DIREITO DE FAMÍLIA

Prof . : Lu iz Paulo Viei ra de Carvalho

2 o semestre de 2002

CEPAD

1 a AULA – DIA 12.08.02

NOÇÕES E ELEMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

O ser humano nasce, se desenvolve e permanece numa ent idade natura l denominada famíl ia, que é um grupo ou agrupamento social , fundamental para a v ida em sociedade esse grupo (a famí l ia) é denominado como célula mater da sociedade, que se desenvolve, se expande a part ir da famí l ia.

Todas as grandes c iv i l izações, quando a famí l ia começou a se desagregar, elas ruí ram. O grupo fami l iar é o núcleo da sociedade, é a part i r dela que toda a sociedade se expande.

O dire ito de famí l ia é o conjunto de regras jur ídicas de dire i to pr ivado que mais sofre a influência do Poder Públ ico. E le é recheado de regras imperat ivas ou de ordem públ ica, que não podem ser al teradas pela vontade dos membros da famíl ia que não têm autonomia para d isc ip l inarem o conteúdo das relações fami l iares. Então, d i rei to de famíl ia é d irei to pr ivado, ou se ja , rege relações entre part iculares, mas estes part iculares não tem autonomia para d isc ipl inarem regras de dire i to de famí l ia.

Regra imperat iva ou de ordem públ ica é aquela que não admite a vontade part icular . Ao contrár io das regras suplet ivas ou disposit ivas que são aquelas que só vigoram se não houver vontade em contrár io do part icu lar .

Exemplo de regra imperat iva de direi to de famí l ia: os cônjuges não podem regular os d ire i tos e deveres do casamento. Não podem, por exemplo, inser i r c láusula no pacto antenupcial dizendo que o marido pode ser infiel de 03 em 03 meses ( fere o dever de fidel idade).

O dire ito de famí l ia regulamenta o casamento é a União Estável , as relações entre os cônjuges e os conviventes , as re lações de parentesco natural ou c iv i l e os inst i tutos afins como a tutela, a curatela e a guarda e

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responsabi l idade do ECA, em suma, os modos de colocação em famíl ia subst i tuta.

O d irei to de famíl ia, tendo em vista o seu acentuado caráter de regras de ordem públ ica, são direi tos indisponíveis , intransmissíveis , i r renunciáveis e não admitem modal idades, ou seja, os atos do dire ito de famí l ia não comportam os chamados e lementos acidentais como a condição, o termo e o encargo, já que os seus part ic ipantes não têm autonomia para regulamentarem as re lações fami l iares.

Exemplo: não é poss ível numa adoção pelo ECA que o adotante peça ao juiz que co loque na pet ição inic ia l que se o adotado não lhe obedecer que seja decretada a ext inção da adoção.

FAMÍLIA NO DIREITO ROMANO

No dire i to romano, a famí l ia era um conjunto de pessoas, ou seja, de muitas pessoas, por vezes 300 ou mais, que se abr igavam sob a chefia de um pater famil ia que era o ancestral mais velho e v ivo daquele grupo. Era uma comunidade pol í t ica, re l ig iosa e econômica em miniatura e sob as ordens e direção do pater v iv iam os agnados e os cognados.

AGNADOS – eram aqueles que viv iam sobre a proteção do chefe da famíl ia e com ele não t inham v ínculo de sangue, inc luindo-se os c l ientes (uma espécie de cr iadagem), os estrangeiros.

COGNADOS – eram aqueles v inculados ao pater fami l ia pe lo parentesco consangüíneo.

Direi to c iv i l s ignifica dire ito da c idade de Roma. Nós temos 1.800 art igos no nosso CC ATUAL, sendo que 1.500 são de raiz romana. Ius gent i le era o di re ito apl icado aos estrangeiros.

Quem mandava no núcleo fami l iar era o pater , e le t inha o poder de vida e morte sobre seus fami l iares, só ele t inha o patr imônio, haviam cônsules important íss imos que não t inha patr imônio algum, tudo era do pater fami l ia .

O pater fami l ia era o senhor absoluto da vida famil iar , era o único que podia ter patr imônio própr io na famí l ia e também t inha o poder de vida ou morte sobre os membros da sua famíl ia. Se nascesse um filho do pater , se ele deixasse no chão esse filho estava exposto (morr ia) , se e le levantasse era reconhecido como filho. A famí l ia era uma comunidade pol í t ica isolada, o Estado não intervinha nesse t ipo de famíl ia. Se um cônsul adquir ia uma coisa

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ele adquir ia para o pater , se o c l iente ou escravo adquir ia alguma co isa eles adquir iam para o pater .

Poster iormente, o di re ito romano passou a admit i r os pecúl ios castrenses, quase castrenses ou adventíc ios que os membros homens da famí l ia pudessem adquir i r patr imônio pelo soldo mil i tar , pelas funções de magistér io ou pela função públ ica. Isso está no CC ATUAL, no art . 391, I I .

- PECÚLIO CASTRENSE - SOLDO MILITAR;

- PECÚLIO QUASE CASTRENSE - MAGISTÉRIO;

- PECÚLIO ADVENTÍCIOS - FUNÇÃO PÚBLICA.

Poster iormente, a noção de famí l ia passou a sofrer restr ições quanto ao número de pessoas, os poderes do pater fami l ias se abrandaram e, em sent ido amplo, no CC ATUAL, art . 330, abrange os cônjuges, os parentes em l inha reta, ascendente ou descendente ao infinito e na l inha colateral (art . 331, do CC ATUAL) os parentes até o 6 o grau. A noção de famí l ia em sent ido amplo abrange também o parentesco c iv i l cr iados pela adoção, seja no Código Civ i l , se ja no ECA.

Para efei tos de al imentos entre parentes, o parentesco alcança os ascendentes e descendentes até o 2 o grau na l inha colatera l , art . 398, do CC ATUAL. Só pode cobrar até os irmãos.

Para efei tos sucessór ios, na sucessão causa mort is , o parentesco va i até o 4 o

grau na l inha colateral , v ide o art . 1.612, do CC ATUAL e art . 1 .839, do CC NOVO. Desde já esclareça-se que CÔNJUGE NÃO É PARENTE, ou seja, os cônjuges não são parentes entre s i , porém, um dos deveres do casamento é a mútua assistência espir i tual e mater ia l , art . 231, I I I , do CC ATUAL e art . 1.566, I I I , do CC NOVO e daí decorre o dever al imentar entre ambos. Igualmente os conviventes na União Estável não são parentes entre s i , porém, pela le i 9 .278/96, art . 2 o , tem os mesmos direi tos e deveres das pessoas casadas, inc lus ive o dever de socorro a l imentar, v ide também art . 1.723 a 1.727, do CC NOVO, com dever de assistência mater ia l e espir i tual , nesse d ip loma no art . 1.724.

É bom esclarecer, desde já , uma pergunta que se faz muito em prova. Entre parentes existe obr igação al imentar, os parentes maiores de idade. Entre pais e fi lhos, por força de obr igação natura l que decorre do pátr io poder. Agora, entre marido e mulher ou entre conviventes, que não são parentes ,

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não existe obr igação al imentar, o que existe é o dever de socorro al imentar, ambos tem o dever de sustentar a famí l ia, num determinado momento é que esse dever de socorro, que decorre do casamento ou União Estável, pode se transformar em obr igação al imentar , ou se ja, quando há o descumprimento do dever de socorro. Enquanto você está casado e, na proporção dos seus ganhos, sustenta a famí l ia e v ice-versa, você cont inua com o dever de socorro do art . 231, do CC ATUAL, no momento em que você descumpre esse dever surge com toda a força o dever al imentar. Isso está também no art . 7 o , le i 9.278/96.

SITUAÇÃO SUCESSÓRIA ENTRE CÔNJUGES

No campo do direi to sucessór io, no CC ATUAL, o marido e mulher são potencia lmente herdeiros entre s i , não como herdeiros necessár ios que são os ascendentes e descendentes, mas s im como herdeiros legais ou legít imos não necessár ios (arts . 1 .603, I I I c /c 1.611, caput) , ou se ja, na fal ta de descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivente tem o d irei to de herança em propr iedade, salvo se o fa lecido dispuser de seus bens integra lmente em favor de uma outra pessoa, por testamento vá l ido, art . 1.625, do CC ATUAL (EREPÇÃO).

Se o cônjuge não for herdeiro em propr iedade, poderá ter d i rei to como usufrutuár ia legal ou sucessór ia, art . 1 .611, § 1 o , do CC ATUAL, ou d irei to rea l de habitação, ar t . 1 .611, § 2 o , os mesmos dire itos sucessór ios são ho je assegurados aos conviventes na União Estável, nos termos da lei 8 .971/94, art . 2 o , I , I I e I I I e le i 9 .278/96, pú, do art . 7 o .

O CC NOVO trata o cônjuge como herdeiro necessár io (art . 1 .829, I e I I ) , concorrendo, fora as exceções legais , com os descendentes e também com os ascendentes do falecido, arts . 1 .829, I e I I ; 1.845 1.850.

O art . 1 .790 admite que o companheiro sobrevivente na União Estável , possa participar da sucessão hereditár ia do fa lecido não lhe confer indo expressamente o status de herdeiro necessár io, não lhe confer indo expressamente dire ito real de habitação, já que não exist i rá mais nem para o cônjuge sobrevivente usufruto legal sucessór io, sofrendo esse companheiro sér ias restr ições nesses d irei tos sucessór ios em comparação com o sobrevivente casado, que alguns já entendem inconst i tucional .

*** O LP vai deixar um texto de d irei to sucessór io na secretar ia.

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Na atual idade, a famí l ia é v ista pela CF, em sent ido estr ito, englobando os pais e os fi lhos (art . 226, § 1 o a 5 o ) e os t ipos de famí l ia moderna, em sent ido estr ito, são os seguintes:

1) FAMÍLIA LEGÍTIMA –

É cr iada pelo casamento, art . 226, § 1 o , CF/88.

Dizendo o legis lador que a celebração do casamento é gratu ita. Entretanto, a habi l i tação é paga.

O art . 1 .512, pú, do CC NOVO, permite a gratuidade na habi l i tação para o casamento, para o regist ro desse casamento e para a 1 a cert idão, desde que os nubentes tenham a sua pobreza declarada, sob as penas da le i .

Para o LP, isso na prát ica vai ter problemas.

2) FAMÍLIA NATURAL (para alguns é chamada de i legí t ima) – art . 226, § 3 o , CF.

É aquela que é formada pela chamada União Estável, que é a união de fato entre um homem e uma mulher, sem casamento portanto, ( não é qualquer união ) desde que estejam inte iramente preenchidos os requis i tos do art . 1 o , da lei 9 .278/96, ou seja, os elementos objet ivos que são a v ida ínt ima, durabi l idade, estabi l idade, affect io mari ta l is , ou seja, afe ição entre conviventes, publ ic idade da relação e o e lemento subjet ivo fundamental a intenção de const i tui r famí l ia, em suma, uma re lação concorrente com o casamento (assemelhada ao casamento).

O legis lador const i tu inte d iz que a lei ord inár ia deve faci l i tar a conversão da União Estável , nova expressão que subst i tui a expressão concubinato puro, em casamento e, para a lguns, quando o legis lador const i tu inte assim determina, estar ia querendo dizer que a União Estável é uma famí l ia de 2 a

classe, é uma inst ituição meio, enquanto que o casamento é uma inst ituição fim e que pode o legis lador pode discr iminar os di rei tos dos membros da União Estável em relação aos dire itos das pessoas casadas (esse é o entendimento do re lator do CC NOVO, Ricardo Fiúza).

Outros , no entanto, entendem que o casamento const i tui famí l ia e a União Estável também, ambas s i tuações jur íd icas são protegidas pelo Estado e pelo pr incíp io const i tucional da igualdade de d irei tos entre pessoas na mesma

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si tuação jur ídica (art . 5 o , I , da CF), qualquer s i tuação discr iminatór ia será inconst i tucional (Leoni também entende assim).

3) FAMÍLIA MONOPARENTAL

Formada (art . 226, § 4 o , da CF) por qualquer dos pais e seus descendentes.

Exemplo: mãe sol te ira e fi lho, v iúvo e filho.

BEM DE FAMÍLIA DE HOMEM SOLTEIRO???

A pessoa so ltei ra pode ser equiparada àquelas ent idades fami l iares que não podem ter o único imóvel penhorado???

O STJ tem estendido a proteção às pessoas viúvas, soltei ras, separadas judic ia lmente, etc. O STJ , inc lusive, já consol idou essa pos ição em Embargos de Divergência.

4) MODOS DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

Ocorrem através da adoção do Código Civ i l e do ECA, a tutela no CC e no ECA e na chamada guarda e responsabi l idade no ECA (art . 36 e seguintes) . É considerada famí l ia subst i tuta.

A famí l ia const i tuída pelo casamento é a que tem mais status social . O Ricardo Fiúza diz que esse t ipo de famíl ia tem mais status jur ídico, d iz ele que, a lém do argumento de que a lei deve faci l i tar a conversão da União Estável em casamento, só colocou 05 art igos de União Estável no CC NOVO, enquanto tem mais de 100 art igos no NOVO CC.

FAMÍLIA LEGÍTIMA (o casamento em Roma, na idade média, no dire i to brasi le iro)

TIPOS DE CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO:

O casamento em Roma era uma s ituação de fato, em que um homem e uma mulher se uniam numa comunhão de v ida ínt ima e, para os romanos, o

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importante no casamento não eram as suas formal idades e s im aqui lo que a doutr ina chama de affect io mari tal is , ou seja, a afe ição que deve exist i r entre as pessoas casadas, ou seja, a intenção cont ínua de manterem-se entre s i unidos, como marido e mulher.

Enquanto durasse a affect io mari ta l is , durava o casamento. Admit indo-se, no in íc io , somente ao marido findar-se o casamento uni lateralmente pelo repúdio, uma declaração públ ica de que não havia mais a affect io mari tal is . Isso ocorre no Japão, segundo o prof . Á lvaro Vi laça.

Durante o casamento estava presente o honor matr imonium , ou seja, o tratamento dispensado entre os cônjuges perante a sociedade que respeitosamente os reconhecia casados.

Hoje no Japão (Álvaro Vi laça), quem quiser d isso lver o v ínculo matr imonial vai a região administrat iva da prefe i tura e declara que não quer mais cont inuar casado.

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2 a AULA – DIA 14.08.02

TIPOS DE CASAMENTO NO DIREITO ROMANO:

1) CASAMENTO DOS PATRÍCIOS

Entre c idadãos romanos. Chamava-se confarreat io . Em que se oferecia aos presentes a cer imônia da d ist r ibuição do pão, que deu or igem ao atual bolo de noiva.

Só va l ia entre os c idadãos que fundaram Roma, era o casamento dos nobres, dos patr íc ios.

2) COEMPTIO

Era o casto de 2 a c lasse, entre os p lebeus, que no iníc io não t inham cidadania romana, em que era s imulada uma compra e venda da noiva da noiva para a famí l ia do noivo.

Direi to c iv i l ou ius c iv i le era o di rei to da c idade de Roma, ou se ja , as regras que disc ip l inavam a vida dos patr íc ios, descendentes dos fundadores de Roma. Os p lebeus eram pessoas que não pertenciam a essa casta, eram os estrangeiro, apátr idas, etc. , e les não t inham o direi to c iv i l , e les t inham o que se chamava de ius gent i le e eles se casavam dessa maneira (coempt io ) . Com o tempo, houve uma revolta dos plebeus em Roma e acabaram conseguindo alguns dire i tos, entre e les a c idadania romana.

3) CASAMENTO POR USUS – USUCAPIO DA MULHER (USUCAPIÃO DA MULHER)

Esse casamento ocorr ia quando uma mulher permanecesse na casa de um homem, na posse desse homem por mais de 01 ano consecut ivo e só ser ia evi tado se e la se ret i rasse 03 d ias antes de consumar-se esse ano, podendo retornar depois. Essa causa preclusiva é uma interrupção da prescr ição, ou seja, ela destruía o prazo de prescr ição antes dos 03 d ias de completar um ano, se vol tasse depois, recomeçava do iníc io o prazo.

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Obs. : A união de fato de um homem e uma mulher em vida ínt ima duradoura, que não t inham autor ização para se casar segundo as le is romanas, o chamado connubium , como por exemplo, a união entre escravos ou de um romano e uma escrava ou estrangeira, era denominada concubinato.

Na idade média, prevalecia o casamento re l ig ioso em toda a Europa, celebrado entre cr istãos, com base no d irei to canônico, considerado um contrato e, ao mesmo tempo, um sacramento pelo Consí l io de Trento de 1513, já que era um sacramento, tornou-se indissolúvel e não permit ido o divórc io.

Obs. : Prevalece o entendimento doutr inár io de que nessa época foram cr iados os chamados impedimentos matr imoniais entre um homem e uma mulher, que pers istem na le i c iv i l , inc lus ive no NOVO CC com entrada em vigor programada para jan/2003.

TEORIA DO BANHO ( já se perguntou em prova oral da magistratura)

Está l igada aos impedimentos matr imoniais , que a maior ia da doutr ina acha que isso vem do d ire i to canônico.

Agora, há quem entenda que esse impedimento já exis t ia em Roma. Em Roma, existem as termas de Caracala, f reqüentadas na época por 3.000 pessoas aos finais de semana, por ser muito freqüentada lá se fixavam os proclamas de quem ia se casar e assim possib i l i tava a qualquer do povo opor impedimentos matr imonia is . Mas, prevalece a idéia de que a teor ia do banho provém da idade média e do dire i to canônico, cr iando os impedimentos matr imonia is .

No Bras i l só era admit ido o casamento rel ig ioso entre cr istãos. Poster iormente, nos fins do séc. X IX, passou-se a admit i r -se o casamento entre pessoas acató l icas. Até que finalmente, o Estado rompe com a Igreja Catól ica e só admite como casamento o casamento c iv i l .

Poster iormente, a le i ord inár ia passa a admit ir o chamado casamento rel ig ioso com efe i tos c iv is . Hoje regulamentado no CC ATUAL, na le i 6.015/73, a chamada Lei dos Registro Públ icos, igualmente regulamentado no CC NOVO.

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TIPOS DE CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO COMPARANDO COM O NOVO CC

DEFINIÇÃO DE CASAMENTO

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

DEFINIÇÃO

Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, v isando uma comunhão de vida ínt ima entre ambos, com intenção de permanência, cr iando a famíl ia legí t ima e, para alguns autores, regular izando o relacionamento sexual e a procr iação.

Enquanto o casamento é uma união legal , a União Estável é uma união de fato . Mas, ambas são protegidas, hoje, pelo Estado.

Para Sant iago Dantas , o casamento decorre do inst into sexual e mantém-se pelo exclusiv ismo sexual .

NATUREZA JURÍDICA

Quanto a natureza jur íd ica do casamento ex istem algumas correntes.

1 a) CORRENTE CONTRATUALISTA – Clóvis Bevi lácqua

Casamento é um contrato especial de dire ito de famí l ia , que envolve interesses patr imonia is e não patr imoniais .

Se é um contrato, então é um negócio jur ídico b i lateral . Tais negócio jur ídico se baseiam no pr incíp io da autonomia da vontade.

Autonomia da vontade é a possib i l idade que a le i confere aos su je i tos de dire ito de autoregulamentarem os seus interesses.

O CC ATUAL prest igia essa corrente, basta ver o art . 194 que d iz “ . . . presentes os contraentes . . .” .

Essa corrente é cr i t icada pela 2 a corrente.

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2 a) CORRENTE INSTITUCIONALISTA (prevalecente) – Arnoldo Wald e Mar ia Helena Diniz

Para parte da doutr ina, o casamento não é um contrato, não é um negócio jur ídico, pois não há autonomia da vontade, já que os nubentes não podem regulamentar o conteúdo do matr imônio, cu jos efe i tos pessoais, sociais e patr imonia is são regidos por regras imperat ivas ou de ordem públ ica.

Os contratos fazem parte dos dire itos das obr igações, têm sempre conteúdo patr imonia l o que não ocorre com o casamento e a vontade dos contratantes é divergente, porém se amoldam no denominado consenso, o que não acontece no casamento em que os noivos devem ter os mesmos objet ivos .

Exemplo: na compra e venda, o interesse do comprador é receber a co isa vendida e o interesse do vendedor é receber o preço. Na doação, o doador tem interesse em transfer i r um bem por del iberal idade e o donatár io tem interesse em receber aquele bem. As vontades dos contratantes são divergentes e se amoldam em determinado momento. No casamento, os noivos tem os mesmos interesses, ou seja, querem const i tui r uma vida ínt ima, prolongada, com caráter de permanência , uma comunhão de vida, etc.

Desse modo, o casamento não é um contrato, é na real idade uma instituição social fundamental para à sociedade, é um ato jurídico em sentido estrito e complexo , ou seja, os nubentes não podem disc ipl inar os efei tos do casamento que decorrem da própr ia le i que cr ia entre os nubentes dire itos subjet ivos internos, previstos especialmente no art . 231, I e I I I , do CC ATUAL e art . 1 .566, I a V, do CC NOVO.

Ato complexo – porque cr ia d i rei tos e deveres para ambos os nubentes .

a) ATO JURÍDICO EM SENTIDO comportamento sem intu ito

ESTRITO, NATURAL OU negocial , não exige conduta

MERA CONDUTA qual ificada

ATOS JURÍDICOS

(fatos jur íd icos voluntár ios)

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b) NEGÓCIOS JURÍDICOS

ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO – são aqueles comportamentos do suje ito de d ire i to, em que não há necessidade de vontade qual ificada, já que os efe i tos são d itados pela le i .

Exemplo: pescar na Lagoa é um comportamento, ao puxar o peixe da água você se torna o propr ietár io do peixe (art . 600, CC ATUAL), o efei to é automático por força da lei , não precisa mani festar vontade para se tornar propr ietár io.

Para essa 2 a corrente, o casamento também é ato jur ídico em sent ido estr i to, porque os efe i tos decorrem da le i .

NEGÓCIO JURÍDICO – os negócios jur íd icos são declarações qual ificadas de vontade, em que há vontade negocial e as partes perseguem determinados efe i tos prát icos e jur ídicos. O fundamental nos negócios jur íd icos é que você tem autonomia da vontade.

Exemplo t íp ico: contrato .

3 a) CORRENTE ECLÉTICA OU MISTA – Car los Roberto Gonçalves e Francisco Amaral

O casamento é um misto de contrato na formação, já que os no ivos têm l iberdade para escolha do parceiro, sa lvo os impedimentos matr imoniais , e ato jur íd ico em sent ido estr i to em re lação ao conteúdo, em relação aos efe i tos do casamento impostos pela le i .

A tendência do CC NOVO é pela 2 a corrente. O art . 1.514 assim dispõe: “O casamento se real iza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o ju iz, a sua vontade de estabelecer v ínculo conjugal , e o ju iz os declara casados” . O NOVO CC ret irou a expressão “contraentes” que existe no art . 194, CC ATUAL.

Algumas var iações dessas correntes:

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Para Roberto Rugierro, o casamento é um ato complexo que só gera deveres entre os nubentes.

Para Cicu é um contrato de adesão.

Para a lguns autores franceses, é um ato administrat ivo.

TIPOS DE CASAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL:

1) CASAMENTO CIVIL OU PURAMENTE CIVIL PRECEDIDO DE HABILITAÇÃO

Arts. 180 a 206, do CC ATUAL, bem como no CC NOVO, art . 1 .525 a 1.542, com suas var iações, ta is como:

- O casamento por mot ivo urgente;

- O casamento por mot ivo iminente r isco de vida;

- O casamento c iv i l por procuração e

- O casamento consular ( fe i to no exter ior pelo cônsul) .

Esse casamento c iv i l é precedido de habi l i tação, proclamas no casamento e ele é celebrado por um juiz de d ire i to ou por um juiz de paz e tem as var iações acima.

2) CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS PRECEDIDO OU NÃO DE HABIL ITAÇÃO

Arts. 71 a 75, le i 6 .015/73 e arts . 1.515 e 1.516, do CC NOVO.

DO CASAMENTO PURAMENTE CIVIL

É aquele em que os nubentes, através de um procedimento perante o oficial do registro c iv i l , apresentam os documentos dos inc isos I a V, do art . 180, do CC ATUAL.

Esse procedimento administrat ivo fei to no Registro Civ i l , é um procedimento de jur isdição voluntár ia .

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O CC NOVO exige sempre , desde que não haja oposição de impedimentos matr imonia is nem impugnação do Ministér io Públ ico – curador do regist ro c iv i l , que o ju iz a l i em exercíc io, ouvido o Min istér io Públ ico, homologue a habil itação de casamento.

Hoje em dia, a habi l i tação após a apresentação dos documentos exig idos pela le i como prova da idade dos nubentes, provisór io do domicí l io e res idência deles, já esta habi l i tação será processada no domicí l io de qualquer deles, acompanhada de autor ização das pessoas que assistem os nubentes como pais, tutores ou curadores, bem como da declaração da inex istência de impedimentos entre ambos para casarem e, se for o caso, cert idão de óbito do cônjuge falecido, sentença de divórc io ou de nul idade ou anulação de casamento, após a fixação de proclamas de casamento e publ icação na imprensa, não havendo oposição de impedimentos matr imonia is ou rejei tados os impedimentos pelo ju iz ou a impugnação do Ministér io Públ ico, o oficial extrai uma cert idão autor izat iva de casamento que terá val idade por 03 meses, sob pena de caducidade, ou se ja, se não houver o casamento nesse prazo, será preciso uma nova habi l i tação.

Os proclamas existem para que as pessoas tomem conhecimento do casamento e possam opor os impedimentos. Mas, quem pode opor esses impedimentos???

Se forem impedimentos públ icos e pr ivados, que são aqueles que impedem o casamento e que se houver o casamento, este será nulo ou anulável , estes impedimentos podem ser opostos pelo oficial do Registro c iv i l , pelo Ministér io Públ ico, pelo ju iz celebrante ou por qualquer pessoa capaz, em declaração escrita com as provas do a legado.

Obs. : se houver dolo ou má-fé na apresentação, por qualquer pessoa maior, de impedimento públ ico ou pr ivado, rejei tado pelo ju iz do registro c iv i l , haverá ato i l íc i to, cabendo aos nubentes a promoção das ações c íveis de perdas e danos, nos termos do art . 189, I , I I e I I I e 191, pú, do CC ATUAL.

O CC ATUAL fala até em ações cr iminais . É bom ver ificar o CP, para saber se há realmente cr ime.

Os impedimentos impedientes que são aqueles que impedem o casamento, porém se ele for real izado, o casamento não será considerado invál ido, apenas haverá a oposição de penas c iv is , esses só podem ser opostos pelos parentes em l inha reta dos no ivos ou pelos colaterais até o 2 o grau, consangüíneos ou afins, art . 190, I e I I , do CC ATUAL.

ATÉ QUANDO PODEM SER OPOSTOS IMPEDIMENTOS ???

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Os impedimentos matr imoniais podem ser opostos até o momento da celebração do casamento e, neste caso, o ju iz deve suspender a cer imônia até que possa decid i r se o impedimento procede ou não.

Não havendo oposição de impedimento ou reje ição do impedimento ou impugnação do Ministér io Públ ico, quando o ju iz decide por sentença (art . 67, §§ 2 o , 3 o e 5 o , da Lei dos Registro Públ icos) , o oficial do registro expede a cert idão autor izat iva do casamento, que pode ser real izado no própr io cartór io ou prédio de casamento ou em residência , local de festas, mediante autor ização do juiz e sendo em imóvel part icular , com as portas abertas durante todo o ato. As portas abertas são para que as pessoas possam opor impedimento até o momento da celebração do casamento.

E SE AS PORTAS F ICAREM FECHADAS DURANTE A CERIMÔNIA ???

Se durante a cer imônia, as portas ficarem, em imóvel part icu lar , permanecerem fechadas não há pena prevista expressamente na lei de nul idade do casamento e boa parte da doutr ina afirma que, pelo pr incípio do Código Civ i l Francês de 1804 que estar ia presente impl ic itamente no CC ATUAL, nos arts . 207 c/c 183, I a V I I I ( impedimentos dir imentes públ icos) e art . 208 (casamento celebrado por autor idade incompetente) , pr incíp io que diz que não há nul idade de casamento sem texto expresso que a consagre, esse casamento será vál ido, obedecidos os demais requis i tos legais . A nul idade expressa é também chamada de nul idade textual .

Para os defensores dessa corrente (Caio Mário, por exemplo) , o art . 193, pú, CC ATUAL, que determina que as portas fiquem abertas, não há nenhuma sanção de nul idade expressa. Essa regra é das daquelas regras imperfei tas, ou se ja , não há sanção.

É doutr ina major i tár ia.

Exemplo de nul idade expressa: art . 207, CC ATUAL: “É nulo e de nenhum efe i to, quanto aos contraentes . . .” . Vem expressa a nul idade do casamento.

Uma 2 a corrente, minor i tár ia, entende que é possível a apl icação no dire ito de famí l ia o art . 145, V, cont ido na Parte Geral do CC ATUAL que admite a chamada nul idade táci ta ou vi rtual , que ocorrer ia na hipótese das portas permanecerem fechadas, por ausência de solenidade essencial , art . 145, IV , CC ATUAL.

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No entanto, os doutr inadores sempre afirmam que as inval idades no d irei to de famí l ia, pelas caracter íst icas especiais desse d ire i to, são t ípicas e no conflito entre o s istema de nul idade do d irei to de famíl ia e o s istema de nul idade da Parte Gera l do direi to c iv i l , prevalece o d ire i to de famí l ia.

PERGUNTA PARA A PRÓXIMA AULA:

Se um dos nubentes, de br incadeira, declarar que não quer se casar no momento em que o ju iz pergunta se ele aceita se casar, o que o ju iz deve fazer???

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3 a AULA – DIA 19.08.02

Vamos cont inuar estudando a cer imônia do casamento, que é presid ida ou por um juiz de dire ito ou por um juiz de paz.

JUIZ DE DIREITO DO REGISTRO CIVIL

JUIZ DE CASAMENTO

JUIZ DE PAZ – ART. 98, I I , CF

ART. 30, DO ADCT

O CC ATUAL exige pelo menos 02 testemunhas, e sendo a celebração a noite no mín imo 04 testemunhas.

O art . 193, do CC ATUAL e art . 1 .534, §§ 1 o e 2 o , do CC NOVO, exigem o mínimo de 02 testemunhas e, se o casamento for celebrado em edif íc io part icular , o mínimo de 04 testemunhas.

A exigência de 04 testemunhas para o casamento celebrado à noite não existe mais no NOVO CC.

MOMENTO DE FORMAÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL

Discute a doutr ina e a jur isprudência qual o momento em que o v ínculo matr imonia l se forma e que se considera as pessoas casadas. Se é no momento que ambos os noivos dizem que pretendem casar com o outro por l ivre e espontânea vontade (art . 194, 1 a parte, do CC ATUAL e art . 1.535, 1 a

parte, do CC NOVO) ou se o v ínculo só estará formado no momento em que o celebrante, em nome da le i , os declarar casados, através das palavras legais (2 a parte do art . 194, do CC ATUAL e 2 a parte do art . 1 .535, do CC NOVO).

Exemplo: João declara ao ju iz que aceita Maria como sua esposa e esta declara a mesma coisa. De repente, o João tem um ataque cardíaco e morre.

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Eles t inham combinado se casar pelo regime da comunhão universal e João era mi l ionár io. Veja que o ju iz não os declarou mar ido e mulher . Estão casados e Maria é pelo menos meeira de João ou não estão casados porque o ju iz não os declarou assim???

1 a) Uma 1 a corrente entende que o casamento se forma pela dupla mani festação de vontade de ambos os nubentes, já que basta o consent imento para que o v ínculo matr imonial este ja formado, independentemente da declaração da autor idade que preside a cer imônia.

Para essa corrente, se um dos nubentes vem a fa lecer após a dupla mani festação de vontade, antes da declaração do celebrante ou se quem falece é o própr io celebrante, o casamento já ex iste no mundo jur íd ico, produzindo todos os seus efei tos socia is , pessoais e patr imoniais .

EFEITOS SOCIAIS

A aquis ição pelos noivos do estado de casados, ou se ja , o status de casados, sendo o estado c iv i l a posição jur íd ica pela qual o su je i to se apresenta em sociedade, sendo uma qual idade jur ídica que antecede os d ire i tos subjet ivos e d ire i tos potestat ivos. Então, o estado de famíl ia é um qual idade jur ídica.

Estado de famíl ia: soltei ro, casado, d ivorc iado e v iúvo.

*** separado judic ia lmente (há quem entenda que não é estado famil iar , porque ainda é casado).

*** a maior ia das opiniões entende que o convivente não é estado fami l iar .

Há também uma var iação do estado fami l iar em re lação ao parentesco: neto, fi lho, i rmão, pa is , etc.

Outro efei to : o casamento cr ia a famíl ia leg ít ima, uma inst i tuição social , um grupo social fundamental , afirmando o CC NOVO que é proibido a qualquer suje ito de d irei to interfer i r de qualquer modo na comunhão de v ida inst i tuída pela famí l ia, ou seja, sob o ponto de vista externo os d i rei tos de famíl ia são oponíveis erga omnes , ou seja, a todos os demais membros da sociedade, sendo d irei tos subjet ivos absolutos (CF, art . 226, §§ 1 o e 2 o e art . 1 .513 – novidade no CC NOVO).

O Leoni quando trata da d iv isão dos d irei tos subjet ivos absolutos, ou se ja , aqueles em que ex iste oponib i l idade erga omnes , e le insere os di re itos da personal idade, os di rei tos reais e os direitos de família. Quando e le insere

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os d irei tos de famíl ia, você fica sem entender porque são erga omnes . Nós vamos ver que os d irei tos de famíl ia internos, ou seja, entre os cônjuges, são relat ivos ou pessoais, mas do ponto de vista externo são erga omnes , isso hoje dá para defender com o art . 1 .513, do CC NOVO:

“é defeso a qualquer pessoa, de direi to públ ico ou pr ivado, interfer i r na comunhão de vida inst i tu ída pela famíl ia” .

O LP já a ju izou uma ação, dizendo ser in júr ia grave a imposição, por parte da mulher, de levar sua mãe para morar junto com o casal . É uma violação ao dever de respeito impl íc i to do matr imônio. É uma separação judic ia l l i t ig iosa.

EFEITOS PESSOAIS DO CASAMENTO ENTRE OS NUBENTES

A emancipação, ou se ja, a aquis ição da plena capacidade c iv i l , das pessoas que se casam menores de idade.

Emancipação legal – art . 9 o , § 1 o , I I , CC ATUAL e art . 5 o , pú, I I , do CC NOVO.

A cr iação da comunhão de vida com caráter de permanência entre os nubentes, especialmente sob o ponto de vista interno, os d i rei tos subjet ivos relat ivos ou pessoais entre as pessoas casadas, mencionados no art . 231, I a I I I , do CC ATUAL e art . 1.566, I a I I I , do CC NOVO.

Direi tos subjet ivos relat ivos ou pessoais:

- F IDELIDADE RECÍPROCA

- COABITAÇÃO NO DOMICÍL IO CONJUGAL

- MÚTUA ASSISTÊNCIA ESPIRITUAL E MATERIAL

Tendo o legis lador do CC NOVO traz ido no inciso V, do art . 1 .566, expressamente um direi to subjet ivo, mencionado pela doutr ina, de respeito e consideração mútuas.

Não é tanta novidade assim, porque o respeito e consideração mútuas a doutr ina já considerava embut ido na mútua assistência espir i tual , só que agora está expresso no NOVO CC.

Leoni sempre pergunta em prova oral o seguinte: o art . 231, do CC ATUAL diz que o que são deveres dos cônjuges e um desses deveres é o dever de sustento, guarda e educação dos filhos ( inc. IV) . O Leoni pergunta qual a natureza jur ídica desse dever, porque os demais (fidel idade, coabitação e assistência) são do ponto de vista interno d irei tos subjet ivos relat ivos ou pessoais, mas como fica o inc iso IV???

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No inciso IV, do art . 231, do CC ATUAL, o legis lador determina a ambos os cônjuges um dever de sustento, guarda e educação dos filhos do casal , ou seja, os fi lhos incapazes se jam menores ou maiores, quando a incapacidade do filho maior não permit i r o própr io sustento desse filho. Essas obr igações naturais decorrem especia lmente do pátr io poder, que no CC NOVO chama-se poder fami l iar , e hoje é exercido igualmente por ambos os pais , nos termos do art . 21, do ECA, art . 379 e seguintes, do CC ATUAL e art . 1.630 e seguintes, do CC NOVO.

NATUREZA JURÍDICA DO PÁTRIO PODER

Não é um direi to subjet ivo, porque os d irei tos subjet ivos são exercidos por seu t i tu lar v isando a sat is fação de um interesse própr io , desse mesmo t i tular .

É um poder-dever jur ídico e os poderes-deveres jur ídicos de famí l ia têm como caracter íst ica que são exercidos não para a sat isfação do seu t i tular e s im a sat isfação daquele que é protegido ou do própr io núcleo fami l iar .

O pátr io poder quem exerce são os pais , mas não em seu benef íc io e s im em benef íc io dos filhos. Os deveres que decorrem do pátr io poder podem alcançar os fi lhos maiores incapazes, é só olhar o art . 16, da le i 6 .515/77. Numa separação consensual, se houver fi lho maior débi l mental , tem que ficar fixado pensão, guarda e v is i ta.

Outros poderes-deveres famil iar :

CURATELA – curador exerce a curate la em benef íc io do curate lado;

TUTELA – quando os pais decaem do pátr io poder; exerc ido pelo tutor em benef íc io do tutelado;

GUARDA E RESPONSABILIDADE DO ECA – MODO DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA – guardião em benef íc io do menor.

Nem tutor e nem guardião tem pátr io poder, e les têm é o exercíc io do pátr io poder . E le exerce esse pátr io poder em benef íc io do incapaz.

São poderes-deveres de famí l ia e se enquadram na categor ia de múnus públ ico.

MÚNUS PÚBLICO – s ignifica que os poderes-deveres jur íd icos de famí l ia interessam, de sobremaneira, ao própr io Estado e não é possível , já que exercem múnus públ ico, a dest i tu ição sem motivo grave do pátr io poder ou da curate la ou da tute la ou da guarda e responsabi l idade.

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EFEITOS PATRIMONIAIS

Fa lta um efei to do casamento. Retornando aos efei tos do casamento, o casamento produz efe i tos patr imoniais entre as pessoas casadas, especialmente o REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO, bem como o DEVER DE SOCORRO ALIMENTAR entre os nubentes, mencionado impl ic i tamente no art . 231, I I I , do CC ATUAL e art . 1.566, I I I , do CC NOVO. Regime de bens – arts . 256 e seguintes, do CC ATUAL e art . 1 .639 e seguintes, do CC NOVO.

2 a) Em relação a formação do vínculo matr imonial , no momento em que o v ínculo é formado, uma 2 a corrente entende que somente com a declaração do celebrante que declara efetuado o casamento é que o v ínculo matr imonial está formado e consequentemente a part ir daí é que os efei tos jur ídicos se produzem entre os nubentes, inc lusive vínculos sucessór ios.

Essa corrente diz que a declaração do celebrante não é uma formal idade meramente declaratór ia e s im integrat iva do própr io casamento e sem ela o matr imônio inexiste jur id icamente.

O CC NOVO dá a entender que essa corrente é v itor iosa no art . 1.514, cujo texto não consta do Código anter ior , expressamente d izendo: “O casamento se real iza no momento em que o homem e a mulher mani festam perante o ju iz a sua vontade de estabelecer v ínculo cônjuge e o ju iz os declara casados ” .

Voltando a cer imônia do casamento.

E se o no ivo, por gracejo ou palhaçada, na hora em que o ju iz lhe pergunta se aceita a noiva como sua legí t ima esposa e e le d iz que não quer se casar com ela, o que o ju iz faz??? E se diz não, dizendo estar coagido ou mesmo por estar arrependido????

O art . 197, do CC ATUAL, diz que o ju iz deve suspender a cer imônia se qualquer dos nubentes recusar-se a mani festar a sua vontade, declarar que a sua vontade não é l ivre e nem espontânea, ou seja, está sofrendo coação moral para casar-se, ou manifestar arrependido.

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Pode usar, por analogia, este art igo ao casamento rel ig ioso com efe i tos c iv is

O seu pú d iz que o ju iz ou celebrante não pode rea l izar no mesmo dia o casamento, o nubente retratar-se dos fatos mencionados no art igo.

Se houver retratação e a cer imônia for real izada no mesmo dia, existe acórdão afirmando que o casamento é nulo, por nul idade vi rtua l ou táci ta (art . 145, V, 2 a parte, do CC ATUAL).

Obs. : O art . 1.538, do CC NOVO, repete a redação do art . 197, do CC ATUAL.

Desde já são e lementos essenciais para a existência jur ídica do casamento e esses e lementos são doutr inár ios, não estão nem no CC ATUAL e nem no CC NOVO, os seguintes:

VONTADE (manifestação de vontade no sent ido de que quer casar)

PESSOAS DE SEXO DIVERSO

CERIMÔNIA DE ACORDO COM A LEI

Obs. : A le i não diz , porém se o celebrante declarar efetuado o casamento, se não houver mani festação de vontade do nubente ou se e le mani festar-se arrependido, doutr inar iamente, a hipótese é de casamento jur id icamente inex istente por ausência absoluta de vontade de casar-se por parte desse nubente. Se um dos nubentes afirmar que se casa, porque está coagido moralmente e o celebrante declarar efetuado esse casamento, a hipótese é de anulabi l idade do matr imônio, por coação moral (art . 183, IX, 1 a parte, do CC ATUAL e arts . 1 .558 e 1.559, do CC NOVO).

QUAL A DIFERENÇA ENTRE ATO INEXISTENTE E ATO ANULÁVEL???

Se um ato é inex istente, e le não se forma no mundo jur ídico e se não se forma, não pode produzir qualquer efe i to, nem efe i to pr incipa l nem efei to secundário.

Se houver coação moral , o caso é de inval idade. Se houve coação moral , está havendo ameaça. O coacto tem duas opções ou real iza o ato, mas o real iza porque está amendrontado, ou não real iza o ato e sofre as conseqüências. Não é caso de inexistência, porque o ato existe, se forma e produz efei tos, porque o ato é meramente anulável, pois trata-se de interesse pr ivado. Se o coacto quiser, e le propõe uma ação para anular o casamento, desde que dentro do prazo decadencial .

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Se no momento da cer imônia é rea l izada vio lência f ís ica ou real contra o nubente, para aparentar que houve manifestação de vontade para rea l ização do casamento, essa coação f ís ica, nos termos da doutr ina e de alguns Códigos c iv is como o CC português, faz com que, sendo o casamento formal izado, que e le se ja jur id icamente inexistente por ausência absoluta de manifestação de vontade para o casamento.

Na vio lência f ís ica, a vis absoluta do d irei to romano, não há qualquer vontade, não há opção do coagido em real izar ou não o ato, ao contrár io da coação moral em que existe vontade, porém distorc ida, gerando apenas a anulabi l idade.

E se for coagido com uma arma encostada na cabeça???

Caio Mário e Emí l io Bett i d izem que é coação f ís ica. Predomina esse entendimento.

Há quem entenda que é coação moral , ou seja, ato anulável .

O LP, quando era examinador da DP, perguntou o seguinte: um senhor idoso à beira da morte coagido por um suje ito de arma em punho, tem sua mão forçada para assinar um documento. Qual a so lução para o caso???

É vis absoluta , não pela arma de fogo, mas pela condução forçada de sua mão. É caso de inexistência, melhor é uma ineficácia em sent ido amplo como gênero e como espécie é uma inexistência.

O LP recordou ineficácia do ato jur íd ico em sent ido amplo (ver Parte Geral ) .

CASAMENTO POR PROCURAÇÃO

O CC ATUAL admite, no art . 201 e pú, que a cer imônia de casamento possa ser real izada mediante procuração, desde que essa procuração, por instrumento públ ico ou part icu lar , confira poderes especia is outorgados pelo mandante ao mandatár io, para que este recebe em nome daquele em casamento o outro nubente.

A doutr ina tem entendido que na fal ta de poderes especiais para o casamento com a outra pessoa determinada, o casamento será inexistente, bem como inexistente será se ambos os nubentes designarem um só

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procurador para a cer imônia ou dois procuradores d ist intos, já que sendo ato de vontade, pelo menos um dos nubentes deve estar presente a cer imônia.

Exemplo: não pode dar procuração para um amigo procurar uma noiva para você, a procuração é para se casar com pessoa determinada, ou os dois nubentes designam um só procurador ou cada um dos nubentes designam procuradores d ist intos.

Comentár io que o LP va i vo ltar a fa lar na próxima aula:

O Leoni na prova oral perguntou a uma candidata se, no casamento por procuração, o mandante morre um dia antes do casamento e o mandatár io não sabe d isso, o casamento é rea l izado, este casamento é vál ido???

A candidata fa lou que era vá l ido, e la usou o fundamento legal do mandato, ou seja, o mandatár io de boa fé pode real izar o ato, mesmo quando não existam mais os poderes do mandato. Só que esse fundamento não se apl ica ao casamento por procuração, este tem regra própr ia. Tem que comparar com o NOVO CC. .

E se há revogação do mandante sem conhecimento do mandatár io??? É a mesma coisa da morte.

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4 a AULA – DIA 21.08.02

No caso de falecimento do mandante, antes da cer imônia de casamento, a cer imônia não pode rea l izar-se, sob pena de inexistência do casamento, já que a vontade de casar-se, sendo um ato personal íss imo, tem que permanecer íntegra no momento da formação do v ínculo matr imonial e deve exist ir naquele momento. a lém do mais, está ext into o mandato pela morte.

Se mandatár io não souber do falecimento e a cer imônia se rea l izar , mesmo assim o casamento será inex istente, não se apl icando pelos mesmos motivos o art . 1.321 c/c 1.316, I I , do CC ATUAL, que protegem a boa fé na re lação de mandato.

Se você fizer um mandato fora do casamento o art . 1 .316 d iz ass im: cessa o mandato pela morte ( inc iso I I ) e o art . 1.321 diz que são vál idos os atos do mandatár io, enquanto este ignorar a morte do mandante. Isso não se apl ica no casamento, a vontade tem que exist i r no momento do matr imônio.

Obs. : Se o casamento for considerado inexistente jur id icamente, se ele não pode produzir qualquer efei to, sendo apenas uma aparência de casamento, não se apl icam a esse casamento os pr incípios da putat iv idade do matr imônio (ar t . 221, pú, do CC ATUAL e art . 1.561, §§ 1 o e 2 o , do CC NOVO), ou seja, e le não produzirá efe i tos, mesmo para o nubente que esteja de boa fé. Todo o raciocínio anter ior se apl ica, no CC ATUAL, se houver revogação do mandato desconhecida pelo mandatár io e/ou pelo outro nubente, por ocasião da cer imônia do casamento. Se revogar o mandato e o mandatár io não ficar sabendo, o casamento é inexistente, isso no CC ATUAL.

No entanto, no CC NOVO (arts . 1.542, § 1 o e 1.550, V) , somente em re lação à revogação do mandato e não em re lação à morte (cujo doutr inár io cont inuará o mesmo), havendo revogação do mandato, sem que o mandatár io e o outro nubente soubesse da revogação, o casamento será meramente anulável , salvo se houver coabitação, ou seja, re lações sexuais entre os nubentes. O prazo de decadência para o exercíc io do direi to potestat ivo à anulação do casamento, nesta hipótese, é de 06 meses (180 dias) , a part i r do momento em que o mandante t iver conhecimento da celebração (art . 1.560, § 2 o , do CC NOVO).

Exemplo: O José está em Portugal e tem casamento marcado com a Dani . O Zé nomeia o LP como seu procurador. Só que o Zé se arrepende do casamento e revoga um e-mai l para o LP, só que o LP não v iu seus e-mai l ’s e

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a cer imônia acontece. Este caso, pelo NOVO CC, como é interesse pr ivado é meramente anulável.

Só que 3 semanas depois o Zé volta e vai expl icar para a Dani porque não quis casar. Mas, ao chegar em casa, não resiste aos encantos da Dani e com ela tem re lações sexuais. Neste caso, não pode mais anular o casamento, porque ninguém pode se aproveitar da sua própr ia torpeza, a le i cura o v íc io.

CASAMENTO POR MOTIVO URGENTE

No casamento c iv i l é possível a dispensa dos editais de proclamas do casamento (art . 199, I , do CC ATUAL e art . 69, da Lei dos Registro Públ icos) , quando ocorrer motivo urgente para a celebração do casamento, esse motivo urgente pode ser uma doença em que não haja iminente r isco de vida, uma viagem, em suma, qualquer motivo relevante em pet ição d ir ig ida a um juiz do registro c iv i l , ouvido o Min istér io Públ ico.

Esse casamento não é o nuncupativo, esse casamento é por motivo urgente e terá habi l i tação, ou se ja, todos aqueles documentos do art . 180 devem estar presentes. O que vai se d ispensar são somente os proclamas.

CASAMENTO NUNCAPATIVO

No entanto, quando a lgum dos nubentes est iver em iminente r isco de vida (art . 199, I I e pú, do CC ATUAL; art . 76 e seus §§, da Lei dos Registro Públ icos e arts . 1 .540 a 1.541 e seus §§, do NOVO CC), o casamento poderá ser real izado com dispensa do própr io ce lebrante, na presença de pelo menos 06 testemunhas, exig idas em ambos os Códigos, que não sejam parentes em l inha reta ou colateral de 2 o grau de qualquer dos nubentes , esta úl t ima exigência não é fei ta na Lei dos Registro Públ icos e, portanto, a doutr ina passou a afirmar que o Código Civ i l , nesse ponto, ter ia s ido revogado. Exigência ressusci tada no NOVO CC, no art . 1 .540.

No casamento em iminente r isco de vida, segundo a doutr ina, d ispensa-se até mesmo a habi l i tação de casamento e a cer imônia pode ser real izada pelos própr ios nubentes, que devem, inequivocamente, na presença das testemunhas, oralmente manifestarem a intenção de casarem entre s i .

Essa manifestação é oral , por isso é que se chama nuncupativo in extreminis .

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Real izado o casamento, as testemunhas devem comparecer perante o ju iz de dire ito, dentro de 05 dias pela Lei dos Registro Públ icos e 10 d ias no NOVO CC, para declararem que compareceram a cer imônia, que um dos nubente ou ambos pareciam em per igo de vida e que declararam espontaneamente que quer iam casar entre s i , em procedimento administrat ivo ou jur isdição voluntár ia.

Nesse procedimento, o magistrado e o Min istér io Públ ico vão ver ificar se esse casamento é permit ido pelo legis lador, ou seja, não existem impedimentos ou causas de inval idade em geral e se as testemunhas os convenceram da veracidade desse casamento. F ina lmente, o ju iz profere uma decisão ou homologando o casamento retroat ivamente, ex tunc , à data da celebração ou negando efei tos a esse casamento. Decisão em que cabe recurso de todos os interessados. Pela Lei dos Registro Públ icos essa decisão é uma sentença.

Se, no entanto, o nubente em iminente r isco de vida sobreviver, ele deverá confirmar e rat ificar esse casamento, perante o ju iz .

CASAMENTO CONSULAR

Uma var iação do casamento c iv i l é o casamento consular , real izado entre brasi le iros perante o cônsul do Brasi l no exter ior , precedido de habi l i tação, segundo as le is brasi le i ras, e que deve ser levado à registro para produzir efe i tos no Brasi l , nos termos do art . 32, § 1 o , da Lei dos Registro Públ icos e art . 18, do Código de Normas (L ICC).

DO CASAMENTO RELIGIOSO

Se os nubentes quiserem contra ir casamento somente perante a autor idade rel ig iosa, mesmo obedecendo, sendo na Igreja Catól ica celebrado esse casamento, o Dire i to Canônico, esse casamento será inexistente jur idicamente por ausência de celebração, valendo como prova, no entanto, de eventual União Estável .

DO CASAMENTO RELGIOSO COM EFEITOS CIVIS

Porém, é possível , especia lmente pela Lei dos Registro Públ icos (arts . 71 a 75) e nos termos do art . 226, § 2 o , da CF, o chamado casamento re l ig ioso com efei tos c iv is , ou seja, obedecidas as formalidades legais , esse

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casamento produzirá para os nubentes efei tos sociais , pessoais e patr imonia is do matr imônio.

Obs. : Segundo a doutr ina, é preciso que a autor idade celebrante faça parte de um grupo social considerado uma re l ig ião como Igre ja Catól ica, Igre ja Protestante, Igre ja Messiânica com seu dogmas, regulamentos etc.

As se itas espír i tas não são consideradas como uma re l ig ião e o casamento, por exemplo, celebrado perante um “pai de santo” do candomblé não poderá produzir efe itos c iv is , mesmo precedido de habi l i tação.

Obs. : Uma lei levantou uma questão, dizendo que há uma le i que permite o casamento rel ig ioso com efe i tos c iv is fei to no candomblé.

O casamento re l ig ioso com efei tos c iv is pode ser precedido de habi l i tação para o casamento (arts . 71 a 73, da Lei dos Registro Públ icos) ou essa habi l i tação poderá ocorrer poster iormente à cer imônia (arts . 74, da mesma lei ) .

CASAMENTO RELIGIOSO PRECEDIDO DE HABILITAÇÃO

No casamento rel ig ioso precedido de habi l i tação, após regular habi l i tação, ou seja, com os documentos indispensáveis, os proclamas do casamento, os nubentes requererão ao oficial do registro c iv i l uma cert idão que os habi l i tem a casarem-se perante autor idade ou ministro rel ig ioso.

O prazo legal para se casarem, expedida a cert idão, é de 90 dias.

Real izada a cer imônia, lavrado o termo do casamento re l ig ioso, o art . 73, da Lei dos Registro Públ icos, d iz que o celebrante ou qualquer interessado, inc luindo-se obviamente os própr ios nubentes, terão 30 d ias para requererem o registro desse casamento, que produzirá efei tos jur ídicos para trás, ex tunc , a contar da celebração (art . 75, da Lei dos Registro Públ icos) .

Exemplo: A e B querem se casar perante o ministro re l ig ioso (termo usado pela le i ) , mas querem que esse casamento produza efei tos c iv is . Fazem 1 o a habi l i tação, sai a cert idão para se casarem em 90 dias, casam-se perante a autor idade re l ig iosa, a í a le i dá um prazo de 30 d ias para qualquer interessado ( inc lus ive o ministro re l ig ioso) requerer o registro desse casamento.

Se requerer o registro dentro do prazo é como se a pessoa t ivesse casado, para efe i tos c iv is , na data da cer imônia.

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E se algum interessado requer o registro e, antes do registro ser efet ivado, um dos nubentes morre???

A doutr ina entende que se fo i requer ido o registro no prazo legal , se um dos nubentes fa lece antes da efet ivação desse regist ro, o procedimento prossegue, já que o registro ao ser efetuado retroage seus efei tos c iv is à data da cer imônia, ou seja, o casamento ocorreu a part i r da cer imônia. A vantagem do nubente sobrevivente é que ele é considerado viúvo.

Se ninguém fez o requerimento e um dos nubentes morre. Se est iver dentro do prazo de 30 d ias, qualquer interessado pode fazer o requerimento e o procedimento vai ser in ic iado.

ATENÇÃO: os efe i tos do registro são retroativos , mas a natureza do registro é constitutiva. É bom fr isar que nem sempre quando um ato é const i tut ivo os seus efe i tos são ex nunc , ou seja, dal i para frente e nem sempre que um ato é declaratór io os seus efei tos são retroat ivos ( ex tunc ) . Basta ver que a sentença na separação judic ia l todo mundo diz que e la é const itut iva e produz efe i tos ex nunc (dal i em diante) , mas lembre-se do art . 8 o , da lei 6.515/77 que diz que se houver uma medida anter ior de separação de corpos, a sentença da separação va i retroagir , veja que é uma sentença const itut iva que vai retroagir .

Entende-se, pela maior ia da doutr ina, que o prazo de 30 dias para o registro do casamento re l ig ioso precedido de habi l i tação é decadencial e se o registro, que é const itut ivo do casamento e não meramente declaratór io, não for requer ido nesse prazo, o casamento será jur idicamente inexistente , terá que ser real izado com todas as formal idades novamente.

Uma corrente minor i tár ia entende que o prazo é meramente formal, o registro é s implesmente declaratór io e se o requerimento desse regist ro se fizer depois de 30 dias, contados da cer imônia, ta l fato não pre judicará a existência jur íd ica do casamento. Até porque no casamento re l ig ioso com efe i tos c iv is ce lebrado sem a prévia habi l i tação, não é mencionado no art . 74 nenhum prazo para que o pedido de registro e a conseqüente habi l i tação possa ser fe ito. O pú do art . 74, da Lei dos Registro Públ icos, d iz apenas que processada a habi l i tação, inexist indo impedimentos ou rejei tados tais impedimentos (este úl t imo requis ito não está na le i , mas é dedução lógica dela LP) , o registro será fe ito de acordo com a prova da celebração do casamento, retroagindo seus efe itos, a contar da celebração (art . 75, da Lei dos Registro Públ icos) .

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Exemplo: o A e o B se casam perante a autor idade re l ig iosa sem habi l i tação anter ior . Depois podem requerer o registro , só que o pú do art . 74, da Lei dos Registro Públ icos, não traz nenhum prazo para esse requerimento de registro. Isso é um absurdo, porque se você faz a habi l i tação anter ior , a le i determina um prazo de 30 dias, mas se você não fizer habi l i tação anter ior não vai precisar de prazo nenhum para regist rar o casamento.

Um detalhe nesse casamento sem habi l i tação anter ior é que os do is nubentes vão ter que requerer o registro. A part i r do requerimento in ic ia-se o procedimento de habi l i tação, proclamas, o Min is tér io Públ ico e ju iz vão funcionar e se não houver nenhum impedimento vai se registrar o casamento.

CASAMENTO RELIGIOSO REQUERIMENTO DE REGISTRO ( JUNTAMENTE COM HABILITAÇÃO) REGISTRO

Se houver impedimento, você opõe o impedimento, as partes interessadas são ouvidas e o ju iz decide. Se o ju iz ver ificar que há rea lmente impedimento, e le decide pelo não lavramento do registro . É uma sentença suscet ível de recurso.

Nesse casamento, portanto, não há habi l i tação anter ior e depois da cer imônia re l ig iosa, por in ic iat iva de ambos os nubentes , ao requerem o registro, será processada a habi l i tação do casamento com a publ icação dos editais , não havendo impedimentos ou re je i tados, o registro é fei to com eficácia retroat iva. Se não for fei to o registro, se o ju iz aceitar ou constatar impedimento para o matr imônio, numa decisão que cabe recurso, esse casamento será inexistente para o d i rei to c iv i l , salvo se for reformada a decisão judic ia l .

Questão que aconteceu na rea l idade, é inc lusive matér ia de acórdão: os dois requerem o regist ro e um deles morreu, nesse caso de casamento rel ig ioso não precedido de habi l i tação. O procedimento prossegue. Se os dois requereram, mani festaram no sent ido de que aquele casamento possa produzir efei tos c iv is , se morreu um deles, o Tr ibunal entendeu que há interesse jur íd ico em prosseguir com o procedimento. Como o registro retroage à data da cer imônia, o registro fo i fe i to e o sobrevivente fo i considerado viúvo.

Se um só requerer, esse procedimento não vale absolutamente nada.

Questão susci tada em sala: Suje i to estava com um processo de d ivórc io em curso, quando resolveu casar com outra mulher somente no re l ig ioso. Poster iormente, e les requerem o registro, juntamente com o processo de

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habi l i tação. Se no momento do requerimento não havia o divórc io transi tado em julgado, e le tem impedimento para casar, porque no momento da habi l i tação é necessár io apresentar a cert idão da sentença de divórc io, isso vai levar a oposição do impedimento e o ju iz vai decid i r pelo não registro do casamento.

Mas, o que acontece se a sentença do divórc io é dada entre a data do casamento rel ig ioso e a data do requerimento do registro? Veja que na data do registro e le não terá impedimento algum, mas se o registro retroage a data do casamento, como considerar que os efe i tos c iv is do novo casamento retroajam uma data em que ele ainda era casado com outra???

O LP não viu isso em l ivro nenhum. Para e le se houve registro, ou se ja, decisão judic ia l onde não houve oposição de impedimentos e nem houve recurso, se o ju iz decidi r que esse regist ro va i ser retroat ivo, não que se fa lar em bigamia.

O LP va i ver se há a lgum acórdão a respeito d isso.

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