DIREITO TRIBUTRIO Eduardo Sabbag

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DIREITO CONSTITUCIONAL AULA 07 14.09.09Marcelo NovelinoCONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE1. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A COMPETNCIA

Quanto a competncia do rgo jurisdicional para exercer o controle de constitucionalidade pode ser:~> Difuso ou aberto~> Concentrado ou reservado

Vale frisar que este tipo de classificao no se aplica do Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, sendo aplicada exclusivamente ao Poder Judicirio.

O controle difuso recebe este nome pois uma espcie de controle que pode ser feita por qualquer rgo do Poder Judicirio, no existindo qualquer restrio ou limitao quanto ao controle difuso.Apesar de muitos associarem o controle difuso ao controle concreto so dois critrios completamente diferentes, apesar de que no Brasil todo controle difuso tambm seja um controle concreto.

Este tipo de controle difuso foi criado pela primeira vez nos estados unidos em 1803, no famoso caso M.... VS Madison, onde o juiz John Marchal, pela primeira vez, teria exercido este controle de constitucionalidade.

Por ter surgido nos estados unidos este controle ficou conhecido como sistema norte-americano de controle, normalmente adotado por pases de comum law.

No Brasil a primeira Constituio que consagrou o controle difuso de constitucionalidade foi nossa segunda constituio, a constituio republicana de 1891.

O controle concentrado aquele que se concentra em apenas um tribunal. Sendo que se o parmetro for a Constituio Federal o controle deve se concentrar no STF, j no caso do parmetro ser a constituio de um Estado o controle ser concentrado no Tribunal de Justia deste Estado.O controle concentrado surgiu na ustria em 1920, por Hans Kelsen, por isto o controle concentrado tambm chamado de sistema austraco ou europeu. Presente normalmente nos pases que adotam o sistema da civil law.

Na Alemanha o controle da constitucionalidade sempre ser concentrado, seja ele concreto ou abstrato, o que mostra que nem sempre o controle difuso corresponde ao concreto. No Brasil o controle difuso sempre ser concreto, j o controle concentrado poder ser concreto ou abstrato.

So aes de controle concentrado abstrato ADI, ADC, ADPF e a ADO.

Vale frisar que a ADI interventiva, prevista no artigo 36, III da Constituio Federal, uma exceo pois trata-se de ao de controle concentrado concreto.

2. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A FINALIDADE Quanto a finalidade do controle de constitucionalidade possvel observar duas espcies de controle:

~> Controle Concreto

~> Controle Abstrato

O controle concreto tambm chamado de incidental ou por via de exceo ou de defesa. Apensar deste tipo de controle nem sempre ser exercido como forma de defesa. Este controle geralmente associado ao controle

Na verdade o Controle Concreto recebe esta denominao pois surge a partir de uma violao concreta de determinado direito.

O controle concreto tem como finalidade principal a proteo de direitos subjetivos.

Quando este tipo de controle provocado a parte deseja que o seu direito subjetivo seja respeitado, se houve uma violao, ela deseja que esta violao seja reparada.

De forma indireta h uma preocupao com a supremacia da constituio, pois esta finalidade fica em segundo plano.

FUNDAMENTAO

ANTECEDENTE

(incidental)

Lei X CF (em tese)

DISPOSITIVO

CONSEQUENTE

(proc/improcedente)

(proc/improcedente)

A segunda forma o controle abstrato tambm chamada de controle incidental, por via direta ou por via de ao.

A finalidade principal a proteo da ordem constitucional objetiva, proteger a constituio enquanto ordem objetiva de normas, assegurando a supremacia da Constituio. Vale frisar que esta finalidade no exclusiva, de forma assessoria o controle abstrato tambm possui a finalidade de proteger direitos subjetivos.

No controle concreto a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo. Quando se fala em controle abstrato a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo.No controle concreto o objeto da ao a proteo de seu direito, sendo que a questo da inconstitucionalidade a causa de pedir, no sendo considerada a questo principal da ao. O pedido feito pela parte ser a proteo de determinado direito, mas para que o juiz julgue procedente ou improcedente o juiz precisa analisar se a lei constitucional ou inconstitucional.Vale frisar que mesmo o controle concreto feito em tese. Pois quando o juiz analisar a questo incidental deve observar o parmetro, neste caso a Constituio, e a lei, verificando se a lei compatvel ou no com a Constituio, no levando em conta as pecularidades do caso concreto. Se o juiz entender que a lei constitucional ira julgar o pedido improcedente, j se o juiz entender que a lei inconstitucional ira julgar o pedido procedente. Ou seja a inconstitucionalidade da lei uma prejudicial, um antecedente, para a analise do caso concreto que o conseqente.

Enquanto o controle abstrato a inconstitucionalidade o prprio pedido, e tambm a causa de pedir, sendo que a deciso que considerar a lei trar em seu dispositivo a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

FUNDAMENTAO

ANTECEDENTE

(inconstitucional)

Lei X CF (em tese)

DISPOSITIVO

CONSEQUENTE

(inconstitucionalidade)

(inconstitucional)

No controle concreto, pode o juiz de oficio reconhecer que uma lei inconstitucional? Sim, pois no controle concreto o que a parte pede a proteo do seu direito subjetivo, sendo a inconstitucionalidade, como questo incidental, pode ser declarada inclusive de oficio

J no controle abstrato, o pedido ser que a lei seja declarada inconstitucional, neste tipo de controle no pode o Poder Judicirio declarar de oficio uma lei inconstitucional. Pois a declarao de inconstitucionalidade o objeto principal da ao, logo, no controle abstrato no cabe a declarao de inconstitucionalidade de oficio.CONTROLE CONCRETOPROCESSO CONSTITUCIONAL SUBJETIVOORDEM CONSTITUCIONAL SUJETIVA

CONTROLE ABSTRATOPROCESSO CONSTITUCIONAL OBJETIVOORDEM CONSTITUCIONAL OBJETIVA

2.1 TENDENCIA DE ABSTRATIVIZAO DO CONTROLE CONCRETO

Existe uma tendncia que vem sido identificada no direito a tendncia de abstrativizao do controle concreto.

Vale salientar que possvel observar diversas denominaes na doutrina pois trata-se de tema recente no direito (abstrativizao, verticalizao, objetivao). Este tema esta relacionado a influencia dos efeitos do controle abstrato no controle concreto. Assim, esta relacionado a ideia de extenso dos efeitos do controle abstrato no controle concreto.

Os que defendem a abstrativizao do controle concreto utilizam o argumento de que sendo o STF o guardio da Constituio cabe a ele dar a ultima palavra sobre como a Constituio deve ser interpretada, logo interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio. Assim, a deciso do STF deveria valer para todos.Outro argumento favorvel a esta tendncia de abstrativizao do controle concreto o princpio da igualdade, apontada em algumas decises do STF. Isto porque, quando o STF no controle difuso da uma deciso no se aplica a todas as pessoas, mas somente as partes, sendo necessrio que o senado faa uma resoluo estendendo a deciso para todos. Gilmar Mendes afirma que o controle difuso um controle geralmente utilizado em pases que adotam o sistema do comum law, sendo que nestes pases existe um instituto chamado em latim de stare decisis. O instituto do stare decisis esta ligado a ideia de que deve ser atribudo o devido peso ao precedente judicial, ou seja, as decises devem possuem uma eficcia vinculante tanto horizontal (dentro do prprio tribunal) quanto possuem um efeito vinculante vertical chamado de Binding Efect (para os demais), ou seja, a deciso dos tribunais superiores vincula os tribunais inferiores. No Brasil, diante da ausncia do instituto de stare decisis, os tribunais inferiores no esto vinculados s decises dos tribunais superiores. Assim, o controle difuso quando adotado no sistema do civil Law deveria o senado elaborar uma resoluo suspendendo a execuo da lei declarada inconstitucional no controle concreto. Mas o senado no tem exercido este seu papel. Surgindo uma desigualdade entre a parte que recorreu ao STF e as demais que no tiveram esta oportunidade.

O efeito vinculante horizontal pose ser associada Clausula da Reserva de Plenrio, enquanto a eficcia vertical pode ser associada ao efeito vinculante.Um dos principais argumentos apresentados pelos doutrinadores contrrios tendncia de abstrativizao do controle concreto que os tribunais inferiores e os juzes de primeiro grau so rgos mais apropriado para a proteo de direitos subjetivos. Pelo fato de que os juzes de primeira instancia esto mais prximas ao caso concreto logo teriam mais sensibilidade para proteger os direitos subjetivos, ao contrario dos tribunais superiores que possuem uma tendncia maior de se acomodar com as polticas governamentais, ou seja, de se preocupar com a questo do governo/econmica e no com os direitos subjetivos.

Uma das decises do STF que levaram a doutrina a observar esta tendncia foi proferida no RE 197.917, onde foi discutida a resoluo do TSE que estabelecia um numero determinado de vereadores proporcional ao numero de habitantes do municpio. Por ser um instrumento de controle concreto, a deciso deveria ser valida somente para o municpio que interps o pedido. No entanto, o ministro Gilmar Mendes, em seu voto, afirmou expressamente que a deciso no era apenas para aquele municpio, mas sua deciso teria efeito vinculante para todos os municpios da federao brasileira. Ou seja ele aplicou um efeito do controle abstrato ao controle concreto.

Outra deciso proferida pelo STF de demonstra a tendncia de abstrativizao do controle concreto, ocorreu no HC 82.959, que passou a considerar que a vedao de progresso de regime em crimes hediondos inconstitucional. Vale frisar que esta deciso foi proferida em um HC logo, teoricamente no poderia ter efeitos erga ominis, pois instrumento de controle concreto. No entanto, em alguns votos possvel observar que a estavam analisando a constitucionalidade dos crimes hediondos, logo a deciso teria efeito erga ominis. A maioria dos tribunais no Brasil passou a adotar o entendimento de que a vedao de regime era inconstitucional. Todavia, um juiz do Estado do Acre continuou aplicando a lei, afirmando que no estava vinculado. Quando a autoridade de uma deciso do STF violada o instrumento cabvel a Reclamao, assim a defensoria publica ajuizou uma reclamao (RCL 4.335). Esta reclamao teve como relator o ministro Gilmar Mendes, que afirmou que a deciso dada no HC se estende a todos, no mesmo sentido votou o ministro Eros Grau, fazendo uma proposta de mutao constitucional no artigo 52, X da Constituio Federal. Todavia, Sepulvida Pertence e Joaquim Barbosa votaram no sentido oposto, afirmando que o efeito era somente inter partes, no dando provimento reclamao. Em seguida Levandovisk pediu vista, sendo que esta reclamao ainda no foi julgado. Uma ultima deciso que poderia ser includa neste grupo foi a deciso proferida em alguns Mandados de Injuno (MI 670, 708 e 712), onde consta no dispositivo de forma clara que a deciso do STF foi erga ominis, atingindo todos os servidores pblicos no que tange o direito de greve.

No mbito da legislao possvel observar dois institutos introduzidos pela EC 45/2004 que apontam para esta tendncia, so eles: a sumula vinculante (art. 103 a CF) e exigncia de demonstrao de repercusso geral como um novo requisito de admissibilidade recursal para o recurso extraordinrio.

A sumula vinculante surge a partir reiteradas decises sobre matria constitucional, no controle difuso, quando aprovada por 2/3 de seus ministros. Vale frisar que a repercusso geral esta relacionada a repercusso econmica, social, poltica ou jurdica.A sumula vinculante a repercusso geral so regulamentadas pelas leis 11.417 e 11.418/06.

Isto mostra que o STF cada vez mais vem se transformando em uma verdadeira de corte constitucional, deixando de lado seu papel recursal. 3. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO AO MOMENTO EM QUE IR OCORRER

Quanto ao momento em que ocorre o controle de constitucionalidade ele pode ser classificado em:

~> Controle preventivo ~> Controle repressivoO Controle preventivo visa evitar que ocorra uma leso a Constituio. Enquanto o controle repressivo realizado aps a consumao da leso Constituio.

No direito brasileiro os trs poderes (Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio) podem exercer tanto o controle preventivo quanto o controle repressivo.O controle preventivo no mbito do Poder Legislativo feito pela Comisso de Constituio e Justia CCJ, que uma comisso permanente existente no Poder Legislativo tanto na esfera Federal, quanto na esfera Estadual e tambm no mbito Municipal. A CCJ tem a funo de analisar o projeto antes de ir ao plenrio para a votao. No Congresso Nacional cada uma das casas possui as suas comisses para exercer o controle preventivo.O controle preventivo tambm pode ser exercido no Poder Executivo. No caso do projeto de lei, aps a sua aprovao no Poder Legislativo, sendo que o chefe do executivo exerce um controle preventivo atravs do veto jurdico, conforme previsto no artigo 66, 1 Constituio Federal:Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar.

1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurdico) ou contrrio ao interesse pblico (analise poltica), vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

A nica possibilidade de controle preventivo pelo poder judicirio ocorre na hiptese de impetrao de mandado de segurana por parlamentar quando no for observado o devido processo legislativo constitucional.

A primeira questo relevante sobre esta questo esta ligada a ideia de que a violao deve ser no pode ser de norma regimental, imprescindvel que o processo legislativo violado deve ser norma estabelecida pela Constituio Federal.

Outro fato relevante que somente o parlamentar da casa na qual o projeto esteja em tramitao tem capacidade para impetrar este mandado de segurana. Isto porque, somente aqueles que participam do processo legislativo que podem alegar sua violao, pois aqueles que fazem parte do processo legislativo possuem um direito pblico subjetivo, e a conseqente legitimidade para impetrar Mandado de Segurana. Ou seja, o mandado de segurana serve para assegurar um direito subjetivo do parlamentar, qual seja: fazer cumprir a observncia do devido processo legislativo trata-se de controle difuso concreto de constitucionalidade, pois o rgo competente varia de acordo com a autoridade que impetrar o Mandado de Segurana.

Como por exemplo o artigo 60 4 da Constituio dispe que:

Art. 60. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Ou seja, o simples fato da proposta de emenda ser deliberada j ocorre violao ao artigo 60, 4 da Constituio Federal, sendo que o parlamentar que estiver acompanhando esta proposta de emenda ser o legitimo para impetrar o Mandado de Segurana.

Vale frisar que o controle preventivo no impede um posterior controle repressivo....O controle repressivo, assim como o preventivo, pode ser exercido tanto pelo Poder Judicirio, quanto pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo.

A primeira hiptese de controle repressivo feito pelo Poder Legislativo encontra-se prevista no artigo 49, V da Constituio prev duas situaes de controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo: Lei delegada e decreto regulamentar.Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;

A lei delegada, prevista no artigo 68 da Constituio, pode ser solicitada ao Congresso Nacional pelo presidente da republica para tratar de determinado assunto. Se o congresso concordar em dar ao presidente da republica esta delegao, dever editar uma resoluo que estabelecer quais os termos e limites da atuao do presidente para a edio da lei delegada. Feita a resoluo o presidente da republica poder elaborar a lei delegada. Vamos supor que ao fazer a lei delegada o presidente extrapola o que lhe foi delegado, tratando de assuntos que no lhe foram delegados, por exemplo. Neste caso, como a lei delegada ultrapassou os limites da delegao, o Congresso Nacional pode editar um decreto legislativo sustando a parte da lei delegada que exorbitou os limites da delegao. Trata-se de controle repressivo feito pelo Poder Legislativo pois neste caso o presidente da repblica violou o previsto no artigo 68 da Constituio.

Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.

1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre:

I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;

II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

A segunda situao prevista no artigo 49, I da Constituio Federal, diz respeito ao decreto regulamentar. Imaginemos que uma lei foi feita pelo Congresso Nacional, cabendo ao presidente da Repblica regulamentar esta lei atravs da expedio de um decreto. Imaginemos que o presidente ao regulamentar a lei trate de assuntos no tratados pela lei, neste caso o Congresso Nacional tambm poder editar um decreto legislativo sustando a parte do ato regulamentador que exorbitou os limites da delegao. Trata-se de controle repressivo pois ao expedir um decreto regulamentando uma lei o presidente da republica extrapolou tal regulamentao, violando o artigo 84 IV da Constituio.Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

Quanto a medida provisria o Congresso Nacional pode analisar se esto presentes os pressupostos constitucionais de relevncia e urgncia. O Congresso Nacional tambm poder analisar se as matrias tratada pela Medida Provisria so compatveis com a Constituio ou se a matria no vedada pelo artigo 62, 1 da Constituio. Vale frisar que caso em que a Medida Provisria for rejeitada em uma seo legislativa, no poder ser reeditada no mesma seo legislativa. Nestes casos se o Congresso Nacional entender que a Medida Provisria inconstitucional, rejeitando-a.Segundo o STF, em princpio a analise dos pressupostos constitucionais da medida provisria deve ser feita pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo, ou seja, em princpio no cabe ao Poder Judicirio fazer a analise dos pressupostos constitucionais. No entanto quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva o Poder Judicirio poder analis-la. Trata-se de hiptese excepcional, sendo muito rara de encontrar um caso deste na jurisprudncia do STF.Outro ponto relevante quanto a Medida provisria ocorre nos casos em que uma ADI proposta tendo como objeto uma MP, mas antes do seu julgamento esta MP convertida em lei de forma integral, neste caso, segundo o STF, basta o aditamento da petio inicial, devendo a ADI prosseguir com um objeto distinto, qual seja a lei. Todavia se a MP rejeitada antes da ADI ser julgada ela perde seu objeto, devendo a ADI ser extinta sem julgamento do mrito.

A ultima hiptese em que o controle repressivo poder ser feito pelo Poder Legislativo esta prevista na sumula 347 do STF que dispe que:

STF - Smula 347: O tribunal de contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.O tribunal de contas um rgo auxiliar do Poder Legislativo, assim ele no exerccio de sua funo fiscalizatria poder analisar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Como por exemplo o que ocorreu em Minas Gerais, onde sua Constituio permitia a efetivao de funcionrios, o Tribunal de Contas entendeu que este dispositivo estava em desacordo com a Constituio Federal, afastando sua aplicao. Vale frisar que a constituio de minas no foi declarada inconstitucional, o Tribunal de contas somente afastou a incidncia da norma.

Existe um pouco de divergncia na doutrina sobre a possibilidade de controle repressivo pelo chefe do Poder Executivo. Alguns doutrinadores afirmam que uma espcie de controle repressivo feito pelo Poder Executivo ocorre quando o chefe do executivo negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Sendo que para que o chefe do executivo no pratique crime de responsabilidade necessrio que ele motive e d publicidade ao seu ato.

Vale frisar que o Poder Executivo no esta subordinado ao Poder Legislativo, assim o Poder Executivo s esta obrigado a cumprir as leis pois a Constituio Federal determina. Sendo que no caso em que o legislador edite uma lei inconstitucional perfeitamente possvel que o Poder Judicirio reconhea a inconstitucionalidade e deixar de aplicar determinada lei, da mesma forma o chefe do executivo tambm pode e deve negar cumprimento a esta lei que incompatvel com a Constituio Federal. Frisa-se que esta negativa de cumprimento pode se dar at a deciso com efeito vinculante do STF sustentando a constitucionalidade da lei. Isto porque quando o STF afirmar que a lei constitucional todos os rgos do Poder Judicirio ficam vinculados a esta deciso e da mesma forma o Poder Executivo. Cumpre informar que a lei nasce com uma presuno relativa de legalidade, passando a ser uma presuno absoluta somente aps a deciso do STF sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade da lei. Alguns autores se manifestam contrariamente a esta possibilidade de negativa de cumprimento, afirmando que antes da Constituio de 1988 s existia uma ao de controle concentrado abstrato que s poderia ser proposta pelo procurador da Repblica, justificando a negativa de cumprimento da lei pelo chefe do executivo. Aps a Constituio de 1988 o artigo 103 da Constituio ampliou a legitimidade para propor ADI. Assim, se o chefe do executivo pode propor uma ADI junto ao STF, no cabe a ele descumprir a lei devendo propor uma ADI. Todavia, existe deciso tanto no STF quanto STJ, aps a Constituio de 1988, admitindo a negativa de cumprimento de lei (STF-ADI 221; STJ-RESP 23.121). O mais coerente seria que o chefe do executivo que considerar a lei inconstitucional podem negar cumprimento, mas em ato continuo devem ajuizar uma ADI, por ser o meio mais correto.Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judicirio o Brasil adota o controle misto de constitucionalidade, adotando tanto o Controle Difuso quanto o Controle Concentrado de constitucionalidade, sendo que este controle repressivo feito pelo Poder Judicirio ser analisado nas prximas aulas.CONTROLE

DECONSTITUCIONALIDADEPREVENTIVO

SHAPE \* MERGEFORMAT

-> Poder LegislativoComisso de Constituio e Justia - CCJ

-> Poder ExecutivoVeto Jurdico

-> Poder JudicirioMandado de Segurana impetrado por Parlamentar, alegando violao ao Devido Processo Legislativo Constitucional

REPRESSIVO-> Poder Legislativo-> Lei delegada / Decreto regulamentar

-> Medida provisria (tambm pode ser feito pelo PJ)-> Sumula 347 do STF

-> Poder ExecutivoChefe do executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional

-> Poder Judicirio-> Controle Difuso-> Controle Concentrado

4. CLASSIFICAO DO CONTROLE QUANTO A NATUREZA

O sistema jurisdicional adotado no Brasil adota um controle misto, pois ele exercido atravs do controle difuso e o controle concentrado. No h que se confundir com o sistema misto de controle que ser analisado a seguir.

Quanto a natureza do rgo possvel ter dois tipos de controle

~> Controle Jurisdicional

~> Controle Poltico

~> Controle Misto

O controle jurisdicional aquele controle feito por um rgo do Poder Judicirio. J o controle poltico feito por rgo que no tem natureza jurisdicional, podendo ser feito por rgo do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou por rgo especifico.

Quando um pais adota um sistema onde o controle feito basicamente pelo Poder Judicirio, fala-se em um sistema jurisdicional.

Na franca adota-se um sistema poltico de controle de constitucionalidade, pois existe o conselho constitucional que um rgo especifico para realizar o controle.

Na sua ocorre uma mistura do sistema poltico com o sistema jurisdicional. Sendo que as leis locais, feitas pelos cantes, so submetidas a um controle jurisdicional, j no caso de leis federais o controle feito pela assemblia legislativa (sistema poltico). Quando o controle jurisdicional e o poltico so adotados chamado de sistema misto.

CLASSIFICAES RELACIONADAS AS FORMAS DE DECLARAO DA INCONSTITUCIONALIDADE PELO PODER JUDICIRIO1. QUANTO AOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO

No que diz respeito aos aspectos objetivo da deciso, importante salientar que uma sentena proferida no controle concreto composta pelo relatrio, fundamentao e dispositivo. No controle concreto, a inconstitucionalidade no apreciada no dispositivo da deciso, a inconstitucionalidade ser analisada na fundamentao da deciso como uma questo incidental. O dispositivo simplesmente ira julgar o pedido procedente ou improcedente, ou seja o direito subjetivo do autor procedente ou improcedente.

O efeito desta deciso ser apenas inter partes, isto porque o reconhecimento da inconstitucionalidade quando reconhecida no controle concreto somente ira gerar efeitos para as partes litigantes.No controle concentrado abstrato a sentena ter o mesmo formato que no controle difuso (relatrio, fundamentao e dispositivo). Contudo, no caso de controle abstrato, a inconstitucionalidade deve ser declarada no dispositivo da deciso, sendo que esta deciso tem efeitos erga ominis e vinculante.Vale frisar que efeito vinculante no se confunde com efeito erga ominis. Ambos so relativos ao dispositivo, sendo a lei declarada inconstitucional para todos.Todavia, o efeito vinculante no se limita ao dispositivo da deciso, o efeito vinculante atinge tambm a fundamentao da deciso. Mas no ser tudo que esta na fundamentao que ter efeito vinculante, somente a ratio decindend (razo que levou o tribunal a decidir daquela forma) tambm sero vinculantes.No se inclui na ratio decidend as questes obter dict, que so as questes acessrias, ditas de passagem, no possuindo o efeito vinculante. Ou seja, as questes acessrias discutidas na fundamentao que no envolvem a ratio decidente (chamadas de obter dicta - ditas de passagem) no tero efeito vinculante. Somente os motivos que determinaram aquela deciso (ratio decidend) tem efeito vinculante, isto porque, no controle abstrato a interpretao da constituio ser feita na fundamentao, por isto ela ser vinculante. Sendo que este fenmeno conhecido como efeito transcendentes dos motivos determinantes.

Vale frisar que ao atingir a fundamentao da deciso o efeito vinculante acaba atingindo as normas paralelas. Normas paralelas so normas feitas por outros entes da federao que tenham contedo idntico ao da lei declarada inconstitucional, todavia estas normas no foram objeto do julgado.

Antes da EC 3 de 1993 no existia efeito vinculante, sendo que a ADI somente possua efeito erga ominis, vejamos o seguinte exemplo: se o STF declarasse uma lei do Estado do RJ inconstitucional, mas nos demais estados existisse uma lei idntica, somente a lei do Estado do RJ era atingida pela deciso. Isto porque o efeito erga ominis s se refere ao dispositivo da deciso (que declara inconstitucional somente a lei do RJ). Com a introduo do efeito vinculante, ao atingir a fundamentao da deciso, os mesmos motivos que levaram a dizer que a lei do Estado do RJ inconstitucional, atingir tambm as normas idnticas dos outros estados. Logo o efeito vinculante se uma lei declarada inconstitucional todas as outras leis idnticas tambm sero atingidas pela deciso. No caso do efeito vinculante se os demais estados continuarem aplicando a norma paralela pode ser proposta uma simples reclamao, onde qualquer cidado legitimo.

Todavia este no posicionamento pacifico que a fundamentao ter efeito vinculante. A teoria que admite o efeito vinculante tambm para a fundamentao chamada de teoria extensiva.

Esta extenso do efeito vinculante aos motivos que levaram a deciso chamada de transcendncia dos motivos (ou efeito transcendente dos motivos determinantes). Sendo possvel observar na jurisprudncia do STF decises onde ele adota esta teoria extensiva.

No que tange o aspecto subjetivo da deciso, no caso do efeito erga ominis todos so atingidos pela deciso (poderes pblicos e particulares). A lei ser inconstitucional para todos. Nem mesmo o prprio STF poder tratar desta lei novamente.

J o efeito vinculante atinge somente para alguns os poderes pblico, conforme previsto no artigo 102, 2 da Constituio:

Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.Ou seja, o efeito vinculante dirigido administrativo publica de forma geral e o Poder Judicirio, no atingindo o STF. Ou seja, o STF e o Poder Legislativo no so atingidos pelo efeito vinculante. Isto porque caso o efeito vinculante atingisse o Poder Legislativo e o STF ocorreria o inconcebvel fenmeno da fossilizao / petrificao da Constituio Federal, o que impossibilita uma futura interpretao melhor do que a declarada na fundamentao.A lei declarada inconstitucional ser abolida do ordenamento jurdico, mas isto no significa que o legislador no possa fazer outra lei idntica a que foi declarada inconstitucional. Pois no Estado democrtico no possvel impedir que o Poder Legislativo faa determinada lei.

O STF tambm no fica vinculado a deciso anterior podendo inclusive declarar constitucional uma lei idntica a uma anterior que foi declarada inconstitucional. Quando se fala que STF no fica vinculado no sentido de que o plenrio no fica vinculado, contudo as turmas e o ministro relator individualmente considerado ficam vinculados.

Vale frisar que o chefe do poder executivo tambm no fica vinculado no que diz respeito atividades legislativas, como por exemplo o chefe do Poder Executivo pode editar uma medida provisria mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, ele pode assinar tratado internacional mesmo que o STF tenha declarado inconstitucional, etc.QUANTO AO MOMENTO

Quanto ao momento da declarao da inconstitucionalidade

O STF entende que a lei inconstitucional um ato nulo, adotando a teoria da nulidade. Assim, a deciso de inconstitucionalidade da lei declaratria, pois a lei j era considerada um ato nulo, devendo somente ser declarada esta nulidade.

Ou seja a lei inconstitucional possui um vicio de origem, assim a deciso do STF deve, em regra, ter efeitos ex tunc, ou seja, ter um efeito retroativo.

Apesar de em regra a deciso ter efeito ex tunc existe a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso. Esta modulao temporal pode ocorrer tanto no controle concentrado quanto no controle difuso.

No controle concentrado a possibilidade de modulao temporal dos efeitos da deciso tratada pelo artigo 27 da lei 9.868/99 e pelo artigo 11 da lei 9.882/99.

Esta modulao so possui previso expressa no controle concentrado

Mas o STF admite esta modulao temporal no controle abstrato, mas necessrio o quorum necessrio de 2/3 dos ministros (8 ministros)

O STF s admite a modulao temporal por razoes de segurana jurdica ou excepcional interesse social.

.... Que justifique esta modulao o efeito deve ser ex tunc. Vale frisar que quando a deciso ao afirmar a partir de quando comear a produzir efeitos ter efeitos ex tunc.

Neste sentido dispe o artigo 27

....

Ao julgar este RE em 2002 o stf concedeu efeitos pro futuro, Todavia esta

Se a deciso tivesse efeito ex nunc os vereadores teriam que deixar o cargo imediatamente, j se a deciso tivesse efeito ex tunc alm de deixar o cargo os vereadores deveriam devolver o recebido

...

Inconstitucionalidade progressiva, tambm chamada de norma ainda constitucional, consiste em uma situao intermediaria entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta, na qual determinadas circunstancias, fticas e jurdicas, justificam a manuteno da norma no ordenamento jurdico.

Existem dois casos julgados pelo STF envolvendo ...

O primeiro foi proferido pelo STF no HC 70514, onde a lei de assistencia judiciria gratuita sofreu alterao em .. e estabeleceu que a defensoria publica teria todos os prazos em dobro. Neste HC foi discutida a constitucionalidade deste dobro de prazo.

O MP questio

O STF ao analisar esta questo afirmou que a defensoria publica no tem uma igualdade de condies que o MP, possuindo uma estrutura diferenciada, o que justifica o tratamento diferente. Assim, enquanto houver a diferena entre a defensoria publica e o ministrio pblico a norma ainda ser constitucional. A medida que a situao de fato for sendo alterada progressivamente a norma se tornar inconstitucional.

A segunda hiptese diz respeito a norma anterior a Constituio Federal de 1988, julgada pelo STF no RE 147776. antes da Constituio Federal 88 o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal afirmava que o MP poderia ajuizar a ao de reparao ex delito, quando a pessoa no tiver condies de pagar advogado. Esta funo segundo o artigo 134 da Constituio Federal funo da defensoria publica. Afirmando que no foi recepcionado pela cf de 1988, mas nesta poca no Estado de SP no existia defensoria publica, assim enquanto no existir defensoria publica em todos os estados esta norma ainda ser constitucional. A medida que as defensorias publicas fossem criadas progressivamente a norma seria inconstitucional. No sendo fixado nenhum prazo na deciso.Assim a inconstitucionalidade progressiva esta sendo utilizado pelo STF tanto para normas posteriores Cf de 1988 quanto para normas anteriores a Constituio Federal de 1988. Pacielli fala em no recepo, mas o STF fala em inconstitucionalidade progressiva.

Existe uma tcnica do direito alemo chamada apelo ao legislador, utilizada nas hipteses de inconstitucionalidade progressiva ou nos casos de omisses inconstitucionais. Diante de uma ... o tribunal faz um apelo ao legislador para que corrija a situao antes que ela se torne totalmente inconstitucional

Este apelo ao legislador no vem acompanhada de prazo, o STF sugeriu um prazo de 18 meses para que a omisso fosse cumprida, mas no fixou este prazo.

Existem pases que fixam o prazo de 6 meses.

Art. 62. 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.

Art. 62 10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.

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