (devido aos art. 1.661 e 1.662 do C.C., ele não caduca) e nucumpativo (oral).

O oficial nesta situação é o militar melhor graduado.

10. Codicilo

46

É o ato de última vontade destinado a disposição de pequeno valor, podendo co – existir com o testamento. É um ato informal, elaborado, datado e assinado pelo próprio testador sem necessitar de testemunhas.

O codicilo poderá versar sobre disposições sobre o enterro do autor, esmolas de pouco monta à certas e determinadas pessoas, ou indeterminadamente, aos pobres de algum lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de seu uso pessoal.

Não é meio idôneo para constituir herdeiro ou legatário e pode ser revogado por outro codicilo ou por um testamento.

11. Testemunhas InstrumentaisSão todas aquelas pessoas que testemunhas a lavratura do testamento. Via de regra

qualquer pessoas poderá ser testemunhas instrumental, salvo as descritas no art. 1.650 do C.C., quais sejam

I – menores de 16 anos;II – os loucos de todos os gêneros;III – os surdo – mudos e os cegos;IV – os legatários;VI – o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmão e cônjuge.

DO INVENTÁRIO E DA PARTILHA(arts. 1.770 a 1.805 do C.C.)

1. Inventário É um processo contencioso pelo qual se determina o montante do patrimônio que

pertencia ao falecido, realiza sua administração e averigua quem são seus herdeiros. O inventário tem como finalidade transferir formalmente os bens, direitos e deveres do autor da herança para os seus sucessores.

O inventário sempre será necessário, mesmo no caso de herdeiro universal, pois como já esclarecido, sua finalidade é transmitir formalmente a herança.

OBS.: Dois ou mais inventários podem ser processados juntos, desde que os herdeiros sejam os mesmos, sendo indicado apenas um inventariante. Ex.: Um casal morre deixando como herdeiros três filhos.

1.1. Abertura do InventárioO inventário deve ser aberto dentro do prazo expresso na lei de 30 dias contados

sempre da morte do autor da herança. Ocorre que, na prática, se o processo de inventário tiver início até o 60º dia não existe nenhum tipo de penalidade legalmente previsto. Porém se esse procedimento for aberto do 61º dia ao 180º, os sucessores deverão pagar multa de 10% sobre o valor do imposto causa mortis, essa multa aumenta para 20% se o início acontece após o 181º dia.

A legitimidade para a abertura do inventário pertence a qualquer pessoa que tenha interesse neste procedimento, quais sejam, herdeiro, legatário, cônjuge meeiro, credores, cessionários dos herdeiros ou dos legatários, testamenteiro, síndico da falência, Fazenda Pública (seu interesse está no recolhimento do imposto causa mortis) e o MP (este último só possui legitimidade no caso de herdeiros menores ou incapazes).

47

Se houver controvérsias com relação a matéria de direito, ela será resolvida dentro dos autos do próprio inventário, mas caso ela seja de fato e de alta indagação (com p. ex., questões relativas a investigação de paternidade...) deve solucionar-se em autos a parte.

1.2. Espécies de InventárioO inventário poderá ser: tradicional (inventário), arrolamento sumário e o

arrolamento comum.

2. InventarianteInventariante é o administrador do espólio. A lei determina as pessoas que podem ser

nomeadas como inventariantes no art. 990 do C.P.C..

Basta a leitura do artigo para a compreensão, mas vale um ressalva: o inciso I desta artigo afirma só poder ser inventariante o cônjuge sobrevivente casado sob o regime de comunhão universal de bens, hoje aceita-se perfeitamente o cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial de bens. O inciso V insere o inventariante judicial, essa profissão não mais existe no Estado de São Paulo.

O momento da nomeação do inventariante é o da abertura do processo de inventário, tendo o prazo de 05 dias para assinar o termo de compromisso de bem e fielmente desemprenhar sua função.

2.1. Remoção do Inventariante O inventariante poderá ser destituído se realizar um ato negativo contra o espólio ou ao

processo de inventário, a legislação no artigo 994 do C.P.C. determina o rol de atos que fundamentam a remoção.

A remoção é efetivada por meio do Incidente Processual de Remoção do Inventariante, correndo apenso aos autos principais. A legitimidade para propô-lo pertence a qualquer pessoa que tenha interesse no feito e até mesmo pode ser realizada de ofício pelo juiz.

3. Processamento do Inventário O inventário, por ser uma ação judicial, necessita de todos os requisitos atinentes a

qualquer ação, ou seja, deverá seguir os preceitos do artigo 282 e 283 do C.P.C., sendo indispensáveis a apresentação de dois documentos: procuração dos legitimados e a certidão de óbito do autor da herança.

Todos os pressupostos regularizados, o processamento do inventário é o seguinte:1º) Exordial;2º) Despacho do juiz aceitando a exordial e já nomeando o inventariante. O

inventariante tem 05 dias para a assinar o termo de compromisso e 20 dias para prestar as primeiras declarações (as primeiras declarações é o levantamento que o inventariante faz da quantidade e da situação do patrimônio, dos herdeiros, dos documentos necessários etc...);

3º) Citação dos interessados, interessados são todas as pessoas que possuem legitimidade para a propositura da ação. Essa citação poderá ser dispensada se todas as pessoas interessas se manifestarem regularmente nos autos;

4º) 10 dias para os citados se manifestarem. Esse é o momento de argüir o que desejam, inclusive a qualidade de herdeiro;

48

5º) Avaliação de bens. A avaliação é feita por perito e tem como fulcro determinar o quinhão de cada herdeiro e o montante do imposto causa mortis. Caso a divisão dos bens não seja por quinhão e sim por porcentagem, a fase de avaliação não precisará ser concretizada, contabilizando o valor do imposto causa mortis por outras formas menos dispendiosas. OBS.: se a Fazenda Pública, mesmo a divisão sendo feita por porcentagem, impugnar a não realização da fase de avaliação, obrigatoriamente deve –se proceder a concretização desta;

6º) Últimas declarações. Estas são a mera complementação, agora munido de mais dados e informações, que o inventariante faz das primeiras declarações;

7º) Encerra o inventário.

4. Partilha A partilha é a divisão, entre os herdeiros, do patrimônio do falecido segundo as regras

do direito hereditário, e consequentemente, a adjudicação assim obtidos pelos diferentes herdeiros.

Evidentemente, ela somente acontece quando houver dois ou mais herdeiros, pois no caso de herdeiro universal não teremos partilha e sim adjudicação, até porque não existe quantidade de sucessores suficientes para tal divisão.

4.1. Espécies de PartilhaA partilha poderá ser:a) amigável : quando existirem apenas partes maiores ou capazes, podendo ocorrer por

ato inter vivos (testamento, doação com reserva de uso – fruto...) e causa mortis;b) judicial : quando existirem partes menores ou incapazes, ou então, quando não

houver acordo entre os partes, podendo ocorrer apenas por ato causa mortis.

4.2. SobrepartilhaFicam sujeitos a sobrepatilha os bens que, por alguma razão, não tenham sido

partilhados no processo de inventário, é uma complementação da partilha. Seu procedimento é o mesmo observado no inventário e na partilha.

O artigo 1.040 do C.P.C. estabelece que ficam sujeitos a sobrepartilha os bens: a) sonegados; b) descoberto após a partilha; c) os litigiosos e d) os situações em locais remoto com relação a sede do juízo onde se processa o inventário.

Os bens sobrepartilhados poderão ter a administração do mesmo ou outro inventariante que exerceu essa função no primeiro processo de inventário.

4.3. Consideração Sobre a PartilhaEla deverá ser realizada nos mesmos autos do inventário. Antes do magistrado

homologa-la, deverá ser comprovado o pagamento de todas as custas e impostos decorrentes.

5. Arrolamento Sumário É uma forma simplificada do inventário e da partilha. Para que possa ser utilizado é

fundamental que todas as partes envolvidas sejam maiores e capazes, sendo irrelevante o valor do patrimônio.

49

O processamento é o seguinte:1º) Exordial;2º) Despacho do juiz recebendo a exordial e nomeando o inventariante;3º) Homologação da partilha.

Aqui a Fazenda Pública não pode impugnar a avaliação nos autos do arrolamento, caso queria agir desta forma, deverá fazê-la em autos apartados .

6. Arrolamento Comum É uma forma simplificada do inventário e da partilha. Para que possa ser utilizado leva

em consideração o valor do patrimônio, isto é, não pode ser superior a 2.000 ORTNs (como a unidade de valor ORTNs foram extintas, utiliza-se a equiparação com a TR).

O processamento é o seguinte:1º) Exordial;2º) Despacho do juiz recebendo a exordial e nomeando o inventariante;3º) Homologação da partilha.

Aqui a Fazenda Pública não pode impugnar a avaliação nos autos do arrolamento, caso queria agir desta forma, deverá fazê-la em autos apartados .

7. Sonegados Sonegação é a ocultação de bens que devem ser levados à partilha ou à colação.

Portanto, é uma conduta tipicamente dolosa, não sendo punida em sua forma culposa.

Pode sonegar as pessoas infra demonstradas:a) testamenteiro : sua punição é a remoção do cargo e a perda da vintena;b) inventariante : sua punição é, se for herdeiro, perde, além da vintena, sua parte do

bem sonegado; se não for herdeiro perderá a vintena e será removido.

* Vintena: espécie de remuneração que pode atingir até 5% do valor patrimonial em sucessão.

A sonegação é constatada através da Ação de Sonegação, podendo ser proposta por quem se julgue prejudicado pelo ato, seu prazo para propositura é de 20 anos contados da abertura do inventário.

8. Colação É o ato pelo qual os herdeiros descendentes que concorrem à sucessão do ascendente

comum declaram no inventário as doações ou dotes que dele receberam em vida.Não precisam ser colados os bens que: a) na escritura de doação consta que foram

retirados da parte disponível do patrimônio, b) os gastos com filhos menores, inclusive o casamento e c) os bens doados em caráter remuneratório.

9. Pagamento das DívidasSempre que a herança tiver força para tanto, as dívidas deveram ser pagas

integralmente. Para fazer jus ao recebendo de seus créditos, os credores deverão se habilitar, seja por meio de uma ação de execução ou de cobrança. A Fazenda Pública não deve se habilitar, mesmo que tenha dívidas à receber, pois nos autos deverão constar certidões negativas de débitos e desta forma fica-se sabendo se a Fazenda Pública tem ou não direito a parte do patrimônio para quitar suas contas.

50