UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO E O DESLINDE DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS

MARÍLIA PEREIRA BIEHLER

Itajaí, outubro de 2006.

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS NO DIREITO BRASILEIRO E O DESLINDE DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS

MARÍLIA PEREIRA BIEHLER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi

Itajaí, outubro de 2006.

AGRADECIMENTO

À minha família – Sergio, Josyane, Camila, Carmen e Layr -, em primeiro lugar, pelo amor,

estrutura e educação que me proporcionaram as condições necessárias a todas as conquistas

alcançadas até hoje. Em segundo lugar, agradeço, nesta caminhada em particular, pela

força e apoio irrestritos e incansáveis.

Ao meu namorado, Paulo, por tanto carinho e compreensão, bem como pelo incentivo constante

que manteve minha mente voltada à realização deste trabalho.

À minha orientadora, Professora MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi, pela

condução cuidadosa deste trabalho e pela paciência e atenção intermináveis.

Aos demais professores e colegas por partilharem seu conhecimento e por colaborarem, direta ou

indiretamente, à conclusão desta monografia.

A todos que compreenderam minhas ausências para que eu pudesse concretizar este ideal.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho, com muito carinho, àqueles que amo.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 20 de outubro de 2006.

Marília Pereira Biehler Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Marília Pereira Biehler, sob o título

Regimes Matrimoniais de Bens no Direito Brasileiro e o Deslinde do Regime da

Participação Final nos Aqüestos, foi submetida em 14 de novembro de 2006 à

banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Ana Lúcia

Pedroni, MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi, MSc. Maria de

Lourdes Alves Lima Zanatta, e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí, 14 de novembro de 2006.

MSc. Maria Fernanda do Amaral Gugelmin Girardi Orientadora e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

art. Artigo

arts. Artigos

§ Parágrafo

ed. Edição

p. Página

v. Volume

ROL DE CATEGORIAS

Aqüestos

Bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento1.

Aquisição de direito a título oneroso

“É a que ocorre quando o adquirente tem seu patrimônio enriquecido, em virtude

de uma contraprestação, como o pagamento de preço, por exemplo, na compra e

venda. Ter-se-á um enriquecimento patrimonial da parte, correspondente a uma

prestação correspectiva”2.

Casamento

“Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio

mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquisa e a

constituição de uma família”3.

Comunhão

“Na terminologia jurídica, produz sentido de qualidade de tudo que é comum, e,

em tal emergência, implica a existência de uma pluralidade de pessoas

participando dessa comunhão, não importando que se refira a coisas ou a fatos”4.

Comunicabilidade

“Expressão aplicada para indicar qualidade ou estado de tudo o que pode entrar

em comunicação, isto é, que se mostra ou é comunicável.

1 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.” 2 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. I. p. 247. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. v. V. p. 39. 4 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 325.

Assim se diz da comunicabilidade de bens, para indicar a qualidade de

comunicação de certos bens, isto é, o seu ingresso numa comunhão, em virtude

do que, originariamente pertencente a uma pessoa, passa a ser de propriedade

de mais de uma”5.

Cônjuge

“Diz-se do marido e da mulher; cada uma das pessoas reciprocamente unidas

pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade

conjugal”6.

Consorte

“Cônjuge”7.

Deslindar

“Desenredar, destrinçar, aclarar”8.

Direito Civil

“No Direito Civil preponderam as normas jurídicas reguladoras das atividades dos

particulares. Trata dos interesses individuais. Estuda-se a personalidade; a

posição do indivíduo dentro da sociedade; os atos que pratica; como o indivíduo

trata com outros indivíduos; como adquire e perde a propriedade; como deve o

indivíduo cumprir as obrigações que contraiu com o outro; qual a posição do

indivíduo dentro da família; qual a destinação de seus bens após a morte... “9

Direito de Família

“O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo

matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos

filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção dos incapazes por meio

5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 326. 6 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. I. p. 707. 7 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. I. p. 806. 8 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio século XXI: dicionário da língua portuguesa. 3. ed. totalmente revista e ampliada. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 656. 9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 87.

da curatela. Dentro do campo legal, há normas que tratam, portanto, das relações

pessoais entre os familiares, bem como das relações patrimoniais, bem como das

relações assistenciais entre os membros da família. O direito de família possui

forte conteúdo moral e ético. As relações patrimoniais nele contidas são

secundárias, pois são absolutamente dependentes da compreensão ética e moral

da família. O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora

as uniões sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados, nas

últimas décadas, o que refletiu decididamente na legislação”10.

Direito Obrigacional

“(...) podemos conceituar obrigação como uma relação jurídica transitória de

cunho pecinuário, unindo duas (ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor)

realizar uma prestação à outra (o credor)”11.

Direito Real

“Assim se diz da relação jurídica que atribui ou investe a pessoa, seja física ou

jurídica, na posse, uso e gozo de uma coisa, corpórea ou incorpórea, que é de

sua propriedade”12.

Divórcio

“Assim como a separação judicial, o divórcio é causa terminativa da sociedade

conjugal; porém, este possui efeito mais amplo, pois dissolvendo o vínculo

matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas núpcias (...)”13.

Incomunicabilidade

“(...) em acepção jurídica, por si, mostra o que não pode ser objeto de

comunicação ou comunhão, conservando-se, assim, na mesma posição em que

10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. VI. p. 15-16. 11 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 27. v. II. 12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 476. 13 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribuais, 2000. p. 1.001.

se encontrava e sendo, portanto, encerrada em sua individualidade, que não se

mistura, nem se integra, em qualquer universalidade. (...) é o impedimento para

comunicação ou comunhão”14.

Nubente

“Noivo ou noiva. (...) Aquele que está para casar. (...) O que está se habilitando,

legalmente, para convolar núpcias”15.

Outorga Conjugal

É a autorização ou o consentimento de um cônjuge para que o outro possa

praticar determinados atos, de maneira a registrar que está de que tem ciência e

está de acordo com ele16.

Pacto Antenupcial

É “o negócio jurídico celebrado entre os nubentes cuja eficácia recairá sobre os

cônjuges a partir da celebração do casamento civil”17.

Patrimônio

“Complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenham valor econômico

(Clóvis Beviláqua). Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as

obrigações e as ações correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange

direitos e deveres redutíveis a dinheiro, conseqüentemente, nele não estão

incluídos os direitos de personalidade, os pessoais entre cônjuges, os oriundos do

pátrio poder e os políticos”18.

14 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 726. 15 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998. v. III. p. 386. 16 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. (...)” 17 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. V. p. 165. 18 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. III. p. 541.

Regime da Comunhão Parcial de Bens

É o Regime em que “os bens adquiridos na constância do casamento devem ser

comuns, por serem fruto da estreita colaboração que se estabelece entre marido

e mulher, permanecendo incomunicáveis os adquiridos por motivos anteriores ou

alheios ao matrimônio"19.

Regime da Comunhão Universal de Bens

É aquele em que “pertencem aos cônjuges, em comum, com exceções especiais,

todos os bens móveis ou imóveis que cada um deles possuía ao tempo do

casamento, ou adquiridos, por qualquer título, na constância da sociedade

conjugal” 20.

Regime da Participação Final nos Aqüestos

Trata-se do regime em que “cada cônjuge possui patrimônio próprio, com direito,

como visto, à época da dissolução da sociedade conjugal, à metade dos bens

adquiridos pelo casal, na constância do casamento”21.

Regime da Separação de Bens

“Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o

domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a

responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento”22.

Regime Legal Supletivo

“Regime legal de bens é aquele que o Código dá preferência, (...) ordenando que,

na falta de manifestação dos cônjuges por um determinado regime de bens,

19 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 54. 20 ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. Atualizado por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Bookseller, 2001. p. 371. 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. p. 429. 22 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo código civil (Lei nº 10.402, de 10-2-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. v. IV. p. 215.

dentre aqueles previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado,

irá prevalecer o regime de comunhão parcial”23.

Regime Legal Obrigatório

O regime legal da separação vigora quando não há escolha do regime, mas a

imposição da lei neste sentido24.

Regime Optativo

É aquele “que resulta de pacto antenupcial”25

Regime Matrimonial de Bens

“Regime matrimonial de bens é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade

conjugal considerada sob o aspecto de seus interesses patrimoniais. Em síntese,

o estatuto patrimonial dos cônjuges”26.

Separação judicial

“Separação judicial é causa de dissolução da sociedade conjugal (...), não

rompendo o vínculo matrimonial, de maneira que nenhum dos consortes poderá

convolar novas núpcias”27.

Sociedade conjugal

“É a que se estabelece entre marido e mulher, como fundamental efeito do

casamento civil, ou do casamento religioso, a que se der valor de civil.

23 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 206. 24 Conceito Operacional por composição, baseado no art. 1.672 do Código Civil de 2002, que prescreve: BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 25 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1182. 26 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 173. 27 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro p. 260.

A sociedade conjugal, que se institui pelo casamento, importa no estabelecimento

de uma comunhão de bens e de interesses, de que participam os dois

cônjuges”28.

Sub-rogação

“(...) sub-rogação resulta sempre na substituição de coisa, pessoa, por outra coisa

ou pessoa, sobre que recaem as mesmas qualidades ou condições dispostas

anteriormente em relação à coisa, ou à pessoa atribuída”29.

Vínculo matrimonial

“É o laço que se estabelece entre o marido e a mulher, em virtude do casamento.

É de natureza civil”30.

28 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.313. 29 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.330. 30 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1.486.

SUMÁRIO

RESUMO.........................................................................................XVI

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

CASAMENTO, REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E PACTOS ANTENUPCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO: GENERALIDADES.... 4 1.1 DO CASAMENTO: ...........................................................................................4 1.1.1 BASES CONCEITUAIS.........................................................................................4 1.1.2 PRINCIPAIS EFEITOS JURÍDICOS SOCIAIS, PESSOAIS E PATRIMONIAIS .....................7 1.1.3 DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO: ESPÉCIES E EFEITOS JURÍDICOS ..........................11 1.2 DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS: .................................................18 1.2.1 BASES CONCEITUAIS E CARACTERES................................................................18 1.2.2 PRINCÍPIOS INERENTES AOS REGIMES DE BENS ................................................19 1.2.3 REGIMES LEGAIS E REGIMES OPTATIVOS .........................................................22 1.3 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS: ...................................................................24 1.3.1 APORTE CONCEITUAL E REQUISITOS PARA SUA CONFECÇÃO ..............................24

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 27

AS QUATRO ESPÉCIES DE REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO ....................................... 27 2.1 DOS REGIMES DA COMUNHÃO ..................................................................27 2.1.1 REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.......................................................27 2.1.1.1 Conceituação...........................................................................................28 2.1.1.2 Rol dos bens que se comunicam...........................................................29 2.1.1.3 Rol dos bens que são incomunicáveis .................................................32 2.1.2 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS ...................................................36 2.1.2.1 Conceituação...........................................................................................36 2.1.2.2 Bens Comunicáveis ................................................................................37 2.1.2.3 Exceções à Comunicabilidade...............................................................38 2.2 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS.....................................................40 2.2.1.1 Bases Conceituais ..................................................................................40 2.2.1.2 Regime Optativo e Regime Legal: Diferenciações...............................42 2.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS........................45 2.3.1.1 Considerações Preliminares ..................................................................45

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 47

O REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS NO DIREITO BRASILEIRO: ABORDAGEM LEGAL E DOUTRINÁRIA. 47 3.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADE.................................................................47 3.2 A ORIGEM CANADENSE E EUROPÉIA DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS......................................................................................50 3.3 BENS COMUNICÁVEIS .................................................................................53 3.4 BENS INCOMUNICÁVEIS..............................................................................55 3.5 A SITUAÇÃO DAS DÍVIDAS ORIGINADAS DURANTE O CASAMENTO....57 3.6 A OUTORGA CONJUGAL NO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS..........................................................................................................61 3.7 PONTOS CRÍTICOS DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS NA VISÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA.......................................63

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 73

RESUMO

A presente pesquisa constitui-se de um estudo indutivo, cujo objeto é a análise os

Regimes Matrimoniais de Bens insertos no Direito Brasileiro, com ênfase no

Regime da Participação Final nos Aqüestos. Procura-se estudar, com base na

legislação e doutrina brasileira, o instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens,

enfocando o deslinde do novo Regime da Participação Final nos Aqüestos, trazido

pelo Código Civil Brasileiro de 2002. O trabalho foi dividido em três capítulos. O

primeiro se propõe à contextualização do casamento expondo, também, sobre as

formas de dissolução da sociedade conjugal e o pacto antenupcial. O segundo

trata das quatro espécies de Regimes de Bens existentes no ordenamento

jurídico brasileiro; expõe a conceituação dos, os bens que se comunicam e

aqueles que são incomunicáveis; ressalva as exceções e faz a distinções

relevantes, bem como traz as peculiaridades de cada regime. No tocante à

Participação Final nos Aqüestos, faz apenas considerações preliminares. O

terceiro, por sua vez, analisa com mais profundidade o Regime de Participação

Final nos Aqüestos. Observou-se que este novo Regime de Bens, segundo a

doutrina pátria, ainda não está bem definido, sendo alvo de inúmeras críticas.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto os Regimes

Matrimoniais de Bens insertos no Direito Brasileiro, com ênfase no Regime da

Participação Final nos Aqüestos.

Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia

para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI; b) geral: analisar, com base na legislação e doutrina brasileira, o

instituto dos Regimes Matrimoniais de Bens, enfocando o novo Regime da

Participação Final nos Aqüestos, trazido pelo Código Civil Brasileiro de 2002; c)

específicos: - Obter dados atuais sobre casamento, Regimes Matrimoniais de

Bens e Pactos Antenupciais, com base na legislação e doutrina pátria; verificar,

legal e doutrinariamente, as principais características dos quatro Regimes

Matrimoniais de Bens previstos no atual Código Civil Brasileiro; identificar os

principais contornos jurídicos e posicionamentos doutrinários pátrios do Regime

da Participação Final nos Aqüestos.

A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em

se aprofundar nos conhecimentos sobre os Regimes Matrimoniais de Bens e pelo

o fascínio da mesma pelo desafio de tentar desvendar alguns aspectos obscuros

do novo Regime de Bens trazido pelo Código Civil que entrou em vigor em 2002 –

o Regime de Participação Final nos Aqüestos.

Quanto à Metodologia31 empregada, registra-se que nas

fases de Investigação e do Relatório dos Resultados, foi utilizado o Método

31 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 11. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 87 (destaque no original).

2

Indutivo32, acionadas as Técnicas do Referente33, da Categoria34, do Conceito

Operacional35 e da Pesquisa Bibliográfica.

A presente monografia se encontra dividida em três

capítulos. Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Casamento, sua

conceituação e finalidades, bem como seus efeitos jurídicos e as formas de

dissolução da sociedade conjugal. O referido Capítulo ainda expõe as bases

conceituais e caracteres dos Regimes de Bens, os princípios regentes e

diferencia Regime Legal de Regime Optativo; há também a análise dos Pactos

Antenupciais, sua conceituação, requisitos, validade e registro.

O Capítulo 2 trata das quatro espécies de Regimes

Matrimoniais de Bens: Comunhão Parcial de Bens, Comunhão Universal de Bens,

Separação de Bens e a Participação Final nos Aqüestos, respectivamente.

Primeiramente, expõe a conceituação, trata dos bens que se comunicam e

daqueles que são incomunicáveis; ressalva as exceções e faz a distinções

relevantes. No tocante à Participação Final nos Aqüestos, faz apenas

considerações preliminares.

O Capítulo 3, por sua vez, analisa com mais profundidade o

Regime de Participação Final nos Aqüestos, faz sua conceituação e determina

sua origem; delimita quais bens são comunicáveis e quais são incomunicáveis,

versa sobre a situação das dívidas originadas durante o casamento, e em seguida

trata acerca da necessidade de outorga conjugal neste Regime de Bens; por fim,

32 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica-idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 104. 33 “REFERENTE é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62. 34 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31. 35 “Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56.

3

traz um panorama das críticas tecidas pelos doutrinadores, bem como aponta

suas fragilidades.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses: a) todo casamento gera um somatório de efeitos jurídicos nos

seguintes âmbitos: social, pessoal e patrimonial. A incidência de um Regime

Matrimonial de Bens é um dos principais efeitos jurídicos do casamento na esfera

patrimonial. Logo, não é juridicamente possível no Direito pátrio, a existência de

casamentos desprovidos de Regimes Matrimoniais de Bens; b) O Código Civil

Brasileiro de 2002 prevê quatro tipos de Regimes Matrimoniais de Bens, todavia,

inovou ao trazer o Regime da Participação Final nos Aqüestos, no lugar do

Regime Dotal (prescrito no revogado Código Civil Brasileiro de 1916). O novo

Regime Matrimonial de Bens, existente em várias legislações estrangeiras, pode

ser compreendido como um regime misto, segundo o qual, durante o casamento

vigorará o Regime da Separação de Bens e, na dissolução da sociedade

conjugal, a partilha dos bens será efetuada segundo as regras do Regime da

Comunhão Parcial.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, aduzindo-se sobre a confirmação ou não das hipóteses

trabalhadas, seguido da estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões

sobre os Regimes Matrimoniais de Bens, especialmente em relação ao Regime

de Participação Final nos Aqüestos.

Devido ao elevado número de categorias fundamentais à

compreensão deste trabalho monográfico, optou-se por listá-las em rol próprio,

contendo seus respectivos conceitos operacionais.

CAPÍTULO 1

CASAMENTO, REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS E PACTOS ANTENUPCIAIS NO DIREITO BRASILEIRO: GENERALIDADES

1.1 DO CASAMENTO:

1.1.1 Bases conceituais

Por ser o casamento, segundo ensina Venosa36, “um

instituto que permite divagações históricas, políticas e sociológicas”, existem

diversas definições, bem como, tanto a doutrina brasileira quanto a legislação

pátria não apresentam posicionamentos uniformes.

Assim, para melhor conceituar o instituto do casamento, há

que se analisar, primeiramente, sua natureza jurídica. Verifica-se a existência de

duas vertentes doutrinárias principais: a contratualista e a institucionalista.

A tese que caracteriza o casamento como contrato,

conceitua-o como sendo um “contrato solene pelo qual duas pessoas de sexo

diferente constituem uma sociedade conjugal, origem de uma família legítima”37.

Nesse sentido, aduz Rodrigues38, aduz:

Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e prestarem mútua assistência.

Contrariando a corrente doutrinária contratualista, há outra

36 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: v. VI. p. 39. 37 ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. p. 53. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 19.

5

corrente que sustenta ser o matrimônio uma instituição. Segundo Chinelato39,

trata-se o casamento de “uma instituição social, refletindo uma situação jurídica

que surge da vontade dos contraentes, cujas normas, efeitos e forma, porém,

encontram-se preestabelecidos em lei”.

Nas palavras de Gomes40:

A doutrina francesa anticontratualista inclina-se para a teoria da instituição ao explicar a natureza do casamento, porque o estado matrimonial se define num estatuto imperativo preorganizado, ao qual aderem os que se casam. O ato de adesão, embora voluntário, não se confunde com o contrato, pois é a aceitação inevitável de um estatuto tal como se apresenta, sem liberdade para adotar regras diversas.

Há, em decorrência das teses supra mencionadas, uma

terceira acepção, a qual se encontra no meio termo das duas correntes

doutrinárias mencionadas: a teoria eclética. Esta, por sua vez, conforme sintetiza

Dias41, concebe o casamento como “um ato complexo, um contrato quando de

sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo”.

Formulando um exame mais acurado desta corrente,

Rizzardo42, citando Hironaka, leciona que:

Esta teoria, pois, distingue o casamento-fonte do casamento-estado. O primeiro tem natureza contratual e, o segundo, natureza institucional, vez que as regras que governamos esposos durante a união conjugal são fixadas imperativamente pelo Poder Público, não podendo o casal modificá-las.

No mesmo sentido, instrui Diniz43:

39 CHINELATO, Silmara Juny. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira (Coord.). Comentários ao código civil: parte especial: do direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 260. 40 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 60. 41 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 144. 42 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 58.

6

Nesta controvérsia não faltou uma doutrina eclética ou mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o casamento, como pontifica Rouast, um ato complexo, ou seja, concomitantemente contrato (na formação) e instituição (no conteúdo), sendo bem mais do que um contrato, embora não deixe de ser também um contrato.

Com relação à natureza jurídica do casamento, a

legislação44 vigente que versa sobre o tema em tela, entretanto, ainda que

regulamente o casamento ao longo de 128 artigos, não delimita qual tese foi

adotada, nem especifica qual sua definição exata.

Uma vez apresentadas as correntes doutrinárias acerca da

natureza jurídica do casamento, passar-se-á a sua conceituação. Assim, ensina

Venosa45 que o casamento é ato pessoal e solene. É pessoal porque a

manifestação de vontade para a realização do negócio jurídico depende

exclusivamente aos nubentes, ressalvando-se o casamento por procuração,

sendo oportuno elucidar que a escolha dos noivos pelos pais é considerada como

vício.

Trata-se o casamento, ainda na visão do referido

doutrinador, do ato mais solene do direito brasileiro, “uma vez que a lei o reveste

de uma série de formalidades perante autoridade do Estado que são de sua

própria essência para garantir a publicidade, outorgando com isso garantia de

validade ao ato”46.

Verifica-se, também, ser o casamento um ato

eminentemente civil, visto que, até o advento da República, o casamento era

apenas religioso, tendo surgido o casamento civil apenas no ano de 188947.

As finalidades do casamento na era civilista, segundo

44 BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. 45 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 41 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 41 47 PEDRONI, Ana Lúcia. Dissolução do vínculo matrimonial: (Des)necessidade de separação judicial ou de fato como requisito prévio para obtenção do divórcio no direito brasileiro. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 36.

7

Pereira48, continuam as mesmas da era Canônica: procriação e educação da

prole, mútua assistência e satisfação sexual. Acentua Venosa49 que as finalidades

encontram-se mais no plano sociológico do que jurídico, “tudo se resumindo na

comunhão de vida e de interesses”.

Assim, verifica-se que a celebração do casamento - seja

este um contrato, uma instituição ou ambos - com o fim de criar uma comunhão

de vida e de interesses, conforme citado acima, gera uma série de efeitos

jurídicos, os quais serão elaborados no item que segue.

1.1.2 Principais efeitos jurídicos sociais, pessoais e patrimoniais

Os efeitos do casamento são trazidos pelo Código Civil

vigente no Capítulo IX, o qual trata da Eficácia do Casamento, destacando-se os

de âmbito pessoal, social e econômico, os quais dizem respeito, de forma

abrangente, à constituição de união indissolúvel, à criação da família legítima e ao

estabelecimento de um novo regime jurídico para os cônjuges, respectivamente50.

Antes de se aprofundar na temática, cumpre ressaltar que a

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1998, estabelece o princípio

da igualdade entre os cônjuges51, o qual “conferiu à sociedade conjugal o regime

de co-gestão, mediante a participação e a colaboração recíproca entre o marido e

a mulher”52. E, Diniz continua, asseverando que:

O texto constitucional autorizou o reconhecimento da isonomia nas relações familiares, cabendo ao cônjuge varão e ao cônjuge virago a administração dos bens familiares, assim como deliberar

48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil: direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. II. p. 66. 49 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 42. 50 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 135. 51 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. “Artigo 266. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (...)” 52 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 131.

8

conjuntamente acerca das questões referentes à transmissão de bens comuns a terceiros.

Tratam os efeitos sociais das conseqüências jurídicas do

casamento que alcançam toda a sociedade. Neste aspecto, ensina Pereira53:

Sem embargo de substrato biológico e de que, independentemente da cerimônia nupcial, nascem filhos e a espécie se perpetua, é necessário convir que, como instituição jurídica, a constituição da família é o primeiro grande efeito do casamento. Não obstante a ordem legal cogitar da prole extramatrimonial, a ordem constitucional apregoa que a família é a base da sociedade e terá direito à proteção dos Poderes Públicos (Constituição, art. 226).

Os efeitos pessoais dizem respeito, mais especificamente,

aos reflexos morais trazidos pelo casamento à vida dos cônjuges. Tem-se, por

excelência, como efeito pessoal do matrimônio a plena comunhão de vida,

decorrendo dela o direito e o dever dos cônjuges à vida em comum54. Dentre

outros efeitos, podem-se ressaltar aqueles enumerados pelo artigo 1.566 do

Código Civil55.

Descreve Lisboa56 como sendo dever de fidelidade

recíproca:

Decorre do dever de assistência imaterial e encontra-se implícito na exclusividade do casamento e dos direitos dele decorrentes, assim como decorre da obrigação de não adulterar. (...) A fidelidade matrimonial deve compreender tanto a disposição do uso do corpo (fidelidade física) como a lealdade do tratamento dispensado ao cônjuge, na esfera íntima ou privada e mesmo perante terceiros (fidelidade psíquica íntima e social).

53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 163. 54 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. 4. ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 290. 55 BRASIL. Código Civil. “São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.” 56 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 138.

9

É também dever de ambos os cônjuges a vida em comum

no domicílio conjugal, segundo Pereira57, não representando apenas a morada

sob o mesmo teto, mas também subentende a intimidade conjugal, também

denominada “débito conjugal”, para exprimir as relações sexuais.

O dever de mútua assistência, segundo Silva58, comporta

duas ordens de deveres: uma material e outra imaterial, sendo a primeira o auxílio

econômico necessário à sobrevivência dos cônjuges e a segunda a proteção aos

direitos da personalidade dos cônjuges. Neste aspecto, ensina Buzzi59, que o

conteúdo imaterial do dever de mútua assistência tem origem e fundamento,

destacadamente, moral, sendo uma obrigação de fazer que trata do dever de

cuidar do cônjuge enfermo, de confortá-lo na adversidade, de compartilhar suas

dores e alegrias; de outro vértice, o conteúdo material é uma obrigação de dar,

uma vez que se situa no dever de socorro, provimento, sustento, isto é, no dever

de partilhar alimentos.

Devem os cônjuges, também, “sustentar, guardar e educar

os filhos, preparando-os para a vida de acordo com suas possibilidades”60, sendo

estes “obrigados a concorrer para a educação dos filhos, pouco importando o

Regime de Bens por eles adotado”61. Aduz Carvalho Neto62 que, em que pese

este dever tenha como destinatário os filhos, “trata-se de um dever para com o

cônjuge, dever do casamento, diverso do dever para com o(s) filho(s) decorrente

do pátrio poder”.

O dever de respeito e consideração mútuos tem como objeto

“os direitos da personalidade, como a vida, a integridade física e psíquica, a

honra, a liberdade em suas diversas formas de expressão, o nome, o segredo”63.

57 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 171. 58 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo código civil comentado. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1414. 59 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. Curitiba: Juruá, 2004. p. 63. 60 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 1151. 61 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 139. 62 CARVALHO NETO, Inácio. Responsabilidade civil no direito de família. Curitiba: Juruá, 2002. v. IX. p. 128. v. IX. 63 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo código civil comentado. p. 1414.

10

Veda-se neste dever, inclusive, a ‘infidelidade moral’, que “não chega ao adultério

por falta de concretização de relações sexuais, mas não deixa de ser injuriosa, e

de apreciada pela justiça nos processos de separação”64. Há também, ainda

conforme Pereira65, os deveres implícitos, os quais foram criados pela

jurisprudência pátria:

Construiu assim a teoria dos ‘deveres implícitos’, que se distinguem dos atos de cortesia ou de assistência moral, dentre os quais destacam-se: o dever de sinceridade, o de respeito pela honra e dignidade própria e da família, o dever de não expor o outro cônjuge a companhias degradantes, o de não conduzir a esposa a ambientes de baixa moral.

Por outro lado, o casamento traz consigo também efeitos

patrimoniais, uma vez que “institui a comunicação dos aqüestos de bens

familiares, que passará a se prestar ao sustento da família e será administrado

em regime de co-gestão pelos cônjuges”66, ressaltando-se que as relações

econômicas entre os cônjuges subordinam-se ao Regime de Bens por eles

adotados67.

São decorrentes dos efeitos patrimoniais, ainda, os deveres

de socorro recíproco, mantença e sustento. O dever de socorro recíproco traduz-

se na incumbência de cada cônjuge em relação ao outro de ajuda econômica; ou

seja, trata-se de obrigação de dar, sendo a prestação de cunho econômico, como

forma de desenvolvimento pleno dos interesses de cada cônjuge. O dever de

mantença consiste que ambos devem concorrer para as despesas do casal, em

regime de co-gestão, sendo que o dever de sustento prevê exatamente o mesmo

diante de separação de fato ou judicial, revestindo-se da forma de alimentos68.

Assim, observa-se que da celebração do casamento

decorrem regras protetivas, cujo alcance se dá entre seus membros, entre o casal

e os demais membros da sociedade e em relação ao patrimônio familiar.

64 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 176. 65 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 176. 66 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 140.

11

1.1.3 Dissolução do casamento: espécies e efeitos jurídicos

Discrimina o artigo 1.571 do Código Civil69 os meios pelos

quais a sociedade conjugal, bem como o casamento, são dissolvidos: pela morte

de um dos cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento, pela separação

judicial ou pelo divórcio.

Há que se diferenciar, contudo, as hipóteses em que há

apenas o término da sociedade conjugal, tendo como conseqüência apenas o

rompimento dos deveres conjugais, daquelas que dissolvem definitivamente o

vínculo matrimonial. Em análise ao art. 1.571 do Código Civil, verifica-se que o

casamento válido só se dissolve mediante a morte de um dos cônjuges ou através

do divórcio, mas que a sociedade conjugal termina com a morte de um dos

consortes, anulação ou nulidade do casamento, bem como, por meio de

separação judicial e divórcio.

Deve-se estabelecer a distinção entre sociedade conjugal

e vínculo matrimonial. Dessa forma, tem-se a sociedade conjugal como efeito

fundamental do casamento, importando na comunhão de bens e de interesses de

que participam os cônjuges70. Já o vínculo matrimonial é o laço de natureza civil

que nasce com o casamento; é a relação jurídica que consolida-se em razão do

matrimônio71.

Tratando-se, primeiramente, da dissolução da sociedade

conjugal compreende-se que o casamento anulado é posto na condição de

inválido, ou seja, que gera efeitos na esfera civil; para que tais efeitos sejam

67 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 139. 68 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 139. 69 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.” 70 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1313. 71 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1486.

12

produzidos, depende-se de sentença que assim o declare72. O casamento nulo,

entretanto, não produz efeitos jurídicos e, por conseguinte, não há vínculo a ser

desfeito por qualquer outra medida, como a do divórcio, por exemplo73.

No tocante à separação judicial, existem duas espécies: a

consensual e a litigiosa. Assim, podem os cônjuges separar-se por mútuo

consentimento, ocasião em que se configura a separação amigável, tendo como

requisito para sua validade o lapso temporal de um ano de casamento previsto no

art. 1.57474 do Código Civil, a declaração do consentimento dos cônjuges perante

o juiz e a homologação judicial75; já a separação chamada litigiosa é “aquela em

que cabe ao autor imputar, a quem ocupará a posição de réu no processo, não só

conduta desonrosa ou a prática de ato que importe grave violação dos deveres do

casamento”, mas que o referido comportamento torna insuportável a vida em

comum76.

Há, ainda, a divisão doutrinária da separação judicial,

buscando traduzi-las nas modalidades de separação-sanção e separação-

remédio77.

Trata o caráter da separação-sanção do término da

sociedade conjugal a pedido de um dos cônjuges com fundamento na prática de

atos realizados pelo outro, baseado em infrações graves aos deveres resultantes

do matrimônio78. Ensina ainda Cahali79, além de elucidar a necessidade de

caracterização de culpa por um cônjuges:

72 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. São Paulo: Editora Jurídico Brasileira, 2003. v. III. p. 1849. 73 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. p. 1850. 74 BRASIL. Código Civil. Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção. 75 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 08. Campinas: Bookseller, 2000. p. 91. 76 DIAS, Maria Berenice. Da separação e do divórcio. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 84. 77 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 216. 78 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 79 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48.

13

O divórcio e a separação judicial representam uma sanção indireta combinada em razão do comportamento conjugal que molesta e perturba gravemente a sociedade familiar, tornando insuportável a vida em comum.

Sobre a referida imputação de culpa a um dos consortes

pela separação judicial, critica Dias80, que figura “injustificável a mantença, na

nova lei, tanto da necessidade de identificação de um culpado como a outorga de

legitimidade apenas a quem não deu causa à desavença para intentar a ação de

separação”. Alega a doutrinadora que nos países mais desenvolvidos a

perquirição da causa da separação vem perdendo o prestígio e, diante da difícil

tarefa de imputar a apenas um cônjuge a responsabilidade pelo fim do vínculo

afetivo, autorizam o fim do casamento independente de ser indicado um dos

cônjuges como responsável pela insuportabilidade da vida em comum, uma vez

ser indevida a intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas.

No tocante à atuação do Estado, prossegue Dias81

ensinando que:

A violação ao direito à privacidade e à intimidade constitui afronta ao princípio de respeito à dignidade da pessoa humana, cânone maior das garantias individuais. Desse modo, a ingerência do Estado na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro, para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é de ser qualificada como inconstitucional. Razão assiste a Luiz Edson Fachin, quando afirma que “não tem sentido averiguar a culpa com motivação de ordem íntima, psíquica”, concluindo que a conduta pode ser apenas “sintoma do fim”.

Enumera o art. 1.57382 do Código Civil as condutas que

ensejam a propositura de ação de separação-sanção. Nesse aspecto, razão

80 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 85. 81 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 86. 82 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa. Parágrafo único: O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.”

14

assiste a Venosa83 em seu posicionamento:

Na verdade, todo o artigo mostra-se inútil, não só porque a matéria estava solidificada na doutrina e na jurisprudência dos últimos anos, como também porque o parágrafo permite que o juiz considere outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Desta feita, tem-se, em função da discricionariedade

conferida ao magistrado pelo teor do parágrafo único do art. 1.573 do Código

Civil, “que qualquer ato que implique violação do dever de fidelidade, mútua

assistência e convivência poderá lastrear o pedido de separação, devendo o

requerente comprovar que tal ato tornou a vida em comum insuportável”84.

Com efeito, a separação-remédio tem como fundamento

situações objetivas ou pessoais que perturbam ou dificultam a manutenção da

sociedade conjugal, tornando a união conjugal impossível ou insuportável pela

destruição da autêntica sociedade familiar85. Observa ainda Cahali86 que se dizem

“causas involuntárias, e na sua determinação não se perquire a respeito do

elemento culpa de qualquer dos cônjuges”. Desta forma, tem-se a separação sem

alegação de culpa de qualquer dos cônjuges, sendo esta concedida como um

remédio para a situação e não como punição87.

Absorve a característica de remédio a separação judicial por

ruptura da vida em comum88 e por superveniência de grave doença mental89.

Assim, estão autorizados os cônjuges a pedir a separação judicial com

83 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 233. 84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 233. 85 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 86 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 48. 87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 235. 88 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572 § 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.” 89 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572 § 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.”

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fundamento na ruptura da vida em comum como solução para uma situação de

fato, sendo que não se declinam as causas, bastando apenas comprovação da

ruptura há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição90.

Já a separação judicial baseada em grave doença mental de

um dos cônjuges exige a configuração de cinco requisitos: doença mental grave;

sua cura improvável; que tenha sido manifestada após o casamento; que a

moléstia perdure por mais de dois anos; que torne impossível a vida em comum91.

Observa Dias92 sobre o disposto no § 3º do art. 1.572 do

Código Civil93:

Nitidamente punitiva a apenação pela aparente crueldade de quem pede a separação estando o cônjuge acometido de grave e incurável mal. O autor da ação fica sujeito a perder a meação dos bens remanescentes que o enfermo levou para o casamento. Essa transferência patrimonial ocorrerá exclusivamente se o casamento foi celebrado pelo regime da comunhão universal dos bens, o que diminui sensivelmente o alcance da norma.

Há que se estar atento, também, para o fato de que,

podendo-se buscar divórcio, “sem necessidade de motivar o pedido e sem

repercussão patrimoniais – pelo só transcurso do prazo de dois anos de

separação de fato – dificilmente alguém pediria separação sob o fundamento de

doença mental que perdura por, pelo menos, dois anos”94.

Em relação aos efeitos jurídicos trazidos pela separação

judicial, há que se observar o caput dos arts. 1.57595 e 1.57696 do Código Civil,

90 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 235. 91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 236. 92 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 84. 93 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.572. (...) § 3º No caso do parágrafo 2º, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.” 94 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 84. 95 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens.” 96 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.”

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segundo os quais tais efeitos serão a separação de corpos e o rompimento dos

deveres de coabitação, fidelidade recíproca e do Regime de Bens.

A separação de corpos pode surgir tanto como efeito da

separação judicial quanto como providência cautelar97, cujo intuito é prevenir que

os desentendimentos decorrentes da presença do marido e da mulher sob o

mesmo teto evoluam a níveis graves, podendo inclusive culminar arriscar a

integridade física de um dos cônjuges98.

Quanto aos deveres do cônjuge diante da separação judicial,

leciona Áurea Pereira Pimentel99:

Anote-se, por outro lado, que só com a separação judicial, ficam, efetivamente, os cônjuges liberados das obrigações quoad thorum quoad habitationem e, bem assim – como já se registrou anteriormente -, do dever de fidelidade, subsistindo, apenas, em alguns casos, o dever de assistência de um cônjuge em relação ao outro e a obrigação de sustento dos filhos menores e, quando for o caso, dos maiores inválidos, na proporção dos recursos do devedor dos alimentos.

Prevê o Código Civil em seu art. 1.578100, ainda, a

possibilidade do cônjuge declarado culpado pela separação perder o direito de

usar o sobrenome do consorte inocente quando este assim o quiser.

Reconhecendo o direito da imodificabilidade, ainda que haja a expressa

discordância é possível a mantença do sobrenome nas hipóteses excepcionadas

no mesmo dispositivo legal, ou seja, quando houver evidente prejuízo para sua

97 BRASIL. Código de Processo Civil. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: (...) VI - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal (...). 98 PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial no novo código civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 34. 99 PEREIRA, Áurea Pimentel. Divórcio e separação judicial no novo código civil. p. 35. 100 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial.”

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identificação, manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos

havidos da união dissolvida ou dano grave reconhecido na decisão judicial101.

A separação judicial admite a reconciliação a qualquer

tempo independente de qual tenha sido a sua causa, tendo por conseqüência o

restabelecimento da condição de casados, nos mesmos termos em que foi

constituído, sendo válidas as alienações feitas no período em que estiveram

separados102. Após o divórcio, não há como se configurar a reconciliação uma vez

que o vínculo fora quebrado e a união conjugal poderá ser restabelecida apenas

mediante novo casamento103.

Conforme já foi esclarecido anteriormente, o divórcio é, ao

lado da morte, a outra forma de pôr fim ao vínculo conjugal. Sua propositura é

possível, conforme observa Venosa, em duas modalidades104, sendo elas o

divórcio-sanção e o divórcio-remédio:

O divórcio-sanção, a exemplo da separação-sanção, deve resultar de processo litigioso, pois a idéia é imputar fato culposo ao outro cônjuge, que deve ser provado, a fim de ser obtido o divórcio. O divórcio-remédio é a solução apontada para aquelas uniões que já desabaram inapelavelmente e os cônjuges concordam em secioná-la com o divórcio, traduzindo menor sacrifício para ambos ou, ao menos, para um deles.

Prevê o art. 1.580 do Código Civil105 a existência de duas

espécies de divórcio, sendo estas o divórcio direto e a conversão da separação

judicial em divórcio.

101 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p. 88. 102 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.” 103 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 244. 104 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 247. 105 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

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Destarte, caracterizado o lapso temporal, ou seja, o decurso

do prazo de um ano do trânsito em julgado da sentença de separação judicial

para a conversão em divórcio e de dois anos separados de fato para o divórcio

direto, pode a ação de divórcio ser consensual ou litigioso106.

Têm-se como efeitos jurídicos do divórcio, além do fim do

casamento, o término dos efeitos civis do matrimônio religioso107, sem que haja

qualquer modificação nos direitos e deveres dos pais com relação aos filhos108.

A separação judicial põe termo à sociedade conjugal, sendo

que o vínculo conjugal perdura até que seja convertida em divórcio109, ocasião em

que os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento

legal110.

Resta salientar, por fim, que a lei nada dispõe quanto à

limitação ao número de divórcios, subentendendo-se que não existe restrição.

1.2 DOS REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS:

1.2.1 Bases conceituais e caracteres

De acordo com as considerações feitas anteriormente, o

casamento estabelece uma comunhão de vida entre os cônjuges denominada

sociedade conjugal, a qual apresenta-se sob diferentes aspectos, destacando-se

as relações pecuniárias entre os cônjuges e entre estes e terceiros111.

106 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, de acordo com a jurisprudência e com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002), com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas e da Profa. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 182. 107 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. 255. 108 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 189. 109 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 188. 110 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. 255. 111 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 329.

19

Considera-se Regime de Bens, segundo Ishida112, “o

conjunto de dispositivos concernentes à sociedade conjugal sob o ângulo do

patrimônio. De acordo com Gomes113, “regime matrimonial de bens é o conjunto

de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto de seus

interesses patrimoniais. Em síntese, o estatuto patrimonial dos cônjuges”.

No mesmo sentido, Wald114 define Regime de Bens como

sendo “a regulamentação das relações pecuniárias da associação conjugal,

embora o regime não abranja todos os aspectos patrimoniais da vida conjugal”.

Com base na assertiva supra, observa-se que o Regime de

Bens adotado pelos cônjuges não compreende, por exemplo, a obrigação

alimentar entre os cônjuges, os direitos do cônjuge sobrevivente e os problemas

econômicos que dizem respeito às necessidades cotidianas do lar, os quais vem

sendo disciplinados de maneira uniforme, independentemente do tipo de Regime

Matrimonial de Bens adotado115.

Com efeito, a regulamentação patrimonial é imposta na

sociedade conjugal em função da repercussão da vida em comum no campo

material. Ainda que se objetive separar os patrimônios dos cônjuges, há que se

estabelecer normas com a finalidade de reger suas relações jurídicas no âmbito

econômico116.

1.2.2 Princípios inerentes aos Regimes de Bens

Três princípios fundamentais orientam a organização dos

Regimes Matrimoniais de Bens segundo o atual Direito Civil brasileiro: variedade

112 ISHIDA, Váter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Saraiva, 2003.p. 24. 113 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 114 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 103. 115 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 332. 116 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 103.

20

dos regimes, liberdade dos pactos antenupciais e mutabilidade dos regimes

adotados117.

O princípio da variabilidade dos Regimes de Bens significa

que a lei não impõe um Regime Matrimonial mas, ao contrário, oferece a escolha

aos nubentes118. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro não contempla apenas

os regimes trazidos pela lei, mas também faculta aos nubentes estipular a

respeito do que lhe aprouver119. Desta forma, poderão eles optar por qualquer

destes regimes típicos, bem como combinar regras de um e outro, compondo um

peculiar120, ressalvados os casos em que o art. 1.641 do Código Civil121

expressamente restringe essa escolha.

Pela adoção do princípio da liberdade dos pactos

antenupciais, o qual é conseqüência direta do princípio estudado anteriormente,

sendo que os nubentes podem escolher, em princípio, o regime que lhes

convenha, não estando adstritos, sequer, à adoção de um dos tipos, tal como se

acham definidos em lei, uma vez que podem combiná-los, formando regime misto,

respeitadas as disposições legais de ordem pública122. Tal liberdade é

consubstanciada através de pacto ou convenção antenupcial, excetuando-se os

casos previstos no art. 1.641 do Código Civil, ocasião em que, sem embargo da

liberdade dos nubentes para escolher o Regime Matrimonial de Bens, obriga a

implementação do da separação123.

Até o advento do Código Civil de 2002 o Regime de Bens

escolhido, uma vez celebrado o casamento, era imutável, qualquer que viesse a

117 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 118 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 119 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. § 1º O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. § 2º É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.” 120 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 29. 121 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 122 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 173. 123 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 40.

21

ser a situação dos nubentes. O princípio da mutabilidade do Regime de Bens

tinha como “fundamento a proteção à boa-fé de terceiros que têm relações com o

casal, e dos próprios cônjuges, visando-se evitar que a afeição e a vida em

comum entre marido e mulher venham interferir nas suas relações

patrimoniais”124.

Com a entrada em vigor do atual Código Civil, contudo, este

trouxe em seu seio a possibilidade de modificar o Regime de Bens no §2º do art.

1.639, o qual prevê que “é admissível alteração do Regime de Bens, mediante

autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a

procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros”.

Defende Gomes125 esta modificação, sob o argumento de

que, se é facultado aos nubentes a escolha do Regime de Bens e não impede

que combinem disposições próprias de cada qual, conseqüentemente, não há

porque impedir que os cônjuges modifiquem cláusulas do contrato que

celebraram, uma vez que para tal modificação será controlada mediante

autorização em decisão judicial. Mais cauteloso em relação a esta questão, afirma

Venosa126 que “o alcance e a utilidade dessa nova posição somente nos serão

dados com a jurisprudência”.

Assim, além de ser facultado aos nubentes a escolha de um

dos Regimes de Bens previstos no Código Civil em vigor e, também, estipular no

pacto antenupcial, aspectos não tratados pela lei. É possível, também, alterar o

Regime Matrimonial de Bens na constância do casamento, desde que seja

mediante pedido judicial consensual, justificados os motivos e comprovada a

ausência de prejuízos a terceiros. E mais, depois de casados, na hipótese de não

mais se identificarem com o Regime de Bens que possuem, poderão, mediante

requerimento judicial, alterar o Regime de Bens.

124 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 107. 125 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 175. 126 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 149.

22

1.2.3 Regimes Legais e Regimes Optativos

Ainda que o Código Civil Brasileiro acolha o princípio da

variedade dos Regimes Matrimoniais e assegure a faculdade de estipularem – os

nubentes - em relação aos bem o que lhes aprouver, caso não haja convenção

entre os noivos ou exista a nulidade do pacto antenupcial, aplica-se o Regime da

Comunhão Parcial de Bens sob a denominação de Regime Supletivo ou Regime

Legal.

Dispõe o Código Civil, em seu art. 1.640, que não havendo

convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os

cônjuges, o Regime da Comunhão Parcial. Neste diapasão, ensina Madaleno127:

Regime legal de bens é aquele que o Código dá preferência, diz com muita propriedade Arnaldo Rizzardo, ordenando que, na falta de manifestação dos cônjuges por um determinado regime de bens, dentre aqueles previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado, irá prevalecer o regime de comunhão parcial.

Destarte, o caráter supletivo fica evidente, uma vez que este

regime vigora somente se os nubentes se casam sem pacto antenupcial128.

Com efeito, a relevância do Regime Supletivo reside na

importância prática, uma vez que a maioria absoluta dos casamentos é celebrada

sem que haja convenção antenupcial129.

Distingue-se o Regime Legal ou Supletivo do Regime

Obrigatório uma vez que este é imposto no casamento em determinadas

circunstâncias, sendo considerado também regime legal, em sentido lato, se

levada a expressão ao “pé-da-letra”130.

127 MADALENO, Rolf. Do regime de bens entre os cônjuges. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo código civil. 3. ed., rev. atual. e ampl. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 206. 128 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 175. 129 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 349. 130 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 175.

23

Desse modo, no Regime Obrigatório, consoante o que já foi

abordado no item 1.2.2, o legislador faz restrições aos princípios da variabilidade

dos Regimes de Bens e da liberdade dos pactos antenupciais, no art. 1.641 do

Código Civil131.

Tem o legislador manifesto intuito de proteger pessoas que,

pela posição em que se encontram, poderiam ser conduzidas ao casamento pela

atração que sua fortuna exerce132.

Assim, para impedir que o interesse material seja o elemento

principal a mover a vontade do outro consorte, o legislador instituiu o Regime

Obrigatório da Separação de Bens para que sirva como desestímulo.

Entendido que os Regimes Legais são de duas espécies:

Supletivo, que se trata a comunhão parcial de bens, e Obrigatório, que é o da

separação de bens, traz-se à tona, os Regimes Optativos.

Os Regimes Optativos decorrem da manifestação de

vontade dos nubentes, expressa na forma de pacto antenupcial. Em outras

palavras, Regime de Bens Optativo é aquele eleito pelos noivos, na oportunidade

da habilitação matrimonial, mediante a confecção de um pacto antenupcial133.

Cumpre esclarecer, todavia, que se o casal optar pelo Regime Legal, que se trata

do Regime da Comunhão Parcial de Bens, não está obrigado a confeccionar

pacto antenupcial.

O item que segue abordará, com mais detalhes, a temática

alusiva aos pactos antenupciais.

131 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 132 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 179. 133 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 1182.

24

1.3 DOS PACTOS ANTENUPCIAIS:

1.3.1 Aporte conceitual e requisitos para sua confecção

Pacto antenupcial é o ato em que os nubentes fixam

previamente o Regime de Bens segundo o qual querem se casar, sendo

denominado também de convenções matrimoniais e pactos dotais134.

Define Lisboa135 pacto antenupcial como sendo “o negócio

jurídico celebrado entre os nubentes cuja eficácia recairá sobre os cônjuges a

partir da celebração do casamento civil”.

Apesar de o pacto antenupcial ser subscrito pelos nubentes,

de acordo com Wald136, também podem intervir terceiros, parentes ou não, que

façam doações aos noivos em virtude do casamento a ser realizado, bem como

dos pais, tutores e curadores quando do casamento de menores ou interditos137.

A nulidade de uma ou de várias cláusulas do pacto, isto é,

aquelas que ofendem a lei e as que prejudicam algum direito conjugal ou

decorrente do poder familiar não viciam a convenção em si, uma vez que estas

serão simplesmente consideradas não escritas138.

Prevê o art. 1653 do Código Civil139 os requisitos do pacto

antenupcial, sendo estes a adoção indispensável de instrumento público ad

substitantiam e o advento do casamento, sem o qual a convenção matrimonial

não tem validade140. Além destes, há também o consentimento dos nubentes,

134 GARCEZ, Martinho. Do direito de família: segundo o projeto de código civil brasileiro. Campinas: LZN, 2003. p. 134. 135 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 165. 136 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 108. 137 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.” 138 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 165. 139 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.” 140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 207.

25

implícito sob a forma de contrato, bem como a publicidade do ato através de

registro141.

No tocante ao requisito de celebração do casamento para a

validade do pacto antenupcial, leciona Pereira142:

Na falta de termo expresso, pode qualquer dos pactuantes promover a declaração de sua nulidade após o decurso de tempo que seria razoável para seu matrimônio, induzindo-se de sua extensão demasiada o propósito contrário às núpcias. Caducará o pacto, sem necessidade de qualquer pronunciamento judicial, se um dos nubentes vem a falecer ou casar com pessoa diversa, pois em tal caso terá faltado o requisito si nuptiae fuerint secutae, de sua perfeição.

Pode-se constatar, por fim, que o Código Civil em vigor não

estabeleceu prazo de duração para o pacto antenupcial, ou seja, não há prazo

para que o casamento siga a cerimônia antenupcial.

A exigência de escritura pública tem o escopo de “garantir a

segurança de terceiros que têm relações econômicas com o casal, aplicando-se,

no caso, os princípios de solenidade e publicidade, que caracterizam os atos de

interesses para a coletividade”143.

Já o processo de inscrição é regulamentado pela Lei dos

Registros Públicos144; diante da ausência de registro, o pacto não figura como

defeituoso, mas somente opera erga omnes a partir do registro145.

Tendo-se estabelecido os pontos relevantes desde o

casamento até a separação judicial e o divórcio, bem como as disposições

indispensáveis à validade do pacto antenupcial, passa-se, no Capítulo que segue,

141 ISHIDA, Váter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. p. 24 142 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 208. 143 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 110. 144 BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. 145 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 211.

26

ao estudo mais aprofundado dos Regimes de Bens previstos na legislação

brasileira, bem como às respectivas considerações doutrinárias pertinentes.

27

CAPÍTULO 2

AS QUATRO ESPÉCIES DE REGIMES MATRIMONIAIS DE BENS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 DOS REGIMES DA COMUNHÃO

Entende-se, de maneira genérica, pelo vocábulo “comunhão,

qualidade de tudo que é comum”146.

O que caracteriza o Regime da Comunhão, na visão de

Espínola147:

(...) é a formação de um todo indiviso e só divisível quando cesse a união conjugal, constituído pelos bens que, na sua totalidade ou em parte determinada, se destinem a esse patrimônio comum, que tem a natureza de um condomínio especial, cuja finalidade principal é atender aos encargos da vida conjugal.

Nos itens seguintes, estudar-se-ão as espécies deste

gênero: a comunhão parcial e a comunhão universal de bens.

2.1.1 Regime da Comunhão Parcial de Bens

O Regime da Comunhão Parcial de Bens passou a ser o

trivial no Brasil quando da sua adoção como Regime Legal, com o advento da Lei

146 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 325. 147 ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. p. 375.

28

6.515/77, vigorando, conforme já estudado anteriormente, diante da falta,

nulidade ou ineficácia da convenção quanto aos bens do cônjuge148.

2.1.1.1 Conceituação

Tem-se, no art. 1.658 do Código Civil expressamente a

essência do Regime da Comunhão Parcial de Bens: “no regime de comunhão

parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do

casamento, com as exceções dos artigos seguintes”.

Destarte, permanecerão em propriedade exclusiva de cada

cônjuges apenas os bens havidos antes do casamento; aqueles que forem

adquiridos, onerosa e posteriormente ao matrimônio, considerar-se-ão como bens

comuns, isto é, patrimônio pertencente, indiscriminadamente ao marido e à

mulher149.

Acerca do indigitado instituto, ensina Manfré150:

Trata-se de regime que melhor atende ao espírito da sociedade conjugal; os bens adquiridos na constância do casamento devem ser comuns, por serem fruto da estreita colaboração que se estabelece entre marido e mulher, permanecendo incomunicáveis os adquiridos por motivos anteriores ou alheios ao matrimônio.

Dessa forma, há três massas de bens formadas por este

regime: os bens próprios ou particulares do marido, os bens próprios ou

particulares da mulher e os bens comuns151. Há, portanto, que se estabelecer os

bens que compõem cada um desses patrimônios.

148 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil: direito de família. 37. ed. rev. e atual. por Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2004 v. II.. p. 210. 149 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 213. 150 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 54. 151 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 210.

29

2.1.1.2 Rol dos bens que se comunicam

Compreende-se por “comunicabilidade qualidade ou estado

de tudo o que pode entrar em comunicação, isto é, que se mostra ou é

comunicável”152.

Logo, estão previstos no art. 1.660 do Código Civil153 os

bens comuns aos cônjuges. Assim, integram o patrimônio comum todos os bens

adquiridos onerosamente na constância do casamento por qualquer dos cônjuges

ou por ambos, bem como, aqueles havidos por doação, herança ou legado em

favor dos dois consortes. Não obstante, também se comunicam os bens

adquiridos por fato eventual (prêmio de loteria) e os acessórios dos bens

particulares de um dos consortes (benfeitorias, acessões e frutos)154.

Ademais, estipula o Código Civil155 que a aquisição dos bens

móveis presume-se realizada na constância do matrimônio, salvo existência de

prova que foi adquirido em data anterior. Por conseguinte, verifica-se a

necessidade de que os bens móveis sejam descritos no pacto antenupcial

minuciosamente, a fim de que não sejam reputados como comuns156. Vislumbra

Diniz157:

Se se tratar de bem imóvel, fácil será constatar, na falta de pacto antenupcial, se foi adquirido antes ou depois do matrimônio, verificando se entra ou não na comunhão, bastando, para tanto, colher dados no Registro Imobiliário ou no processo de inventário. Quanto aos bens móveis, no regime de comunhão parcial, há presunção legal juris tantum de que foram adquiridos durante o

152 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 326. 153 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por Título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.” 154 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 184. 155 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.” 156 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 184. 157 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 1.237.

30

casamento se não puder comprovar, mediante documento autêntico (fatura, duplicata, nota fiscal), ou por qualquer outro meio admitido em direito, que o foram em data anterior ao ato nupcial. Se houver convenção antenupcial relacionando os móveis de cada cônjuge, haverá também incomunicabilidade destes.

Cumpre observar, todavia, que a administração dos bens

comuns158 compete a qualquer um dos cônjuges, que terá “o encargo de gerir a

massa comum de bens, agindo como representante do outro, e competindo a

cada um administrar seus próprios bens”159, sendo que, em caso de má

administração ou dilapidação destes bens, poderá o juiz afastá-lo da gerência dos

mesmos160. Para os atos a título gratuito de cessão de uso e fruição dos bens

comuns161, porém, é mister a outorga conjugal, sem a qual o negócio jurídico

figurará como anulável162.

Em relação às dívidas contraídas pelo casal, responderão os

bens comuns por aquelas assumidas na administração dos mesmos, bem como

os bens particulares do cônjuge que os administra e os do outro cônjuge, na

proporção do benefício que obteve163. Nesse sentido, é o entendimento de

Diniz164:

Cada cônjuge responderá pelos débitos contraídos antes do matrimônio, mas, quanto às dívidas subseqüentes ao casamento, contraídas pelo cônjuge que for o administrador dos bens do casal, responderão pelo pagamento delas primeiro os bens comuns, e, depois de esgotados estes, os seus bens particulares. Os bens de outro cônjuge apenas responderão na proporção do proveito que seu titular tenha tido.

158 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.(...)” 159 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 1.237. 160 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.663. (...) § 3º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.” 161 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.663. (...) § 2º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a Título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. (...)” 162 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 185. 163 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.663. (...) § 1º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. (...)” 164 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 1.238.

31

No tocante às obrigações assumidas para atender aos

encargos do lar, há que se estar atento para o disposto no art. 1.664 do Código

Civil, segundo o qual “os bens da comunhão respondem pelas obrigações

contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às

despesas de administração e às decorrentes de imposição legal”.

Nesse aspecto, é o entendimento de Chinelato165:

As despesas feitas a este título repercutem nos bens da comunhão, sendo curial que respondam eles também pelas despesas da própria administração e as inúmeras que decorrem de lei, como, por exemplo, impostos, taxas e tarifas.

Por conseguinte, os encargos decorrentes da administração

dos bens particulares de um dos consortes não vinculam os bens comuns166.

Nesse diapasão, instrui Gianulo167:

Ainda na linha de raciocínio segundo a qual há três patrimônios diversos no regime de bens em exame, caso o cônjuge faça dívidas em relação aos bens particulares, não poderão os bens do patrimônio comum ser alcançados para a satisfação das obrigações contraídas.

Cumpre observar, por fim, a igualdade constitucional

atribuída à administração dos bens comuns, vez que esta é concedida

indistintamente a qualquer dos consortes. Tendo-se tecido as ponderações

relevantes aos bens comuns, faz-se oportuno discorrer a respeito dos bens

particulares dos cônjuges no Regime da Comunhão Parcial de Bens.

165 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 336. 166 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.” 167 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. p. 1903.

32

2.1.1.3 Rol dos bens que são incomunicáveis

Incomunicabilidade significa, “o que não pode ser objeto de

comunicação ou comunhão, conservando-se, assim, na mesma posição em que

se encontrava e sendo, portanto, encerrada em sua individualidade, que não se

mistura, nem se integra, em qualquer universalidade”168.

Enumera o art. 1.659169, do Código Civil, os bens que são

incomunicáveis no Regime da Comunhão Parcial de Bens. De tal sorte, afastam-

se da comunhão os bens presentes, ou seja, aqueles levados para o casamento e

os futuros, isto é, os bens recebidos por doação ou sucessão. Registre-se que a

expressão “bens” utilizada pelo legislador não engloba apenas as coisas de que

os cônjuges eram proprietários, mas também os direitos reais e de créditos de

que eram titulares ao casar170.

Estes bens são considerados próprios em razão da sua

origem, a qual ocorreu anteriormente ao casamento. Desse modo, um bem

adquirido a título oneroso na constância do matrimônio é próprio quando substitui

outro próprio, visto que o novo bem substitui o antigo, ocupando o lugar que este

tinha na massa de bens próprios171. Nesse sentido, elucida Venosa172:

Para que se aplique o dispositivo, é necessário que o cônjuge ressalve essa sub-rogação no título aquisitivo e prove que de fato um bem substituiu o outro. A matéria tem pertinência no tocante aos imóveis, pois quanto aos móveis vigora a presunção do art. 1.662 (...), no sentido de que foram adquiridos na constância do

168 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. p. 726. 169 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.” 170 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 394. 171 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 394. 172 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 182.

33

casamento. Não se exclui, em princípio, a sub-rogação dos bens móveis na espécie, mas sua prova é mais difícil.

Destarte, verifica-se que a sub-rogação constitui uma

conexão entre a perda ou sacrifício de um bem e a aquisição de outro, mantendo

assim a incomunicabilidade.

Conforme Venosa173, no que tange às obrigações contraídas

antes do matrimônio, não se comunicam em razão de que os patrimônios

particulares são separados, salientando-se que por patrimônio subentende-se

tanto os direitos quanto as obrigações.

Da mesma maneira, excluem-se da comunhão as

obrigações provenientes de atos ilícitos, vez que a responsabilidade é

estritamente pessoal. Ambos seriam responsabilizados pelas obrigações

decorrentes de atos ilícitos apenas, conforme já desenvolvido anteriormente, na

hipótese de proveito comum aos dois cônjuges174.

Não se comunicam, ainda, os bens de uso pessoal, sendo

que o dispositivo legal apenas exemplifica ao mencionar “livros e instrumentos de

trabalho”, sem exaurir este rol. Assim, o conceito de bens de uso pessoal abrange

também, por exemplo, roupas, jóias e objetos de ornamentação175. A esse

respeito, é o entendimento de Freitas176:

Os bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão também não se comunicam, mas, tal inclusão deste preceito na atual lei civil pode acabar prejudicando um dos cônjuges, já que determinados bens de uso pessoal, livros ou profissional são mais caros do que muitos imóveis, tais como “pianos”, consultórios de odontologia, livros de coleções raras, que, às vezes, são os únicos de real valor financeiro. Não se trata de discutir o que na lei está claro, mas é de se reconhecer que o casal suporta obrigações, com grande dificuldade, para bens que, posteriormente, serão

173 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 182. 174 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 212. 175 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 215. 176 FREITAS, Douglas Phillips. Regimes de bens. In: FREITAS, Douglas Phillips (Coord.). Curso de direito de família. Florianópolis, Vox Legem, 2004. p. 66.

34

tidos como de “uso pessoal” e isto, por sua vez, causa grandes injustiças.

Segundo Chinelato177, “vencimentos, soldo178 e salários,

pensões179, tenças180 e montepios181 são também impenhoráveis, bens que

constam, igualmente, no rol dos excluídos da comunhão”. Observa a citada

autora182, inclusive, acerca do termo “proventos” utilizado pelo legislador no inciso

VI do art. 1.659 do Código Civil:

A expressão “proventos” refere-se ao que o servidor público recebe na aposentadoria, enquanto “vencimentos” relaciona-se com o que o servidor recebe, quando em atividade. Anote-se, destarte, a impropriedade do vocábulo. O empregado contratado pela Consolidação das Leis do Trabalho recebe salário. Assim, sem embargo da perplexidade que este inciso continua trazendo ao intérprete, a linguagem técnica deveria ter sido aperfeiçoada para incluir expressão genérica como “rendimentos” ou expressões específicas: salários, vencimentos, proventos ou quaisquer espécies de contraprestação pelo trabalho do cônjuge.

A incomunicabilidade dos vencimentos, contudo, caracteriza-

se apenas enquanto mantiver-se em espécie, isto é, sob forma de renda. Ensina

Rodrigues183 que, quando o salário transforma-se em patrimônio, passa a integrar

a massa dos bens comuns:

Entretanto só os proventos, enquanto tais, não se comunicam. No exato instante em que se transformam em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se, em relação a estes, a comunhão, pela incidência da regra contida nos arts. 1.658 e

177 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 323. 178 “É o valor pago pelo Estado aos servidores reformados das Forças Armadas.” (In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 183). 179 “É a quantia paga periodicamente a alguém para sua subsistência, decorrente de lei, decisão judicial, contrato ou testamento.” (In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 183). 180 “É a pensão recebida periodicamente do Estado ou de particular para subsistência do beneficiário.” (In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 183) 181 “É a quantia paga pelo Estado aos beneficiários de funcionário falecido.” (In: VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 183) 182 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 324. 183 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 212.

35

1.660, I, até porque não acrescenta o inciso em exame, a hipótese “e os bens sub-rogados em seu lugar”. Entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial, e levaria ao absurdo de só se comunicarem os bens adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, além dos destinados por doação ou herança ao casal.

Em relação à incomunicabilidade dos proventos do

trabalho pessoal de cada cônjuge, critica Chinelato184 que o Código Civil acaba

por desestimular a contribuição e o esforço conjunto dos consortes para juntar

economias para adquirir patrimônio, eis que “o que paga as contas será

prejudicado. Ao contrário, quem nada contribui para as despesas e só poupa –

com sacrifício do outro – será recompensado”.

No mesmo sentido é a apreciação feita por Dias185:

Ora, se os ganhos do trabalho não se comunicam, e nem se comunicam pensões e outras rendas, praticamente tudo é incomunicável, pois a maioria das pessoas vive dos rendimentos do seu trabalho. Indispensável que os frutos da atividade laboral dos cônjuges se comuniquem, e isso em qualquer regime de bens, pois são créditos, sobras ou economias oriundas do ofício de cada consorte. Na verdade, é difícil precisar o momento exato em que os proventos do trabalho passam a ser bens comuns, volatizados para atender às necessidades do lar conjugal. Na ocasião em que a renda se transforma em patrimônio, por exemplo, pela compra de bens, opera-se a comunhão. Flagrantemente injusto que o cônjuge que trabalha por contraprestação pecuniária, mas que não converte as suas economias em patrimônio, seja privilegiado e suas reservas consideradas crédito pessoal e incomunicável. (...) Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio, preferindo conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal, é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações econômico-financeiras conjugais.

184 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 326. 185 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 223.

36

A respeito das implicações sociais da disposição legal em

análise, leciona Madaleno186:

Presumível que qualquer bem fosse comunicável, especialmente as economias amealhadas pelos naturais sacrifícios que os casais usualmente exercem, abdicando de viagens, supérfluos, reduzindo despesas, consumos e serviços, em intensa e esforçada economia doméstica para somar valores destinados ao futuro dos filhos ou à velhice dos consortes.

Segundo o art. 1661 do Código Civil, são incomunicáveis

também “os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao

casamento”, ou seja, se o título aquisitivo precede ao matrimônio, achando-se tão

somente a aquisição efetiva adiada por condição ou termo, o bem adquirido não

entrará para a comunhão187.

Como pôde ser verificado, no Regime de Comunhão Parcial

de Bens, alguns bens são incomunicáveis, integrando o patrimônio particular de

cada cônjuge. Todavia, ressalta-se que a incomunicabilidade dos proventos de

cada cônjuge divide a opinião dos doutrinadores pátrios, fato que, em um caso

prático, pode até gerar injustiça.

2.1.2 Regime da Comunhão Universal de Bens

2.1.2.1 Conceituação

O conceito do Regime da Comunhão Universal de Bens é

trazido pelo artigo 1.667 do Código Civil, segundo o qual este “importa a

comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas

passivas, com as exceções do artigo seguinte”.

Segundo Espínola188, no Regime de Bens sob análise

“pertencem aos cônjuges, em comum, com exceções especiais, todos os bens

186 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 212. 187 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1.236 188 ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito civil brasileiro. p. 371.

37

móveis ou imóveis que cada um deles possuía ao tempo do casamento, ou

adquiridos, por qualquer título, na constância da sociedade conjugal”.

Assim, poderão os nubentes estipular, por meio de pacto

antenupcial, que o Regime Matrimonial de Bens será o da Comunhão Universal.

2.1.2.2 Bens Comunicáveis

Conforme já estipulado no item anterior, ocorre neste regime

uma comunhão completa de todos os bens, sejam eles móveis ou imóveis, e

direitos, pertencendo a cada um dos cônjuges uma quota ideal que corresponde à

metade do patrimônio, tendo caráter intransmissível e indivisível na vigência da

sociedade matrimonial189.

Nas palavras de Monteiro190:

Como na sociedade, a comunhão conjugal acarreta forçosamente a comunhão de todos os bens presentes e futuros, assim como das dívidas. Não é só o ativo dos cônjuges que se comunica, também o passivo. A comunicação opera-se igualmente no bom e no mau, no certo e no duvidoso.

A natureza jurídica da propriedade desse patrimônio comum

é peculiar, vez que os cônjuges não são proprietários dos bens individualizados

que o integram, mas do conjunto destes. Assim, tem-se a propriedade coletiva

dos bens comuns, não se tratando de condomínio propriamente dito porquanto

nenhum dos cônjuges pode dispor da sua parte nem exigir a divisão dos bens

comuns191.

De forma mais sintética, pode-se dizer que o patrimônio

comum compreende todos os bens que não são incomunicáveis, ressaltando-se

189 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 115. 190 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 198. 191 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 196.

38

que a administração dos bens é regulamentada nos termos previstos pelo Regime

de Comunhão Parcial de Bens192.

2.1.2.3 Exceções à Comunicabilidade

Apesar de se tratar do Regime de Comunhão Universal de

Bens, existem alguns bens que, em função de prescrição legal, não se

comunicam neste tipo de regime. Verifica-se, portanto, que os bens gravados pela

incomunicabilidade estão descritos no art. 1.668 do Código Civil193.

Dispõe a regra geral, no que tange aos bens doados ou

herdados, que estes ingressam no patrimônio comum dos cônjuges casados sob

a égide do Regime Matrimonial da Comunhão Universal de Bens. No entanto, é

lícito ao proprietário impor restrição através de cláusula de incomunicabilidade,

em razão da qual os bens transferidos com essa limitação permanecerão

exclusivos do donatário ou do herdeiro, assim como os sub-rogados em seu

lugar194.

São reservados também os bens gravados de fideicomisso e

o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizar a condição suspensiva, pois

a propriedade do fiduciário é resolúvel. De acordo com Diniz195, a resolubilidade

cessa com o implemento da condição, ocasião em que ocorre a entrada do bem

na comunhão. Desse modo, esses bens não podem se comunicar antes da

condição suspensiva, vez que o direito é apenas eventual, o domínio consolida-se

somente com o advento da condição.

192 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.” 193 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.” 194 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. In: FIUZA, Ricardo (Coord.). Novo código civil comentado. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 1533. 195 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1240.

39

Nesse contexto, resolve Monteiro196 que aquele que recebe

o bem fideicomitido tem obrigação de transmiti-lo “por sua morte, a certo tempo,

ou sob certa condição, ao fideicomissário. Essa propriedade, portanto, tem que

ser incomunicável, para que o fiduciário possa cumprir a fidúcia, a obrigação de

transmitir a coisa”.

Não se comunicam as obrigações contraídas antes do

matrimônio, com exceção daquelas originadas pelas despesas tidas com o

casamento ou que venham a reverter em proveito comum197.

Na disposição trazida pelo inciso IV do art. 1.668 do Código

Civil, de acordo com Venosa198, “a razão persiste idêntica em todas as hipóteses

em que é imposta a cláusula de incomunicabilidade. No caso presente, persiste a

incomunicabilidade, ainda que o doador seja o outro cônjuge”.

O legislador estende a incomunicabilidade, por fim, aos

casos abrangidos pelos incisos V a VII do art. 1.659, os quais tratam, conforme já

examinado oportunamente, dos bens de uso pessoal, dos livros e instrumentos de

profissão, dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge e das pensões,

meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

Os frutos provenientes dos bens reservados, todavia, entram

na comunhão, nos termos do art. 1.669, do Código Civil, que prescreve: “a

incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende

aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”. Destarte, para

que os frutos percebidos ou vencidos durante o casamento sejam incomunicáveis,

há que ser feita disposição expressa no ato que instituiu a incomunicabilidade do

bem199.

Por derradeiro, apresenta-se o art. 1.671 do Código Civil, em

que “extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a

196 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 200. 197 GIANULO, Wilson. Novo código civil explicado e aplicado ao processo. p. 1933. 198 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 189. 199 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI.p. 188.

40

responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro”. A

esse respeito, discorre Dias200:

Com a dissolução do vínculo, ou melhor, quando do fim da vida em comum, solve-se a comunhão de bens e, via de conseqüência, cessa a responsabilidade de cada um para com os credores do outro. Pacificado em sede jurisprudencial que a separação de fato rompe o estado condominial dos bens e dívidas.

Tendo-se analisado, oportunamente, alguns pontos

relevantes do Regime de Comunhão Universal de Bens, passar-se-á ao estudo do

Regime da Separação de Bens.

2.2 DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS

2.2.1.1 Bases Conceituais

Primeiramente, há que se estar atento ao disposto no art.

1.687 do Código Civil201, segundo o qual o Regime da Separação de Bens é

aquele que não repercute na vida patrimonial dos cônjuges.

De acordo com Madaleno202, “a doutrina informa que o

regime da separação representa em efeito a ausência de um regime patrimonial,

caracterizado justamente pela existência de patrimônios separados”.

Nesta temática, define Rodrigues203:

Regime da separação é aquele em que os cônjuges conservam não apenas o domínio e a administração de seus bens presentes e futuros, como também a responsabilidade pelas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.

200 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 227. 201 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar com ônus real.” 202 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 223. 203 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 215.

41

Segundo Monteiro204, o instituto do Regime da Separação de

Bens se coaduna, perfeitamente, com as relações na atualidade, porquanto

algumas pessoas que se casam, principalmente quando ambos têm profissão e

trabalham fora, não querem que os bens materiais sejam envolvidos nas questões

afetivas, até mesmo para que a harmonia seja fundada em bases reais, sem

qualquer interesse de ordem patrimonial.

Observa-se que o dispositivo legal supra citado recebe

reforço do previsto no caput do art. 1.647205 do mesmo diploma legal, visto que

“exclui o regime da separação absoluta de bens da regra geral da necessidade de

autorização de um cônjuge ao outro, para prática dos atos que elenca”206.

Assim, cada consorte, uma vez adotado o Regime de

Separação de Bens, terá absoluta autonomia para administrar e dispor dos bens

que lhe pertencem, independentemente, de qualquer anuência do outro cônjuge

para alienar imóveis ou gravar seus bens de ônus real.

Não obstante, prevê o art. 1.688, do Código Civil, que

“ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na

proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em

contrário no pacto antenupcial”. Desta forma, conforme ensina Assunção207,

determina o dispositivo de lei em análise que é obrigação de ambos os cônjuges

contribuírem com as despesas comuns do casal, na proporção dos rendimentos

de seu trabalho e de seus bens, salvo disposição em contrário expressa em

cláusula no pacto antenupcial. E continua:

Existe igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher e entre os cônjuges na sociedade conjugal. Ambos são responsáveis pela administração da sociedade, bem como pelo seu sustento. Independentemente do regime de bens, a vida na

204 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 216. 205 BRASIL. Código Civil.”Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.” 206 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 395. 207 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. Novo código civil comentado. p. 1250.

42

sociedade conjugal é comum, as despesas são feitas em proveito da família; é justo, por conseguinte, a contribuição de ambos os cônjuges, na proporção de seus rendimentos.

No mesmo sentido, é o entendimento de Diniz208:

Se no regime de separação há incomunicabilidade de bens, justo será que ambos os cônjuges, possuindo haveres, concorram com seus rendimentos, inclusive com os de seu trabalho e de seus bens para atender aos encargos da família, provendo seu sustento, na proporção do valor de suas rendas (RT, 82:140), a não ser que no pacto antenupcial haja previsão de que competirá a um deles a responsabilidade pelo pagamento das despesas do casal (RT, 528: 194).

Destarte, verifica-se que nos casamentos celebrados à luz

deste Regime de Bens, todo o patrimônio, tanto bens quanto dívidas,

independentemente de serem havidos antes ou na constância do casamento,

restam incomunicáveis, fato que não exclui o dever dos consortes de concorrerem

para o sustento do lar.

2.2.1.2 Regime Optativo e Regime Legal: Diferenciações

O Regime da Separação de Bens divide-se em duas

espécies: Legal e Optativo.

O Regime Legal da separação vigora quando não há

escolha do regime, mas a imposição da lei neste sentido209.

Preleciona Madaleno210 acerca do caráter de sanção do

Regime Legal de Separação de Bens que, em razão do direito à igualdade e à

liberdade garantidos constitucionalmente, “ninguém pode ser discriminado em

208 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1250. 209 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.” 210 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 223.

43

função do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de

incapacidade civil”.

Em seguida, tem-se a espécie optativa do Regime da

Separação de Bens, também chamada de convencional ou pactuada, a qual é

configurada quando da escolha do regime estipulada através de pacto

antenupcial. Esta subdivide-se, consoante Ishida211, em razão da liberdade de

convencionar os termos do Regime de Bens no pacto antenupcial, podendo

classificar, ainda, em pura (absoluta) ou em limitada (relativa):

Quanto às espécies, o regime de separação pode ser convencional através do pacto antenupcial. Neste caso, ainda existe a separação pura ou absoluta, com a incomunicabilidade dos bens, e a separação limitada ou relativa, com a incomunicabilidade dos bens adquiridos antes do casamento, comunicando-se os frutos e rendimentos posteriores ao casamento.

Assim sendo, pode-se estipular, na confecção do pacto

antenupcial, o grau de incomunicabilidade ou de comunicabilidade dos bens

adquiridos na constância do casamento. No caso do Regime Legal de Separação,

esta matéria é resolvida pela Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal,

segundo a qual, “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os

adquiridos na constância do casamento”. Há entendimentos divergentes, contudo,

quando na modalidade optativa nada é mencionado no pacto antenupcial a

respeito da comunicabilidade ou incomunicabilidade dos bens adquiridos durante

o casamento.

Assim, tem-se uma corrente doutrinária que defende o

cumprimento integral do pacto antenupcial, em que a ausência de disposição

implica a incidência direta da lei. Entende Caio Mário da Silva Pereira212:

211 ISHIDA, Váter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. p. 29. 212 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 238.

44

Cabe, finalmente, a indagação sobre a aplicabilidade, por eqüidade, da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal ao estabelecer que “no regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Note-se que a referida Súmula se impõe no regime legal de separação para reconhecer a colaboração e o esforço comum entre os cônjuges. Diante da possibilidade de mudança do regime de bens, consideramos que deve prevalecer a vontade dos cônjuges ao fixarem as regras no pacto antenupcial. (...) Sendo convencional, devem ser atendidos os ditames acordados quer em relação aos bens que eventualmente se comuniquem, quer no que respeita à administração, quer ainda em relação à quota de contribuição dos cônjuges para as despesas do casal, educação dos filhos, custeio do lar etc., ou ainda sua dispensa. Se ficarem excluídos da comunhão todos os bens presentes e futuros, tem-se o regime de separação propriamente dito, ou de separação pura ou completa.

Doutro vértice, existe a interpretação de que os bens

havidos durante o matrimônio comunicam-se, a despeito da ausência de

disposição expressa no pacto antenupcial. Esta tese é defendida por

Rodrigues213:

É óbvio que não se trata de uma sociedade de fato que se estabelece automaticamente entre os cônjuges casados pelo regime da separação e pelo simples fato de serem casados. Na realidade, quando se fala em sociedade de fato entre cônjuges, deixa-se o campo do direito de família para ingressar na esfera do direito das obrigações e, mais especificamente, na área do direito societário. Se celebram contrato de sociedade de duas pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fim comum (CC/1.916, art. 1.363; CC/2.002, art. 981), nada impede que tal contrato de fato se estabeleça entre seus dois cônjuges (seja qual for seu regime de bens), entre dois concubinos ou entre duas pessoas do mesmo sexo ou não. É um negócio jurídico estritamente obrigacional, e a partilha do patrimônio haurido pelo esforço comum é uma imposição da

213 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 191.

45

justiça, para evitar o enriquecimento de um dos sócios, em detrimento do outro.

Em seguida, traz o Código Civil, em seu Capítulo V, um novo

Regime de Bens, O Regime de Participação Final nos Aqüestos, o qual será

tratado no próximo item.

2.3 DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS

2.3.1.1 Considerações Preliminares

O regime matrimonial da participação final nos aqüestos foi

trazido pelo atual Código Civil em substituição ao Regime Dotal sustentado pelo

Código Civil de 1.916. Apesar de ser o regime de bens com regulamentação mais

extensa, sua aplicação, segundo Rodrigues214, “carece de maior clareza, que

somente com o tempo se logrará”.

Em razão da complexidade do referido regime de bens,

inclusive em relação à apuração contábil proposta, a qual será oportunamente

examinada, Dias215 dá razão a Rui Ribeiro de Magalhães quando este afirma que

os nubentes “certamente hão de preferir qualquer um dos outros três não só pela

simplicidade que eles apresentam, mas também porque satisfazem plenamente

as mais variadas exigências”.

Com a finalidade de compreender melhor o novo Regime

Matrimonial de Bens trazido pelo Código Civil de 2002, que tem sido alvo de

214 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 228. 215 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 217.

46

inúmeras indagações e críticas da doutrina pátria, o Capítulo que segue destina-

se, inteiramente, à abordagem do Regime da Participação Final nos Aqüestos.

CAPÍTULO 3

O REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQÜESTOS NO DIREITO BRASILEIRO: ABORDAGEM LEGAL E DOUTRINÁRIA

3.1 CONCEITUAÇÃO E FINALIDADE

O Regime da Participação Final nos Aqüestos está previsto

nos artigos 1.672 a 1.686 do Código Civil em vigor.

Em linhas gerais, verifica-se que é, nos termos previstos

pelo art. 1.672 do Código Civil218, um regime assemelhado à Separação de Bens

na constância do matrimônio e à Comunhão Parcial quando da sua dissolução,

ocasião em que cada cônjuge terá direito à metade dos bens adquiridos, a título

oneroso, na constância do casamento219.

Nesse sentido, ensina Lisboa220:

Participação final nos aqüestos é o regime de bens em que cada cônjuge possui o seu patrimônio próprio, submetendo-se os bens adquiridos posteriormente à data do matrimônio à partilha no caso de dissolução da sociedade conjugal. Cada cônjuge é, assim, o proprietário exclusivo dos bens que já tinha antes do casamento, bem como daqueles que vier a adquirir exclusivamente após o matrimônio, a qualquer título.

Rodrigues221 classifica o Regime de Bens sob estudo como

sendo híbrido ou misto, enquanto Manfré222 o trata como híbrido ou complexo, eis

218 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a Título oneroso, na constância do casamento.” 219 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p. 429. 220 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. p. 163. 221 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 218. 222 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 107.

48

que entrelaça regras dos dois regimes de bens acima mencionados.

Em relação à eficácia do Regime da Participação Final nos

Aqüestos, ensina Nery223 que:

A eficácia desse regime de bens quanto à efetiva participação final dos aqüestos só surge com o fato jurídico da dissolução da sociedade conjugal. Antes disso o casal vive sob o regime da separação de bens. Na constância da sociedade conjugal, tudo o que os cônjuges adquirirem integrará, respectivamente, a massa do patrimônio de cada um. No momento da dissolução da sociedade conjugal serão apurados os bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, a título oneroso, e divididos pela metade para cada um dos cônjuges.

Da mesma forma, Madaleno224 estabelece como termo

inicial da participação nos aqüestos o momento em que é admitida a demanda de

separação judicial, momento no qual são revogados os poderes em razão dos

quais os consortes podem administrar seu patrimônio; sendo que, “entretanto, é a

sentença de separação que produz a liquidação do regime econômico do

matrimônio”.

Assim, no momento seguinte à propositura da ação de

separação judicial tem-se a fase de liquidação, consoante preleciona o art. 1.683

do Código Civil225, quando serão contrapostos os bens que os cônjuges já

possuíam antes da união, aqueles adquiridos na constância do casamento – a

título oneroso ou gratuito –, assim como serão arroladas também as dívidas

assumidas.

Ensina Madaleno226, ainda, acerca das regras de liquidação:

223 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante. 3. ed. rev. e amp. Atualizado até 15 de junho de 2005. São Paulo: Revista dos Tribuanais, 2005. p. 785. 224 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 217. 225 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência.” 226 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 221-222.

49

Sucedendo a dissolução do regime de bens pela separação judicial, manda o art. 1.683 que se verifiquem por inventário o montante e valor dos bens aqüestos, não olvidando de incorporar ao monte o valor dos alienados em detrimento da meação (art. 1.676), devendo ser liquidadas as dívidas comuns e depois dos débitos verificados entre os próprios cônjuges, ou mesmo quando não for possível e nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza (art. 1.684) poderão ser alienados tantos bens quantos bastem para a quitação dos débitos ou reposição em dinheiro da igualitária partilha final dos aqüestos. (...) Feitas as deduções dos créditos de terceiros ou dos próprios cônjuges, o conjunto remanescente de bens constitui o cabedal partilhável dos aqüestos (art. 1.674), dividindo-se por metade entre marido e mulher, ou seus respectivos herdeiros, os ganhos econômicos verificados na constância do casamento.

No art. 1.684227, segundo Fiuza228, tem-se os mecanismos

objetivos para a partilha de bens entre os cônjuges, sendo estes, em primeiro

lugar, a tentativa de estabelecer a cada cônjuge a propriedade exclusiva de

determinados bens; diante da impossibilidade de fazê-lo, repor-se-á em dinheiro

ao cônjuge não proprietário mediante a realização de avaliação de alguns ou

todos os bens. Restando inviabilizada a segunda solução, mediante autorização

judicial e a observação de uma gradação, proceder-se-á a avaliação e a alienação

de tantos bens quantos bastem para a precisa meação do patrimônio

Com efeito, o Regime de Participação Final nos Aqüestos

não trata de uma sociedade de bens, mas de uma sociedade de ganhos auferidos

ao longo da relação matrimonial, os quais resultaram na aquisição de bens e

vantagens materiais em proveito da sociedade conjugal229.

A finalidade deste regime é, conforme Diniz230, dar maior

liberdade de ação aos consortes no mundo negocial, sendo assim útil “aos

227 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.” 228 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. Novo código civil comentado. p. 1546. 229 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 222. 230 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 167.

50

cônjuges que exerçam atividade empresarial ou que tenham considerável

patrimônio ao convolarem as núpcias”.

No mesmo sentido é o ensinamento de Venosa231:

Sua utilidade maior, em princípio, é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente.

Tendo-se estabelecido as normas gerais deste regime, a sua

finalidade, bem como esclarecido os mecanismos legais para sua utilização,

passa-se a estudar sua origem.

3.2 A ORIGEM CANADENSE E EUROPÉIA DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO

FINAL NOS AQÜESTOS

O presente Regime de Bens tem sua origem no direito

franco, datando do século XI, sob a denominação de conlaboratio232.

Nesse diapasão, instrui Manfré233:

O fundamento ético do regime está em que os bens adquiridos pelo casal a ambos devem pertencer, na hora da dissolução. Mantém-se, entretanto, durante o casamento a titularidade do direito sobre os bens em favor daquele que os adquiriu.

Verifica-se, inclusive, que o Regime da Participação Final

nos Aqüestos não possui precedentes na legislação brasileira. Nesse sentido,

continua Manfré234:

231 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 191. 232 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 107. 233 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 107. 234 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 107.

51

(...) a maioria dos países tende, na atualidade, ou para o regime da comunhão parcial, ou para o regime da participação final dos aqüestos. É maior a inclinação para esse último tipo de regramento, se bem que entre nós, jamais se tenha dele cogitado.

Assim, o Brasil adotou no Código Civil em vigor, o Regime

de Bens da Participação Final nos Aqüestos como uma das possibilidades de

escolha do regime de casamento à luz da legislação de países como França,

Alemanha, Suécia e Hungria235, bem como, Finlândia, Dinamarca e Noruega,

embora com denominações diferentes236.

Na concepção de Rodrigues237, o legislador pátrio inspirou-

se também, além das já mencionadas legislações da Alemanha e França, nas leis

da Espanha, Portugal e Argentina.

Acerca da inspiração do legislador brasileiro, leciona

Pereira238:

Pretendeu o Código Civil de 2002 ser inovador ao instituí-lo, sobre cuja penetração em nosso sistema jurídico manifestamos nossas restrições, sob fundamento de não encorajar amparo em nossas tradições, e não oferecer aos cônjuges maiores vantagens do que já oferecem os clássicos regimes de comunhão parcial e de separação de bens, com as contribuições que ao longo do tempo lhes trouxe a jurisprudência. Trata-se de regime semelhante ao que na Alemanha é o legal. (...) Na Suécia é o regime legal desde 1920 e regime supletivo legal, na Alemanha, desde 1957. Foi introduzido no Código Civil francês em 1965 “a título experimental, inspirando-se no modelo alemão que, por sua vez, afastou-se, em muitos aspectos, da lei sueca”.

A fim de facilitar a compreensão desta semelhança,

Chinelato239, oportunamente, transcreve a manifestação de Miguel Reale,

235 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 68. 236 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 228. 237 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 217-218. 238 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instruções de direito civil. p. 228. 239 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 361.

52

explicitando que se tratou apenas de uma inspiração, eis que não adotou

inteiramente o regime que vigora em outro país:

Antes de concluir estas notas sobre Direito de Família cabe lembrar que se estranhou houvesse sido previsto um ‘regime de participação final dos aqüestos’, não correspondente a nenhum modelo alienígena. Trata-se, efetivamente, de contribuição original que tem alguns pontos de contato com o estabelecido pela Lei que entrou em vigor em Quebec, em julho de 1970. Na Exposição de motivos ministerial que precede este documento legal, é dito que esse novo regime ‘quer expressar uma realidade profunda: dois seres, que se unem pelo casamento, contribuem, através dos dias, cada um a seu modo, em forma diferente, à acumulação, salvaguarda e acréscimo do patrimônio familiar. Parece, portanto, justo e eqüitativo que, ao terminar a associação conjugal, os cônjuges possam, na ausência de convenções expressas em contrário, dividir em dois o que houverem adquirido juntos’. Não obstante a diferença entre os dois modelos, tais palavras servem de fundamento ao que se disciplina no Anteprojeto.

E continua240:

Essa e outras contribuições, sem se olvidar as de natureza sistemática, como a rigorosa distinção do Direito de Família em pessoal e patrimonial, demonstram que o Livro IV do Anteprojeto foi elaborado não só com ciência, mas também com plena consciência do valor social e espiritual da instituição da família, que constitui a base inviolável dos valores mais altos da comunidade”.

Como se observa, o Regime da Participação Final nos

Aqüestos existe em várias legislações estrangeiras, todavia, no Brasil, este

regime é inovador nos dois sentidos: inédito aqui e sem igual no mundo, visto que

das leis estrangeiras buscou-se, apenas, inspiração.

240 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 361.

53

Destarte, há que se estabelecer que existem bens que se

comunicam, bem como existem aqueles que são considerados como particulares

de cada cônjuge. Tal temática será apresentada no item que segue.

3.3 BENS COMUNICÁVEIS

Cada cônjuge possui como patrimônio próprio os bens que

adquiriu antes da celebração do casamento e aqueles que foram adquiridos na

constância do matrimônio, a qualquer título241.

Nesse sentido, delimita Nery242 quais bens formam o

patrimônio particular de cada consorte:

Massa patrimonial de cada cônjuge sob sua exclusiva administração, composta de todos os bens e direitos que estavam sob sua titularidade antes da celebração do casamento, bem como por todos os que, a qualquer título, durante a constância do casamento, tenham sido acrescidos à massa patrimonial, onerosa ou gratuitamente, ou ainda, que tenham vindo para o patrimônio pessoal do cônjuge em virtude da eficácia diferida de causas originadas antes e depois do casamento.

Ocorre, nas palavras de Rodrigues243, que não se forma

uma massa a ser partilhada; o que ocorre é um crédito em favor de um dos

cônjuges, contra o outro, para igualar os acréscimos, os ganhos obtidos durante o

casamento.

Trata-se, na concepção de Venosa244, “expectativa da

meação ao final do casamento, eis que, em princípio, nesse regime, só há que se

falar em meação, à época da dissolução da sociedade conjugal. Esse dispositivo,

241 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer Título, na constância do casamento.” 242 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil comentado e legislação extravagante. p. 786. 243 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 231. 244 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. 192-193.

54

porém, estampa que o valor do bem alienado em detrimento dessa ‘futura’

meação incorpora-se ao monte, para efeito de divisão”.

Para Fiúza245, em que pese a existência de patrimônios

individualizados, os bens adquiridos com o fruto do trabalho em comum

estabelecem um “condomínio igualitário nos bens ou no crédito por aquele modo

estabelecido”246.

De maneira precisa, sintetiza Diniz247:

Regime matrimonial de bens em que há formação de massas de bens particulares incomunicáveis durante a vigência do casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução da sociedade conjugal (...). Assim sendo, na constância do matrimônio, os cônjuges têm a expectativa de direito à meação, pois cada um é credor da metade do que o outro adquiriu, onerosamente, durante a vida conjugal, havendo dissolução do casamento.

Há que se estar atento para o disposto no art. 1.680 do

Código Civil248, segundo o qual há uma presunção juris tantum de aquisição de

bens móveis. Assim, presume-se, até prova em contrário (fatura, nota fiscal,

recibos, etc. em nome de um deles), que os bens móveis foram adquiridos

durante o matrimônio249.

Importa considerar, ainda, os termos do art. 1.682250, eis que

a meação – ou seja, os bens comunicáveis – não são passíveis de penhora,

cessão ou renúncia.

245 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. Novo código civil comentado. p. 1.543. 246 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.” 247 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1.243. 248 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.” 249 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1.245 250 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.”

55

Pondera Manfré251 a respeito dessa determinação legal:

Cuida assim o legislador proteger o cônjuge e a família, enfim, de manter economicamente o matrimônio e proporcionar-lhe o respectivo crescimento, certo ainda que, não dissolvida a sociedade conjugal, não se justifica cessão, penhora ou renúncia de meação. E é princípio de ordem pública, portanto, não passível de descumprimento pelas partes. (...) Com efeito, só existe efetiva meação quando dissolvida a sociedade conjugal.

Verifica-se, portanto, que não existe massa de bens que se

comunicam na constância do casamento, mas o surgimento deste patrimônio que

se comunica – os aqüestos – quando da separação judicial do casal ou morte de

um dos cônjuges.

3.4 BENS INCOMUNICÁVEIS

São incomunicáveis, na constância do casamento, todos os

bens adquiridos pelos cônjuges, antes e depois da celebração da união, e a

qualquer título. O momento em que se forma a massa dos bens que se

comunicam é, portanto, quando da separação judicial ou da morte de um dos

consortes.

Dessa forma, existem bens que não se comunicam na

constância do matrimônio, os quais se tornam comuns apenas no momento do

término dessa sociedade conjugal, de modo que, conforme ensina Manfré252, “na

constância dela, ambos os consortes têm expectativa de direito à correspondente

meação”. E finaliza o referido autor:

Logo, há os patrimônios inicial e final. O primeiro, como assinalado, constitui-se dos bens de cada consorte na ocasião do

251 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 110. 252 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 108.

56

enlace e pelos que ele adquirir a qualquer título na vigência da sociedade conjugal, e o segundo, apurável se sobrevier a dissolução dela (art. 1.674), quando sobrevindos onerosamente nessa constância de união serão partilhados à razão de metade para cada um.

Segundo Diniz253, integra a massa de bens individuais “o

conjunto de bens que cada um possuía à data das núpcias e dos que por eles

forem adquiridos, onerosamente ou gratuitamente, durante a vigência

matrimonial”.

Ressalta Rodrigues254, ainda, que os bens pertencentes a

cada um dos cônjuges têm de ser, minuciosamente, discriminados no pacto

antenupcial. E segue:

(...) a real vantagem da participação final nos aqüestos seria exatamente a de conferir plena liberdade aos cônjuges na administração de seus bens particulares, sem prejudicar a apuração do que foi adquirido pelo casal, no caso de dissolução da sociedade conjugal.

É oportuno, nesse momento, apresentar a ressalva feita por

Venosa255 sobre o disposto no art. 1.980 do Código Civil256, trazendo à discussão

as conseqüências reais na vida dos cônjuges:

Outra duvidosa disposição é a encontrada no art. 1.680: “As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro”. Gostaríamos de ser um pouco mais simpáticos para com esse regime de bens, mas não resistimos a perguntar: de quem é a titularidade do colar de brilhantes que a mulher usa, mas pertence ao marido? Como poderão os terceiros credores posicionar-se com esses bens, se em cada situação devem provar evidências

253 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1244 254 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 229-230. 255 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 194. 256 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.”

57

de fato? Estará aí uma situação propícia para a fraude e para complexas ações de embargos de terceiro.

O artigo em comento, por outro lado, é trazido também como

forma de proteger o direito de terceiros257.

Em relação à administração dos bens incomunicáveis,

segundo o parágrafo único do art. 1.673 do Código Civil258, “cada um dos

cônjuges tem a administração de seus bens particulares, bem como a

disponibilidade dos bens móveis”259.

Com efeito, leciona Diniz260:

A administração do patrimônio particular é exclusiva de cada cônjuge-proprietário. Cada consorte, portanto, administrará os bens que possuía ao casar e os que, a qualquer título, veio a adquirir na constância do casamento, podendo, inclusive, aliena-los, se forem móveis, (...).

Por fim, verifica-se que o regime de bens em estudo

proporciona liberdade aos consortes para que administrem seus bens. As

possíveis conseqüências dessa liberdade diante da má-fé de um dos cônjuges

será analisada no momento oportuno.

3.5 A SITUAÇÃO DAS DÍVIDAS ORIGINADAS DURANTE O CASAMENTO

Diante da referida liberdade para administrar seus bens,

cumpre verificar que as dívidas originadas durante o casamento têm previsão nos

257 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime matrimonial de bens e o novo código civil. p. 115. 258 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer Título, na constância do casamento. Paragrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.” 259 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 229. 260 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1244

58

arts. 1.677261 e 1.678262 do Código Civil

Nesse diapasão, entende Fiuza263:

Como já vimos, no regime de participação final nos aqüestos existem dois patrimônios distintos, um do homem e outro da mulher. Cada um administra com total liberdade seus bens. É, portanto, conseqüência lógica que o cônjuge que contrair dívidas responderá pessoalmente por elas.

A respeito da responsabilidade por débitos posteriores ao

casamento, expõe Diniz264:

As dívidas assumidas depois do matrimônio por um dos cônjuges deverão ser pagas por ele, a não ser que haja prova cabal de que reverteram, total ou parcialmente, em proveito do outro que, nesse caso, responderá na proporção da vantagem auferida. Os débitos pessoais de cada cônjuge devedor oneram seus bens particulares, não podendo, salvo a exceção apontada, comprometer o patrimônio do outro.

Como para toda regra existe uma exceção, o legislador

previu, no art. 1.677, in fine, que quando o crédito recebido tiver beneficiado total

ou parcialmente o outro cônjuge, aquele que for “aquinhoado responderá na razão

do proveito auferido”265.

Ademais, segundo Rodrigues266, aplica-se o disposto no art.

261 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.” 262 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.” 263 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. Novo código civil comentado. p. 1541. 264 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1246. 265 ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes A. Novo código civil comentado. p. 1541. 266 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 232.

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1.644267 do Código Civil, incluído nas disposições gerais do Regimes de Bens:

Destaque-se, sobretudo, que o art. 1.644 estabeleceu a “solidariedade entre os cônjuges nas dívidas contraídas para estes fins”. Caberá ao intérprete indicar o efetivo entendimento do que sejam “coisas necessárias à economia doméstica” e o efetivo entendimento no que concerne à inclusão dessas “coisas” eventualmente alienadas na constância do casamento.

Em que pesem as ressalvas acima mencionadas, Venosa268 tece as seguintes

críticas:

Ora, na convivência conjugal, parte-se do pressuposto de que as dívidas contraídas pelo cônjuge o sejam em benefício do lar conjugal e da convivência. Não se deve presumir o contrário. Pois é exatamente o que faz esse artigo: parte do pressuposto de que cada cônjuge responde pelas dívidas que contraiu, salvo se provar o proveito para o cônjuge. Ora, quem para o IPTU do imóvel onde o casal reside, ainda que pertencente a um deles, por exemplo, o seu trabalho e o lazer do casal e dos filhos nos finais de semana; que modalidade de despesa é essa? Na verdade, esse regime de bens transforma o casamento em um complexo negócio patrimonial. Se houver conflito na dissolução do vínculo matrimonial, as questões a serem levantadas serão infindáveis.

Tem-se que estar atento, também, à situação no art.

1.686269, segundo o qual as dívidas particulares assumidas por um dos cônjuges,

quando ultrapassarem a sua meação, não obrigam o outro ou os seus herdeiros.

Segundo Diniz270, tal instituto pode ser um aspecto positivo à

convivência no seio familiar:

267 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.” 268 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 192-193. 269 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.” 270 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1.246.

60

Se um dos cônjuges contrair dívida em proveito próprio, seu patrimônio responderá por ela. Se um dos consortes vier a pagar, com seus bens particulares, débito do outro, o valor desse pagamento, por ocasião da dissolução do casamento, deverá ser atualizado e imputado à meação do cônjuge que, sem estar obrigado, solveu aquela dívida e, por isso, tem direito a uma compensação. Com isso, observa Matiello, há um incentivo à efetivação de pagamento de dívida assumida por um dos cônjuges pelo outro, facilitando a liberação do cônjuge-devedor, agilizando o resgate de créditos e contribuindo para a conservação do vínculo familiar.

Para Venosa271, entretanto, transforma-se em mais um ônus,

eis que “caberá ao devedor ou ao cônjuge provar que há valor de débito que

supera a meação”.

Prevê o Código Civil, no art. 1.678, a figura da

compensação, através da qual torna-se possível que o cônjuge devedor

compense o cônjuge não obrigado que efetue o pagamento de uma dívida com

um bem de seu patrimônio familiar.

Madaleno272 defende que o citado regime de compensações

pode trazer ainda mais obstáculos à partilha:

A futura estréia do regime conjugal de partilha final dos aqüestos permite antever inúmeras dificuldades no momento da dissolução e liquidação da sociedade conjugal (...) já que o regime prevê a possibilidade de uma série de compensações, recompensas ou a tenaz reivindicação de bens indevidamente transferidos da sociedade conjugal. O repasse de bens fica facilitado pelo sistema híbrido, que considera os bens individuais e incomunicáveis durante o casamento, mas os têm por comunicáveis ao tempo da dissolução judicial das núpcias.

E continua273:

271 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 196. 272 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 219-220. 273 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 219-220.

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Para apurar os valores líquidos de participação final dos aqüestos, devem ser incorporados ao monte o valor dos bens alienados (art. 1.676), devendo ser levantadas as dívidas que serviriam ou não à sociedade nupcial. Tendo os débitos revertido em favor do casal, constituem seu passivo; caso contrário, somente responderá por essas dívidas o cônjuge que as contraiu. Fácil é antever as inúmeras dificuldades que se farão registrar com morosas prestações de contas e procedimento judiciais declarando comunicáveis despesas lançadas pelo cônjuge titular de patrimônio que lhe era próprio, mas que restaram em comum pelo anúncio oficial da separação, tornando-se devedor da sociedade matrimonial.

Por fim, tem-se por encerrados os aspectos referentes às

dívidas contraídas pelos cônjuges casados sob o Regime de Bens da

Participação Final nos Aqüestos.

3.6 A OUTORGA CONJUGAL NO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS

Diante da previsão expressa do parágrafo único do art.

1.673 do Código Civil, o qual estabelece que o a administração dos bens

particulares é exclusiva de cada cônjuge, facultando, contudo, a livre alienação

apenas dos bens móveis. Persiste a necessidade, conforme prescreve Venosa274,

da outorga conjugal prevista no art. 1.647275 do citado diploma legal.

A exceção é objetivamente explicada por Chinelato276:

Constituindo patrimônio próprio de um cônjuge, característica que o regime da participação final nos aqüestos tira da separação de bens, deveria por lógica e coerência seguir a mesma diretriz que o

274 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 192. 275 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.” 276 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 1.673.

62

novo Código lhe traz no art. 1.687, quanto à alienação de bens: a dispensa da outorga uxória ou marital, a dispensa da autorização de um cônjuge para que o outro aliene bens próprios.

Não há essa dispensa automática, por força de lei, como ocorre quanto a bens móveis, mas o art. 1.656277, permite que, por cláusula expressa em pacto antenupcial, haja dispensa de outorga marital ou uxória quanto à alienação dos bens do outro cônjuge.

Mesmo que haja tal dispensa, o que alienou fica obrigado a prestar contas, pois quanto a certas categorias de bens próprios incidirá cálculo para se chegar ao quantum da participação do outro cônjuge.

O art. 1.675278 impõe a mesma condição em relação às

doações, a fim de dificultar a fraude, ainda que para muitos as medidas adotadas

pelo legislador não sejam capazes de efetivamente fazê-lo.

Prevê o referido dispositivo legal, ainda a possibilidade de

que o bem doado tenha seu valor computado na liquidação, conforme explana

Diniz279:

Se um dos cônjuges veio a fazer doação, sem a autorização do outro (CC, art. 1.647), seu valor será computado na determinação do montante dos aqüestos, pois o cônjuge lesado, ou seus herdeiros, poderá reivindicá-lo, ou declara-lo no monte partível, por valor equivalente ao da época da dissolução do casamento, a que terá direito na partilha. Portanto, o art. 1.675 garante ao lesado a possibilidade de reivindicação do bem desviado ou de inclusão do seu valor no monte partilhável.

277 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.” 278 BRASIL. Código Civil. “Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.” 279 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1245.

63

E acrescenta ainda280:

a doação procedida sem outorga conjugal deve ser tida como realizada sem integração da capacidade de alienação do doador, logo o ato é anulável, porém suscetível de correção. Essa nulidade relativa da doação pode ser invocada no prazo de dois anos, contado da data de sua celebração. Se o cônjuge lesado, ou seus herdeiros, não pleitearam essa anulabilidade negocial, por ação própria, o bem não mais poderá ser reivindicado, devendo ser ultimada a partilha nos termos dos arts. 1.675, in fine, e 1.676 do Código Civil.

Sob a ótica de Venosa281, este regime cria uma situação de

instabilidade diante da possibilidade da partilha ocorrer muitos anos após a

consolidação da doação, eis que o titular do próprio patrimônio não pode fazer

doações sem a autorização do outro, sob pena de correr o risco de não apenas

ser computado no monte partível, mas inclusive do bem doado ser reivindicado

pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros.

3.7 PONTOS CRÍTICOS DO REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS

AQÜESTOS NA VISÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA

Em que pese a intenção primeira do legislador de promover

maior igualdade entre os cônjuges, a doutrina tece severas críticas acerca do

instituto sob análise.

Chinelato282, citando João Baptista Vilella, aduz que o

legislador foi infeliz na construção das estruturas do Regime de Participação Final

nos Aqüestos, razão pela qual deveria ser reformulado:

Fundado no propósito ético de associar cada cônjuge aos ganhos do outro e inspirado economicamente na intenção de conciliar as

280 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. p. 1245. 281 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 193. 282 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 363.

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vantagens da comunhão com as da separação, o regime de participação final nos aqüestos padece de construção dogmática defeituosa. Seu estatuto legal, além de incongruente sob o ponto de vista da estrutura, acaba por combinar antes os inconvenientes da separação com os da comunhão. Recomenda-se reconstruí-lo na sua organização dogmática, por modo a guardar fidelidade com suas bases teóricas, do que resultará também sua melhor adaptação aos fins do casamento moderno.

Chinelato283, dentre muitas críticas que faz ao Regime de

Bens em comento, considera incoerente o conjunto de normas que compõem o

referido regime por não deixar claro “o que faz parte da meação, como direito real,

e o que constitui participação nos ganhos, como direito obrigacional, crédito de

um cônjuge em relação ao patrimônio próprio partilhável do outro”.

Para Dias284, em que pese o regramento exaustivo de

quinze artigos, “tem normas de difícil entendimento, gerando insegurança e

incerteza”. Além disso, vê a necessidade do casal manter uma minuciosa e

constante contabilidade, inclusive durante o casamento para que seja possível

partilhar o patrimônio no caso de uma futura separação, o que torna sua

execução penosa e um obstáculo à sua popularização. Ressalta-se que, em

determinados casos, far-se-á necessária a realização de perícia. Além do mais, o

presente Regime de Bens destina-se a “casais que possuem patrimônio próprio e

desempenham ambos atividades econômicas, realidade de poucas famílias

brasileiras, infelizmente”285.

Na concepção de Rodrigues286, a proposta é boa na teoria

em razão se conservar a independência patrimonial de cada um durante o

casamento, ao mesmo tempo que protege o consorte na eventualidade de ocorrer

uma separação. No tocante à aplicação prática, faz ressalvas contundentes:

Ocorre que, na prática, considerando a complexidade da apuração contábil proposta, tornando necessária não só a exata

283 CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao código civil. p. 369. 284 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 228. 285 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 228. 286 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. p. 219.

65

identificação dos aqüestos, como a respectiva valoração, a exigir, inclusive, conforme o caso, a realização de perícia, tudo a tornar extremamente morosa e onerosa a solução de eventual litígio, a tendência deverá ser por desaconselhar aos noivos essa opção.

Por outro lado, Madaleno287 critica a fragilidade do regime e

a propensão a fraudes – afirma que o próprio legislador corrobora seu ponto de

vista, por exemplo, ao prever a hipótese em que o cônjuge prejudicado pode

reivindicar um bem doado unilateralmente. Segue seu posicionamento:

No vasto campo da fraude na partilha, já não é mais possível considerar apenas o ingresso de uma ação de separação judicial como marco para apuração contábil do exato acervo dos bens conjugais comunicáveis. Nesse ponto, descuida-se o art. 1.674 ao prescrever tal levantamento somente “sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal (...)”. Seria consagrar por excesso de ingenuidade a franca dissipação dos bens conjugais como usualmente ocorre em período anterior à separação. Quando materializada a ação de separação judicial pouco resta a ser dividido com aquele parceiro que vinha esboçando inadvertidamente sua admoestação com o prosseguimento do casamento. É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à real ruptura.

E acrescenta o referido doutrinador288 o conselho ao

legislador de aplicar o princípio da revocatória falencial, fazendo assim com que

retroaja-se no tempo para delimitar o período suspeito de fraude sobre os bens

conjugais. Justifica a medida ao afirmar que se torna muito mais fácil o

surgimento da fraude quando ainda há uma “aparente harmonia da relação

nupcial”, ocasião em que “o cônjuge arquiteta sua silenciosa separação ou que foi

notificado da vontade separatória de seu consorte, esvazia por ganância ou em

represália o patrimônio em face de partição dos aqüestos com a iniciativa judicial

da separação”. Com isso, tem a ilusão do seu consorte com a livre disposição dos

seus bens próprios, sendo “imensa e imensurável a possibilidade de dano à

287 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 217-218. 288 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 217-218.

66

meação conjugal do cônjuge desatento de seus direitos, que não percebe as más

intenções do outro ávido ou ressentido, mas empolgado em desativar o resultado

material de uma falida relação conjugal”.

Para finalizar, Madaleno289 defende que a previsão de

situações excepcionais é justamente tarefa do legislador, e ressalta que foram

ponderadas no Código Civil em vigor apenas situações em que restaram bens a

serem partilhados. Menciona, ainda, a lacuna disponível ao cônjuge que, de má-

fé, em razão de desavenças e falta de lealdade, prejudicam o patrimônio a fim de

reduzir a meação do seu consorte.

Freitas290 sintetiza a visão de três correntes doutrinárias

sobre a pertinência ou não desse tipo de Regime de Bens:

Alguns doutrinadores, como Álvaro Villaça Azevedo, Regina Beatriz dos Santos e Segismundo Gontijo, com boa fundamentação, defendem a abolição deste regime que, no entender do último, serve apenas para causar animosidade no relacionamento. De outro lado, alguns juristas esclarecem o regime e preenchem as lacunas existentes no instituto, como Bianca Mota de Moraes, que elucida dizendo “não há que se temer pelo abalo da affectio societatis por motivos meramente patrimoniais em proporções tais que recomendassem o abandono do regime”. O IBDFAM por sua vez, propõe a revogação de todo capítulo sobre este regime, que ao seu ver, e de forma acertada, justifica que “o regime em exame dá margem a lesão a direito de terceiros, e é fonte permanente de potencial conflito entre os cônjuges. (...) assim como sucedeu com o regime dotal, acabará em desuso.

Ao expor sua visão, Freitas291 alega como grande problema

a definição, a prova em juízo de quais bens são incomunicáveis e quais farão

parte da meação. Diante dessa dificuldade, prevê a ocorrência de impugnação da

propriedade de algum dos bens (que por regra são daquele que possui sua

propriedade), em razão da qual sucederá uma espécie de inversão do ônus da

289 MADALENO, Rolf. Direito de família e o novo código civil. p. 217-218. 290 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 68-70. 291 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 68-70.

67

prova, ocasião em que o impugnado deverá “comprovar a aquisição regular dos

bens, ao invés daquele que alegou o fato, a quem, por regra, cabe o ônus da

prova de sua alegação”.

Afirma Freitas292, ainda, haver espaço para controvérsias

quando um dos cônjuges solver a dívida do outro, pois a atualização dos valores

quando houver uma separação, talvez passados muitos anos, poderá elevar o

valor muito além da dívida paga.

No mesmo sentido, Venosa293 examina e censura

continuamente o Regime de Participação Final nos Aqüestos, sendo que

considera muito provável que o regime não se adapte ao gosto da sociedade

brasileira. Como primeiro obstáculo, afirma que a estrutura contábil complexa e a

regulamentação exaustiva torna a sua aplicação fora do alcance cultural do

brasileiro. E assim fundamenta seu ponto de vista:

Não bastasse isso, embora não seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime ficará sujeito a vicissitudes e abrirá campo vasto ao cônjuge de má-fé. Basta dizer que esse cônjuge poderá adredemente esvaziar seu patrimônio próprio, alienando seus bens, com subterfúgios ou não, de molde que não existam bens ou qualquer patrimônio para integrar a comunhão quando do desfazimento previamente engendrado da sociedade conjugal. Sabemos que a necessidade de outorga conjugal para a alienação de imóveis não obsta condução de vontade, a supremacia da vontade de um dos cônjuges sobre o outro no recôndito do lar. Isso trará sem dúvida uma instabilidade não só ao consórcio, como também aos terceiros que contratam com o casal nesse regime. Levante-se até mesmo a necessidade, de lege ferenda, de um período suspeito para os atos de disposição de bens, que poderão ocorrer em fraudes contra terceiros e contra o próprio cônjuge, tal como existe na falência.

Por fim, afirma o referido autor294 que as cautelas

necessárias para reparar algumas das falhas enumeradas até poderiam ser

292 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. p. 68-70. 293 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 191-192. 294 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 191-192.

68

trazidas ao matrimônio através da escritura do pacto antenupcial, o que julga que

faria do casamento um negócio estritamente patrimonial. E finaliza295 defendendo

“que esse pacto, por si só, já denota um negócio patrimonial que suplanta o cunho

afetivo que deve conter o casamento”.

Indo de encontro à majoritária corrente doutrinária brasileira

que critica, reiteradamente, o instituto sob análise, encontra-se Monteiro296, o qual

é capaz de enxergar aspectos positivos do Regime de Bens implantado pelo

Código Civil de 2002. Sustenta que o Regime de Bens da Participação Final nos

Aqüestos veio para promover a proteção econômica daqueles que querem a livre

administração combinada com a participação recíproca. Além disso, argumenta

que, através desse regime, evita-se o condomínio de bens de ex-cônjuges, razão

pela qual “parece-nos que o regime em análise merece a devida consideração”.

E prossegue Monteiro297:

No entanto, já se lêem críticas a esse regime, como se fosse o único a acarretar morosidade e ônus na solução de controvérsia entre os cônjuges, em razão da necessidade de apuração dos aqüestos e dos respectivos valores, com a realização de perícia, na dissolução da sociedade conjugal, como dispõe o art. 1.684, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002. (...) na dissolução da sociedade conjugal, não sendo possível a divisão cômoda, haverá a avaliação dos bens, para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário, evitando-se o condomínio (art. 1.684, caput e parágrafo único). Nos demais regimes de comunhão, total ou parcial, após a administração em colaboração do patrimônio comum durante o casamento, na dissolução da sociedade conjugal, diante de divisão não cômoda dos bens, a divisão será transformada em condomínio, sendo necessária, posteriormente, a referida ação dissolutória da co-propriedade, com a venda dos bens em hasta pública.

Estas críticas doutrinárias dirigidas ao Regime da

Participação Final nos Aqüestos têm pontos em comum: trata-se de um regime de

295 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. v. VI. p. 191-192. 296 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 232-233. 297 MONTEIRO, Washington De Barros. Curso de direito civil. p. 232-233.

69

difícil compreensão e, liquidação e aplicação, razão pela qual acreditam os

doutrinadores, conforme já mencionado anteriormente, que este regime não

possa se tornar popular; além disso, as dificuldades no arrolamento e partilha dos

bens, entre outros fatores, favorecem a fraude.

70

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o término desta pesquisa, algumas considerações

acerca do tema apresentado devem ser feitas, destacando-se, no entanto, a

complexidade e importância do assunto para a Ciência Jurídica e para a

Sociedade em geral.

Através dos estudos realizados, observou-se que o

casamento é protegido por princípios constitucionais e tem como finalidade a

comunhão plena de vida e gera efeitos em várias esferas da sociedade,

estabelece aos cônjuges direitos e deveres a serem mutuamente respeitados.

Observam-se as formas de dissolução da sociedade conjugal originada com o

casamento quando da constatação que a comunhão de vida entre os cônjuges

tornou-se insustentável. Assim, visualizaram-se as espécies e efeitos jurídicos da

separação judicial, podendo-se estabelecer, em linhas gerais, que esta pode

ocorrer na forma consensual ou litigiosa, ou seja, quando é promovida

amigavelmente e quando há culpa de um dos consortes, respectivamente. Em

seguida, verificou-se que se pode escolher o Regime de Bens através do Pacto

Antenupcial, bem como que há liberdade para que os nubentes estipulem

cláusulas específicas e “personalizem” seu regime de bens.

Trataram-se, também, das quatro espécies de Regimes de

Bens existentes no Direito Brasileiro: Comunhão Parcial de Bens, Comunhão

Universal de Bens, Separação de Bens e Participação Final nos Aqüestos, sendo

as três primeiras já conhecidas no ordenamento jurídico brasileiro, eis que

estavam presentes no Código Civil de 1916.

Ao analisar o Regime de Participação Final nos Aqüestos

mais a fundo, constatou-se que o mesmo foi criado através de uma inspiração do

legislador em algumas leis estrangeiras, mas que não se trata de uma cópia de

um modelo estrangeiro; da mesma forma, verificou-se ser o mesmo inédito e

inovador no ordenamento jurídico brasileiro.

71

O Regime de Participação Final nos Aqüestos tem como

característica mais marcante que, na constância do casamento, os bens

adquiridos não formam um condomínio entre os cônjuges; ao contrário, não são

administrados em conjunto, mas por aquele que os adquiriu. Assim, a formação

massa dos bens que se comunicam e que, conseqüentemente, farão parte da

meação ocorrerá apenas quando da dissolução da sociedade conjugal.

Há dois aspectos peculiares acerca deste Regime de Bens:

a ausência de jurisprudência, reflexo da rejeição do mesmo pela população, bem

como a extensa lista de críticas por parte dos doutrinadores. Assim, pôde-se

observar que o regime em estudo é confuso e complexo; sua liquidação é

basicamente contábil e dá margem a eventuais fraudes e prejuízos de terceiros.

Finalmente, com relação às hipóteses levantadas e sua

confirmação ou não no decorrer da pesquisa, o resultado a que se chega é este:

Primeira hipótese: Todo casamento gera um somatório de

efeitos jurídicos nos seguintes âmbitos: social, pessoal e patrimonial. A incidência

de um Regime Matrimonial de Bens é um dos principais efeitos jurídicos do

casamento na esfera patrimonial. Logo, não é juridicamente possível no Direito

pátrio, a existência de casamentos desprovidos de Regimes Matrimoniais de

Bens;

A primeira hipótese restou totalmente comprovada, eis que ,

se os nubentes não escolherem um Regime de Bens – Regime Optativo –, eles

contrairão as núpcias sob o Regime Legal Supletivo. Além disso, existem ocasiões,

conforme já estudado no presente trabalho, em que não há escolha do Regime de

Bens, mas a imposição da lei – Regime Legal Obrigatório. Assim, constata-se que

a lei supre inexistência de manifestação de vontade dos cônjuges, bem como, em

determinadas circunstâncias, impõe-se sobre a vontade dos consortes.

Segunda hipótese: O Código Civil Brasileiro de 2002 prevê

quatro tipos de Regimes Matrimoniais de Bens, todavia, inovou ao trazer o

Regime da Participação Final nos Aqüestos, no lugar do Regime Dotal (prescrito

no revogado Código Civil Brasileiro de 1916). O novo Regime Matrimonial de

72

Bens, existente em várias legislações estrangeiras, pode ser compreendido como

um regime misto, segundo o qual, durante o casamento vigorará o Regime da

Separação de Bens e, na dissolução da sociedade conjugal, a partilha dos bens

será efetuada segundo as regras do Regime da Comunhão Parcial;

Esta hipótese restou parcialmente confirmada, vez que, o

Regime da Participação Final nos Aqüestos não é uma cópia de um modelo

estrangeiro. Ao contrário, este Regime de Bens é inédito não só no Brasil, mas no

mundo; conforme se apurou, o legislador apenas se inspirou em leis estrangeiras.

Por outro lado, não se pode negar que alguns doutrinadores

consideram o Regime da Participação Final nos Aqüestos um regime híbrido, que

entrelaça as regras do Regime da Separação de Bens – na vigência do

casamento – e da Comunhão Parcial de Bens – quando da dissolução da

sociedade conjugal.

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