Aula 01 - Direito Civil - 25.07 (1) Direito de Familia

8/18/2019 Aula 01 - Direito Civil - 25.07 (1) Direito de Familia

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DIREITO CIVIL

PROF. CRISTIANO CHAVES

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R ICARDO S. TORQUES http://sinteseconcursos.blogspot.com.br/

DIREITO DE FAMÍLI A

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

1. Noções gerai s

A expressão família não pode ser reduzida ao aspecto biológico. Historicamente o

conceito de família é um conceito biológico. Família era um grupo de pessoas

biologicamente unidas. Essa histórica visão foi superada. Hoje a família sai do terreno

da biologia e se insere no terreno da cultura.

A família deixou de ser um grupo de pessoas biologicamente unidas, para ser possibilidade de convivência afetiva, ou seja, o conceito de família agora é mais

cultural, que biológico: é possibilidade de convivência afetiva!

Com esta ideia se percebe que o fundamento da família contemporânea é o afeto. O

direito de família está baseado no afeto. Vamos discutir, adiante, a exigibilidade jurídica

da questão do afeto, mas independentemente disso, o afeto é o fundamento do direito de

contemporâneo.

2. Paradigmas do Di reito de Família

Com esta ideia de que família é possibilidade de convivência afetiva vejamos os

paradigmas do direito de família. Façamos uma comparação entre os Códigos de 1916,

com o Código de 2002 e a Constituição Federal.

CC/16 CC/02 e CF/88

família matrimonializada, ou seja,

baseada no casamento

família pluralizada, multiplural porque

passou a existir diferentes formas de

núcleo familiar. Vejamos a família

monoparental1 e a união estável.

família patriarcal 2 família democrática, pois homem e

mulher são iguais entre direitos e deveres

1

Por exemplo, mão solteira com sua filha.2 Por exemplo, para menor de 16 anos casar, é necessário o consentimento dos pais. Diante disso nacodificação anterior no caso de dissenso entre os genitores, competia ao pai decidir.


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família hierarquizada família igualitária, as pessoas passam a

ter os mesmos direitos. Sobre esse caráter

igualitário, deve-se ressaltar o caráter

substancial desta igualdade, no sentido de

se conferir tratamento diferenciado a

quem se encontra em condição desigual.

Não se trata de igualdade meramente

formal3.

família heteroparental , pressupunha o

casamento, que somente era possível entre

pessoas de sexos diferentes

família heteroparental ou homoparental .

A homoparentalidade decorre da

monoparentalidade. Por exemplo, mãesolteira com sua filha é família

monoparental e, consequentemente,

homoparental. Veremos, ainda, adiante,

sobre as famílias homoafetivas.

necessariamente biológica, porque se para

ter família precisava casar, casando

decorreriam os filhos. Se estéril fosse um

dos cônjuges, era possível a anulação do

casamento. Além disso, os filhos

adotivos4 não possuíam os mesmos

direitos concedidos aos filhos biológicos,

de forma que havia uma categorização

dos filhos.

família biológica ou socioafetiva, porque

a biologia deixa de ser a razão única de

formação da família. Além da família

biológica, a família pode ser família

socioafetiva, cujos exemplos mais

imporantes são os filhos de criação e os

filhos adotivos.

Portanto, historicamente, o conceito de

família foi institucional . A família eravista como instituição jurídica e social.

Prova disso, era a indissolubilidade do

casamento. O casamento era indissolúvel

porque a família era institucional. Pouco

interessava a proteção das pessoas,

interessava a manutenção do núcleo

Portanto, a família deixa de possuir

caráter institucional, passando a ter umcaráter instrumental porque a família

agora é meio e não um fim. Vale dizer, as

pessoas não nasceram para constituir uma

família, tendo em vista que a família não é

uma finalidade em si mesma. Não é

necessário, logo, ter família para o

3

Citemos, por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto do Idoso, que são exemplossintomáticos de igualdade material.4 Não possuía, por exemplo, o direito a herança.


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familiar. exercício de determinados direitos, por

isso se diz que a família é um instrumento,

um meio, para a promoção dos valores da

pessoa humana.

3. Caráter instrumental da família

O direito de família protege a família ou as pessoas que a compõe? O direito de família

não protege a instituição, mas as pessoas que compõem as famílias, e não a família em

si mesma.

Dizer que a família possui caráter instrumental é dizer, portanto, que o direito de família protege as pessoas que compõem a família. Mesmo quem não tem uma família merece

uma proteção.

Vejamos a Súmula 364, do STJ, que trata da proteção do bem de família da pessoa

sozinha, ou single: o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também

o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Não é terminologicamente

denominar a pessoa sozinha ou single de solteira, pois o termo é dotado de carga

pejorativa. Basta pensar na pessoa viúva, que é sozinha, mas não solteira.

A Lei 8.009/90 consagra a impenhorabilidade do bem de família. Essaimpenhorabilidade aplica-se também à pessoa sozinha? Com fundamento na referida

súmula, a pessoa sozinha possuirá proteção do bem de família, em razão do caráter

instrumental da família.

Não é possível, todavia, dizer que pessoa sozinha é família em si mesma, como querem

alguns. Isso é absurdo, pois família pressupõe um conjunto. Trata-se de antítese

paradoxal afirmar que pessoa sozinha é família em si mesma.

A própria súmula corrobora a exposição acima, pois afirma que o conceito de família e

não o bem de família alcança a pessoa sozinha. Trata-se de extensão do direito

conferido à família, em razão do caráter instrumental, às pessoas que vivem sozinhas.

Questões do gênero: Disserte sobre a travessia do direito de família: do clássico ao

contemporâneo a resposta deve perpassar por: afeto, ética, dignidade e solidariedade.

Estes são os elementos do Direito de Família, ou família eudemonista.

Família eudemonista é a ideia de que a família serve para a realização pessoal os seus

membros; serve para a felicidade das pessoas; e não para uma finalidade institucional.


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4. Direito de Família mínimo

Conceito novo que está se desenvolvendo nos últimos dois anos. Já estuamos o direito

penal mínimo, que trazido ao direito civil é o tratamento da intervenção mínima do

Estado na família.

O direito de família mínimo (ou ) é a racionalização da atuação do poder público na

esfera privada da família, pois a família é espaço privado. O poder público somente

deverá penetrar no âmbito fa família quando necessária para garantir e preservar

direitos.

Justifica-se a intervenção do poder público5 como, por exemplo, nos casos de violência

doméstica, nos casos de alimentos, nos casos de reconhecimento de filhos.

De acordo com o art. 34, da Lei do Divórcio, permitia que o juiz indeferisse um acordode divórcio consensual. Ambos querem se separar, mas em nome da lei o juiz os

mantinha casados, porque a lei o divórcio entendia por manter o casal, casado, em nome

da sociodade. Isso se justificava em razão do fato de que a família era matrimonializada.

No CC/2002, no art. 1.571 e 1.572, hoje revogados, dispunham que para o casal obter

separação era necessário explanar o motivo, para que pudesse o juiz deliberar se o

motivo era ou não justo. Era o Estado, indevidamente, se intrometendo numa relação

familiar. É exatamente porque o Estado, historicamente, se imiscuiu nessa relação, hoje

temo o movimento do direito de família mínimo, que tem por objetivo umaracionalização da atuação do Estado na relação de família.

Hoje o direito de família mínimo é acolhido, por exemplo, na Lei 11.441/2007, que

permite o divórcio consensual em cartório quando não houver interesse de incapaz,

desnecessária a homologação judicial e a intervenção do Ministério Público. Outro

exemplo decorre do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece que, em se

tratando de menor com mais de 12 anos de idade (adolescente) a colocação em família

substituta depende de sua vontade. Assim, para a adoção de adolescente é necessário a

aquiescência deste para o deferimento da adoção pelo magistrado. Por fim, o melhor

exemplo de intervenção mínima do Estado é a EC 66/2010, que aboliu os prazos para o

divórcio.

A ideia de direito de família mínimo traz consigo a reboque a valorização da autonomia

privada. Se diminuirmos a intervenção estatal, por meio da racionalização da atuação

estatal, consequentemente, valorizamos a autonomia das pessoas.

5 Aqui o termo poder público é tomado em sentido amplo, englobando não apenas o Poder Legislativo,com as leis, mas o Poder Judiciário, Ministério Publico, ou seja, todos os órgãos interventivos estatais.


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Vejamos, neste contexto, o art. 1.641, II, do CC, que trata do regime de separação

obrigatória de bens das pessoas maiores de 60 anos.

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: (...) II – da

pessoa maior de 70 (setenta) anos; (....).

Vejamos, isso é um problema privado, não é questão de natureza pública. Pois de o

Fernando Henrique Cardoso (ex-Presidente da República, que exerceu o cargo com

idade superior aos 70 anos) pode escolher o destino da nação, enquanto Presidente,

como não pode escolher o destino do próprio patrimônio.

Este dispositivo está em rota de colisão com o direito de família mínimo, entendem Rolf

Madaleno, Maria Berenice Dias, Flávio Tartuce, dentre outros.

5. I ncidência dos direi tos e garantias fundamentais constitucionais

Esse tema decorre da chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que

decorre da decisão no RE 201.819/RJ, do STF, considerado lead in case6 da aplicação

horizontal dos direitos fundamental.

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.

EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I.

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos

fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente

nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais

assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando

direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem

jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à

revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o

próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias

fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está

imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de

seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser

exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles

positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no

domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e6 Significa o caso paradigmático.


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definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos

particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III.

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO,

AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM

GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem

função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em

relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público,

ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos,

integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do

gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC,

sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, oneraconsideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à

execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por

restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida

pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios

legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido

processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

(RE 201819, Relator(a): M in. ELL EN GRACI E, Relator(a) p/ Acórdão: M in. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EM ENT VOL -02253-04 PP-00577

RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

O STF abraçou a tese de que os direitos e garantias constitucionais possuem não apenas

eficácia horizontal, mas vertical, aplicando-se, igualmente, às relações entre

particulares. Esta incidência horizontal não exclui o Direito de Família. A partir do

precedente acima, doutrina e jurisprudência entende que toda relação privada se

subsume à aplicação dos direitos e garantias fundamentais.

Um bom exemplo consta do art. 1.737, do CC, que cuida da escusa (recusa) da tutela,

que trata da colocação de órfão em família substituta, cuja regra de colocação é o

parente mais próximo.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;


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III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço.

O motivo do inc. I não trata da possibilidade de mulher casada deve estender-se aos

homens casados, bem como aos homens e mulher e homens que convivem em união

estável. Trata-se de interpretação conforme por intermédio da incidência dos direitos e

garantias fundamentais, que pressupõe eficácia horizontal do princípio da igualdade.Há exemplo nos direitos reais que prevê multa ao condômino antissocial, pelo art.

1.337, do CC. Todavia, para que ele seja multado deve ser observado o contraditório,

pela teoria acima esposada.

A evolução da matéria foi tanta que se fala, inclusive, na eficácia horizontal dos direitos

sociais, estendendo-os aos dispositivos do art. 6º e 7º, da CF. Esse assunto é pertinente

ao se pensar na Súmula 364, do STJ, acima analisada. Essa súmula é exemplo de

eficácia do direito de moradia, direito social, aplicado de forma horizontal, às relações

interprivadas.

6. I nci dênci a dos pr incípios gerai s do Código Ci vil

Os princípios (ou paradigma) gerais do Código Civil aplicam-se ao direito de família,

são eles:

1. socialidade;

2. eticidade; e

3.

operabilidade ou concretude.

Esses princípios constam da Exposição de Motivos do Código Civil de 2002, esposadas

por Miguel Reale.

Vejamos alguns exemplos. A função social, conforme o art. 1.513, do CC, consagrou o

instituto na família, que consiste na aplicação da socialidade a família: Art. 1.513. É

defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida

instituída pela família. Esse dispositivo é voltado ao Estado, cuja finalidade é conter a

intervenção estatal.


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Eticidade pelo Código Civil é aplicação da boa-fé objetiva ao direito civil por inteiro,

cujo dispositivo mais importante é o art. 422, do CC. A boa-fé objetiva é a ética que se

espera das partes numa relação jurídica. Esse mínimo ético é implícita à relação, não

sendo necessário menção expressa seja em lei, seja em contrato. Com a boa-fé objetivae portanto com a eticidade, vejamos o art. 1.642, V, do CC, que estabelece que o regime

de bens no casamento

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

(...) V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao

concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal

estiver separado de fato por mais de cinco anos; (...)

O STJ, no REsp 555.771/SP, decidiu que a simples separação de fato faz cessar o

regime de bens sob pena de enriquecimento sem causa. Esta decisão vem ao contrário

do dispositivo acima citado, porém, mais correto e de acordo com princípio a eticidade.

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA

ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO.SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE

COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL.

RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar

retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de

mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais.

2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que

encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança.

3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente,

sem qualquer colaboração do cônjuge.

4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com

orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo

regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725)

5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura

da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal.


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6. Recurso especial provido.

Esta interpretação colide também outros dispositivos presentes no CC, que prevê no art.1.830, que o direito a herança cessa somente dois anos após a separação de fato.

Devemos cuidar com tais questões em prova, pois se expresso em lei, estará correto.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do

outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova,

neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Essa incidência dos princípios gerais do Código Civil ganhou a denominação de

repersonalização do direito civil , em razão da preocupação do legislador com a pessoa

humana.

Se os princípios gerais do direito de família aplica-se ao direito de família, as regras

gerais da responsabilidade civil aplicam-se ao direito de família? A incidência das

regras da responsabilidade civil no direito de família

Não se duvida da aplicação das regras da responsabilidade civil sobre o Direito de

Família. Vejamos o REsp 37051/SP, no qual se reconheceu a incidência genérica dasregras da responsabilidade civil ao direito de família, sendo possível falar-se em

indenização no direito de família. Por exemplo, injúria grave, lesões graves entre

cônjuges, cuja competência será da própria vária de família.

SEPARAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS (GUARDA E INTERESSE). DANOS

MORAIS (REPARAÇÃO). CABIMENTO.

1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de

solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira

diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o

interesse do menor.

2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral.

Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável

exclusivo pela separação.


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3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e

deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se

ressarcirem danos morais.

É o mesmo entendimento que aplica à competência da justiça de trabalho para julgar os

danos morais decorrentes das relações de trabalho. Em que pese o pedido seja

eminentemente civil, trata-se de problemática atinente ao direito do trabalho e, portanto,

naquela justiça resolvida.

Operabilidade significa que os institutos de direito civil deve ser facilmente operáveis,

cujo principal exemplo é a prescrição e decadência. Como no Direito de Famíliaaplicam-se as regras da prescrição e decadência, é óbvio que esta princípio aplica-se ao

Direito de Família.

Há dúvida, hoje, em relação a três assunto em direito civil.

(i) abandono afetivo . É o genitor que não dá amor, afeto aos filhos. Enseja dano moral

indenizável? Essa matéria começou a se tratada há 4 anos, cuja decisão primeira foi oREsp 757411/MG, da 4º Turma, no qual se afirmou que abandono afetivo não gera ano

moral. Em outras palavras, o afeto não seria exigível juridicamente.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS.

IMPOSSIBILIDADE.

1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade

da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.

2. Recurso especial conhecido e provido.

Neste ano, o REsp 1.159.242/SP, da 3ª Turma, disse que o abandono afetivo gera

indenização.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO

MORAL. POSSIBILIDADE.


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1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o

consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.

2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com

essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa

do art. 227 da CF⁄88.

3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a

ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem

juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado –

importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação

por danos morais por abandono psicológico.

4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitoresem relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero

cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada

formação psicológica e inserção social.

5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por

demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do

recurso especial.

6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial,

nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

7. Recurso especial parcialmente provido.

Deste acórdão foi interposto embargos de divergência, que será julgado pela soma da 3ª

com a 4ª turmas, quando se houver consenso haverá formulação de súmula, mas até o

presente a jurisprudência do STJ é divergente.

Na doutrina a matéria é cinzenta e polêmica. Há autores que defendem o cabimento

como Giselda Hironaka, Pablo Stolze, sob o argumento de que haveria dano moral

punitivo. Sanciona-se o pai que deveria ter gostado do filho e não gostou. Há, por outro

lado, autores como Gustavo Tepedino, negam a possibilidade exigibilidade jurídica do

afeto. Ninguém nega que o afeto é a base do Direito de Família, contudo, isso não

implica na imposição de afeto. Além disso, reconhecido o afeto como exigível a recíproca

será aplicável, pois o pai no asilo poderá pleitear indenização contra filho que o abandonou. Se

houverem problemas psicológicos e psiquiátricos é indenizável. Sobre isso não se discute,

perquire-se a indenizabilidade do dano moral decorrente do afeto. É difícil entrar em assuntos

como o amor, de difícil composição no campo jurídico. Muito pior que a ausência é a presençaindesejada.


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(ii) Teoria da perda de uma chance , tratada no REsp 788.459/BA, que admitiu a

referida teoria, entendido como uma nova categoria de dano moral indenizável. Este

caso refere-se ao programa Show do Milhão. As quatro proposições apresentada na

pergunta final não havia resposta. Não se tinha certeza de que a pessoa responderia

corretamente se existisse uma resposta correta, não havendo se falar em lucros

cessantes. Tratou-se de perda de uma chance, que nada mais é do juízo de

probabilidade.

Essa teoria pode ser aplicada ao Direito de Família. Por exemplo, mãe que deixa de

comunicar ao genitor que este será pai, podendo gerar paternidade socioafetiva com

outro pai. Neste caso, é possível que o genitor reclame perda de uma chance.

Contudo, em relação à ruptura de noivado (ruptura de esponsais) não pode ser aplicada

a teoria da perda de uma chance. Para o direito, noivado é assunção de obrigações para

o casamento. Dá entrada nos proclamas, aquisição de bens são exemplos de noivados. A

ruptura do noivado, todavia, não gera perda de uma chance, pois a ruptura desta forma

de relacionamento constitui área da personalidade e de autonomia da pessoa. Isso não

significa dizer que não se vislumbra a possibilidade de gerar danos materiais.

(iii) os institutos do ‘ venire contra factum proprium’ , ‘ supressio’ , ‘ surrectio’ e ‘ duty tomitigate the own loss’ aplicam-se ao Direito de Família?

A proibição de comportamento contraditório (venire contra factum proprium) decorre

da expectativa gerada por comportamentos anteriores dados num sentido, vindo outro

comportamento (lícito, assim como os demais isoladamente considerados) torna ilícito

este último comportamento. Trata-se de um ilícito desvalorativo, ou seja, o desvalor do

segundo comportamento, rompendo a confiança gerado pelos comportamentos

anteriores. Os administrativistas denominam de teoria dos atos próprios. Também é

conhecido como proibição de proibição de surpresa comportamental.

Vejamos o REsp 95.539/SP que mandou aplicar o instituto ao direito de família.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONSENTIMENTO DA MULHER. ATOS POSTERIORES. "

VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM ". BOA-FE. PREPARO. FERIAS. 1. tendo a parte protocolado

seu recurso e, depois disso, recolhido a importancia relativa ao preparo, tudo no periodo de ferias

forenses, não se pode dizer que descumpriu o disposto no artigo 511 do cpc. votos vencidos. 2. a mulher

que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois

disso, em juizo, expressamente admite a existencia e validade do contrato, fundamento para a


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denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos,

tempo em que os promissarios compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imovel, não pode

depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. doutrina dos atos proprios. art. 132 do

cc. 3. recurso conhecido e provido.

Pessoas casadas para vender bem imóvel precisa de outorga do outro cônjuge. Num

contrato de compra e venda embora assinado por um dos cônjuges, foi acompanhada

pelo outro cônjuge, que este presente nas tratativas, recebeu o dinheiro igualmente, pois

se tratava de obra conjunta. Numa ação de nunciação de obra nova proposta pela

prefeitura contra o antigos proprietário porque ainda não havia sido transferida a

escritura em juízo alegaram que havia vendido o imóvel, denunciando, inclusive o

comprador para exercer o direito de regresso. Posteriormente a mulher que não assinou

a transferência do imóvel ajuizou ação para anular o contrato porque não houve outorga.

Supressio e surrectio foram criados pelos portugueses, que para os alemães significa,

respectivamente, verwirkung e erwirkung . Neste caso, também há sequencia de dois

comportamentos. Na surretio há um primeiro comportamento omissivo e um segundo

comportamento comissivo. Entre esses comportamentos há lapso temporal que desperta

confiança de terceiros, que qualifica a expectativa de terceiros. Esse tempo gera aexpectativa de que a omissão se manteria, de que o segundo ato não seria praticado.

Ambos os atos são lícitos, isoladamente considerados. O segundo torna-se ilícito pelo

lapso temporal da omissão do primeiro. O art. 330, do CC, é o melhor exemplo de

surretio, que trata do lugar do pagamento deve ser feito no domicílio do credo, salvo

prática em contrário das partes.

Vejamos o dispositivo: Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz

presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. (grifamos).

O termo destacado denota a possibilidade de aplicação do instituo a depender do caso

em contrato. Este instituto é aplicável ao Direito de Família, cujo melhor exemplo é um

julgado sobre alimentos no TJ-RS (AC 70009037631). É uma ação de exoneração de

alimentos, ajuizada pelo ex-marido, contra a ex-mulher. Ajuizada e vencida a ação não

há mais alimentos. Mesmo depois da exoneração o ex-marido continuou a pagar a

mesma pensão, durante período superior a três anos. Voluntariamente para de fazer os

pagamento, a ex-mulher entra na justiça e sobre o fundamento da supressio vence a

demanda, hipótese em que omissão qualificou-se pelo tempo.


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Duty to mitigate the loss significa o dever de minorar as próprias perdas. É dever

imposto ao credor de adotar providências para diminuir as próprias perdas. Um ótimo

exemplo de aplicação do instituto no Direito de Família é a Súmula 309 do STJ, que

trata sobre a prisão civil do devedor de alimentos. A prescrição para execução dealimentos é de dois anos. Vejamos o enunciado da súmula: o débito alimentar que

autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores

ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. Na medida em

que o credor de alimentos deixou de tomar providências aumentou o próprio prejuízo e

consequentemente aumentou o prejuízo do devedor, por isso impossibilidade de usar a

prisão como meio coercitivo em relação aos três meses vencidos anteriormente. É forma

de se evitar o abuso da possiblidade de prisão, principalmente tendo em vista tratar-se

de obrigação de caráter alimentício, cuja prisão admite-se excepcionalmente, em razãoda essencialidade.

7. Pr incípios constitucionai s

Princípio pode colidir com outros, hipóteses cuja solução não se dá com as regras de

hermenêutica, mas pela técnica de ponderação de interesse, ou seja, na casuística,

resolve-se o conflito valorando o princípio mais importante.Vejamos um exemplo: recusa em se submeter ao exame de DNA. Há princípio da

presunção de inocência e da não culpabilidade. Contudo, há o princípio da paternidade

responsável. Se o suposto genitor, recusa-se ao exame ele invoca um princípio, mas

viola outro. A solução se dá pela ponderação de interesses. A solução foi dada pelo STJ

na Súmula 301 e pela Lei 12.004/2009.

Diz a ementa: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame

de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Densidade normativa refere-se à análise do princípio mais valorado no caso, que, no

caso sob análise, reside no princípio da paternidade responsável. Assim, a recusa,

embora seja lícita gera a presunção da prova que se pretendia produzir. Trata-se,

todavia, de presunção relativa, em que pese seja legal7.

Em relação à admissibilidade de prova ilícita no direito de família, STF e STJ entende

pela não aplicação da prova ilícita no processo penal, por ponderação de interesses,

7 Em regra as presunções legais são absolutas, mas esta foge à regra.


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sendo possível a utilização da prova para a defesa exclusiva do réu, quando não houver

outras provas. No caso do Direito de Família, se não houver outra possibilidade de

provar o direito admite-se a prova ilícita, por ponderação, a depender do caso em

concreto. Vejamos o RMS 5352/GO, em que se discutiu a licitude de prova de exame deDNA. Um médico descobriu que mulher tinha caso. O médico gravou as conservas da

esposa, descobriu que a esposa tinha amante e que a esposa ministrava Lexotan. O

médico ajuíza ação de divórcio e de guarda das crianças. A prova é ilícita, pois gravação

clandestina de terceiro. Na ação de divórcio não se admite a utilização da prova; na

segunda ação o direito de defesa integral dos filhos prevalece sobre a intimidade da

mulher. O STJ, contudo, nesse caso entendeu que a prova era ilícita e não aplicou a

nenhum dos pedidos.

Posição interessante é a de Marinoni que compreende que o magistrado que teve contatocom prova ilícita deve trazer como consequência a suspeição do juiz, possibilitando que

usar da retórica para se chegar a solução fundado na prova ilícita, de forma implícita na

sentença sob o adágio do princípio da persuasão racional.

7.1. Pluralidade das entidades familiares

Significa que não existe uma única forma de constituir família. São várias as formas e possibilidades de família. Em outras palavras o rol de entidades familiares da

Constituição é exemplificativo. Família é norma de inclusão e não de exclusão,

raciocínio que decorre do art. 226, caput : A família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado.

A CF prevê, nos parágrafo deste dispositivo a três tipos de família:

casamento;

união estável; e família monoparental.

Assim, por exemplo:

Dois irmaõs que moram junto são famílias, entendida como família anaparental.

Tio e sobrinho que moram juntos formam a família avuncular.

Avô e neto são família denominada de família avoenga;

Todavia, são duas formações cuja polêmica se forma em torno do fato de serem família,vejamos:


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união homoafetiva é família, conforme entende o STF, na ADI 4277/DF;

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL

DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO

INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA.

JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF,

com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil.

Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO

DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA

ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO

CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO

VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE,

INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É

DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA

PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido

contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso

IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de

“promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos

indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver

juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a

auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto

normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto

uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da

sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da

vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.

RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO

“FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO

SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art.

226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à

instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco

importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por

pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar- se da expressão “família”, não limita sua

formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa.

Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o

Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus


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institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição de signa por “intimidade

e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que

somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma

autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo.

Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se

forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos

costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do

Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu

fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação

sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E

MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO

CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE

CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência

constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de

não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no

âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência

patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o

art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu

parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu

diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas

formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade

familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por

pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de

um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na

hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica

com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar

que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos

princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem

outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a

República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À

FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar

Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo

enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem

embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade

familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-

aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM

CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO


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CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA.

PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou

discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a

utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em

causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre

pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e

com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

(ADI 4277, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198

DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)

É importante frisar que a tese que família e entidade familiar não são sinônimos não

procede.

A união homoafetiva é família com aplicação das regras subsidiárias da união estável,

nos termos do julgado do STJ no REsp 1.183.378/RS.

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

(HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO

CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O

CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE

INACEITÁVEL. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA

ADPF N . 132⁄RJ E DA ADI N. 4.277⁄DF.

1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado

atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da

constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de

costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito

desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua

missão de uniformizar o direito infraconstitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não

seja constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132⁄RJ e da ADI n. 4.277⁄DF,

conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir

todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do

mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e,

consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que

arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família",

recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma

recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a


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constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da

igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento -

diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque

plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do

Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua

inalienável dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituição - explicitamente reconhecido em precedentes

tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famílias formadas por pares

homoafetivos sejam menos dignas de proteção do Estado, se comparadas com aquelas apoiadas na

tradição e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a égide da Carta de 1988, é que essas famílias multiformes recebam

efetivamente a "especial proteção do Estado", e é tão somente em razão desse desígnio de especial

proteção que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, ciente o constituinte que,

pelo casamento, o Estado melhor protege esse núcleo doméstico chamado família.

6. Com efeito, se é verdade que o casamento civil é a forma pela qual o Estado melhor protege a família,

e sendo múltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, não há de ser negada essa

via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos partícipes, uma

vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos

daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e

o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à auto-afirmação e a

um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias. Em uma palavra: o direito à igualdade

somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença. Conclusão diversa também não se

mostra consentânea com um ordenamento constitucional que prevê o princípio do livre planejamento

familiar (§ 7º do art. 226). E é importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz

presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desdeesse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a

união.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente

o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao

casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não

discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não

poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual

eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo


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- que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não

ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em

vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa

forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma

como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação

nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder

Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é

"democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da

universalização dos direitos civis.

11. Recurso especial provido.

concubinato não é família.

Maria Berenice Dias diz que sim sob o argumento de que família é afeto. Contudo, STJ

e STF dizem que não: RE 397.762/BA e REsp 988.090/MS.

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é

confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL - PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e

nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO - SERVIDOR PÚBLICO - MULHER - CONCUBINA -

DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo

agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar,

em detrimento da família, a concubina.

(RE 397762, Relator(a): M in . MARCO AURÉLIO, Primeir a Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-172

DI VULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL -02332-03 PP-00611 RTJ VOL -00206-02 PP-

00865 RDDP n . 69, 2008, p. 149-162 RSJADV mar., 2009, p. 48-58 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p.

129-160)

DIREITO CIVIL. CONCUBINATO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE SERVIÇOS DOMÉSTICOS.

IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.727 DO CC⁄02. INCOERÊNCIA COM A LÓGICA

JURÍDICA ADOTADA PELO CÓDIGO E PELA CF⁄88, QUE NÃO RECONHECEM DIREITO

ANÁLOGO NO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E

PROVIDO.


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1. A união estável pressupõe ou ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, separação de

fato, para que assim ocorram os efeitos análogos aos do casamento, o que permite aos companheiros a

salvaguarda de direitos patrimoniais, conforme definido em lei.

2. Inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera relacionamento com homem casado,

uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado que o existente no

casamento e na união estável, tendo em vista que nessas uniões não se há falar em indenização por

serviços domésticos prestados, porque, verdadeiramente, de serviços domésticos não se cogita, senão de

uma contribuição mútua para o bom funcionamento do lar, cujos benefícios ambos experimentam ainda

na constância da união.

3. Na verdade, conceder a indigitada indenização consubstanciaria um atalho para se atingir os bens da

família legítima, providência rechaçada por doutrina e jurisprudência.

4. Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a concessão de indenizações nessas

hipóteses testilha com a própria lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do

patrimônio familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial proteção do Estado (art.

226 da CF⁄88), não podendo o Direito conter o germe da destruição da própria família.

5. Recurso especial conhecido e provido.

Entenderam os tribunais superiores que concubinato é sociedade fato cingindo-se ao

direito das obrigações, não havendo em se falar em benefício previdenciários, herança,

alimentos às avessas e até mesmo a indenização pelos serviços prestados, receber

doação (expressamente proibido, sob pena de anulabilidade, nos termos do art. 550, do

CC), seguro de vida (sob pena de nulidade, nos termos do art. 793, do CC) e herança ou

legado (sob pena de nulidade, nos termos do art. 1.801, do CC).

Pergunta-se, portanto, à concubina não há direito algum? Vejamos apenas a Súmula

380, do STF, que prevê único direito: comprovada a existência de sociedade de fato

entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônioadquirido pelo esforço comum. A competência dessa matéria é da vara cível.

Por exemplo, no caso de boa-fé é possível vislumbra a possibilidade de maiores direitos

da concubina, em que o marido compõe família com a concubina. Seria uma espécie de

união estável putativa, sendo explanada por Carlos Gonçalves e por Cristiano Chaves,

posição esta rechaçada pelo STJ.

7.2. Igualdade entre homem e mulher


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Discrimen refere-se à igualdade substancial, que se aplica à relação entre homem e

mulher. Dentro do princípio da igualdade está o direito à diferença, de forma que é

possível tratar desigualmente quem esta em situação de desigualdade.

Importante nesse sentido a regra do art. 1.583, do CC, que prevê a guarda

compartilhada, que prevê tratamento igual entre homens e mulheres.

E como fica questão do art. 100, do CPC, que prevê foro privilegiado da mulher, que foi

defendido pelo STF no REsp 193.104/RS.

7.3. Igualdade entre os filhos

(próxima aula)

7.4. Facilitação da dissolução do casamento

A EC 66/2010 acatou o princípio da facilitação com três efeitos:

1. abolição dos prazos para o divórcio;

2. impossibilidade de discussão da causa do divórcio, não se discutindo mais a

culpa8; e

3. eliminação da separação9, para a maioria da doutrina a exemplo de Maria

Berenice, Paulo Luiz Neto Lôbo e Maria Helena Diniz (esta especificamente

afirma que se não acabou, vai acabar, porque não há finalidade prática para a

manutenção do instituto) e Luiz Edson Fachin.

7.5. Responsabilidade familiar

A Lei 9.263/1996, que estabelece regras para o planejamento familiar, dentre as regras

prevê que se mais de 25 anos de idade ou dois ou mais filhos vivos são requisitos para

fins de esterilização, além de prazo de 60 dias entre a declaração de vontade e o

procedimento cirúrgico. Esta regra vale para homens e para mulheres.

O sistema brasileiro admite o parto anônimo, previsto nos art. 8º e 13, do Estatuto da

Criança e do Adolescente, que implicitamente admitem o parte anônimo, quando a

parturiente entrega o filho na Vara da Infância e da Juventude, preservado o sigilo.

Pergunta-se: a criança teria direito futuramente a saber quem é mão biológica? Trata-

se de ponderação de interesses, sendo entendido como possível para impedimento

8 A culpa no Direito de Família remanesce em alimentos e em responsabilidade civil.9 Há polêmica, pois Alexandre Câmara escreveu que a separação continua.


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matrimonial e para fins terapêuticos, tendo em vista tratar-se de assunto de saúde. Fora

esses casos, o filho não terá direito ao conhecimento à origem genética.

Aula 01 - Direito Civil - 25.07 (1) Direito de Familia

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