direito difusos

7/21/2019 direito difusos

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Curso LFG – Intensivo Anual

Disciplina: Difusos e Coletivos

Professor: Fernando Gajardoni

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1O Senhor é o meu pastor e nada me faltará. Guia-me pelas veredas da justiça, por amor ao seu nome.

Aula 1

11 de fevereiro de 2 11

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS / PROCESSO COLETIVO

[email protected]

DOUTRINA: 2ª Fase de concurso.

- Procedimentos Cautelares e Especiais (RT; Medina; Fábio Araújo; Gajardoni) 1

- Curso Sistematizado de Processo Civil (Saraiva; Vol. Processo coletivo – Scarpinella);

- Curso de direito processual civil IV – Fredie, Hermes Zaneti Jr. (Tenho)2

- A defesa dos interesses difusos em juízo – Hugo Nigro Mazilli – saraiva (p/ MP)

- Curso de direito processual c ivil coletivo – Luiz Manoel Gomes J r. – SRS (p/ AGU)

- Manual de processo coletivo – Ricardo Barros Leonel – RT

TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO

1.EVOLUÇÃO HISTORICO METODOLOGICA DO PROCESSO COLETIVO

1.1 Fases Metodológicas do Direito Processual civil3

1ª fase: Fase Sincretista (Sincrética) ou Privatista (civilista) do Direito Processual Civil

Vai do direito romano até 1868. O processo nesta época era visto como uma parte, um

apêndice do direito material. Não havia autonomia do direito processual civil. O Direito

Processual Coletivo - DPC era estudado como um capítulo do direito civil.4

2ª fase: Fase Autonomista (Científica) ou Conceitual

Foi de 1868 até mais ou menos 1950. (CESPE): Esta fase foi inaugurada pela obra de VON BULOW

(1868). Ele, na época, percebeu que todas as vezes que as partes tem uma relação jurídica,

esta relação é bilateral, sendo a própria relação jurídica material. A partir do momento que não

se pode fazer exercício da razão pela própria força, paralelamente à relação de direito

1 Pobre na parte geral e completo nas ações em espécie 2 Tem tudo da parte geral, mas não tem nada das ações em espécie 3 Para tal classificação, a grande premissa é direito processual em relação com o direito material4 Negativa de existência do direito processual






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material existe uma relação trilateral – entra em cena a relação jurídica processual - que é

exercitada independentemente da relação jurídica material toda vez que as partes se sentirem

lesadas. Era a “relação jurídica processual”. A partir desta noção é que se inaugura esta fase,

onde literalmente o direito de ação passa a ser visto como direito autônomo em relação ao

direito material. É graças a esta fase que nos ganhamos todos os conceitos de direito

processual civil que temos hoje.5

3ª fase: Fase Instrumentalista

Vai de 1950 até os dias atuais. O instrumentalismo prega, sem renunciar à autonomia, o resgate

do direito material. Idéia de trabalhar junto, sem renunciar a autonomia do DPC. Esta fase de

aproximação é caracterizada com uma preocupação com o fenômeno de ampliação à

justiça.

Em 1950, o italiano Mauro Capelletti e um americano chamado Brian Gath apresentaram um

relatório que tinha por objetivo indicar quais seriam as providencias que o estado deveria tomar

para garantir o acesso á justiça.6 “3 ond as reno va tórias ”, três providências que os estados

deveriam tomar:

1ª onda renovatória: garantir a justiça aos pobres; (Lei 1.060/50, no Brasil; juizados Tb;

J ustiça do Trabalho)

2ª onda renovatória: representação em juízo dos direitos difusos; disciplina do processo

coletivo (proteção dos direitos meta-individuais).

3ª onda renovatória: efetividade do processo.

5 Para Ada Pelegrini Grinover: faltou autocrítica dessa fase, que não se preocupou em resolver os problemas de fato (do direitomaterial). 6 Reaproximação entre direito material e processual

Tutela dosnecessitados

ProcessoColetivo

Efetivade doprocesso






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Na segunda onda, eles aduziram que existem 3 idéias para justificar a disciplina do direito

coletivo:

1ª idéia: sem a disciplina do processo coletivo, não é possível a tutela de três tipos de

direitos/interesses:

direitos ou interesses de titularidade indeterminada;

bens ou direitos economicamente desinteressantes, do ponto de vista individual;

bens e direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilitação

da defesa em juízo; (para resolver as ações repetitivas – litígios repetitivos)

2ª idéia: o processo individual clássico não tem critérios e instrumentos suficientes para resolveros problemas coletivos de massa, por isso prec isaríamos da criação de um novo ramo do direito

processual civil, que é o processo coletivo. Disciplina nova com regras próprias. Necessidade de

reformular conceitos processuais civis tradicionais com a finalidade de adequá-los à tutela dos

interesses meta-individuais.7

3ª idéia: não é possível confundir o processo coletivo com fenômeno do litisconsórcio, porque

no litisconsórcio, haverá somatória dos direitos individuais. E no processo coletivo,

exclusivamente há a tutela dos interesses comuns. Enquanto o processo individual é egoístico,no coletivo o fim é altruísta.

1.2. Evolução do Processo Coletivo

Dimensões (gerações dos direitos fundamentais)8

1ª Geração: Direitos Políticos (Séc. XVIII e XIX). Liberdades negativas, com o Estado não

violando a liberdade, não violando o patrimônio, etc.); Liberdade.

2ª Geração: Direitos Econômicos e Sociais (virada do Séc. XIX e XX). Surge então o direito

à saúde, trabalhistas, previdência social; (liberdades positivas, chamando o Estado à

ação; Igualdade

3ª Geração: Direitos da coletividade (Séc. XX e XXI). Direitos do corpo social. Ex. me io

am b iente , p a trim ônio púb lic o . Surge então o processo c oletivo. Fraternidade.

7 Dica do Professor: Legitimidade e coisa julgada não se aplicam ao processo coletivo. 8 Classificação de Paulo Bonavides






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1.3 Evolução do Processo Coletivo no Brasil

- Nasceu com a ação popular. Este foi o primeiro instrumento no Brasil, que tinha previsão nas

ordenações Manuelinas, e Filipinas, do reino.

- Lei 6938-81 (po lít ic a na c iona l d e d efesa d o m eio ambiente). Dizem que ela fez NASCER as

ações coletivas. O processo coletivo se consolidou com a Lei 6938/81 que é a lei do meio

ambiente, fazendo previsão da criação da lei de ACP.

- Através da Lei 7.347/85 o legislador teve que criar a Lei da Ação Civil Publica - ACP, a ponto

de alguns dizerem que o nascimento do processo coletivo seria aqui. Com a LAC P.

- Depois, houve ainda alguns aperfeiçoamentos, com a CF/88 e com o CDC de 1990. OBS.

Esta tu to d o Idoso, d o Torce do r, Esta tu to d a Cida d e, etc .

- Houve ainda, sugestões ao governo para que fosse criado um código brasileiro de processo

coletivo.

- Em 2009 o Ministério da J ustiça nomeou uma comissão de juristas para dar um destino aos

projetos de lei de código brasileiro de processo coletivo.

- Foi apresentado um novo Projeto de Lei de Ação Civil Publica, que na verdade é um código,

centralizando as leis esparsas existentes (PL 5139/09).9

2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS

- Os direitos coletivos são de uma terceira categoria, não dá pra encaixá-lo nem em ramo de

direito público nem do direito privado. Este é o entendimento majoritário da doutrina hoje em

dia.

- Alguns autores propõem uma nova “sum m a d ivisio

”10 do direito (Assagra e Mancuso). Somente

os individuais seriam divididos em publico e privado. Dividiríamos da seguinte maneira:

Publico: Estado x Estado; ou Estado x Indivíduo

- Direitos Individuais

Privado: Indivíduo x Indivíduo

- Direitos Coletivos

9 Se o projeto fosse nominado “Código”, a chance de ser aprovado com celeridade seria remota.10 Divisão máxima do direito, que em sua visão tradicional se diz superada






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- P. Qua l o interesse p roteg ido d entro do proc esso c olet ivo?

R. O interesse público pode ser dividido em dois:

Interesse Público Primário – É o bem geral. Beneficia toda a coletividade.

Interesse Público-

Interesse Público Secundário – É o interesse da administração pública.

- O processo coletivo se preocupa com o interesse publico PRIMÁRIO! Por isso é muito comum

se ouvir falar que o processo coletivo é público.

3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO

3.1. Quanto aos Sujeitos:

Processo Coletivo Ativo

Aquele em que a coletividade é autora.11

Processo Coletivo Passivo

Aquele em que a coletividade é ré. Em regra seria isso. Na doutrina, há duas posições:

A 1ª (Dinamarco), nega a existência, diz que não existe ação coletiva passiva, ao fundamento

de que não há previsão legal no sistema.

A 2ª (Ada Pelegrini; Fredie Didier), diz que existe, primeiro porque a ação coletiva decorre do

sistema, não precisa ter previsão legal expressa;12 e em segundo lugar, porque a experiência

prática, a realidade demonstra a existência da ação coletiva passiva.13

- A grande dificuldade da ação coletiva passiva é definir quem é o representante da

coletividade ré. A doutrina diz que geralmente quem vai representar são os sindicatos,

associações de classe, eles seriam os representantes, pela visão da doutrina. Contudo, não

existe previsão legal pra isso.

11 (Art. 5º, LACP; 82 CDC; Art. 1º LAP; Art. 5º, LXX, CF).

12

Direito não pode contrariar a evolução social 13 Ex.: ações para impedir greve no serviço público; ação rescisória de sentença coletiva – quem é o réu? Quem fizer parte da

coletividade; Ex. greve de metroviários, o MP entra com ação para a manutenção do mínimo de serviços. Ex. Ação para impedirgreve da PF






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3.2. Quanto ao Objeto:

Ação Coletiva Especial

São as ações de controle abstrato de constitucionalidade. ADIN, ADC e ADPF.

Ação Coletiva Comum

São as ações para tutela dos interesses meta individuais não relac ionadas ao controle abstrato

de constitucionalidade.

- O objeto do nosso estudo são as ações coletivas comuns. Qua is são e ssa s ações?

1. Ação Civil Publica;

2. Ação Coletiva – seria a Ação Civil Publica do CDC;

3. Ação Popular;

4. Mandado de Segurança Coletivo;

5. Ação de Improbidade Administrativa;

6. Mandado de Injunção Coletivo.

4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO COMUM

- Também se aplica ao processo coletivo os princípios constitucionais do processo.

Sempre que se estudar princípio temos que saber que o principio é vetor legislativo e serve

também de vetor interpretativo (CABM). O legislador quando fizer leis, tem que fazê-lo para

atender aos vetores principiológicos.

4.1. Princípio da indisponibilidade mitigada14 da ação coletiva15

Art. 5º, § 3º, LACP; Art. 9º da Lei 4.717⁄65 (LAP). É vedada a desistência ou o abandono, visto que

o objeto não pertence ao autor da mesma, e sim a coletividade. Portanto, qualquer interessado

pode continuar a ação. O termo "mi t igado " se dá pelo fato de que só não se pode desistir se o

motivo for 'infundado', pois, tendo fundamento tal desistência será aceita.16 Ou seja, sendo

fundada a desistência, os autos serão extintos sem julgamento do mérito, ex vi do artigo 267, VIII

do CPC; se, infundada, gera a sucessão processual, ou de outro legitimado ou do MP.

14 Tal princípio também recebe o nome de “disponibilidade motivada da ação coletiva”.15 Didier, Vol. 4, pág. 121 16 Tal critério vale também para eventuais recursos






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4.2. Princípio da indisponibilidade da execução coletiva17

Artigo 15 da lei de ACP, e, 16 da Lei de Ação Popular. Uma vez transitada em julgada asentença, e passados 60 dias, o autor não executá-la, o MP deverá fazer. Isso inviabiliza a 'ma la

pre ta '. Sem exceção.18

4.3. Princípio do interesse jurisdicional do exame do mérito

Sem previsão legal atual (no projeto de lei terá previsão expressa); determina uma maior

flexibilidade da analise dos requisitos de admissibilidade da ação, a bem da solução do conflito

pelo mérito. O juiz da ação coletiva está autorizado a abrandar os rigores das regras

processuais sobre a admissibilidade da aç ão, para julgar o mérito do processo coletivo.19

4.4. Princípio da prioridade na tramitação

Sem previsão legal (no projeto de lei terá previsão expressa); deve-se preferir julgar o processo

coletivo ao invés do individual, solucionando um número bem maior de conflitos. Homenagem

a defesa do interesse público primário.

4.5. Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva

=> artigo 103, § 3º do CDC. A coisa julgada coletiva só beneficia o individuo, nunca prejudica (é

uma regra), ou seja, se na ação coletiva o mérito for negado, pode cada cidadão buscar

individualmente seu direito, novamente. Isso é o 'transporte in ut i lib us sec und um eve ntum lit is da

coisa julgada coletiva' (só transporta a decisão da demanda que tiver resultado útil). Isso para o

judiciário é ruim, pois surgirão milhares de processos, com respostas iguais. O réu ganha uma

ação, e tem o ônus de responder “n ” ações do mesmo jeito. (no projeto de lei isso mudará)

4.6. Princípio da máxima efetividade ou do ativismo judicial20

Não tem previsão legal, mas decorre do sistema coletivo. No âmbito do processo coletivo o juiz

tem uma ampliação dos seus poderes de condução do processo. Novamente, em

homenagem ao interesse público primário.

17 Didier, Vol. 4, pág. 12118 Didier: esta indisponibilidade não é integral, há uma obrigatoriedade temperada para a conveniência e oportunidade. O MPpode fazer juízo de valor acerca de demandas infundadas ou temerárias.19

Ex.: ação popular em que durante o processo o autor é condenado criminalmente, suspendendo os direitos políticos; nãopode extinguir a ação popular por isso; devendo convidar qualquer outro cidadão para exercer a legitimidade ativa. (o MP podeser autor da ação popular quando for por sucessão, o que não pode é propor tal ação) 20 Didier, vol. 4, pág. 129






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A idéia é que no processo coletivo o juiz possa tomar medidas que no processo individual não

pode,21 isso devido ao fato de que no processo coletivo sempre se tem o interesse público

primário. Copiado do sistema americano, chamado de 'd ef in ing funct ion '.22

Controle das políticas públicas pelo Judiciário, pois, o processo coletivo tem sido usado

como instrumento para intervir nas políticas públicas; 23 O J udiciário não age por

vontade própria quando manda o administrador fazer a política pública, mas porque a

CF já fez tal opção e o administrador não a cumpre. Esse é exatamente o limite que o

J udiciário tem: prévia previsão constitucional da política pública a ser

implementada. Obs. Teoria da Reserva do possível, sempre utilizada como defesa da

administração. STF já se pronunciou que, diante da falta de disponibilidade

orçamentária comprovada da política pública, o poder público pode deixar de

implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo essencial da

garantia fundamental.24

Flexibilização procedimental, no processo coletivo há uma flexibilização do

procedimento, ou seja, o juiz não é preso às regras procedimentais do CPC, pode

adequar o procedimento às particularidades da causa;25 pode proceder também para

garantir o contraditório (e x. d ila ção d o p ra zo p a ra c on te sta ção d ev id o à a lta

co mp le xida de d a c ausa )

Incidente de coletivização, onde o juiz tem o poder de propor à coletivização da ação,que até então era individual (devido ao grande numero de processos no mesmo

sentido). Art. 7º ACP.

4.7. Princípio da máxima amplitude, da atipicidade ou da não taxatividade do processo

coletivo

=> artigo 83 do CPC, 212 do ECA, e, 82 do Estatuto do Idoso. Qualquer tipo de ação ou

procedimento pode ser coletivizado. O que define a ação como coletiva é o objeto da

21 Faceta do princípio inquisitivo22 Ex.: poderes instrutórios mais acentuados (o juiz pode determinar de ofício, produção de todas as provas, pois atrás desseprocesso há o direito da coletividade 23 Didier, Vol. 4, pág. 131 - (como no caso do RESP 577836 de SC – Luis Fux (ver), onde o judiciário intervém quando há omissãopatológica do poder público na implementação de direitos fundamentais previstos na CF – município que quer recapear via,mas que não tem uma creche no local, o judiciário manda fazer a creche, que é garantia fundamental, o judiciário atua sobre oexecutivo, tênue o limite - 24 Preciso colocar por ex. as crianças na creche, ou bancar outra creche particular para as crianças estudarem. Ou fazer

redistribuição 25 Ex. para se aplicar as sanções na ação de improbidade administrativa, em regra, deve haver dolo do agente; se durante oprocesso verificar que houve o prejuízo, todavia não houve o dolo, o juiz deverá transformar tal ação de improbidade em açãocivil pública, aplicando a indenização, e não extinguindo a Ação






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mesma, e não o pólo ativo. Ex.: ação m onitória c o letiva . Ex. ação a nu lató ria c o letiva d e TAC ,

on d e se d isc ute interesse m eta ind iv id ua l .

4.8. Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva26

=> artigo 94 do CDC. Copiado do direito norte-americano, 'fa i r not ic e '. Se a ação coletiva for

para discutir direitos individuais, deve se dar publicidade da existência dessa ação para que os

eventuais interessados tomem ciência, ingressem no feito e não ajuízem outras ações com o

mesmo objeto.

4.9. Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo27

Trata-se de uma aplicação integrada das leis para a tutela coletiva. Há muitas leis que tratamde processo coletivo, tendo normas repetidas e às vezes conflitantes, e, por isso, toda vez que

não se tem a solução no núcleo (LACP ou CDC), busca-se nas demais normas (ECA, LAP, LMS,

LIA, EI, EC) a solução e vice-versa. Entre CDC (artigo 90)28 e LACP (artigo 21)29 há o que se

chama de norma de reenvio. Teoria do diálogo das fontes normativas ou diálogo sistemático de

coerência. 30 STJ RESP 8057277RS. Ou seja, quando se deparar com algo, ex. reexame

ne c e ssário , primeiro se busca no núcleo, não encontrando, busca-se nas normas ladeantes,

acha no artigo 19 da LAP, aplica-se. E, se não achar em nenhuma dessas aí recorre-se ao CPC.

Obs. STJ RESP 1108542 SP.31

TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NORMATIVAS (SISTEMA INTEGRATIVO ABERTO)

As várias leis se integram e se au to ap l ica m de mo do ab erto.

26 Didier, pág. 115. Princípio da informação e publicidade adequadas. Sub-princípios: Princípio da adequada notificação dosmembros do grupo e Princípio da Informação aos órgãos competentes.27 Didier, pág. 122

28TÍTULO III - Da Defesa do Consumidor em Juízo: Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de

Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariarsuas disposições

29 Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do

Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor 30 Erick Jaime; Cláudia Lima Marques31 Entendeu que a regra do reexame necessário da Ação Popular, aplica-se à ACP, quando a perda da ação é da defensoria, MP,autor, etc






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A doutrina diz que apesar da omissão do art. 210 ECA, as pessoas jurídicas de direito público

podem propor ACP por integração do art. 5º da LAC P.

4.10. Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva

Diferentemente dos Estados Unidos, onde o controle da adequada representação/legitimação

é feito pelo juiz no caso concreto e conforme requisitos estabelecidos em lei;32 diferentemente

do sistema americano em que qualquer indivíduo pode propor qualquer ação coletiva, desde

que prove ao juiz, por critérios pré-definidos, ser o representante adequado na categoria, no

Brasil este controle em princípio não é judicial, mas sim legislativo. Por isso, o art. artigo 5º da

LACP presume que todos os entes ali descritos são representantes adequados da coletividade.

A dúvida que surge se dá quando indagamos se além do controle legislativo poderia haver

também controle judicial, de modo a permitir, no caso concreto, que o juiz reconhecesse não

ser o legitimado o representante adequado da coletividade lesada.

Correntes doutrinárias:

I – Nelson Nery jr., entende que não é possível controle judicial, salvo na associação (critério da

pertinência temática), ou seja, se está no rol dos legitimados pode propor qualquer ação

coletiva. Ex.: se o MP acha que tem legitimidade o juiz deve seguir a ação, e, pronto;

II – Ada P., estabeleça que é possível o controle judicial para todos os previamente legitimados,e não só para a Associação, ou seja, haveria também um controle do juiz sobre todos os

legitimados, considerando-se o caso concreto.

No BRA, o critério para o controle é a análise dos fins institucionais do proponente.33

Obs. Havendo dúvida sobre a adequada representação, reconheça a legitimidade.

32 Certification do pólo ativo. Somente após começa o processo coletivo 33

Ex.1 TV a cabo bloqueou um Canal específico de um pacote de 100 canais. MP ingressa com ação, para que acrescente umcanal, ou reduza a mensalidade. Então juiz pergunta se tais atribuições estaria norol do art. 127 da CF. Se não estiver, o juizindefere a ação. É um controle conforme a finalidade institucional do órgão. Ex 2. art. 134 CF “defesa dos necessitados” .Defensoria entra com ação para a defesa da qualidade do bacalhau norueguês

Estatuto do Idoso

Estatuto da Cidade

MS Coletivo

Lei de Ação Popular

Estatuto da Criança e do Adolescente

Estatuto do TorcedorLei de Improbidade Administrativa

LACP (Art. 21)

CDC (Art. 90)






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Art. 93 CDC. Forum Sho p p ing . O demandante pode escolher o foro para apreciação da lide,

conforme os seus interesses, quer para dificultar a defesa do réu, quer porque saiba que

determinado juízo tem posicionamentos mais favoráveis a seus interesses.

Princípios de Processo Coletivo. Tabela comparativa

5. OBJ ETO DO PROCESSO COLETIVO

DifusosInteresses naturalmente coletivos

IndisponibilidadeMitigada da Ação

Coletiva

Indisponibilidade daExecução coletiva

Interesse jurisdicional doexame de mérito

Prioridade detramitação

Máximo benefício datutela jurisdicional

coletiva

Máxima efetividadeou ativismo judicial

Máxima amplitude

(não taxatividade dosprocessos coletivos

Ampla divulgação dademanda coletiva

Integração domicrossistema

processual coletivo

Adequadarepresentação






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Coletivos

Direitos ou interesses metaindividuais Acidentalmente coletivos Individuais Homogêneos

(Art. 81, CDC)

Interesses Naturalmente coletivos

Esse direito se caracteriza pelo traço da indivisibilidade. Isso porque na medida em que nãoposso pegar o interesse coletivo e dividir entre os titulares

Difusos

É indivisível. Características:

Indeterminabilidade dos sujeitos: número indefinido de titulares;

Titulares unidos por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (sem rela ção

ju ríd ic a );

Alta conflituosidade interna: relação social ampla, com efeitos sobre várias partes

envolvidas (autor e réu);

Alta abstração: Ex. m ora lida d e a dm inistrat iva . Ex. p a tr im ônio púb lic o, c on sum id o r;

Coletivos

É indivisível. Características:

Sujeitos indeterminados de per si, mas são determináveis por grupo.

Unidos por circunstâncias jurídicas, com relação jurídica entre si ou com a parte

contrária;

Baixa conflituosidade interna;

Menor abstração

Princ ipa l diferença en tre d ifusos e c ole t ivos:

Nos difusos não tem relação jurídica, nos coletivos tem relação jurídica.

Exem plos d e dire i tos c olet ivos:






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Ex. Súmula 643 STF “men sa lid a d es e sc olares”; Ex. A maioria das pretensões ajuizadas por

sindicatos ou assoc iações de classe.

Acidentalmente coletivos

Se caracteriza pela divisibilidade.

Se caracteriza pelo direito individual, mas que pela grande gama de direitos, se considera um

interesse global, condensado. Significa dizer que dentro do grupo ou categoria, há pessoas que

tem direito, outras não tem o direito

Individuais homogêneos

Em realidade, os interesses individuais homogêneos, por questão de política legislativa, podem

ser tutelados coletivamente, fazendo com que o direito individual padronizado (ações

repetitivas), ou antieconômico, receba tratamento coletivo.

Razões da tutela coletiva para interesses individuais

Economia processual;

Redução de custos;

Evitar decisões contraditórias;

Molecularização do conflito (a t ra vés d e te se s juríd ic a s) - moléculas (pe d ido c o le t ivo ) x

direito individual ( átom o ) . Definição de Kazuo Watanabe.

Amplia o acesso à justiça.

Características:

Sujeitos indeterminados, mas determináveis. Determinabilidade dos sujeitos, em segundo

momento, que é na fase de execução.

Pretensão de origem comum.

Existência de uma tese jurídica comum e geral.34

Considerações finais

Para o processo coletivo direito e interesse são expressões sinônimas, embora não seja para a

Teoria Geral do Direito.

34 (Ex. pílula de farinha microvilar; expurgos inflacionários; carros com defeito de fábrica)






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Interesses metaindividuais (metaindividual; pluriindividual; transindividual):

Transcendem um único indivíduo. Não podem ser titularizados por somente um indivíduo.

Considerações finais sobre o objeto do processo coletivo:

Alguns autores não vislumbram diferença entre os direitos difusos e coletivos e outros

entre os coletivos e os individuais homogêneos. Portanto a uma zona cinzenta entre eles,

de modo que a classificação lega l não é segura, tampouco auto-excludente.

O que define o objeto do processo coletivo é a natureza do direito afirmado na inicial, e

não a classificação ou os exemplos estanques supracitados.

Material de apoio 1

Aula 2

18 de março de 2 11

6. COISA J ULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

Previsão legal

Art. 103 e 104 CDC;

Art. 16 LACP;

Art. 18 LACP;

No processo individual a coisa julgada é p ro et c ont ra e também inter pa rte s.

Significa que a imputabilidade da decisão ocorre quando ganho ou quando perco: a decisão

é imutável e não posso discutir mais aquela mesma relação jurídica.

Quando digo que é in ter pa rtes tenho o art. 472 CPC, que diz que a coisa julgada

alcança apenas as partes, não podendo atingir terceiros

A coisa julgada no processo coletivo é erga omnes. Art. 103 CDC. Se esta ação

for julgada improcedente não posso ser prejudicada por ela, pois não pedi para que o MP ou a

associação entrasse com ela. Por isso a coisa julgada é sec und um eve ntum lit is, e in utilibu s 35

deixando de ser p ro e t c on t ra .

Quadro explicativo do art. 103 do CDC:

35 Somente se terceiros forem parte beneficiada fará coisa julgada em relação a eles “in utilibus” .

http://c/Users/TJGO/AppData/Local/Temp/Rar$DIa0.016/ModuloPortRedacao_Portugues_Fernando_Gajrdoni_matprof_difusosecoletivos_Fernanda.pdf








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Regime da coisa

julgada no processo

coletivo

Coisa julgada é erga

omnes36

Efeitos ul tra pa rtes

Pega somente a

categoria

Não há coisa julgada

(não impede outra

ação coletiva)

Difuso37 Procedente ou

improcedente

Improcedência for

por falta de provas

Coletivo38 Procedente ou

improcedente39 Na falta de provas

Individuais

homogêneos40

Procedente e

improcedente

(qualquer

fundamento)

X

Observações sobre o quadro:

Há quem não faça distinção entre e rga om nes e ultra p a rte s.41 Somente pega um grupo

que foi alcançado pela relação jurídica;42

Coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as

pretensões individuais. Transporte in uti libus sec und um ev en tum lit is. Assim mesmo que

improcedente a coletiva, nada impede a ação individual.

Caso, entretanto, o indivíduo não suspenda a sua ação individual no prazo de 30 dias,

não se beneficiará da eventual procedência da ação coletiva, prosseguindo na ação

individual.

Características e particularidades da suspensão da ação individual

A suspensão é facultativa;

36 Tal decisão impede outra ação coletiva.37 Para não errar, lembrar do Meio ambiente38 Para não errar, lembrar das ações de categorias profissionais e sindicatos.39 Faz coisa julgada, tanto se procedente como se improcedente para a coletiva. Não haverá prejuízo para as pretensõesindividuais (104 CDC). Vide art. 104 que estabelece uma condição para que o individual não possa ser prejudicado pela coletiva.Se a ação já estiver ajuizada, deverá o indivíduo solicitar a suspensão dela ao tomar conhecimento da existência da ação coletivacorrespondente.40 Lembrar do Microvilar, dos expurgos inflacionários, etc.41 Antônio Gidi. Professor concorda com ele.42 Ex. mulheres que tomaram microvilar...não alcança os homens e nem mulheres que não tomaram o remédio.






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Essa suspensão do art. 104 do CDC em regra só terá cabimento quando a ação coletiva

correspondente for para a tutela dos coletivos e dos individuais homogêneos.

Termo inicial do prazo de 30 dias para suspensão da ação individual, contados da data

em que o réu comunica na ação individual a existência da ação coletiva

correspondente. Dever de informação.43

Qu a l o inte resse d o réu em a visar q ue há um a ação c ole tiva ? Ainda que o autor perca

a ação individual, ele poderá se beneficiar da coletiva.

Suspensão da ação individual se dará por prazo determinado, não se aplicando o art.

265 CPC.44

Entretanto, apesar da clareza do 104 do CDC, no sentido de que a suspensão é

facultativa, no Resp 1.110549 RS, entendeu ser possível ao juiz, independentemente de

requerimento da parte, suspender o andamento da ação individual, até o julgamento

da ação coletiva.45

Regime jurídico coletivo – 2 tipos de suspensão da ação individual, quais sejam: a)

regime da suspensão facultativa (104 CDC); b) judicial (STJ ).

J ulgada improcedente a ação coletiva para a tutela dos coletivos e dos individuais

homogêneos, a ação individual suspensa (pela parte ou pelo juiz), volta a correr.46

Entretanto, se a coletiva for julgada procedente, a ação individual suspensa será extinta

por falta de interesse de agir (necess idade) ou, melhor ainda, será convertida em

liquidação-execução de sentença.

Se a indiv idua l for ju lga da imp roc ed ente, e só ap ós foi aju izad a um a a ção c olet iva

ju lg a d a p ro c e d ente , o in d ivíd uo p od e se b ene fic ia r? 1ª corrente:47Sim, se beneficia. Em

virtude da igualdade e a parte não teve a oportunidade de usar o 104 do CDC; 2ª

corrente:48 Não se beneficia. A coisa julgada individual sempre prefere à coletiva, tendo

em conta que seu caso foi analisado na espéc ie (de forma detalhada).

Todavia, há uma única hipótese em que o indivíduo será prejudicado pela sentença de

improcedência da ação coletiva, não podendo mais ajuizar ação individual de objeto

correspondente. Art. 94 CDC.49Vários autores aceitam a aplicação deste dispositivo

para a tutela dos direitos coletivos. Para os difusos, não é aceito o art. 94. 50

43 O réu tem o dever de me avisar sobre a existência da ação coletiva.44 Prazo máximo de suspensão por 1 ano.45 Professor entende que o STJ “rasgou” o art. 104 CDC, mas invocou a aplicação do art. 543-C do CPC, que permite a suspensãode todas as ações pendentes de Resp até que o STJ julgue o recurso eleito entre os vários pendentes. Na vedade o STJ legislousobre o tema4646 Lembrar que a coisa julgada somente me beneficia.47 Hugo Nigro Mazzili48 Ada Pelegrini49 Sou litisconsorte da ação coletiva, pois sou “parte”. A coisa julgada me alcança.50 Ex. ação ambiental, não posso ser litisconsorte do MP, pois ali não há nada meu individualmente.






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7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS

7.1. Relação entre Demandas individual x individual

Teoria da Identidade da relação jurídica material: o que conta é o direito

material dos processos, e não os elementos da ação.

Nosso sistema, ao contrário, elegeu o critério da identidade dos elementos da

ação (301 e parágrafos do C PC), para identificar a existência de relação entre demandas.

Elementos da ação:53 partes, pedido e causa de pedir.

Se houver identidade total dos elementos da ação, temos coisa julgadae litispendência. Arts. 267, V, CPC.

Pode ocorrer que a identidade entre os elementos da ação não ser total, mas

sim parcial. Quando isso ocorre, deixamos de falar em litispendência e coisa julgada, mas sim

em conexão – 103 CPC (identidade de pedido OU causa de pedir) ou continência – 104 CPC

(identidade de pedido E causa de pedir sendo que o pedido da primeira ação é menor que a

do pedido do segundo, ou seja, um engloba a do outro).

O q ue fazer co m d ua s ações idêntica s? A conseqüência da relação entre

demandas é definida por política legislativa, o sistema é quem vai resolver. A cada caso o

legislador poderá dar uma solução distinta.

Quando a identidade for parcial, conexão ou continência, a opção do sistema

foi a reunião dessas demandas para que seja operado o julgamento conjunto. Se não for

possível a reunião, pode determinar a suspensão de uma das ações. Mais o mais normal é a

reunião de processos, para julgamento conjunto (105 CPC), ou então dar-se-á a suspensão do

art. 265 CPC.

Quando se tem coisa julgada e litispendência, o legislador determinou aEXTINÇÃO de uma delas.

Concluindo, a opção do sistema para os processos individuais foi: identidade

total: extinção. Identidade parcial: reunião.

7.2. Relação entre Demanda coletiva x individual

7.2.1.: Identidade total:

Não há como. As partes são diferentes.54 O pedido é diferente.55

53 Teoria válida no BRA.






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Vide art. 104 CDC “há q ue se inse rir o s inc iso s I, II, III” .

Ex1.: Para C oisa J ulgada:

Ação coletiva para discutir índices de caderneta de poupança e uma individual para discutir a

mesma coisa. Dá pra ter identidade total entre elas? Sim, é possível. Ocorrerá a coisa julgada

quando a coletiva já tiver sido julgada procedente. Se a coletiva já disse que tem direito ao

índice, a individual não precisa existir para re-discutir a mesma coisa. “Transporte Inutilibus

Secundum Eventum Litis”.

- Portanto, o efeito que o sistema deu para quando existir coisa julgada como o exemplo

ac ima, é a extinção.

- Ex.2: Para Litispendência:

Tem em andamento uma coletiva e uma individual. Há a possibilidade de litispendência? NÃO.

Nunca vai haver litispendência entre a coletiva e a individual. Não haverá a possibilidade

porque os pedidos vão ser diferentes. Não tem como o pedido de uma coletiva ser igual ao de

uma individual. Na coletiva, o pedido é genérico, na individual o pedido é específico. Pedido

na coletiva é o interesse metaindividual.

- O art. 104 do CDC tira as dúvidas a respeito deste tema. De acordo com a doutrina, “faltou”

no art. 104 o inciso III, que são as individuais homogêneas.

7.2.2.: Identidade parcial56

Ex.3: Para Continência:

Dá pra ter co nt inênc ia entre uma c olet iva e um a ind iv idua l com ob jetos

diferentes? Para a doutrina é IMPOSSIVEL haver continência entre individual e coletiva, por

causa de dois fatores: 1) As partes. Na individual é o indivíduo, e, na coletiva, é uma das

pessoas do art. 5º da Lei da ACP. O autor aqui nesta ultima é um ente. Não tendo identidade

de partes pelo menos formalmente falando, não há que se falar em continência. 2) No pedido.

Os pedidos são diferentes. Um pedido é tutela metaindividual, o outro é tutela individual. Não

podemos falar que existe relação entre esses pedidos, ou que um pedido seja maior que o

54 Vide art. 5º LACP55

O pedido da coletiva é genérico (95 CDC) e pretende a tutela de um interesse meta-individual 56 A causa de pedir pode ser igual. Ex. trocar parafuso de carro.






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outro. Os pedidos são diferentes. Nunca vai haver continência e também não tem como o

pedido de uma ser maior que a de outra.

Ex.4: Para a Conexão:

Dá pra ter c one xão e ntre um a c olet iva e um a ind iv idua l? Sim, é possível a

conexão pela CAUSA DE PEDIR. Qual o efeito da conexão quando se tem essas causas de pedir

iguais? Se fossem dois processos individuais, juntava para julgar junto. Mas, nesse caso, não

ocorre isso. Assim, o sistema adotou uma solução diferente, qual seja, a SUSPENSÃO da ação

individual para aguardar o julgamento da ação coletiva. Se for procedente a coletiva, é só

liquidar a individual e, se for improcedente a coletiva, a individual pode continuar. Mas, o STJ

entendeu que nos individuais homogêneos o juiz pode suspender de ofício! Essa suspensão

pode ser voluntária ou judicial.

O 104 do CDC estabeleceu que a consequência da conexão é a suspensão

facultativa ou judicial a ação individual. Tal raciocínio só vale para a tutela de individuais,

homogêneos e coletivos. Não vale para difuso porque não tem nada haver com a pretensão

individual.

7.3. Relação entre Demanda coletiva x coletiva

Não necessariamente as coletivas precisam ser da mesma espécie! Duas Ap, ou

dois MS, etc. Não precisa. A relação é genérica. Pode haver relação ou não da mesma

espécie.

7.3.1: identidade total:

Sim é possível.

Ex1.: Para Coisa J ulgada:

Duas ações coletivas que têm mesmo pedido. Dá p ra ter id en tid a d e tota l entre e las? Nos difusos

e coletivos só se a primitiva ação não tiver sido julgada improcedente por falta de provas. Coisa

julgada segundo even tum proba t iones . J á nos individuais homogêneos, sempre haverá coisa

julgada, uma vez que mesmo a improcedência por falta de provas impedirá outra coletiva.

Ex.2: Para Litispendência:

Duas ações coletivas que têm mesmo pedido. Dá pra ter litispendência, mas

primeiro tem que verificar se as partes formais são iguais em todas as ações coletivas. Parteformal é aquela que figura no pólo ativo. A doutrina diz que se as partes formais forem iguais






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nas ações coletivas, há a EXTINÇÃO das iguais. MAS, este raciocínio só pode ser aplicado

considerando o art. 16 da Lei de ACP inconstitucional (sentença só valerá nos limites territoriais).

Se você entender que ele é constitucional (STJ fala isso), não pode extinguir uma das ações pois

cada qual valerá em sua base territorial.

Ma s, e se a s p a rtes forma is forem d iferen tes nas ações c ole t iva s? Mesmo pedido,

mesma causa de pedir mas as partes formalmente por ex. uma é o MP e outra é o cidadão.

Qua l a so lução? Na doutrina temos 2 posições:

1) Defendida por Tereza Arruda Alvim Wambier, sustenta que a solução é

a EXTINÇÃO das posteriormente intentadas. Aduzem que não tem sentido que o Estado venha

a ser chamado varias vezes a responder por pretensões iguais. Aquele que tiver a ação extinta

se habilita como litisconsorte daquele da ação que ficou.

2) Ada Pelegrini e J ose Rogério Tucci. Defendem que quem escolhe é o sistema,

e, se tem litispendência entre duas coletivas, a opção do sistema foi REUNIÃO OU SUSPENSÃO!

Para esta corrente, não gera extinção portanto. Esta é a corrente absolutamente DOMINANTE.

7.2.2.: Identidade parcial:

- Ex.3: Para Continência:

Duas coletivas que apesar de não baterem todos os elementos, batem alguns. É

possível ter continência. O sistema deu a mesma solução: REUNIÃO para julgamento conjunto

ou SUSPENSÃO.

- Ex.4: Para a Conexão:

Duas coletivas que apesar de não baterem todos os elementos, batem alguns. É

possível ter conexão. O sistema deu a mesma solução: REUNIÃO para julgamento conjunto

ou SUSPENSÃO.

7.4. Critério Para Reunião de Demandas Coletivas

PREVENÇÃO. Este é o sistema que o sistema brasileiro adota.

3 regras para determinar para qual juiz vão as ações:

Art. 106 CPC – O que primeiro deu o despacho positivo (c ite-se).Art. 219 CPC – O que dá a prevenção é a citação.Art. 2º, §único da lei ACP e art. 5º, §3º, LAP – O critério é a PROPOSITURA. Quando for“distribuída”. Entendimento é pacífico na doutrina que o que vale é essa, por se

tratarem de leis especiais. Mas, o STJ entende der acordo com o caso, não seguindonenhuma regra especifica.






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Todo o regime exposto relativo às conseqüências entre demandas coletivas se

prejudica à prevalecer o art. 16 LACP, e art. 2º-A da Lei 9494-97. Neste caso, caso alterada a

competência para reunir os processos, a dec isão não terá efeitos em nenhuma das comarcas.

8. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA

8.1. Liquidação e Execução dos difusos e coletivos

Temos dois modelos para essa liquidação ou execução:

8.2.Liquidação ou Execução da pretensão coletiva

Tem previsão no art. 15 da LACP.

Quem tem legitimidade: quem executa primeiro, é o AUTOR mas, se este não o

fizer em 60 dias, qualquer outro legitimado. E, se ninguém executar, o MP executará.

Pra que m va i eve ntual d inheiro arrec ad a do c om essa ação, d estinatário d esta

pecúnia? SE for Ação Coletiva para Tutela do Patrimônio Público, o dinheiro vai para o Ente

Público lesado. Se, entretanto, não for ofensa ao Patrimônio Publico, a Lei criou no art. 13 da

LAC P o “fundo de reparação de bens lesados”. Cada estado tem seu próprio fundo, de verbas

que correm na justiça estadual e existe ainda um fundo federal. Cada um desses fundos são

divididos em sub-fundos e, conforme o processo, o dinheiro vai para um fundo diferente. Essefundo é gerido por um conselho, que é composto por membros do MP e por membros da

sociedade civil. O dinheiro será usado para a reparação dos bens lesados E para campanhas

educativas.

Execução – liquidação da pretensão individual (art. 103, § 3º + art. 104 CDC)

Transporte in utilibu s da coisa julgada da coletiva.

Legitimidade: vítimas e sucessores;

Destinatório: vítima e sucessores. Obs. Diferentemente aqui, há a necessidade de uma

prévia liquidação de sentença dos difusos e coletivos que controlará não só a extensão

do dano e seu valor, como também o nexo de causalidade. Essa liquidação, entretanto,

é bem diferente da prevista no art. 475 CPC.

Competência: há competência concorrente de foro. De acordo com o art. 101, do

CDC, nas ações individuais o poder de ingressar com ação no docmiílico do autor. Pode

entrar também no juízo da condenação (art. 98, § 2º, do CDC).

Nos individuais homogêneos temos três modelos:57

57 A sentença já é feita para atingir o indivíduo. 97 CDC.






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Legitimidade: vítimas e sucessores;

Destinatário do $$$$$: vítimas e sucessores;58

Competência: domicílio do lesado ou juízo da condenação. (art. 101, I e 98, § 2º CDC).

Observação:

Vide Súmula 345 STJ . (Art. 1º da Lei 9494-97 – afasta a aplicação deste artigo).

Legitimidade: os legitimados para a ACP. A natureza desta legitimação é de

representação processual. É pacífico na jurisprudência.

Destinatário: vítimas e sucessores que já tiverem liquidado suas sentenças.

O juiz competente para a execução é o mesmo que condenou, pois a

liquidação se dá através de vários juízes.

Liquidação-execução da pretensão coletiva residual:59

Previsão no art. 100 CDC.

Legitimidade: os legitimados para a AC P (art. 5º LAC P ou 82 CDC);

Destinatário do $$$$$: O fundo;

Competência: J uízo da condenação (98, § 2º, II, CDC);

Critério para estimativa do valor devido: De acordo com a doutrina:

- gravidade do dano;

- número de vítimas já indenizadas;

Há quem sustente que uma vez encaminhado o dinheiro ao fundo, se novas vítimas

surgirem, a pretensão delas estará prescrita e não mais poderão se ressarcir. Fundo não

pode por sua vez liberar verba para indenizar vítima.

8.3 Preferência de pagamento

Art. 99 CDC. Ordem de pagamento.60

Indenização dos prejuízos individuais;

Paga-se os coletivos;

Por último, os difusos.

Compasso de espera: Sentença dos difusos está pronta, e MP quer executar para

o dinheiro ir para o fundo, e o juiz percebe que tem por ex. 83 pescadores com ações

5858

Necessidade de prévia liquidação, nos mesmos moldes anteriores. Liquidação é menos complexa, pois a sentença já éprolatada pensando na pretensão individual da pessoa. Nos difusos, a liquidação é mais complexa.59 Fluid Recovery60 Opção política.






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individuais. Então suspende-se a sentença dos difusos, e somente após o término das ações

individuais, paga-se o fundo do saldo remanescente. (parágrafo único do art. 99 CDC).

Aula 3

15 de abril de 2 11

9. Prescrição61 das ações coletivas

PRESCRIÇÃO → é a perda da pretensão. Elas ocorrem nas pretensões condenatórias – d e

p re sta ção , ou seja, fa ze r, não fa ze r, d a r, ou e nt re g a r c o isa . Agnello Amorin.

DECADÊNCIA é a perda do direito. E utilizada para as pretensões constitutivas ou potestativas –

situa ções d e c rise s d e situa çõe s juríd ic a s, c om o e xting uir, m od ific a r o u c ria r re lações juríd ic a s.

REGRA GERAL: A súmula 150 do STF explica essa questão:

Súmula 150

Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

O prazo é contado a partir do transito em julgado da ação.

A prescrição da AÇÃO POPULAR tem previsão no art. 21 da lei 4.717/65 (p rev isão

própria ): prescreve em CINCO ANOS do c onhec imen t o do fa t o (publicidade do fato – por ex.

publicação de edital).

Passados cinco anos não se pode mais ajuizar ação popular (p ret e nsão c olet iva ),

mas a pessoa jurídica lesada ainda pode propor ação para tutela da pretensão individual.

Lei 4.717/65 → Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5

(cinco) anos.

61 Prescrição é um fenômeno típico das ações condenatórias.

Prazos prescricionais específicos das PRETENSÕES COLETIVAS:






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A PRESCRIÇÃO da ação de improbidade está disciplinada no art. 23, que

distingue d ua s hip óteses :

Se o sujeito ativo ocupa mandato, cargo em comissão ou função de confiança

→ até cinco anos após o término do seu exercício.

Se o sujeito ativo ocupa cargo efetivo ou emprego → dentro do prazo

prescricional previsto na lei de regência do respectivo servidor para faltas

disciplinares punidas com demissão.

Lei 8.429/92→ Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas

nesta lei podem ser propostas:

I - até CINCO ANOS após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão

ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares

puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo

efetivo ou emprego.

São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por

AGENTE PÚBLICO, seja ele servidor público ou não – art. 37, § 5° da CF/88.

Observação:

Se já prescreveu o prazo da pretensão coletiva, ainda se pode entrar com pretensão

individual. O que prescreve é a via.

Mandado de Segurança Coletivo: segue o padrão da lei 12016/09. O prazo é de

120 dias (prazo de decadência).

Ação Civil Pública/Ação Coletiva: não há previsão legal.

Há três posições:

Edes Vilaré: a ACP é imprescritível – ação perpétua, eis que a ACP não tem conteúdo

patrimonial. É absolutamente minoritária.

Doutrina majoritária:62 a prescrição da ACP é definida pela pretensão de direito material

subjacente. Ou seja, o que define a prescrição da ACP é o que se vai discutir.

O STJ como não tem previsão legal se aplica o art. 21 da lei da ação popular63 – idéia

do microssistema. Por isso o prazo é de 5 anos. Resp 1.089.206 RS. Resp 1070896

62 Gajardoni, Zanetti, Didier.63 Com fundamento integrativa no microssistema processual coletivo.






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(14.04.10)64. Resp 911961/SP.65 Se o indivíduo não entrou com ação individual dentro do

prazo prescricional deve pendurar numa das ações coletivas existente.

Contudo, mesmo para os adeptos do prazo prescricional da ACP, há dois tiposde tutela via ACP que são imprescritíveis. O STJ e a doutrina Majoritária, no entanto, faz uma

ressalva: em duas situações a ACP é imprescritível:

1 – Patrimônio Público: À luz do art. 37, § 5°da constituição federal a reparação

do dano ao patrimônio público é imprescritível – Resp 1107833/SP.

2 – Meio Ambiente: Resp 1120117/AC – diz que o meio ambiente é um patrimônio

das gerações passadas e futuras, por isso é preexistente e pressupõe a própria humanidade.66

Prescrição da execução coletiva:

Difusos e coletivos: A prescrição segue o regime da Súmula 150 STF.67

Prescreve a execução no esmo prazo de prescrição da ação.

Individuais homogêneos: 1ª posição: A prescrição segue o regime da Súmula 150 STF; 2ª

posição: o prazo prescricional é o do art. 100 CDC (1 ano)68.

Aula 03

15 de abril de 2011

1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

PREVISÃO LEGAL → A ação civil pública nasceu com o art. 14, § 1° da lei 6.938/81 – quetrata da p o lít ic a na c iona l d o m eio a m b iente . Neste artigo criou-se uma ação civil ( de

t itu la rid ad e d o M P) para buscar, exclusivamente, a reparação dos danos ambientais.

Após vários debates, redigiram-se dois projetos de lei referentes à ação civil

pública. Os dois foram encaminhados ao Ministério da J ustiça, que os misturou (Kazua A tana be ,

Ad a Pelleg rine , Ne lso n Ne ry). Então, em 1985 publica-se a Lei 7.437/85 – Lei da Ação Civil

64 Ações coletivas das poupanças. Idéia de microsistema.65 Posição aplicada nas ações a respeito dos expurgos inflacionários. 66 Ex. Indivíduo constrói na beira do rio antes da lei ambiental, mesmo assim é regido por ela, vai ter de demolir 67 A partir do trânsito em julgado.68 Execução coletiva individual.






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Pública, regulamentando o referido art. 14 da lei 6.938/81. Com esta lei – le i 7.347/ 85 - amplia-se

o objeto da ação civil pública, que da exclusiva tutela do meio ambiente, passa a tutelar

diversos bens.

Em 1988, a lei 7.437/85 foi reforçada, eis que positivou-se no texto constitucional –

art. 129 – o instrumento da ACP. Va le dizer, tornou-se um instrumento constitucional.

Em 1990 a ação civil pública é potenc ia l izada com a publicação do CDC – lei

8078/90, introduzindo a tutela do consumidor.

Durante estes 25 anos, contudo, a ACP não apenas ganhou, mas também

perdeu força. De fato, pela via da edição de várias medidas provisórias, restringiu-se seu

alcance.69 Essa medida provisória acabou tornando-se a Lei 9.494/97.

PREVISÃO SUMULAR → há duas súmulas sobre ação civil pública:

Súmula 643 do STF → Legitimidade do MP para tutela de interesses coletivos –

d ireito s d e g rup o s.

Súmula: 643

O ministério público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a

ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Súmula 329 do STJ → Legitimidade do MP para tutela do patrimônio público.

Sustentava-se que tal legitimidade não cabia ao MP, mas tão-somente às próprias

p ro c urad o ria s d a s pe sso a s juríd ic a s lesa d a s ao c ida dão (por meio da ação popular).

Súmula: 329

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública emdefesa do patrimônio público

Súmula 470 STJ .MP não tem legitimidade para discutir DPVAT em ACP.

Observação:

O professor é da turma que acha que ação coletiva prevista no CDC é uma espéc ie de ACP.

2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

O objeto da ACP está previsto nos arts. 1°, 3° e 11 da lei de referência.

69 Como por ex. o art. 16 da ACP (restringiu os efeitos da sentença aos limites territoriais do órgão prolator)

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=643.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas










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Com efeito, o objeto da ACP é a tutela preventiva (inibitória ou d e rem oção d o ilíc ito )

ou ressarcitória dos seguintes bens e direitos meta-individuais:

Meio ambiente;

Consumidor;

Bens e valores históricos e culturais;

Outros direitos metaindividuais;

Ordem econômica;

Ordem urbanística.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de

responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – à ordem urbanística;

IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

VI - à ordem urbanística.

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam

tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou

outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente

determinados.

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva,

sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou

compatível, independentemente de requerimento do autor.

Tutela preventiva

A tutela preventiva é aquela que pretende evitar a ocorrência do dano.70 Tutela

preventiva é gênero que tem como espécies:

Tutela inibitória;

70 Marinoni






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Tutela de remoção ilícito.

Tutela Inibitória: como espécie de tu te la p reve nt iva também quer evitar a

ocorrência do dano. Como se sabe, a prática do ato ilícito precede a ocorrência do dano.Então, a tutela inibitória trabalha antes da ocorrência do dano, eis que tenta evitar a

ocorrência do ilícito. E se não há ilícito não haverá o dano.

Tutela da remoção do ilícito: como espécie de tu te la p reve nt iva também quer

evitar a ocorrência do dano, mas neste caso, o ilícito já ocorreu. Provavelmente o ato ilícito

praticado vai gerar um dano. Mas se tal ilícito continuar a existir (se p ror rog a r no te mp o) o danopode ser ainda maior. Então, a tutela da remoção do ilícito é aquela que objetiva afa star o ato

ileg a l e ou d a noso , evitando ou diminuindo um dano.

Ex. Há um medicamento autorizado pelo Ministério da Saúde, utilizado para homem perder barriga. Saiu

um estudo apontando que este medicamento aumenta em 40% a possibilidade de provocar AVC. O

medicamento é proibido pelo Ministério da Saúde. A medida que o MP vai tomar contra empresa queimporta o medicamento será:

• Primeira medida → ele ajuíza uma ação inibitória, para impedir a comercialização – busca

evitar a ocorrência do ilícito.

• Segunda medida → No caso de já haver medicamentos nas farmácias - já haver o ilícito,

mercadoria nas prateleiras – então ajuíza também uma tutela de remoção do ilícito, para obter

ordem para retirada das prateleiras.

A ACP pode veicular as duas tutelas preventivas71 – inib itó ria ou d e rem oção d o

ilíc it o .72

Observação:

Para aqueles que já consumiram o medicamento, a tutela não é mais preventiva, mas

ressarcitória.

Tutela Ressarcitória

É aquela que objetiva a reparação do dano (O da no já ac on tec eu ) .

71 São cumuláveis entre si.72 Ex. não desmate – inibitória ; retire as máquinas que estão lá – tutela de remoção do ilícito

ATO ILÍCITOTUTELA INIBITÓRIA DANO

ATO ILÍCITOTUTELA REMOÇAO DA

ILÍCITODANO






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A tutela ressarcitória, no entanto, é cumulável com a tutela preventiva. Logo, é

possível haver uma AC P que queira inibir, rem o ve r e reparar o dano.73

Material;

Moral.

DANO MORAL: seria aquele que atinge a honra ou a dignidade. Hoje se discute

muito o dano moral coletivo.

A c olet iv ida de tem ho nra e d ignida de ou são a tributos exc lusivos da pe rsona l ida de ?

Há duas posições:

A – O STJ → em julgamentos ainda isolados – Resp 971844 e Resp. 598.281/MG – entendeu que não

existe dano moral coletivo. Sustentando que a coletividade não tem personalidade, que é

pressuposto indispensável para titularizar direito à honra e à dignidade. Com isso, eventual indenização

por dano moral deve ser buscada individualmente. (prova objetiva).

B – Posição majoritária na doutrina:

Primeiro argumento: à luz do caput do art. 1° da lei de referencia: a ACP tutela a

reparação do dano moral.

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da

ação popular, as ações de responsabilidade por DANOS MORAIS e

patrimoniais causados:

Segundo argumento: tratam de um tal de “consciente coletivo”, que é um sentimento geral

de toda a coletividade. Então, apesar de não haver personalidade, há algo maior que liga

todas as pessoas, sendo um padrão de comportamento que todos adotam. Quando isso

fosse violado era possível reparação do dano moral coletivo.74

Terceiro argumento: O professor sustenta que para os difusos e coletivos não há danomoral, mas se for individual homogêneo, na hora da execução, é possível sustentar, seria

razoável.

2.1. MEIO AMBIENTE

73 Ex. do remédio: tutela para impedir importação (inibitória), tirar medicamentos das prateleiras (remoção ilícito) indenizar

aqueles que tomaram medicamento (ressarcitória).

74 Ex. rompimento de adutora. Cidade ficou uma semana sem água. Ninguém se imagina mais, hoje em dia, sem água. Derepente, se abre a torneira e não tem água, há um dano psicológico geral.

Há dois tipos de dano:






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Conforme a doutrina, existem quatro tipos de meio ambiente:75

a – Meio ambiente natural

É o meio ambiente construído sem a intervenção humana: fauna, flora, terra,

água, mar e ar (Lei 6938-81). O nosso sistema de acordo com o art. 14 da lei 6.938/81 e art. 3° da

lei 9.605/98 em matéria de meio ambiente natural adota-se a TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE

(em m a téria d e resp on sa b il id a d e c ivi l) . Com efeito, em virtude de risco ao meio ambiente, se

responde integralmente pelo dano causado, independente de culpa.

A teoria do risco da atividade é uma responsabilidade objetiva agravada, na

responsabilidade objetiva simples é possível exclusão via caso fortuito e força maior. Na teoria

do risco da atividade não há excludente de responsabilidade.76

c – Meio ambiente do trabalho:

Pode ter condições insalubres, sendo que tais tutelas é uma tutela do meio

ambiente de trabalho.

Vide Súmula 736 STF.

Súmula: 736COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O

DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOSTRABALHADORES

c – Meio ambiente artificial:

É aquele construído pela atividade humana. O meio ambiente artificial é a

ordem urbanística.

Ex. cidades.

Poluição visual, sonora etc., dizem respeito ao meio ambiente artificial. Ação

para fábrica diminuir ruído.

d – meio ambiente cultural:

É o meio ambiente construído pela cultura do homem. Vale dizer, são os valores

históricos e culturais.

75 LACP protege todos os quatro meios ambientes abaixo descritos.76

Ex. Se um veículo oficial bate em meu carro é possível afastar a responsabilidade do Estado em face de caso fortuito –

responsabilidade objetiva simples. Mas se um petroleiro vira em decorrência de tufão (caso fortuito), mesmo assim terá

responsabilidade – teoria do risco da atividade.








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Ex. não se concebe o estado do RJ sem o carnaval. Trata, pois do patrimônio

histórico e cultural.

2.2. BEM E VALOR HISTÓRICO E CULTURAL

Podem ser protegidos via AC P. Por ex. carnaval, prédios de valor histórico etc.

Tombamento → é um atestado administrativo, uma presunção administrativa de

que determinado bem tem valor histórico cultural. Quando o bem não é tombado não há tal

presunção.

Então , épossíve l p rote g e r be m não tom b a d o via ACP?

É possível sim. A diferença entre: proteger um bem tombado ou não tombado é necessidade ou não de se

fazer prova. Quando o bem é tombado não é necessário a demonstração do valor histórico, que já é

protegido, basta provar o risco do ilícito (tutela inibitória) ou o dano (tutela ressarcitória). Se o bem não é

tombado é preciso provar também o valor histórico, com isso é preciso estudar história.

2.3. OUTROS DIREITOS METAINDIVIUAIS

Segundo STJ esta hipótese se refere aos direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos.

A lei de ACP teve alteração inserindo esta hip óte se g enéric a . É o que se chamano direito de NORMA DE ENCERRAMENTO. Vale dizer, é a norma que abrange as demais ( t udo

e stá inc luso ne sta no rm a ). É graças a esta hipótese que se tem a tutela de interesses

metaindividuais que não estão arrolados no artigo.77

Art. 1º LACP

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.78

Vide: Resp 706798 PE

2.4. HIPÓTESES DE NÃO CABIMENTO DE ACP (VEDAÇÃO DO OBJETO)

Art. 1° (...)

Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que

envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de

77 Ex. criança e adolescente, idoso, patrimônio público (súmula 329 do STJ), patrimônio genético, deficiente, etc. 78 Erro, pois não se trata de dispositivo revogado, mas renumerado. O inciso IV vale.






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Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem

ser individualmente determinados.79

São os casos que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, fundo de

garantia ou outros fundos institucionais cujos beneficiários podem ser individualmente

determinados. O STF já disse que tal dispositivo é constitucional.

Se houver uma ACP cujo objeto abranja qualquer destes temas ( por ex

d isc utind o ta xa d e ilum ina ção p úb lic a ) o juiz deve indeferir a ação com fundamento na

impossibilidade jurídica do pedido, eis que o art. 1°, p único veda este pedido em ACP.

Caso interessante!

Resp. 1101808 – MP entrou com ACP contra prefeitura de uma cidade para obstar que fosse dada

isenção tributária ou incentivo fiscal para vários contribuintes. É possível discutir esta matéria em

ACP. STJ decidiu que ACP para discutir isenção ou imunidade tributária é cabível, eis que o que se

tutela aqui não é tributo, mas a proteção ao patrimônio público.

3. LEGITIMIDADE NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Previsão legal. Art. 5° da lei de AC P e 82 do CDC.80

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor,

à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico.

Essa legitimidade é:

Autônoma: o ajuizamento de uma ACP não depende da concordância do titular

do direito material – c a so d o m ic rovi la r p or ex.;

79 STF já entende pela constitucionalidade, mas a doutrina “mete o cacete” .80 Falam praticamente a mesma coisa.






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Concorrente: há mais de um legitimado, além do MP (tem defensor ia ,

a sso c iação e tc ) ;

Disjuntiva: significa que um legitimado não depende de autorização ou atuação do outro para interpor ACP.

3.1. Natureza jurídica da legitimação:

No processo individual existe dois modelos de legitimação: legitimação ordinária

(o a utor ent ra em nom e próprio , pa ra d efesa do p rópr io d ire i to – a rt . 6 do CPC) e a legitimação

extraordinária (o a utor ent ra e m n om e p rópr io , ma s p a ra a de fesa d e d ire i to a lhe io – d ep end e

d e p rev isão leg a l exp ressa ) .

Os legitimados quando entram com AC P se valem de que tipo de legitimação:

1ª - CORRENTE: (modelo de legitimação do processo individual) diz que a legitimação é

extraordinária. Hoje é minoritária.81

2ª CORRENTE: entende que se trata de legitimação coletiva (modelo de legitimação próprio do

processo coletivo) . De fato, o legitimado quando entra com ACP esta agindo de acordo com sua

atribuição legal e constitucional.

3ª CORRENTE: ( Nelson Nery jr ) depende:

• Se for ACP para defesa de interesse individual homogêneo trata-se de legitimidade

extraordinária (defesa em nome próprio, de direito alheio).

• Mas quando se tratar de ACP para defesa de direitos difusos e coletivos há legitimação

autônoma para condução do processo (não decorre do direito material, por isso autônoma).

O direito de entrar com a ação não deriva do direito material lesado, mas de lei. É a posição

majoritária.

3.2. Litisconsórcio

De acordo com o art. 5°, §§ 2° e 5° da LAC P, é plenamente possível a formaçãode litisconsórcio entre todos os legitimados. Vale dizer, a defensoria e MP, duas associações,

etc., podem entrar com ação juntos.

Ex. dois MPs → litisconsórcio inicial, facultativo e unitário ( não tem c om o tu te la r o m e io am b ien te

p a ra um e não p a ra out ra c o le t iv id a de ) .

Art. 5o (...)

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos

deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

81 Cássio Scarpinella Bueno e Hugo Nigro Mazilli.






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§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União,

do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida

esta lei.

Observação: Estes litisconsórcios dão problemas de competência.

3.3. Problemas da adequada representação

O autor da ação coletiva só tem legitimidade se o seu objeto estiver de acordo

com a sua finalidade institucional. Ma s po de ou não o ju iz de dire i to c ontro lar a f inal ida de

inst ituc iona l do leg i timad o, dec re tand o a i leg i tim idad e? Não há posição dominante. Se se

entender que se trata de op en leg is é o próprio legitimado que decide. Se se entender que se

trata de decisão op en jud ic is cabe ao juiz decidir.

4. LEGITIMADOS PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA:

Ministério Público

Art. 5°, I da LACP e art. 129, III da CF → o MP é o principal legitimado para ajuizar

ACP (90% da s ações). Por um motivo muito simples, fica mais barato recorrer ao MP no caso de

lesão do que constituir advogado e pagar as custas processuais de uma ação.

Finalidades institucionais do MP: o MP só pode ajuizar ACP dentro de suas finalidades

institucionais.

O MP pode ajuizar ACP em quatro temas – a rt . 127 d a CF :

Defesa da ordem jurídica → trata-se de conceito indeterminado, ser ia defender o

sistem a ?

Regime democrático: preservação das instituições, participação popular etc.

Interesses sociais: é o interesse da sociedade. Ma s o q ue éinteresse d a soc ieda de ? O

interesse social pode ser individual ou coletivo. Isso é importante, pois o direito não

prec isa ser necessariamente indisponível, podendo ser patrimonial.82

Individuais indisponíveis → ex. saúde, vida, liberdade etc. Aqui o interesse deve ser

indisponível.

Observação:

82 Ex. Discussão sobre as mensalidades da COAB (empresa pública que faz casas populares). Pode o MP entrar com ação paradiscutir índices de reajuste das parcelas dos mutuários.






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Prevalece com pacificidade na doutrina que para a tutela dos difusos e coletivos (naturalmente

coletivos) o MP sempre tem legitimidade, por que nestes casos há uma indivisibilidade do objeto,

gerando um interesse social, que esta dentro da finalidade institucional do MP. Nos individuais

homogêneos tem prevalecido no STJ o entendimento de que nestes direitos o MP só tem legitimidade

se o direito for indisponível ou se o direito for socialmente relevante. Significa dizer que o MP

nos individuais homogêneos não pode todos, tem que filtrar.

Ex. Individuais homogêneos indisponíveis → para conceder tratamento para

portadores de Alzheimer. Medicamentos para determinados grupos; Vagas em

creche.

Ex. Individuais homogêneos patrimoniais → valor da prestação da moradia popular –

há interesse social .

Pontos polêmicos:

Em matéria de consumidor sempre que tiver interesse social (professor não concorda);

Plano de saúde privado: aumento de mensalidades;

TV a cabo: não tem legitimidade, segundo o professor;

Em provas, na dúvida, deve-se legitimar o MP.

Defensoria Pública

Art. 5°, II do LACP. Não tem previsão constitucional.

Finalidade Institucional da Defensoria Pública – art. 134 da CF.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados,

na forma do art. 5º, LXXIV.)

Defesa dos Necessitados → O que é um necessitado: há duas posições:

A.1 – posição restritiva → para o texto constitucional a defensoria pública só teria

legitimidade para defesa do necessitado econômico – pobre (não tem $$$$$ para entrar com ação).

Assim entendem por que a constituição fala necessitado “na forma do art. 5, LXXIV”, que é o

necessitado econômico.

A.2 – posição ampliativa → na lei da defensoria pública – LC 80/94 (sofreu ampla

alteração pela LC 132/09 – no art.4° estabelece que a defensoria tem funções:

Funções típicas: é a defesa dos necessitados econômicos em todos os graus;






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Funções atípicas: é a defesa dos hipossuficientes jurídicos e organizacionais. Se

há estes hipossuficientes eles não precisam ser necessariamente pobres . Então

havendo qualquer destes tipos de hipossuficiência a defensoria seria legitimada,

seja numa tutela individual, seja coletiva.83

A d efensoria públ ica tem legi t im idad e p ara d isc ut ir víc io na roda esquerda da s Me rc ed es

imp ortad as no último a no?

Para primeira posição não. Para segunda depende: se as vítimas tem suficiência organizacional ou não.

Vide art. 4º LC 80-94

Legitimação da defensoria pública para a ACP:Essa discussão só se tornou relevante quando em 2007 veio a norma do art. 5° da

lei 11.448/07.

Três posições;

1ª Posição: a defensoria não tem legitimidade para ACP – é posição defendida

pelo CONANP – assoc iação do MP, que ajuizou a ADI 3943. Alega que a lei 11.448/07 viola o art.

129, III da CF. Vale dizer, a constituição diz que é o MP quem tem legitimidade para ajuizar AC P.

Crítica: Mas a CF não fala “só”. Igualmente, a muito tempo a ACP tem outros

legitimados que não o MP. Não vai prosperar.

2ª posição: a defensoria só tem legitimidade na defesa dos direitos individuais

homogêneos. Adotada pelo ministro Te o ri Alb ino Za w a ski . Resp. 912849/RS. Sustenta que para

saber se há hipossuficiência econômica ou organizacional é preciso avaliar a situação de cada

um individualmente, e para isso o sujeito tem que ser identificável. Mas, isso só é possível nos

interesses individuais homogêneos. Então quando se tem AC P para tutela de difusos e coletivos

não teria a defensoria legitimidade.

Na hora de executar sentenças coletivas (em ações leva d as a termo p e la

defensor ia) o indivíduo deverá provar que é hipossuficiente.

3ª posição: ( dom inan te ) A legitimidade da defensoria para propor ACP é para

todos os interesses metaindividuais. No Resp. 912849/RS; Agr 656360 RJ → neste mesmo

julgamento o voto do ministro J osé Delgado: não há necessidade de se identificar se o indivíduo

83Ex. art. 9, II do CPC → Para o réu revel citado por edital será nomeado curador especial, se não houver quem faz este papel é

a defensoria. (contudo, ninguém sabe se o sumido é pobre).

Ex. será nomeado defensor para o réu do processo penal que não constitui advogado. Não importa se é pobre, a defesa técnicaé uma injunção legal.






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( iso ladamente) é hipossuficiente (ec onômico ou orga n izac iona l ou não) , eis que dá para

deduzir que no grupo a maioria dos indivíduos é pobre. A sentença coletiva valeria para todos,

independentemente de se provar que se é pobre ou não.

Pod e have r parce la d e não nec essi tad os na c o le t iv idad e pro teg ida pe la d efensor ia públ ic a?

Adotada a 3ª posição, sim. Ex. o rio tem muitos pescadores que vivem dele, que normalmente são pobres

financeiramente. Vão poluir o rio. Há interesse social, logo, o MP tem legitimidade. A defensoria tem

legitimidade para defender os necessitados, logo, também pode. Houve sentença: não polua o rio.

Com essa sentença se protegeu todo mundo. Logo, pode haver parcela de não necessitados na

coletividade protegida pela defensoria.

Grupo de legitimados → art. 5°, III e IV da LACP e 82, III do CDC. (Adm. Direta e Indireta)

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

Finalidade Institucional → para propor ACP é necessário que o objeto da ACP

esteja entre as finalidades institucionais do legitimado. Como no caso dos legitimados dos

incisos III e IV não há p revisão leg a l é difícil analisar.

Administração Direta: seu objeto é o bem comum. Logo, é o legitimado com a maior

amplitude. Alguns entendem que é, portanto, legitimado universal.84

Administração Indireta: é o que está previsto no ato constitutivo (esta tuto soc ia l ou le i

instituidora ).85

A rt. 82, III: d e ntro d a a dm inistração d ireta ou in d ireta p od e HAVER ENTES DESPERSONA LIZADOS,m as co m prerrog at ivas própr ias a d efende r. Pod er iam ent ra r c om ACP?

Sim, uma vez que não tem personalidade jurídica, mas tem personalidade judiciária. É o caso do

PROCON que geralmente é uma secretária do município. (Existem PROCONs que têm personalidade

jurídica própria – em alguns municípios).

Outro ex. é uma secretaria do meio ambiente de uma prefeitura.

84 Professor concorda.85 Ex. INSS não pode ajuizar ACP para tutelar o meio ambiente. IBAMA não pode para defesa do consumidor etc.






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Associações / Sindicatos / Entidade de classe / Partido político (Associação) - art. 5°, V –

V - a associação86 que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor,

à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,

turístico e paisagístico.

Diferentemente dos outros legitimados sua atuação está condicionada a DOIS

Requisitos:

Constituição e funcionamento há um ano – Constituição ânua. A lei diz que em

circunstâncias excepcionais pode se o juiz desconsiderar, se houver interesse social no objetoda AC P – art. 5°, § 4°.

Art. 5° -

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja

manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou

pela relevância do bem jurídico a ser protegido.87

Pertinência temática ( f ina lid a d e inst ituc ion a l) : a associação só pode trabalhar

dentro de suas atividades institucionais. Para todos os demais legitimados está implícito, mas

para associações, está expresso.

Obs. O legislador instituiu estes dois requisitos para associação por que se trata do único

legitimado sobre o qual não há controle estatal. Podem-se criar associações com o fim

exclusivo de entrar com a ação.

Obs: art. 2°-A da lei 9.494/97 → veio no mesmo pacote do art. 16 da ACP (por

medida provisória), ele condiciona o ajuizamento de ACP por associações para tutela dos

individuais homogêneos contra o Poder Público à apresentação de relação nominal dos

associados, endereços e autorização assemblear. Visa evitar ações contra Poder

Público.88

Dica:

Para provas da AGU, procuradorias este dispositivo é válido. Para todos os demais

concursos - Resp. 805277/RS – o legislador confundiu legitimação extraordinária (que

86 Grêmio estudantil, Sindicatos, associações, etc.87

Ex. foi a ação de defesa dos fumantes (ADESF): entrou com ACP para indenizar todos os fumantes que sofreram doençasdecorrentes do cigarro (interesse social), um mês após a sua criação. Contudo, foi o caso foi julgado improcedente no mérito. 88 Por ex. como juntar todos os membros, endereços etc dos associados ao GRENNPEACE? Viola a igualdade, pois contra oparticular não precisa de tantos requisitos. Para o Poder Público, quando réu, já se exige tais requisitos.






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decorre da lei) com representação (art. 5°, XXI da CF) (que decorre da vontade). O art.

5, XXI só se presta para direito individual, aqui não precisa de autorização, pois ao me

associar já aderi às suas finalidades institucionais. Vale dizer, essa autorização já é

dada pela lei. (Vide STJ – Resp 805277 RS, entretanto a visão dominante do STJ é pela

constitucionalidade do dispositivo)

5. LEGITIMIDADE PASSIVA

Não há previsão legal sobre quem vai ser réu no processo coletivo. Quando não

há norma na lei, é prec iso recorrer ao microssistema. Há então duas posições a respeito:

1ª posição: como não há previsão legal expressa na LACP deve-se recorrer ao

microssistema – o art. 6 da lei de ação popular - dispõe a respeito da questão: haverá um

litisconsórcio passivo NECESSÁRIO e simples entre os causadores e partícipes do dano.89 Se o

litisconsórcio é necessário, faltando um litisconsorte inviabiliza a ação. Minoritária. Não adotada

pelo STJ .

2ª posição: aplica-se o CPC.90 O CPC prevê o litisconsórcio no art. 47. Entende-se

que aqui o litisconsórcio vai ser passivo, FACULTATIVO e simples. É a posição do STJ - Resp.

789.027 PR; e 901422/SP. Quem entra com ACP escolhe quem vai ser réu.3ª Posição: Há que se olhar o caso concreto, há que se definir o direito material.

Então tenho que olhar a ação para saber se é litisconsórcio necessário ou facultativo.91

Observação:

MP – art. 5° § 1° da LACP → se o MP não for parte ele será c usto s le g is – fiscal da

lei.

5. COMPETÊNCIA

Nós adotamos no Brasil o critério chiovendiano de competência civil, inclusive

nessa ordem:

89

Mancuso, posição que o professor concorda.90 (o que é uma aberração em se tratando de processo coletivo, eis que só se aplica o CPC em processo coletivo se não houvesse

lei no microssistema). 91 Scarpinella e o professor concorda.






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Critério funcional hierárquico

A principal finalidade deste critério no sistema é a definição dos chamados foros

privilegiados e a definição das ações originárias.

Qua l o im p ac to d este c ritério n a ACP?

Não existe foro privilegiado em ação civil pública (ou ação coletiva do CDC). No Brasil o foro para julgar

ACP é sempre a primeira instância.

Pode haver, contudo, alguns reflexos.

Essa afirmação não se aplica a ação civil de improbidade administrativa. Eis que

ela tem uma regra diferente de competência. J á há entendimento de que, neste caso, há foro

privilegiado pelo STJ .

Julgadas diretamente pelo STF: As regras do art. 102, I-N (ca usa s d e interesse d e

tod a a ma g ist ra tu ra ) e art. 102, I-F (ações em que ha ja c onf lito e nt re entes fed erad os ) da CF/88

não são propriamente hipótese de ACP originária, embora excepcionalmente acarrete o

julgamento da ACP pelo STF.92 Idem art. 102, I-R.

Critério Material: é o que define qual é a justiça competente. O Poder judiciário é

uno, nacional. Contudo, é dividido em órgãos: justiça eleitoral, justiça do trabalho, justiça

federal e estadual.

Em q ua l just iça a AC P va i ser julga d a ?

JUSTIÇA ELEITORAL – art. 121 da CF/88. Tal artigo é disciplinado pelo código eleitoral. A

competência da justiça eleitoral no Brasil é definida pela CAUSA DE PEDIR (critério escolhido pelo

legislador) . A causa de pedir é o porquê do processo.

Vale dizer, para ser da competência da justiça eleitoral dever versar sobre dois assuntos:

92

Ex. pode ser que a via para discutir estes temas seja a ACP. Por ex ACP para defesas de interesses de todos os juízesreceberem auxílio moradia.

FuncionalHierárquico

Material Valorativo Territorial -local






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• Questões político-partidárias (qual partido representa quem, fidelidade partidária );

• Relacionadas a sufrágio (eleições, plebiscito, referendo). Em tese, é cabível ACP na justiça

eleitoral. Disse, em tese, por que é difícil ACP com estes assuntos.93

JUSTIÇA DO TRABALHO: está definida no art. 114 da CF/88. Após a emenda n. 45 teve sua

competência ampliada. O critério que define a sua competência também é a causa de pedir. Toda vez

que tiver como causa de pedir uma das matérias enumerada no art. 114 da CF. diferentemente da

justiça eleitoral a justiça do trabalho tem julgado muita ação civil pública. O caso mais comum é ACP

para tutela do meio ambiente do trabalho. São ajuizadas pelo ministério público do trabalho. Súmula

736 do STF.94

JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL (JUSTIÇA COMUM) – É preciso comentar três artigos: ART. 109, I da CF/88 → estabelece a principal regra de competência da justiça federal.

O inciso I – primeiro comentário: o que define a competência aqui é a parte. Não interessa o

porquê do processo, mas a parte. É comum relacionar a competência da justiça federal com a

natureza do bem debatido (art. 19 de 20 da CF/88). Mas o fato de o bem ser da União não define

a competência da justiça federal, mas se o órgão da União participa da causa. Se o ente federal

não tem interesse em participar da causa a competência não é da justiça federal. Ex. MP estadual

entra com ACP para particular despoluir um rio que é da União. Mas como o dano é localizado, o

IBAMA não tem interesse na causa. Logo, neste caso, não é da competência da União, eis que o

ente federal não tem interesse, sendo da competência da justiça estadual, apesar de o bem ser

da União.

O inciso I – segundo comentário: sob a análise da súmula 42 do STJ – é uma lembrança de

ação civil pública que tenha como parte sociedade de economia mista não é de competência da

justiça federal – ex. banco do Brasil e Petrobrás.

Inciso I - terceira consideração: súmula 150 do STJ – estabelece que compete a justiça

federal dizer se os entes federais têm ou não interesse em participar no processo. Há ou não

in te resse de ó rgão f ede ra l Quem tem de dizer isso é a Justiça Federal e não o juiz estadual.

Se o juiz federal entender que não há interesse deve remeter para juiz estadual. Este se entender

que há interesse da União não pode suscitar conflito de competência, eis que a súmula já disse

que quem é competente para dizer sobre o interesse é a justiça federal.

Inciso I – quarta consideração: esta relacionada à competência para julgamento das ACPs

pelo MPF. Surge a questão: quem j u l g a a s ACP s o f e rt ada s p e lo M PF Há duas posições:

93 Ex. Desvio de cotas do fundo partidário, ACP para recuperar este dinheiro.

94

Ex. mudança no sistema de transporte que acabou com a figura dos cobradores, com a instalação das catracas eletrônicas.Houve ACP afirmando que o stress do motorista triplica sem o cobrador.






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1ª orrente: quem julga as ações propostas pelo MPF é sempre a justiça federal. Foi adotada

no Resp. 440.002/SE. Teori Albino Zawasky que entende que o MPF se equipara a uma

autarquia federal (109, I, CF), logo toda vez que uma autarquia federal entra com uma ação a

competência é da justiça federal. Crítica: o MPF não é órgão do Poder Executivo, o rebaixa à

condição de uma “repartição pública da União”. Fosse assim toda vez que o MPF quisesse

avocar um processo do MP estadual bastaria declarar que tinha interesse.

2ª orrente: quem julga as ações propostas pelo MPF é qualquer justiça – estadual ou federal.

O MPF não é órgão da União. Será competente a Justiça Federal apenas se aquilo que o MPF

estiver tutelando for da competência da União.

Art. 109, V, “a” → estabelece o incidente de deslocamento de competência. Em nenhum momento

neste inciso se fala em crime, mas pode ter IDC em ação civil pública que discuta graves violações dedireitos humanos.

Art. 109, XI → trata do direito indígena. Compete a Justiça Federal de causas relacionadas ao direito

indígena. Não é o fato de haver índio ou interesse de índio que traz a competência para justiça federal,

mas a causa de pedir que tenha por objeto direitos indígenas.

Critério valorativo

É o que define a competência com base no valor da causa. Sua grande

importância está em definir a competência dos foros regionais. Em âmbito nacional serve para

definir a competência dos juizados. Conduto, em termos de AC P este critério é inútil para definir

competência, eis que não cabe ação coletiva no âmbito dos juizados.

A razão é que os juizados são competentes para julgar causas menos complexas.

Art. 3°, I da lei 10259/01 e art. 2°, § 1°, I da lei 12153/09.

Critério Territorial

É o critério que define o loca de ajuizamento da ação, vale dizer, é através dele

que se define a comarca ou subseção judiciária. É o maior problema da AC P, eis que há duas

posições a seu respeito;

1ª corrente: é a posição dominante (Ad a Pelleg rine ) – determina a aplicação do

art. 33 do CDC à todos os interesses met a ind iviua is (d ifuso s, co let ivo s e ind ivid ua is ho m o gêne o s) .

Só há um dispositivo que trata de competência territorial no processo coletivo: art. 93 do C DC:95

• Se o dano for local – ACP ajuizada no local do dano.

• Se o dano for regional❷: ACP ajuizada na capital do Estado.

• Se o dano for de âmbito nacional: ACP ajuizada no DF ou capital dos Estados envolvidos.

95 Regra horrorosa, pouco clara e problemática.






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Quando o CDC fala em local do dano, se tem a impressão que quem vai julgar a

ação é o juiz do local do dano. A súmula 183 do STJ foi cancelada, de modo que não compete

ao juiz estadual do local do dano julgar causas da competência material da justiça federal,

não se tratando, portanto, de hipótese de delegação de competência.96

Não há critério legal para definir o que é dano regional ou nacional, isto causa

um grande problema (isso é o problema do art. 93 CDC). Isto porque pode ocorrer de apenas

algumas comarcas ou subseções judiciárias a serem atingidas, não sendo justo que o juiz da

capital solucione conflito ocorrido distantemente. O mesmo fenômeno ocorre no dano

nacional, quando poucos Estados são atingidos, mais a competência pode ser do DF.

Conclusão: para solucionar este problema tem se sugerido que a definição da

competência sempre se dê por prevenção, com preferência pela capital só se ela for atingida.

Nesses caso o juízo prevento estenderá sua competência sobre as outras áreas atingidas.

O que define se o critério é absoluto ou relativo é o interesse público. Entende-se

que 93 do CDC foi criado a bem do interesse público, de modo que a competência territorial

na ACP é absoluta. Não importa o fato de ser territorial. É uma das poucas exceções de

competência territorial absoluta.

2ª corrente: faz a seguinte divisão:

• Para os individuais homogêneos aplica-se o art. 93 do CDC.

• Quando se tratar de difusos ou coletivos aplica-se o art. 2 da lei de ação civil pública ou o 209 do

ECA. Vale dizer, nestes casos é o local da ação ou omissão.

Observação:

As regras de competência territorial ora estudas só fazem sentido se

considerarmos ineficaz o art. 16 da LACP vez que do contrário a decisão proferida pela capital

do Estado ou DF não teria validade regional ou nacional.

96 Ex. se o rio foi poluído e o IBAMA diz que tem interesse o competente é o juiz federal, mesmo que não esteja no

município do dano.






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Emerson Martins Cardoso






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Goiânia/GO, 07 de maio de 2011.

[email protected]

www.twitter.com/FGajardoni

.

GENERALIDADES:

O inquérito civil tem previsão no art. 8, §1° e 9° da LACP. Além disso, há as leis estaduais que

disciplinam a matéria.

O conselho nac ional do ministério público editou a resolução n. 23/07, que vincula todos os

Estados-membros.

CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL

INQUÉRITO CIVIL é um procedimento preparatório para colheita de dados que permitam a

formação da convicção do representante do MP pelo ajuizamento da ACP. Permite um

ajuizamento responsável da AC P.

Paralelo entre inquérito civil e inquérito penal. Há similaridade, eis que ambos tem a mesma

finalidade.

CARACTERÍSTICA DO INQUERITO CIVIL.

O inquérito c ivil tem cinco características:

• É um processo informativo, não tendo conteúdo de sanção.

• É um procedimento preparatório. Vem antes da AC P. Não há inquérito civil incidental.

• É um procedimento administrativo.

• É um procedimento facultativo, se o promotor já tiver elementos não é necessário.

• É um procedimento público, em regra. Entretanto, nada impede que o MP decrete o

sigilo nas investigações por analogia ao inquérito policial – art. 20 do CPP. Decretado

fora dos casos legais – abusos – é controlável via mandado de segurança.

INQUÉRITO CIVIL

mailto:[email protected]


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• É um procedimento privativo do MP. Não existe nenhum órgão legitimado para instaurar

inquérito civil. A defensoria não tem esta legitimidade.

O INQUÉRITO CIVIL SÓ SE PRESTA PARA TUTELA DOS INTERESSES METAINDIDUAIS?

O inquérito c ivi l só se p od e instaura r no p roc esso c ole t ivo o u não?

Hugo Nigro Mazzili entende que serve para interesse metaindividuais ou não. No caso por ex de um

criança sofrendo maus tratos poderia instaurar – direito indisponível.

Mas há outros que entendem que sim, eis que a CF no art. 129, III diz que a ação civil pública é só para

interesses metaindividuais.

FASES DO INQUERITO CIVIL.

INSTAURAÇÃO – O inquérito civil começa por portaria do MP. O promotor baixa uma

portaria.

Essa portaria pode ser baixada de três formas distintas:

De ofício;97 Por representação – uma pessoa envia ao MP uma representação comunicando

determinado fato.98

Por requisição do Procurador Geral de Justiça.

De acordo com aquela resolução do CNMP esta portaria deve ter uma ordem numérica

e tem de declarar o fato que será apurado.

MEDIDAS CONTRA A INSTAURAÇÃO ABUSIVA: o promotor pode agir com abuso na

instauração do inquérito civil.❶ - Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo para o órgão superior do MP

contra a instauração.

❷ - Controle judicial da instauração, via mandado de segurança. A medida adequada

para se trancar o inquérito c ivil abusivo é, pois, o mandado de segurança.

Que m julga este M S? Prime ira ou seg und a instânc ia? Depende da constituição do

Estado, primeira instância se ela não prevê nada.

97

Através do promotor.98 Representação apócrifa. Pode ser instaurado IC, baseado nela? Questão altamente divergente. Professor entende que oproblema é que tal representação pode esconder uma denunciação caluniosa, eis que não aparece o denunciante. Mas se tiverelementos mínimos, poderá haver a instauração do IC.






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IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO DO PROMOTOR

O m em b ro o M P po d e sofrer imp ed ime nto o u suspe ição no s c a sos do inquérito c ivi l?

Aplica-se ao presidente do inquérito c ivil as causas do art. 135 e 136 do C PC, eis que ele

pode ser tendencioso na colheita de provas no inquérito c ivil.

Questão: o p rom oto r tam bém po d e ser vítim a da q uilo q ue ele está inve stiga nd o? 99

Tem-se entendido que não há impedimento ou suspeição pelo fato de o presidente do

IC figurar na coletividade atingida pelo fato investigado.100

EFEITO DA INSTAURAÇÃO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

O CDC tem prazo de prescrição e decadência – 30 e 90 dias. Mas se for fato do produto

– 5 anos.

Tal prazo é muito curto. Por isso o art. 26, § 2° , III do CDC diz que a instauração o

inquérito civil obsta a decadência. Enquanto durar o IC não corre o prazo da

decadência. Ta l fa to ésuspensão ou inte rrupção? Nem um nem outro, significa obstar –

não corre.

Art. 339 do CP → hoje configura crime de denunciação caluniosa dar causa a

instauração de inquérito civil. É por causa deste 339 do CP que a jurisprudência

majoritária tem entendido não ser possível a instauração de inquérito civil por

representação apócrifa, eis que neste caso não se teria como responsabilizá-lo

penalmente.

INSTRUÇÃO → q ua is são o s po d e res instrutórios do MP?

O MP tem três poderes instrutórios no âmbito do inquérito civil – art. 26, da lei orgânica

nacional do MP - lei 8625/93:

Vistorias e inspeções – o MP tem poder de fazer vistorias e inspeções em

qualquer órgão público (para entidades privadas precisa de mandato judicial).

Ex. ir na prefeitura ver se não tem funcionários fantasmas.

Inquirição de investigados e testemunhas, sob pena de condução coercitiva – oMP para investigar tem de ouvir pessoas, sob pena de condução coercitiva. O

investigado pode se recursar a falar (d ire ito a o silênc io). 101 As testemunhas,

contudo, não podem se recusar a falar – crime de falso testemunho (fa lsea r ou

c a la r a ve rda de ) .

Requisição de documentos e informações a qualquer pessoa, física ou jurídica,

pública ou privada → com base nestes documentos o promotor se informa para

99 Por ex. índice da caderneta de poupança, sendo que o promotor tem caderneta de poupança. 100 Ex. dano difuso. IC para apurar a contaminação da água. Todos são afetados, inclusive o promotor que “bebe da água”.101 O ordenamento brasileiro permite que a pessoa não faça prova contra si mesmo.






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ajuizamento da ACP. O art. 10 da lei de ACP criou inclusive um crime a recusa,

retardamento ou omissão nestes casos.

Exceção: há uma exceção ao poder de requisição: são os dados protegidos por

sigilo constitucional. Nestes casos o MP não pode requisitar diretamente, apenas

com previa autorização judicial. Ex.

1 - SIGILO TELEFÔNICO, interceptação telefônica;

2 - SIGILO DE DADOS - (e-mail, etc);

3 – SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. O promotor pode quebrar tais sigilos sem

prévia autorização judicial? Há duas posições:

A – Hugo Nigro Mazille e Nelson Nery J r. → o MP pode acessar

diretamente os dados fiscais e bancários do investigado. Este sigilo não

existe na constituição, mas em norma infraconstitucional – LC n. 105.

Quem autoriza o MP é o art. 26 da LOMP. A lei que cuida do MP é

espec ial em relação à LC 105, logo prevalece sobre aquela.

B – A Maioria entende que apesar destes sigilos não estarem previstos na

CF expressamente eles decorrem do direito fundamental à intimidade e á

vida privada.

Adotado uma ou outra posição, ambas convergem num entendimento: as contas públicas (da

União, Estados etc) não são protegidas por sigilo nenhum, eis que são públicas. Nestes casos, o

MP pode requisitar diretamente.

OBS: Há outro poder do MP que se pode colocar aqui, dentro da instrução.

PODER DE RECOMENDAÇÃO: está previsto no art. 15 da resolução 23 do CNMP. MP esta

investigando e descobre uma irregularidade, mas percebe que não houve dolo da autoridade.

Então, ele pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a

qualquer pessoa investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP. Ex. orienta

anular um certame realizado com irregularidade para se evitar o ajuizamento de ação civil

pública. A autoridade pode acatar ou não.

CONCLUSÃO →

1ª opção → PROPÕE A ACP – fase judicial.

2ª opção → chega a conclusão que é caso de ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO CIVIL, que deve

ser fundamentado. Este arquivamento deve ser encaminhado em três dias ao órgão superior do

MP (No ministério público estadual: conselho superior do ministério público. Já no ministério

público federal: Câmara de Coordenação e Revisão). No órgão superior se nomeia um relator

para o caso. Esse relator pede uma sessão de julgamento da representação de arquivamento.

Até aqui qualquer interessado pode ministrar elementos. Vale dizer, antes do julgamento,qualquer pessoa do povo pode dar palpite. Chegado o dia da sessão há três opções:






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A – homologa o arquivamento – se dá o fim do óbice ao prazo decadencial do CDC – art. 23. O

arquivamento não impede que qualquer outro legitimado ajuíze a ACP. O arquivamento só é

vinculativo para o MP, e só na falta de elementos novos.

B - Conversão do julgamento em diligências: significa a determinação para colheita de outras

provas antes de se julgar o caso.

C – rejeição do arquivamento: rejeitado o arquivamento, o procurador geral nomeia outro

promotor para o caso, para que ele ajuíze a ACP. Por que outro? Para preservar a autonomia

funcional.

COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA

PREVISÃO LEGAL → no art. 5°, § 6° da LAC P.

CONCEITO – quando aquele que é investigado promete ajustar-se ao interesse da coletividade.

Termo de Ajustamento de Conduta – Compromisso de Ajustamento de Conduta.

NATUREZA JURIDICA – tem natureza jurídica de transação. Transação – concessões rec iprocas.

Um minoria entende que não se trata de transação, eis que não se faz concessões com aquilo

que não é seu. Por isso seria um reconhecimento jurídico do pedido, eis que o MP só pode

negoc iar quanto aos prazos, não quanto ao conteúdo.

CABIMENTO → o TAC e o CAC cabe para todos os direitos metaindividuais – difusos coletivos e

individuais homogêneos. Podem também ser celebrados em todas as obrigações de pagar, de

dar, de fazer ou não fazer. 90% se dá nas obrigações de fazer ou não fazer.

NÃO CABIMENTO → não cabe TAC em ato de improbidade administrativa, uma vez que nesse

caso não haverá apenas o ressarcimento, mas também a aplicação das sanções previstas no

art. 12 da lei de improbidade administrativa. Com relação a essas sanções não há como

negociar.

LEGITIMIDADE → TAC . Só órgão público.

Quem pode c elebrar o TAC . De acordo c om o artigo 5, § 6° da LAC P são os órgãos públicoslegitimados à propositura da ACP: MP; defensoria pública; administração direta; autarquias e






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fundações publicas. Não podem as associações e sociedade economia mista e empresa

pública, eis que não são órgãos públicos.

RESPONSABILIDADE PELA CELEBRAÇÃO → como a competência para ACP é concorrente e

disjuntiva um órgão não precisa da autorização do outro para firmar o TAC. Cada um firma

dentro de sua autonomia. Todavia, se o órgão faz o TAC, a responsabilidade pela fiscalização

do cumprimento e tomada de medidas em seu favor (do cumprimento), é do órgão

celebrante, sob pena de improbidade administrativa e ajuizamento de uma nova ACP para

solucionar o problema.

Ex. agente desmatou um área na beira do córrego, cortou 500 arvores. O prefeito celebra um

tac para plantar só 300. O prefeito responde por improbidade administrativa e há nova ACP

para se plantar as outras 200 arvores.

EFICÁCIA → o TAC tem eficácia de título executivo extrajudicial. Logo, se o réu não cumpre o

MP ou qualquer outro legitimado podem executar o TAC.

CONDIÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DO TAC → todos os legitimados só podem fazer o TAC

estabelecendo multa cominatória em caso de descumprimento. Essa multa é essencial para

celebração do TAC. Ela tem natureza cominatória, muito parecida como astreite, funcionando

com finalidade de coerção (não se quer a multa). A multa é para compelir, mesmo pagando a

multa o agente tem que cumprir o TAC .

CELEBRAÇÃO DO TAC PELO MP NO ÂMBITO DO INQUÉRITO CIVIL → ao fazer o TAC no curso do

inquérito civil o que fazer com este? Deve promover seu arquivamento?

Diante do acordo o IC será arquivado e consequentemente a validade do TAC fica

condicionada à homologação do órgão superior. Logo, no TAC celebrado pelo MP é o órgão

mais fiscalizado.






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COMPROMISSO PRELIMINAR DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA → é o acordo parcial, e cuja

celebração não impede a propositura da ACP contra outros investigados ou para alcançar

outros pedidos.

Ex. tenho quatro investigados por dano ambiental. Dois topam acordo os outro dois não. O MP

faz acordo com os dois, e ajuíza ação civil pública em face dos demais.

user






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[email protected]


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Goiânia/GO, 03 de novembro de 2010.

Bibliografia:

1. Ação Popular - Rodolfo Camargo Mancuso. Ed. RT.

2. Manual dos procedimentos especiais cíveis de legislação extravagante. Ed. Método.

GENERALIDADES

CONCEITO DE AÇÃO POPULAR

AÇÃO POPULAR é um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos

atos em geral - Hely Lopes Meirelles.

A ação popular é uma ação de caráter cívico-administrativo e, portanto, uma garantia do

direito subjetivo a um governo honesto.

Trata-se de uma forma de participação popular na Administração (Democracia Direita102):

assim como a inciativa popular de lei, referendo e plebiscito.

102 Exemplo de democracia direta na nossa democracia que, em regra é indireta.

AÇÃO POPULAR












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PREVISÃO LEGAL

SUBSTRATO CONSTITUCIONAL → A ação popular tem previsão constitucional no art. 5º,

LXXIII, CF/88.

CF – ART. 5° (...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor AÇÃO POPULAR que vise a anular ato lesivo ao

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio

ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas

judiciais e do ônus da sucumbência;

PREVISÃO LEGAL → A lei que regulamenta a ação popular é a Lei 4.717/65.

OBS: Por se tratar de ação coletiva, não podemos esquecer do microssistema: LACP, CDC, etc.

PREVISÃO SUMULAR

Súmula 101, STF: “O mandado de segurança não substitui a ação popular.”

Súmula 365, STF: “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.”

OBJETO

O art. 5º, LXXIII, CF/88, nos dá o objeto da ação popular .

A ação popular tem por objeto a TUTELA PREVENTIVA ①(inibitória ou de remoção do ilícito) ou TUTELA

RESSARCITÓRIA❶ dos seguintes bens e direitos difusos❷:

❸Patrimônio público ou entidade que o Estado participe;






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Moralidade administrativa❹;

Meio ambiente❺;

Patrimônio histórico-cultural.❻.

①,❶

,❺

,❻

→ Ver aula de ação civil pública.

❷ - BENS E DIREITOS DIFUSOS

DISTINÇÃO → O objeto da ação civil pública é maior porque tutela todos os direitos metaindividuais: difusos,

coletivos e individuais homogêneos.

Por sua vez, o objeto da ação popular é menor porque só tutela os direitos difusos.

❸

- PATRIMÔNIO PÚBLICO

Art. 1º, caput, e §2º, Lei 4.717/65.

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de

nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos

Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141,

§ 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes,

de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja

criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por

cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do

Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades

subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º - Consideram-se PATRIMÔNIO PÚBLICO para os fins referidos neste artigo, os bens e

direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm#art141%C2%A738











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§ 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público

concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de

pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez

dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

Oprincipal objeto daação popular é aDEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. Ela nasceu para a sua defesa.

O conceito de PATRIMÔNIO PÚBLICO, para fins de ação popular , é amplíssimo. Entra nesse conceito o patrimônio

da Administração Direta, Administração Indireta, e, pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelo Poder

Público, mesmo que privadas.

❹ - MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Amoralidade administ rativa é um conceito jurídico indeterminado (variável conforme tempo e espaço).

Moralidade administ rativa compreende os padrões éticos e de boa-fé no trato da coisa pública ex. art. 37, § 1° da

CF.

CF → art. 37 - § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos

órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não

podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal deautoridades ou servidores públicos.

ROL TAXATIVO → O rol de bens tuteláveis pela ação popular é taxativo. Nesse sentido: STJ 818.725/SP.

Logo, não cabe ação popular para defesa do consumidor, do idoso, da infância e adolescente, etc.

CABIMENTO

A ação popular é cabível para atacar atos ilegais eatos lesivos.






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ATO ADMINISTRATIVO → A ação popular é cabível, regra geral, contra atos administrativos, sejam comissivos ou

omissivos (Ato jurídico praticado pela Administração).

ATO PARTICULAR → A ação popular, em regra, não é cabível contra ato de particular. Entretanto, temos duas

exceções: quando se tratar de violação ao meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural.

É por isso que alguns autores defendem que a ação popular, nestes casos, seria uma ACP ajuizável pelo cidadão.

ATO LEGISLATIVO → A ação popular, em regra, não é cabível contra ato legislativo. A lei é comando genérico

(abstrato) que não faz mal a ninguém.

EXCEÇÃO: As leis de efeitos concretos103 podem ser atacadas por ação popular, uma vez que elas, por si só, já

são executáveis (todas as leis proibitivas são de efeitos concretos, ex.: lei da cidade limpa em São Paulo, lei que

proíbe o fumo).

ATO JURISDICIONAL → A ação popular, em regra, não é cabível contra ato jurisdicional (decisão judicial).

O STJ admite uma exceção: é cabível ação popular contra sentença homologatória de acordo lesiva ao

patrimônio público. Nesse caso o ato atacável foi o acordo (lesivo). Nesse sentido: Resp. 906.400/SP.

Oato deve ser ilegal (contrário à lei).

ATO ILEGAL significa ato viciado, abrangendo todos os vícios: atos inexistentes (inexistência), nulos (nulidade) e

ineficazes (ineficácia).

103 São aquelas que por si só operacionalizam o ato administrativo. Ex. lei que concede anistia tributária. Lei quedecreta desapropriação de área de proteção ambiental.

ATO

ILEGAL






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Ato il egal é aquele que viola os elementos do ato administrativo – art. 2° da LAP.

Vale dizer, para fins de ação popular , o conceito de vício está intimamente relacionado aos elementos de ato

administrativo.

O rol de ilegalidade é exemplificativo (art. 3º, Lei 4.717/65), ex.: nepotismo.

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo

anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

PARÁGRAFO ÚNICO . Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as

seguintes normas:

a) A INCOMPETÊNCIA fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições

legais do agente que o praticou;

b) O VÍCIO DE FORMA consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular

de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;






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c) A ILEGALIDADE DO OBJETO ocorre quando o resultado do ato importa em

violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) A INEXISTÊNCIA DOS MOTIVOS se verifica quando a matéria de fato ou de direito,

em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada

ao resultado obtido;

e) O DESVIO DE FINALIDADE se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim

diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das

entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas

especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais,

enquanto compatíveis com a natureza deles .

A jurisprudência segue firme na exigência do binômio → ilegalidade + lesividade para fins de ação popular . De

fato, se não houver ilegalidade + lesividade, não cabe ação popular. Logo, não basta o ato ser ilegal, tem de

causar prejuízo.

Entretanto, há na doutrina, autores que descartam a lesividade quando se tratar de ação popular para tutela da

moralidade administrativa.

LESIVO






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OBS: O art. 4º da lei 4.717/65 traz algumas hipóteses em que haverá presunção legal de lesão (lesividade), não

fugindo do binômio ilegalidade + lesividade. Trata-se de uma presunção absoluta.

Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados

por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às

condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de

instruções gerais.

II - A operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias,

regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de

escritura, contrato ou avaliação.

III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou

administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma

geral;

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam

o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na

limitação das possibilidades normais de competição.






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IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em

favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e

concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos

instrumentos.,

V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível

concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de

instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da

operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da

operação.

VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua

modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de

instruções e ordens de serviço;

b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.

VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de

valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções

gerais.






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VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,,

regimentais ou constantes de instruções gerias:

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da

avaliação.

IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e

regulamentadoras que regem a espécie.

Aula 02

21 de maio de 2011

ASPECTOS PROCESSUAIS

LEGITIMIDADE ATIVA

Tem legitimidade ativa para propor a ação popular: qualquer cidadão. Cidadania é a qualidade

daquele que pode votar. Então cidadão é aquele que tem direitos políticos.104 Comprova-se pelo título eleitoral ou

documento equivalente (ex.: certidão do cartório). – art. 1°, § 3° da LAP.

Art. 1° → § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com

documento que a ele corresponda.

104 Professor Tereza Arruda Wambier diz que cidadão é qualquer pessoa que integre a coletividade. Professor discorda e jurisprudência idem.






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Logo, aquele de 16 a 18 anos pode ajuizar a ação popular (Resp 889.766). Nesse caso, ele não

precisa ser assisti do pelo representante, pois direitos políticos não podem ser exercidos por interposta pessoa. A

legitimidade, nesse caso, é plena.105

Observação :

Assim, pode ajuizar a ação popular, o brasileiro nato e naturalizado .

Perdendo o direito de votar, perde-se, também, o direito de propor a ação popular. Ex.: condenação

criminal transitada em julgada.

E o português, em face do art. 12, §1º, CR/88 tem legit imidade ativa? 106

Se houver reciprocidade, sim. Mas brasileiros não gozam da equiparação lá.

CF → ART. 12 - § 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em

favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta

Constituição.

Observação

A ação popular pode ser proposta fora do domicílio eleitoral do autor.

E o Ministério Público, pode propor a ação popular?

105 Ex.: votar é exercício de direitos políticos e por isso, não precisão de assistência. 106 O estrangeiro não pode propor ação popular, à exceção desse caso.






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A maioria da doutrina nega, haja vista de que já dispõe de meios mais eficazes para tanto, a exemplo da ação civil

pública, que tem lastro mais amplo. Em sentido contrário Vide Resp 700206 MG.107

Natureza da legitimidade ativa: a questão é controvertida. A grande maioria da doutrina entende

que a legitimação do cidadão é extraordinária, age em nome próprio para a defesa de direito alheio. Nesse sentido,

STF, Recl. 424/RJ;

Perda da nacionalidade e suspensão dos direitos políticos → Cuidado com as hipóteses de

perda da nacionalidade e suspensão dos direitos políticos (arts. 12 e 15 CF/88).

E possível a propositura de AP fora do domicílio?

Prevalece o entendimento de que não há limites, podendo a pessoa propor onde quiser. Basta pensar, por exemplo,

no dano ambiental, em que o interesse é difuso.

Se a suspensão ou perda de direitos políticos, no curso da ação popular, incidirá o princípio do

interesse jurisdicional no conhecimento do mérito , ou seja, haverá a sucessão processual.108 Nestes casos,

convoca-se outro cidadão ou o MP.109

CF → art. 12 - § 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse

nacional;

II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro,

como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;

Art. 15. É vedada acassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

107 Para prova fechada, ir na posição dominante. Para prova aberta, mostrar ambas e defender a corrente conforme o concurso.108 Vide aula 1109 É um caso excepcional em que o MP pode ser autor da ação popular. Mas não pode propor a ação popular.






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I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Art. 6º, § 5º, Lei 4.717/65: é facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou

assistente do autor da ação popular. Trata-se de litisconsórcio ativo, inicial ou ulterior, facultativo, unitário. (idêntico

tratamento da ACP).

Art. 6º (...)

§ 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação

popular.

LEGITIMIDADE PASSIVA

Previsão legal: art. 6º, caput, Lei 4.717/65.110

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e asentidades referidas no art.

1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,

110 Aqui a previsão legal para a legitimidade passiva é expressa, diferentemente da ACP.






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ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e

contra osbeneficiários diretos do mesmo.111

De acordo com esse dispositivo haverá um litisconsórcio necessário e simples 112 entre todos

aqueles, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que participaram do ato atacado, ou que se

beneficiaram diretamente dele. Aqui não entram os beneficiários indiretos. Vê-se que o litisconsórcio é bem grande,

não há como escolher quem vai ser o réu.

Sempre haveráno pólo passivo uma pessoa jurídica de direito público lesada?

Regra geral sim, que é a pessoa jurídica que teve o seu patrimônio desviado. Mesmo se tiver uma entidade particular

subvencionada com dinheiro público, idem, pois o dinheiro desviado era do Poder Público. Duas hipóteses que

fogem da regra geral, podendo o réu ser somente particular:

Popular ambiental e para a proteção do patrimônio histórico.

Litisconsórcio passivo ulterior → O Art. 7º, III, Lei 4.717/65: cria fenômeno interessante:

litisconsórcio passivo ulterior . Insere no processo o réu, litisconsórcio necessário, sem anulação dos atos

anteriormente praticados. Isto se dá porque o litisconsórcio passivo é amplo, permitindo correção para não haver

nulidade do processo.

Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas

as seguintes normas modificativas:

III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se

torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá

ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção

de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.

111

Ex. licitação federal fraudada. Entro contra a União, contra os membros da Comissão de Licitação, contra as duas pessoas jurídicas que participaram do certame, contra os Ministros do TCU que aprovaram as contas. Somente quem fica de fora são osbeneficiários indiretos, quais sejam: os empregados da empresa vencedora da licitação.112 Diferente da ACP em que o litisconsórcio e facultativo e simples.






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A especial posiç ão da pessoa jurídica lesada: Art. 6º, §3º, Lei 4.717/65.

Art. 6° → § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de

impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor , desde que

isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

A pessoa jurídica lesada pode começar como ré e atuar como ré. Mas nada impede que no curso

do processo se abstenha de atuar (omitir-se) ou mude de pólo (e impugne o ato).

Esse mesmo fenômeno ocorre naação de improbidade administrativa.

Ministério Público: Naação popular, o Ministério Público possui três funções:

Custos legis: órgão opinativo;

Art. 6º, §4º, Lei 4.717.65: promover a responsabilização civil ou criminal, dos envolvidos (essa

apuração é feita em outro processo);

Art. 16, Lei 4.717/65: atuação subsidiária como autor da ação de conhecimento ou da execução

coletiva. Ou seja, pode assumir a titularidade da ação ou execução em caso de abandono. O

Ministério Público não pode ajuizar a ação popular, mas ele pode ser o autor da ação, quando o

cidadão abandoná-la (sucessão processual).

COMPETÊNCIA

Cf. art. 5º, Lei 4.717/65.

Segue o regime da ação civil pública.

Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-

la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que

interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.






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§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos

Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem

como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas

subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.

§ 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será

competente o juiz das causas da União, se houver ; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao

Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver .113

§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormenteintentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado.

Observação

Não há foro privilegiado na ação popular, é tudo em primeira instância. STJ PET 8397

Vide Súmula 516 STF.

Súmula: 516O serviço social da indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual

PRAZO DE CONTESTAÇÃO

Cf. art. 7º, IV, Lei 4.717/65.

Na ação popular, o prazo de resposta é de 20 dias, prorrogáveis por mais 20 dias, a requerimento

da pessoa interessada.

113 Princípio da hierarquia do Princípio Federativo.








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Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas

as seguintes normas modificativas:

IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do

interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os

interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso

do prazo assinado em edital.

Aplicam-se, nesse prazo de contestação, os arts. 188 (prazo em quádruplo) e 191 (prazo em dobro),

CPC?

Não, pacífico no STF e STJ. Mas, para os demais prazos se aplicam tais artigos. Para recorrer por ex.

SENTENÇA

O juiz tem prazo de 15 dias para sentenciar. A sanção neste caso é direta, não se tratando de

prazo impróprio.

Art. 7° → VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser

proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz.

Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em

lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos , e acarretará a perda, para efeito de

promoção por antigüidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo,

declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.

Cf. art. 11, Lei 4.717/65.






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Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado,

condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele,

ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.

Qual a natureza jurídica da sentença que julga procedente a ação popular?

Tem natureza, sempre, desconstitutiva (cria, modifica, extingue relação jurídica). Eventualmente, a sentença

poderá ter também natureza condenatória, com o objetivo de reparação de dano – art. 11 da LAP.

Observação:

A sentença, na ação popular, não aplica sanções de nenhuma espécie. A ação popular só serve para desconstituir e,

eventualmente, reparar o dano. Como há por ex na ação de improbidade administrativa. Não há aplicação de

sanção, não cabendo pena de demissão na ação popular, não sendo para tal competência do Poder Judiciário. Art.

15, LAP.

COMENTÁRIOS ACERCA DO ART. 19, LEI 4.717/65

O art. 19, Lei 4.717/65, trata do REEXAME NECESSÁRIO INVERTIDO, acima já estudado. Vale

dizer, o reexame necessário é em favor da coletividade.

Art. 19. A sentença que concluir pelacarência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo

grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação

procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.






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Vide Resp 1.108 SP estabelece que essa regra se aplica a todo o sistema coletivo, menos

ao MS coletivo.114

EFEITO DA APELAÇÃO

Diferentemente da ACP, a apelação, na ação popular, será recebida no duplo efeito, idem

suspensivo.

EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE SALARIAL

No art. 649 do CPC consta a impenhorabilidade do salário. Salvo alimentos – art. 734 do CPC.

Na ação popular também há exceção a essa impenhorabilidade. Se o réu for funcionário público, o

ressarcimento poderá ser feito pelo desconta em folha de pagamento.

Art. 14, §3º, Lei 4.717/65.

Art. 14 → § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução f ar-se-á por desconto

em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.

O razoável é que tal desconto seja de no máximo 30%, em analogia com empréstimo consignado

do funcionário público.

SUCUMBÊNCIA

114 Isso cai em prova.






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Ação Popular improcedente: art. 5º, LXXIII, CR/88 e arts. 10 e 13 da lei 4.717/65 → haverá

isenção de sucumbência, salvo comprovada má-fé, caso em que pagará o décuplo das custas.

Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final.

Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente

temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas.

Ação Popular procedente: o réu será

condenado, normalmente, à sucumbência.

Art. 12. A sentença incluirá sempre, na

condenação dos réus, o pagamento,

ao autor, das custas e demais

despesas, judiciais e

extrajudiciais, diretamente relacionadas com a ação e comprovadas, bem como o dos honorários de

advogado.

ERICK ALENCAR CHAVES






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Goiânia/GO, 11 de outubro de 2010.

[email protected]


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PREVISÃO LEGAL E SUMULAR

PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL → O art. 37, § 4°115 da CF/88 diz que uma lei cuidará da improbidade

administrativa. Esta lei é a 8.429/92.

Aação civi l de improbidade é umaação coletiva, integrando o micro sistema do processo coletivo. Por isso a ela

se aplica a LACP e o CDC.

SÚMULAS → não há súmulas sobre improbidade administrativa.

A AÇAO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA É UMA ACP?

Há duas posições a respeito deste tema:

1ª POSIÇÃO – Cássio Scarpinela - entende que ACP e ação de improbidade são coisas diferentes. Por que:

A legitimidade é diferente.

O objeto é diferente – enquanto a ação civil pública protege todos os difusos e coletivos, a

improbidade só protege difusos.

115 Dispositivo constitucional que criou a ação civil de improbidade administrativa.

ASPECTOS PROCESSUAIS DALEI DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA












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A coisa julgada é diferente.

O procedimento é diferente – ACP é rito ordinário, já a ação civil de improbidade o rito é especial –

art. 17 da lei de regência.

2ª POSIÇÃO – a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP. Posição do STJ.

OBS : Numa posição ou noutra se aplica o micro sistema integrativamente (LACP e CDC).

CONSTITUCIONALIDADE DA LIA

Existe no STF duas ADIn sobre a lia.

ADIn 2182/DF → discute a constitucionalidade formal da LIA. Alega-se nesta adi que lia teria desobedecido ao

processo legislativo previsto no art. 65 da CF/88. Procedimento bicameral para aprovação de lei – as duas

casas devem examinar o projeto. Mas o projeto da lia começou na câmara e foi para o senado, que encaminhou

um substitutivo para câmara, que rejeitou o substitutivo, apenas alterando em parte o seu, mas sem devolvê-lo

ao Senado de novo.

O STF por 7 a 1 em 13/04/10 declarou constitucional – não há vício no processo legislativo, eis que entende que

o substitutivo não é um novo projeto, mas uma emenda. Não fosse assim, o processo legislativo nunca acabaria.

ADIn 4295/DF → defende a tese da inconstitucionalidade material da lia. Aponta treze inconstitucionalida des da

lia. No constitucionalismo norte americano há a teoria da Overbreadth doctrine – (Teoria da nulidade da normapela excessiva abertura do texto) – sustenta que a lia tem treze dispositivos muito abertos, amplos, permitindo

um verdadeiro abuso judicial. Como a lei não fixa o que é improbidade administrativa (violação da moralidade

por ex.). como é uma lei sancionatória não poderia ter dispositivos tão abertos.

OBJETO A AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Tem por objeto a proteção de direitos difusos apenas (não coletivos ou individuais homogêneos).






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A ação de improbidade administrativa por isso se aproxima com a ação popular. Inclusive tem gente que entende

que a ação de improbidade nada mais é do que uma ação popular com legitimidade distinta.

Há três tipos de atos que são tutelados:

Atos que geram enriquecimento ilícito do agente – art. 9° da lia. O agente deve ter enriquecido. As

condutas do art. 9 só são punidas a título de dolo, ninguém se enriquece ilicitamente de forma

culposa. (conduta mais grave).

Atos que causam dano ao erário (tendo ou não enriquecido ilicitamente). Se o ato que causou

prejuízo ao erário configura-se o art. 10 da lia. Diferente do caso anterior as condutas são punidas

a título de dolo e também de culpa. Mas não é qualquer culpa, mas culpa grave.

(conduta intermediária).

Atos que violem os princípios da Administração. Toda vez que o ato violar os princípios da

Administração está-se diante de um ato de improbidade. – art. 11 da lia. As condutas do art. 11 só

são punidas a título de dolo, eis que nem toda ilegalidade é uma improbidade. Improbidade é

mais, eis que tem de ter um fim, móvel, interesse de menosprezar, vilipendiar, ofender a

moralidade administrativa. Se o agente praticou o ato sem interesse de prejudicar ninguém não

há ato de improbidade. Este tipo é chamado de tipo de reserva, uma vez que a violação dos art. 9

e 10 estão contidos no art. 11. Caindo uma ação de improbidade administrativo, requeira a

condenação pelo 9 ou 10 e também pelo 11. (conduta menos grave)

LEGITIMIDADE

LEGITIMIDADE ATIVA → quem pode propor ação civil de improbidade administrativa?

Art. 17 – a ação de improbidade será proposta:

Ministério público;

Pessoa Jurídica interessada – duas posições para explica-las:

1ª corrente – é a pessoa jurídica de direito público lesada. Logo, seria a Administração direta

(União, Estados e Municípios e DF), autarquias e fundações.

2ª corrente: é a pessoa jurídica de direito público ou privado lesada (que sofreu o prejuízo). Essa

interpretação é melhor por que se abrange Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

OBS: defensoria pública não pode, eis que destoa de suas funções institucionais – não trata de assuntos de

hipossuficiente.






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OBS: associações também não podem propor.

LEGITIMIDADE PASSIVA - quem pode ser réu na lia.

Art. 2° e 3° da lia →

Agentes público – todo mundo que atua no serviço público.

Particular – quando tinha unidade de desígnios com o agente público.

Cabe contra agente político?

COMPETÊNCIA E A QUESTÃO DO AGENTE POLITICO

REGRA GERAL - a improbidade administrativa é ajuizada em primeira instância. Ou seja, sem foro privilegiado e no

local do dano (art. 2° da LACP – aplicação integrativa).

AGENTE POLÍTICO E COMPETÊNCIA –

Para o STF na reclamação 2138 entendeu que não cabe AIA contra agente político – Ministros.

Por que estariam sujeitos à lei 1079/50 – lei de responsabilidade, que é uma lei especial (sujeitos a

regime especial). As pessoas previstas nesta lei são Presidente, Governador, Ministros de Estado

e Ministros do STF. Ficando de fora do regime especial os prefeitos, vereadores, deputados e

senadores. O STF diz que em tese, em face destes últimos cabe e se couber será ajuizado em

primeira instância (eis que não tem foro privilegiado)

Para o STJ no julgamento da reclamação 2790 (decisão de corte especial) entendeu que cabe AIA

contra qualquer agente público, inclusive político. Existe um duplo regime: A lei de crimes de

responsabilidade tem natureza criminal, já a AIA tem natureza civil. A competência para julgar o

agente político, pelo menos os da lei 1079/50 é o mesmo órgão competente para a ação penal

(alegam que haveria uma competência implícita suplementar – vale dizer, caso um governador

fosse julgado por improbidade seria julgado pelo STJ).

Exceção feita pelo STJ: não cabe AIA contra o Presidente da República que será julgado conforme

o procedimento do Senado Federal – impeachment.






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SANÇÕES

Diversamente das demais ações coletivas, há outro motivo para verificar que a AIA aplica sanções, que fazem com

que se diga que se está diante do direito administrativo sancionatório. Eis o motivo pelo qual se confunde a AIA com

ação penal – ambas tem por fim aplicar sanções. O que muda é apenas a natureza da sanção (administrativa ou

penal).

As sanções são tratadas no art. 12. Este gradua as sanções conforme a gravidade do ato de improbidade.

OBS: 1 – As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas. O juiz no caso concreto conforme a

gravidade da conduta pode aplicar uma, duas ou mais sanções.

OBS: 2 – Diz respeito ao art. 20 → entre as sanções da improbidade as que mais causam medo são perda da

função e perda dos direitos políticos. Mas o art. 20 diz que tais sanções só são aplicadas com o trânsito em julgado

da sentença condenatória.

Contudo, a lei complementar 135/10 (lei da ficha limpa) inseriu um art. 1°- L na lei complementar 64/90 (lei da

inelegibilidade) que diz não podem se candidatar os que forem condenados a perda dos direitos políticos pelos art. 9

e 10 da lia. Este dispositivo não revoga o art. 20, mas antecipa um dos efeitos da suspensão dos direitos políticos,

eis que se condenado por decisão colegiada não poderá se votado (inelegível) antes do transito em julgado.

Apesar deste dispositivo não revogar o art. 20 da lia, ele antecipa um dos efeitos da suspensão dos direitos políticos,

qual seja a elegibilidade. Assim, o agente condenado continua votando até o transito em julgado, mas não pode ser

votado tão logo a sentença de procedência da improbidade seja confirmada.

OBS: 3 – Afastamento cautelar - art. 20, p. único da lia – trata-se de medida cautelar no âmbito da lei de

improbidade – afastamento do agente do cargo quando necessário à instrução processual. Vale dizer, se o agente

puder afastar as investigações e o processo será o mesmo afastado. É uma exceção ao caput do art. 20. Veja que

diferente da prisão cautelar do CPP aqui só há um fundamento para se determinar o afastamento cautelar (não tem

garantia da ordem pública aqui).

OBS: 4 – perda do cargo – é uma das sanções que só se dá depois do transito em julgado, podendo ser antecipada

nos casos do p. único do art. 20.

Apesar de controvertida a questão, já há julgados afirmando que a pena da perda do cargo ou mandato alcança o

cargo ou mandato que o agente estiver a ocupar quando do transito em julgado, ainda que não seja o mesmo em

que praticado o ato de improbidade.






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PROCEDIMENTO

Apesar do caput do art. 17 dizer que o procedimento é ordinário, trata-se de procedimento especial. Procedimento

este, aliás, se assemelha muito ao procedimento das ações penais dos crimes praticados por funcionário público.

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pelapessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à

complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3º No caso da ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídicainteressada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, devendo suprir as omissões e falhasda inicial e apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha.

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, noque couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (Redaçãodada pela Lei nº 9.366, de 1996)

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente,como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as açõesposteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluídopela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

§ 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indíciossuficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas daimpossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente,inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (Incluído pelaMedida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificaçãodo requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentose justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de2001)

§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada,rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência daação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluídopela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4717.htm#art6%C2%A73









http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9366.htm#art11




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2180-35.htm#art7




































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§ 10. Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluídopela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)

§ 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade,o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº2.225-45, de 2001)

§ 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por estaLei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela MedidaProvisória nº 2.225-45, de 2001)

❶ - O procedimento começa com uma petição inicial, que ordinariamente traz consigo o inquérito civil público.

❷ - O juiz então determina a notificação para que o suposto responsável pelo ato de improbidade apresente uma

defesa preliminar no prazo de 15 dias. O processo nem começou, mas já lhe é dado o direito de se defender.

❸ - O juiz então faz o juízo de admissibilidade a ação de improbidade em 30 dias. Esse juízo de admissibilidade

tem de ser necessariamente proferido em decisão fundamentada (não se pode fazê-lo com simples expressões

genéricas).

O juiz pode REJEITAR (mérito) a ação de improbidade; INDEFERIR sem mérito a ação de improbidade.

Vale destacar que de acordo com o § 11 pode fazer isso neste momento e depois no curso da

ação a qualquer tempo.

Da decisão que indeferir sem mérito – cabe apelação.

O juiz RECEBE a ação de improbidade. Desta decisão (que inclusive determina o cite-se) cabe

agravo - § 8° do art. 17.

OBS: a ausência desta fase preliminar gera a nulidade do processo? No próprio STJ há duas posições:

• Trata-se de nulidade absoluta, como prejuízo presumível (direito de defesa prejudicado).

• Só haverá nulidade se a parte comprovar o prejuízo. Usa-se para isso o princípio da

instrumentalidade das formas do processo civil – só há nulidade se se demonstrar o prejuízo.

❹ - Recebida a ação o réu vai ser CITADO - § 9° do art. 17. A partir daqui torna-se o procedimento ordinário.

❺ -CONTESTAÇÃO;
























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❻ - PROVAS – de acordo com o § 12 do art. 17 a instrução probatória segue o regime do CPP, eis que se trata de

regime administrativo sancionatório.

❼ - O MP écustos legis (órgão opinativo) se não for autor - § 4° do art. 17;

❽ - SENTENÇA – será igual ao regime da LACP. Por ex. sucumbência na LACP só paga se estiver de má-fe.

Recurso: apelação, com efeito suspensivo à critério do juiz.

Existem duas obras sobre improbidade administrativa:

• Marcelo Figueiredo – editora Atlas.

• Comentários à lei de improbidade administrativa – Fernando Gajardoni.

Aula 01

22/05/11

Mandado de Segurança – Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009.

- Livros: Comentários à Nova Lei do MS – RT – Luis Manoel Gomes Junior

Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança – Método – Fernando Gajardoni

Cássio Scarpinella Bueno – Mandado de Segurança – Saraiva.

1 – Previsão legal e sumular

Art. 5º, LXIX da CF e Art. 5º, LXX – MS Coletivo.

O MS coletivo é tipicamente brasileiro. Não existe em nenhum país do mundo.

Lei 12.016/09. Essa Lei veio com 3 propósitos:

De consolidação legislativa. Até essa lei, tínhamos 6 ou 7 leis para tratar do MS. A lei trouxe menção expressa de quais

leis foram por ela revogada;Consolidar na lei, súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF.






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Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na prática: o MS originário (Art. 16)

– aquele que já começa nos Tribunais; o MS Coletivo (Arts. 21 e 22). Para este MS coletivo deve se alertar para o fato

de que o legislador precisou de 21 anos para regulamentar. Só em 2009 foi regulamentado. E de modo retrógrado sem

potencializar o instituto.

Aplica-se subsidiariamente o CPC ao MS ?

Art. 24. A lei mandou aplicar somente os dispositivos do litisconsórcio. Mas, no passado

interpretava-se que como a LMS só autorizava a aplicação subsidiária do CPC em sede de litisconsórcio, todo o mais

dele não era aplicável. Assim, não cabia agravo de instrumento, embargos infringentes, intervenção de terceiros,

525, §3º do CPC., etc.De uns dez anos pra cá, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação

subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (agravo, intervenção de terceiros, e etc). Destaque-se , por

oportuno que ainda há algumas contradições na própria jurisprudência do STJ, com julgados admitindo e inadmitindo

a aplicação do 515, §3º do CPC à LMS, ou com a negativa do cabimento de infringentes nesta sede (algo que agora

é expressamente vedado no 25 da Lei)

- Súmulas:

STJ: 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460

STF: 101; 266 até 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 até 512; 597; 622 até 632; 701.

Aula 02

04/06/11

2 – CONCEITO

- Art. 5º, LXIX, CF.

2.1. “Direito Líquido e Certo”

- Quando ele é claro na sua existência e certo quando delimitado nos seus contornos.






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- É aquele que se prova de plano. É aquele que se demonstra através de provas pré-constituídas.

- No processo as provas geralmente são “constituendas”. Mas no MS não se pode produzir provas.

- Há vedação legal expressa de produção de provas em sede de mandado de segurança. Isso significa dizer que não

pode entrar com MS e pedir para fazer perícia, ou oficiar, etc.

- Qual a semelhança entre o MS e Ação Monitória? Um é garantia constitucional outro é para obter pagamento ouentrega de coisa através de título não constituído. Mas, a semelhança encontra-se no fato de que estamos diante de

processo documental, tanto quanto a monitória. Prova pré-constituída.

- É pacífico na doutrina que a existência de direito líquido e certo “prova pré-constituida” é uma condição especial da

ação de mandado de segurança. E, se faltar condições da ação (capacidade, interesse, legitimidade) será indeferido.

Tem-se entendido que a falta de prova constituída é uma condição especial da ação do MS, ligada ao interesse de

agir/adequação.

- Tem prevalecido na doutrina, mas não é pacífico, o entendimento pela impossibilidade de documentalização de

provas de outras naturezas para fins de MS.

- Apesar do entendimento de que todas as provas podem ser constituídas, há provas que entende-se que “não

poderiam” ser documantalizadas.

- Única exceção em que pode entrar com MS SEM comprovar de plano a existência de direito líquido e certo: Art. 6º,

§§ 1º e 2º:

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será

apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e

indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da

qual exerce atribuições.






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§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o

juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica emarcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento

para juntá-las à segunda via da petição.

§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio

instrumento da notificação.

- Quando a prova estiver em poder de 3º, autoridade pública, poderá entrar com MS sem a prova.

- Sempre tem que acompanhar a inicial, salvo nesses casos.

- Sumula 625, STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de

segurança”.

- Numa causa temos os fundamentos fáticos e jurídicos, causa próxima e remota. No MS tem que ter fato provado de

plano, através de prova pré-constituída, de modo que o fato NÃO pode ser controvertido.

- Mas e o porquê de direito? Pode ser controvertido? O direito pode ser controvertido? Pode, de acordo com a

sumula 625. Não dá pra achar que no MS o direito tem que ser simples, clarividente e não controvertido. No MS cabe

direito controvertido sim! O que tem que se líquido e certo é o fato.

2.2. “Não amparado por Hábeas Corpus ou Hábeas Data”

- Nosso sistema estabelece nessa parte do art. 5º que o MS é medida residual, garantia constitucional residual. Se o

assunto for liberdade de locomoção, a medida adequada será HC. Se o objetivo for obtenção ou correção de

informação própria, a medida é o HD nos termos da Lei 9.507/97.






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- Se for para a obtenção de qualquer outro direito que não seja esses, será MS. Por isso é residual.

***Prova: Usar Mandado de Segurança para obter informação X usar hábeas data para obter informação. Ex.: é

prefeitura, e quer obter informação de quanto o estado obteve de ICMS pra saber se o estado transferiu a quantidade

certa. É MS pois quer obter informação que não é da sua pessoa, e sim do Estado! Mas, se quer obter ou corrigir a

informação de sua folha de antecedentes, por ex, será HD! O que diferencia os dois é “a informação”. Se for própria

é HD, e se for qualquer outra informação, é MS.

2.3. “Ato”

- No MS vai atacar um ATO. Pode ser um ato comissivo ou omissivo, que foi praticado ou não foi praticado, como

pode ser também atual ou iminente.

- No caso de ato IMINENTE (está prestes a acontecer), cabe MS contra ato que ainda vai acontecer. MS preventivo.

É muito comum em matéria tributária.

- MS Contra Ato Administrativo:

- Contra Ato Administrativo cabe MS? Regra geral, cabe sim. Tem como principal fonte de cabimento, o ato

administrativo. Mas, a questão é saber a exceção. Há uma única hipótese que não cabe:

Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo , independentemente de caução ;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Ou seja, ato com EFEITO SUSPENSIVO e independentemente de caução. Ex.: foi autuado pela prefeitura. Entra

com recurso administrativo com efeito suspensivo e a multa é suspensa, não caberá MS. Mas, só não poderá entrar

com MS se TAMBÉM a prefeitura não exigir caução para esse efeito suspensivo! Se exigir caução, cabe MS.






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- Pode renunciar ao recurso administrativo pra entrar diretamente com mandado de segurança? A jurisprudência tem

admitido a renuncia ao recurso administrativo SEM CAUÇÃO para viabilizar o cabimento do MS.

- E se o ato que for atacar for omissivo? Ex.: pede alvará de construção e a prefeitura não faz nada, não se

manifesta. O ato é omissivo, não tem como você construir. Aí entra com recurso contra o ato omissivo. Não tem nada

ainda. Por isso, o STF naSumula 429 disse que: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo

não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”.

- MS Contra Ato Legislativo:

- Sumula 266, STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese ”.

- Exceções:

- Existem 2 hipóteses em que cabe MS contra Ato Legislativo:

1) Leis de Efeitos Concretos, aquelas que por si só já causam prejuízo. Quanto a essas cabe MS,

portanto. Ex.: Toda lei proibitiva é de efeito concreto. Leis que fixam tarifas também, cabe porque a lei

por si só tem efeitos concretos. Raríssimo mas pode acontecer.

2) Contra Leis editadas com violação do processo legislativo. Essas leis, cabe MS mas SÓ peloparlamentar prejudicado! Entende-se que o parlamentar tem o direito liquido e certo em ver o tramite

legislativo. Cabe MS para que ele seja restabelecido. Único caso de cabimento de MS de lei em tese!

MS cancela a lei até que seja observado um novo processo legislativo.

- MS contra Ato Judicial:

- A regra geral é NÃO. Motivo: porque contra ato judicial tem os RECURSOS. MS não tem finalidade de ser

“sucedâneo recursal”.






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- Mas, há exceções: Sumulas 267 e 268, STF e art. 5º, II e III da lei.

267: NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO OU

CORREIÇÃO.

268: NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM

JULGADO.

- Caberá MS na hipótese de não haver recurso previsto na lei processual. 527, único do CPC. Toda vez que nãoachar um recurso, caberá MS.

- Mas, essa primeira hipótese de exceção tem uma exceção:

1ª exceção: quando não houver recurso cabe MS mas, tem uma hipótese que NÃO tem recurso previsto e não cabe

MS: contra decisões do próprio STF. Não existe recurso por exemplo contra decisões do Pleno do STF.

- O Art. 5º, II tem um problema: a redação não diz bem isso que está exposto aqui. No 5º, II está dizendo que cabe

quando não houver recurso suspensivo!

- Foi erro do legislador, porque se você admitir que cabe MS quando o recurso não tem efeito suspensivo, o Tribunal

dá o acórdão, aí caberia RESP ou RE, aí caberia MS contra o acórdão.

- Não pode prevalecer porque o que ele quis dizer é que cabe quando não houver recurso! Senão da decisão que

julga Resp, caberia MS e não apelação! Ignorar o 5º, II e seguir a jurisprudência.

- Só cabe MS até o transito em julgado!

- 2ª exceção: cabe quando a decisão proferida for teratológica. Decisão monstruosa, que não tem nem pé nem

cabeça, não há o que se fazer ou o que se alegar. Aqui, caberá inclusive APÓS o transito em julgado.






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Aula 08

26/05/10

3 – LEGITIMIDADE

3.1. Legitimidade Ativa do MS Individual

Obs.1: A legitimidade no MS individual é extremamente ampla. Praticamente todo mundo pode impetrar, não há

exceções.

Ex.: pessoa física pode - todas; pessoa jurídica - todas; entes despersonalizados, se eles tiverem

prerrogativas próprias a defender como por ex. mesa da Câmara de Vereadores; tem se admitido também

pelo Poder Público, pois o próprio poder publico pode ser vitima de ilegalidade praticada por outro poder

público.

Obs.2: O STF tem entendido que o MS é uma Ação Personalíssima, ou seja, ela não é transmissível. Se o

impetrante morre, não haverá sucessão pelos seus sucessores. Haverá extinção sem julgamento de mérito. Se por

acaso os herdeiros tiverem dinheiro a receber por causa da violação do direito do falido. Terá que ir para a via

ordinária, mas não em MS.

Obs.3: Não confundir MS individual em litisconsórcio ativo com MS coletivo! NO MS em litisconsórcio, a pretensão

está sendo representada individualmente, o direito ali é individual, cada um defendendo seu. Eles apenas

impetraram todos juntos. O direito não é meta individual como é no MS coletivo.

Obs.4: Art.1º, § 3º:

Art. 1 o Conceder-se-ámandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer






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pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade,

seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

§ 3 o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá

requerer o mandado de segurança.

- É litisconsórcio FACULTATIVO.

- Discussão: Após o ajuizamento do MS poderiam terceiros ingressar no MS como “litisconsortes facultativos ativos”?Esta questão é objeto de grande discussão na doutrina. Ex.: tem varias empresas de fraldas, e acham que o estado

está cobrando tributos indevidos. Aí elas não querem entrar em litisconsórcio. Entram individualmente e um deles

ganha. Os outros querem, a partir daí entrar em litisconsórcio, pois se entrarem individualmente pode cair em outra

vara e o juiz negar. Dinamarco defende que é possível, e chama de “Assistência Litisconsorcial Voluntária”. A

jurisprudencia que discorda acha que viola o Juiz Natural. Para evitar qualquer dúvida, a lei vem no art. 10, § 2º e

resolve:

Art. 10. A inicial serádesde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de

mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal

para a impetração.

§ 2 o O ingresso de litisconsorte ativo não seráadmitido após o despacho da petição inicial.

Obs.5: Possibilidade de impetração de MS em favor de terceiro. Tem-se admitido. O titular do direito é um terceiro,não é você. Qual a condição para que você possa fazer isso? A condição é que o impetrante tenha direito em

condições idênticas ao do beneficiado, mas decorrente de sua atuação.

Art. 3 o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro

poderáimpetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no

prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.






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Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no

art. 23 desta Lei, contado da notif icação.

- Na verdade, você depende do exercício do direito do terceiro pra você poder exercer o seu. Ex.: você é o 2º

colocado num concurso, e é nomeado o 3º colocado. Você só tem chance de ser nomeado se for nomeado antes o

1º colocado. Aí você notifica o 1º, e, se ele não se manifestar, você poderá entrar com MS em favor deste 1º

colocado para que, a posteriori, você venha a ser nomeado.

- É um caso de Legitimidade Extraordinária em MS!

3.2. Legitimidade Passiva

Art. 1º....

§ 1 o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de

partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de

pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente noque disser respeito a essas atribuições.

§ 2 o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos

administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de

serviço público.

Art. 6 o A petição inicial, que deverápreencher os requisi tos estabelecidos pela lei processual, será

apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na

segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, àqual se acha

vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane

a ordem para a sua prática.






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Obs.1: Quem é o Legitimado Passivo no MS?

Existem 2 posições na doutrina. A doutrina mais tradicional, dizem que o réu no MS é a autoridade coatora, ou seja,

é a pessoa física da autoridade coatora. Seria a “Parte Formal”. Mas, existe doutrina absolutamente oposta dizendo

que o réu em MS é a pessoa jurídica a qual pertence a autoridade coatora. Seria a “Parte Material”.

A jurisprudência superior tem se inclinado para o entendimento da 2ª posição, de que é a pessoa jurídica e não a

autoridade pessoa física. Eles têm dito que a autoridade apenas “representaria” a pessoa jurídica a que pertence no

MS, porque a autoridade tem conhecimentos dos fatos.

Mas, o fato de se adotar a 2ª posição não torna menos importante o fato de se conhecer quem é a autoridade

coatora.

É importante saber quem é a autoridade coatora para se estabelecer a “COMPETENCIA” para o julgamento do MS.

O art. 6º é claro ao dizer que será necessária a indicação, além da autoridade coatora, da pessoa jurídica que esta

integra. Mas, é uma “falsa impressão” de que aqui se tem um litisconsórcio. Não é hipótese de litisconsórcio pois são

a mesma pessoa.

O legislador quis que indicasse as duas pessoas, por causa do art. 7º, II:

Art. 7 o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,

enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

Antes, em regra, a notificação era somente à pessoa física da autoridade coatora. Agora a lei obriga a notificar

também o órgão de defesa judicial da pessoa juridica, para que o Poder Público não possa vir a ser julgado á revelia.

Não tem nada a ver com litisconsórcio, portanto.






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Obs.2: Quem é a Autoridade Coatora? Quem vai representar a Pessoa Jurídica que é ré no MS?

Antes da Lei, havia discussão na doutrina para se saber quem era a autoridade coatora. Sempre se dizia que não

seria quem, necessariamente praticava o ato ilegal, mas sim, quem tivesse poderes para desfazê-lo.

Essa discussão acabou, á luz da redação do art. 6º, § 3º, vejamos:

§ 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado OU da qual

emane a ordem para a sua prática.

Pode impetrar contra qualquer um dos dois.

Não é autoridade impetrada, coatora, o mero executor do ato, o “subalterno”.

E se o ato praticado for ATO COMPLEXO (conjunção de vontades de órgãos distintos para tomar uma decisão)?Quem será a autoridade coatora? Ex.: nomeação de magistrados para Tribunais Superiores, pois geralmente os

tribunais fazem uma lista e esta lista é encaminhada ao chefe do executivo. Neste caso, quem seria a autoridade

coatora? Tem se entendido que a autoridade coatora será a que apresenta a última manifestação de vontade! Ainda

que o vício seja da fase anterior. Sumula 627, STF: (NO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A NOMEAÇÃO DE

MAGISTRADO DA COMPETÊNCIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ESTE É CONSIDERADO AUTORIDADE

COATORA, AINDA QUE O FUNDAMENTO DA IMPETRAÇÃO SEJA NULIDADE OCORRIDA EM FASE ANTERIOR

DO PROCEDIMENTO).

E no ATO COMPOSTO? Ato que é prolatado por um órgão, mas que depende da homologação por outro. Ex.:

demissão de servidor público, pois sempre tem uma comissão processante que demite. E o chefe do executivo

apenas homologa a decisão. O MS será contra quem homologa o ato.

E o ATO COLEGIADO? É aquele praticado dentro de um único órgão mas com várias manifestações de vontade.

Ex.: Julgamento dos Tribunais; Comissão de Licitação; Comissão de Concurso. Quem responderá, de acordo com a

doutrina pacífica, é o Presidente do órgão.






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Obs.3: Indicação Errônea da Autoridade Coatora:

2 posições: 1) A indicação errônea leva à extinção do MS. Prevalece esta.

2) O juiz pode, determinar a emenda, ou, a substituição da autoridade coatora errônea, pela

correta, encaminhando-se os autos ao eventual juízo competente (caso não seja ele). Essa

concepção é mais adequada à idéia de acesso à justiça.

A posição que prevalece é a 1ª.

Obs.4: Teoria da Encampação:

Consiste na defesa do ato atacado pela autoridade indicada como coatora, ainda que não seja ela a autoridade

correta.

Ao adotar-se essa teoria, admite-se o prosseguimento do MS ainda que contra a autoridade coatora errada!

A autoridade “encampa” o ato praticado por outro.

Tem-se dito que para aplicação desta teoria, é necessário a observância de 3 condições (STJ):

1) Que haja vinculo de subordinação entre autoridade incorreta e correta. Só a autoridade maior que pode

responder pela menor, o contrário não.

2) Que não se altere a competência para conhecimento do MS. Ex.: Presidente da Republica não pode

encampar MS contra Ministro de estado, pois a competência para atos do presidente é do STF e de

Ministros é do STJ. Haveria manipulação de competência, por isso não pode, tem que ser na mesma

competência.

3) Que as informações prestadas pela autoridade incorreta, sejam suficientes para esclarecer a questão.






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Obs.5: Autoridades públicas por equiparação:

Temos no MS o cabimento contra autoridade publica. Órgãos da Administração direta e administradores em geral.

Mas, a lei estabeleceu algumas autoridades publicas por equiparação, podendo ser atacadas via MS. São elas:

Art. 1º...

§ 1 o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de

partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de

pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no

que disser respeito a essas atribuições.

a) Os Dirigentes de Partidos Políticos – são pessoas jurídicas de direito privado. O dirigente pode ser réu, toda

vez que o ato praticado estiver relacionado com os atos do partido. Ex.: expulsão de filiado.

b) Os Administradores de Entidades Autárquicas e Fundações – não precisaria ter figurado no § 1º, pois ele

não é equiparado a autoridade, ele É autoridade. A norma aqui seria desnecessária.

c) Os Dirigentes de Pessoa Física ou Jurídica ‘no exercício de Atribuições’ do Poder Público – a conseqüência

pratica é que toda vez, que uma pessoa jurídica ou física fizer as vezes do poder publico, caberá contra ela

MS. Ex.: contra ato de concessionárias de energia elétrica; de telefonia, ambos tem natureza delegada;

mas, cabe também contra gerente de banco, a depender do ato do gerente de banco, apenas aquele em

que ele estiver no exercício do poder publico.

d) Art. 1º, § 2º a contrario sensu: São os Dirigentes de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista e

Concessionárias de Serviço Público, mas apenas nos atos de gestão pública, nunca nos de gestão

comercial. Ex.: licitação e concurso.

Sumula 333, STJ: CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO PRATICADO EM

LICITAÇÃOPROMOVIDA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA OU EMPRESA PÚBLICA.






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- Litisconsórcio Passivo, Necessário e Unitário com o beneficiado pelo Ato Impugnado – Sumulas 631 e 701 do STF

e 202 do STJ

631, STF : EXTINGUE-SE O PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA SE O IMPETRANTE NÃO

PROMOVE, NO PRAZO ASSINADO, A CITAÇÃO DO LITISCONSORTE PASSIVO

NECESSÁRIO.

701, STF : NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA

DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO PENAL, É OBRIGATÓRIA A CITAÇÃO DO RÉU

COMO LITISCONSORTE PASSIVO.

202, STJ : A IMPETRAÇÃO DE SEGURANÇA POR TERCEIRO, CONTRA ATO JUDICIAL,

NÃO SE CONDICIONA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO.

4 – COMPETENCIA

- CF: 102, b; 105,b; 108, I, c;

- Sumulas: STF: 330; 433; 624

STJ: 41 e 376

- Constituição Estadual

4.1. Competência Funcional / Hierárquica

- Top julga Top. Cada órgão de poder é julgado por aquele no judiciário que tem o mesmo status.

Ex.: Presidente da republica, quem julga é o STF; Mesas das Câmaras, também é o STF; No segundo escalão,

temos os Ministros de Estado, quem julga é o 2º escalão do judiciário – STJ; Na área estadual, o Governador é o






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maior órgão, portanto, quem julgara será o TJ do estado; Mesa da Assembléia legislativa, TJ também. Na área

Municipal, ele é o top do executivo municipal, mas, como não temos judiciário municipal, REGRA que julgará será a

1ª instancia do judiciário.

- Assim, cada chefe do poder será julgado pelo “chefe” do judiciário.

- MS contra o TJ, quem julga? O próprio TJ, pois ele é o “top”.

- Quem julga MS contra o STJ? O próprio STJ.

- Quem julga MS contra o STF? Em regra, não cabe MS contra atos do STF, mas, se couber, contra Ministros do

STF, o próprio STF julgará.

(Para a área criminal, é só pegar a regra do “top julga top” e subir uma instancia).

- Para esta regra temos 2 exceções:

1) MS contra juiz de 1ª instancia – não se aplica a regra do top julga top porque quem julgará será

o “Órgão Recursal” ao qual ele está vinculado, porque senão outro colega seu (de mesmo nível) o

julgaria. TJ, TRF, TRT ou TER. Sumula 376, STJ: COMPETE A TURMA RECURSAL

PROCESSAR E JULGAR O MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE JUIZADO

ESPECIAL.

2) MS impetrado contra ato do Colégio Recursal e exclusivamente para o controle de sua competência. Rms

17524/BA, STJ. Sendo o “top” dos juizados, em tese quem julgaria seria o próprio colégio recursal. Mas,

oSTJ abriu uma exceção: que julgará será o TJ ou TRF, fugindo à regra portanto.

- OSTF no julgamento do RE 576847, entendeu que não cabe MS no sistema dos Juizados! Nos juizados, não cabe

nenhum recurso de decisão interlocutória! Toda a recorribilidade terá que ser concentrada no recurso ordinário final.






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4.2. Competênc ia Material

- É aquele que decidirá qual será a competência da justiça, se eleitoral, trabalho, federal ou estadual.

- Na Justiça Eleitoral cabe. Ex.: exemplo anterior.

- Na Justiça Trabalhista, cabe. Ex.: referentes a matérias sujeitas à sua jurisdição – relação de trabalho. Contra ato

de delegado regional do trabalho por exemplo.

- Na Justiça Federal, art. 109, CF. A JF tem uma referencia na Lei do MS:

Art. 2 o Considerar-se-áfederal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do

ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela

controlada.

- Se a autoridade for federal, portanto, a competência será da JF.

- O sentido da expressão “ ENTIDADE POR ELA CONTROLADA” tem sido interpretado de modo latu, para abranger

todas as hipóteses de atividades autorizadas e delegadas, contra as quais cabe MS (só quanto aos atos de gestão

pública).

- Se quem delegou e quem autorizou foi poder publico federal, a competência será da JF. Se foi autoridade federal,

ele recebe o status da delegação, e será como se fosse autoridade federal, sendo julgado consequentemente pela

JF.

Ex.1: Energia elétrica/telefonia. Se eventualmente o autor entrar com MS, quem tem a concessão para

poder explorar matéria referente a energia elétrica é a União (art. 20), assim, a autoridade delegada, “puxa”

o status da delegação e para todos os fins ela será autoridade federal. Quem julgará, portanto, será a JF.






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Normalmente, entra-se com ação cominatória c/c obrigação de fazer. Da mesma forma, o réu será a

concessionária, pessoa jurídica de direito privado, quem julga é a Justiça estadual. O Status da delegação

só puxa MANDADO DE SEGURANÇA! Ações Ordinárias não! Desta forma, você pode “escolher” se querque seja julgado pela JF ou estadual, escolhendo o tipo de ação.

Ex.2: Ensino Superior. Não é atividade delegada. Quem pode explorar é a União, os Estados, DF e

Municípios. E o particular pode explorar? Pode. Mas, educação SUPERIOR, ele tem que ter autorização do

MEC, que é o Ministério da Educação, que é órgão da União. Tem que autorizar, mas não é caso de

delegação.

Outros MS

Universidade

Federal

Qualquer ação contra universidade federal, é

julgada pela Justiça Federal.

MS, pela JF.

Universidade

Estadual

Não tem dinheiro Federal, portanto, será

julgado pela Justiça Estadual

Pela Justiça Estadual

Universidade

Municipal

Justiça Estadual Justiça Estadual

Universidade

Particular

É pessoa de direito privado, então será

Justiça Estadual

Funciona sob autorização, para

todos os fins funciona como ente

federal, portanto, será JF!

- Assim, a VIA determinará a competência.

4.3. Critério Valorativo






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- Em âmbito nacional, não muda nada o valor da causa. Não altera a competência. As 3 leis que tratam de juizados

especiais, vedam o cabimento do MS: 9.099/95; 10.259/01 (art. 3º, § 1º) e, Lei 12.153/09 (lei dos juizados especiais

da fazenda publica – art. 2º). Todas essas trazem vedação expressa ao cabimento do MS.

4.5. Competência Territorial

- Estabelece em qual CIDADE será proposto o MS.

Obs.1: O que define competência territorial no MS é a SEDE da autoridade coatora, ou seja, o domicilio funcionaldela, pouco importando onde o ato foi praticado.

Obs.2: A competência territorialé relativa, significando que foi “criado” em função de direitos privados, e as regras de

competência territorial 99% são forjadas as regras do interesse particular, desta forma, juiz NÃO pode declarar de

ofício. Mas, não é nulo nem cabe rescisória.

Mas, o critério do MS foi forjado á luz de interesse público! Não segue o interesse particular. Isso tem como

conseqüência que, toda vez que este critério deixar de ser de interesse particular e passar a ser de interesse público,

passa a ser regra de competência ABSOLUTA! A regra do imóvel do 55 do CPC também passou a ser de ordem

pública.

5. PROCEDIMENTO

Art. 20. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre

todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.

§ 1 o Na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à

data em que forem conclusos ao relator.

§ 2 o O prazo para a conclusão dos autos não poderáexceder de 5 (cinco) dias.






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- O MS tem prioridade por se tratar de AÇÃO SUMARÍSSIMA e de Natureza CÍVEL. Mas, mesmo que ele seja de

natureza CRIMINAL, aplica-se o CPC!

5.1. Petição Inic ial

Art. 6 o A petição inicial, que deverápreencher os requisi tos estabelecidos pela lei processual, será

apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na

segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, àqual se acha

vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 1 o No caso em que o documento necessário àprova do alegado se ache em repartição ou

estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de

terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em

cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão

extrairácópias do documento para juntá-las àsegunda via da petição.

§ 2 o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-áno

próprio instrumento da notificação.

§ 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane

a ordem para a sua prática.

§ 4 o (VETADO)

§ 5 o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo

§ 6 o O pedido de mandado de segurança poderáser renovado dentro do prazo decadencial, se a

decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

- O mais importante na petição inicial é a juntada da PROVA PRÉ CONSTITUÍDA.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/Msg/VEP-642-09.htm








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- Se o caso for de muita urgência:

Art. 4 o Em caso de urgência, épermit ido, observados os requisi tos legais, impetrar mandado de

segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada.

5.2. Juízo de Admissibilidade

5.2.1. INDEFERIMENTO DA INICIAL

- A 1ª coisa que o juiz poderá fazer é INDEFERIR a inicial. 6º, § 5º; 10; 19; Sumula 304, STF:

§ 5 o Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei n o 5.869, de

11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Art. 10. A inicial serádesde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de

mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo

legal para a impetração.

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito,

não impediráque o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos

efeitos patrimoniais.

Sumula 304, STF: DECISÃO DENEGATÓRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA, NÃO FAZENDO COISA

JULGADA CONTRA O IMPETRANTE, NÃO IMPEDE O USO DA AÇÃO PRÓPRIA.

- Juiz poderá indeferir:

a)

Na Falta de Condições da Ação (267, CPC). Sem mérito.

b) Na falta de Prova Pré Constituída. Sem mérito.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm#art267












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c)

Na hipótese de Decadência. No MS é sem mérito!

- Em todas essas hipóteses NÃO fará coisa julgada. Conclusão: poderá propor em outra via.

d) 285-A, CPC: Julgamento antecipadíssimo da Lide. Indefere a inicial COM mérito.

- Fará coisa julgada se você não recorrer, pois, na realidade ele resolveu o conflito.

- Se for MS em 1º grau, o indeferimento será APELAÇÃO!

- Se for MS originário nos Tribunais, do indeferimento da inicial, caberá AGRAVO para o Colegiado. “Agravo

Regimental”. Art. 10, § 1º:

1 o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberáapelação e, quando a competência

para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato dorelator caberáagravo para o órgão competente do tribunal que integre.

5.2.2. EMENDA

- O que se espera é que o juiz RECEBA a inicial. Se ele receber, vai apreciar inicialmente a LIMINAR no MS que tem

previsão no 7º, III:

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato

impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado

exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à

pessoa jurídica.

- A lei agora foi contra a jurisprudência. Tem uma ADIN contra este dispositivo. Seria “facultado” exigir do impetrante

caução, fiança ou depósito com objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.






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- Mas, apesar da ADIn, não é inconstitucional, pois, o juiz tem a “FACULDADE” de exigir ou não, de acordo com o

caso concreto.

- Uma segunda novidade está no art. 7º, § 3º:

§ 3 o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão atéa prolação da

sentença.

- Isso significa que se houver apelação, apelará SEM a liminar! Nesses termos, esse artigo nada mais fez que

transformar em Lei a Sumula 405 do STF: DENEGADO O MANDADO DE SEGURANÇA PELA SENTENÇA, OU NO

JULGAMENTO DO AGRAVO, DELA INTERPOSTO, FICA SEM EFEITO A LIMINAR CONCEDIDA, RETROAGINDO

OS EFEITOS DA DECISÃO CONTRÁRIA.

- O § 1º diz que cabe AGRAVO DE INSTUMENTO da decisão do juiz, não cabendfo mais MS de MS:

§ 1 o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberáagravo

de instrumento, observado o disposto na Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de

Processo Civil .

- § 2º consolida todas as hipóteses que não cabe MS:

§ 2 o Não seráconcedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tr ibutários,

a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassi ficação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de

qualquer natureza.

a) Compensação de créditos tributários; Sumula 212, STJ;

b) Entrega de mercadoria de bens provenientes do exterior;

c) Tudo que envolva Servidor Público e benefícios salariais destes.

- STF já falou que esses dispositivos são constitucionais.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm












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- Depois que decidiu a liminar, ele determina a NOTIFICAÇÃO da autoridade coatora, para prestar informações.

Serão prestadas em 10 dias e, o STJ tem entendido que essa notificação tem natureza d CITAÇÃO. É importantepois interrompe a prescrição.

- Notifica a autoridade coatora, MAS, determina a CIENTIFICAÇÃO do representante JUDICIAL (procurador) da

pessoa jurídica interessada, 7º, II:

II - que se dêciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada,

enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

5.3. Informações da Autoridade Coatora

- Prazo de 10 dias; Não tem prazo em quádruplo. Não aplica o 188.

- Quem assina as informações é a própria autoridade coatora. É imprescindível.

- Esse é o primeiro e, em regra, o ÚNICO ato que a autoridade coatora faz no processo. A partir do momento que ela

presta as informações, todos os demais atos são efetuados pela pessoa jurídica. Daí a importância dela ser

cientificada.

- Tem prevalecido o entendimento de que a natureza jurídica das informações é de CONTESTAÇÃO!

- Tem revelia no MS? STF: estabeleceu que NÃO HÀ os “efeitos” da REVELIA no MS (319 – efeitos de não

impugnar), porque prevalece a presunção de legitimidade dos atos daministrativos.

(Falta finalzinho da aula)

5.4. Vistas ao MP






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O que se exige é que ele tenha vistas, se ele vai ou não se manifestar são outros 500.

Aula 09

30/05/10

5.5. Sentença

5.5.1. Natureza da Sentença no MS

- A sentença é mandamental, o que significa que alem do reconhecimento da obrigação a sentença também impõe

uma ordem, uma ordem de autoridade judicial. A sentença manda cumprir sob pena de execução E prática de crime

de desobediência, que é o diferencial do MS em relação aos processos comuns.

Art. 26. Consti tui cr ime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n o

2.848, de 7 dedezembro de 1940 , o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem

prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n o 1.079, de 10 de abril de 1950 , quando

cabíveis.

- O ato de quem descumpre o comando é portanto, crime de desobediência,. Não cabe mais prevaricação, como era

o entendimento anterior.

- Na nova lei no art. 25, o legislador incorporou ao texto legal a sumula 512 do STF. Vejamos:

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos

infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação

de sanções no caso de litigância de má-fé.

- Tem custas normalmente, o que não tem são honorários.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art330



















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- Doutrina é totalmente contrária a este artigo.

- A litigância de má fé incidirá normalmente. Sempre incidirá quando ocorrer má fé.

***Prova: Pessoa beneficiária de justiça gratuita, se praticar ato de má fé ele é beneficiado com esta isenção da má

fé? NÃO. Má fé sempre será objeto de condenação.

Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitiráem ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou

pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à

autoridade coatora e àpessoa jurídica interessada.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderáo juiz observar o disposto no art. 4 o desta Lei.

- Intimação da sentença é feita não só à autoridade coatora, mas também à pessoa jurídica interessada. Tem que

mandar cópia da sentença para as duas, pois a partir daí, não pode-se dizer, posteriormente que a pessoa jurídica

não foi protegida.

5.6. Recursos no MS

5.6.1. Legitim idade

- Tem se reconhecido com tranqüilidade que 3 pessoas podem recorrer:

a) As partes. A parte no MS é a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora (para a ré).

b) O Ministerio público. Além de ser custus legis, poderá ter legitimidade para recorrer quando não

concorde com a sentença.

c) A novidade está aqui. Agora, a autoridade coatora também poderá recorrer!






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Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 2 o Estende-se àautoridade coatora o direito de recorrer

- A autoridade coatora não poderá recorrer em todos os casos! Não é genérica. Ela tem que ter algum prejuízo

pessoal para poder recorrer! Ela não tem nada a ver com o que está sendo discutido ali, a responsabilidade é da

pessoa jurídica, por isso ela só poderá recorrer se tiver prejuízo. Ex.: juiz prolata sentença e acha que a autoridade

coatora deve sofrer alguma sansão.

5.6.2 Cabimento dos Recursos

- Cabem Embargos de declaração de tudo, mas, vejamos os outros recursos.

Recursos Cabíveis em 1º Grau:

a) Agravo (art. 7, § 1º)

§ 1 o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberáagravo de

instrumento, observado o disposto na Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo

Civil.

b) Apelação


Cuidado: De acordo com a nova lei de MS a apelação do MS não é dotada de efeito suspensivo! O que

significa dizer que, o juiz julgou procedente, a parte pode até apelar, mas a ordem estará valendo, surtindo

efeitos.













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§ 3 o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo

nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

A regra é de que não tem efeito suspensivo e cabe execução provisória mas tem uma exceção: os casos

em que a lei não deixa conceder a liminar:

§ 2 o Não seráconcedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários,

a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassi ficação ou equiparação de

servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de

qualquer natureza.

Se não cabe liminar, a apelação terá efeito SUSPENSIVO! Não valerá a sentença que tiver ganhar

enquanto estiver apelando, portanto.

Recursos Cabíveis em 2º Grau

- Embargos Infingentes é o recurso do “quase” – 2x1. Quando houver reforma da decisão por maioria de votos.

- Cabe embargos infringentes quando da votação deu 2x1 quando do julgamento da apelação do MS? Não tem

previsão expressa sobre o cabimento de EI no MS:

Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos

infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da apl icação

de sanções no caso de litigância de má-fé.

- Nada mais que a incorporação das Sumulas 597 STF e 69 do STJ.

- Não caberão esses Embargos Infringentes por pura opção legislativa.






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- Além dos Infringentes, cabe SOMENTE Recursos extraordinário ou Recurso Especial, e, só vão caber esses dois

porque não cabem os Infringentes.

- Cabe das decisões que concedem ou denegam a segurança.

- Estamos analisando aqui a análise da apelação da sentença de 1º grau. Acórdão no julgamento da APELAÇÃO OU

AGRAVO! Tribunal julgou ou apelação ou agravo. É caso de MS em 2º grau e não originário.

Mandado de Segurança Originário

- Aquele que não começa em 2ª instancia, ou já começa nos Tribunais ou no STJ e STF.

1) O primeiro é o Agravo Interno. É conhecido como Agravo Regimental. “Agravo para o Colegiado”, esta deveria

ser a expressão tecnicamente mais adequada.

- Ele é cabível das decisões monocráticas do relator do MS originário.

- Essas decisões seriam as decisões que o relator toma sozinho, sem o colegiado.

Obs.: SEMPRE o Agravo Interno serão em 5 dias! A fazenda tem prazo em dobro.

- Você agrava para o Colegiado.

- Quando o relator recebe o MS Originário, o relator pode indeferir a inicial, (ex.: MS contra governador, TJ julgará).

Da decisão que indefere monocraticamente o MS cabe Agravo Interno.

§ 1 o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberáapelação e, quando a competência

para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do

relator caberáagravo para o órgão competente do tribunal que integre.






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- Se o juiz admitir o MS originário, ele pode ou não dar a liminar em MS, assim, aqui temos uma grande novidade na

lei:

Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberáagravo ao

órgão competente do tribunal que integre.

- Assim, da decisão do relator que conceder ou denegar, caberá agravo. Mas, temos a Sumula 622 do STF:

SUMULA 622: NÃO CABE AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE CONCEDE ‘

OU INDEFERE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.

- A principio, esta Sumula está prejudicada, pois veio uma Lei posterir que disse o contrario!

- Assim, Cabe Agravo regimental contra decisão de relator!

2) O segundo recurso cabível é o Recurso Ordinário Constit ucional (105, II; 102, II e 539, CPC):

- O ROC cabe sempre da DECISÃO COLEGIADA que extingue SEM mérito o MS originário ou denega segurança.

- Mas, existe uma EXCEÇÃO: O STJ tem dito que NÃO cabe ROC contra decisões proferidas por Turma Recursal

dos Juizados.

- É uma espécie de apelação com outro nome, assim, pode-se discutir matéria constitucional.

- Vai caber ainda, RE ou RESP:






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Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe

recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a

ordem for denegada.

- O RE e RESP só caberão da decisão CONCESSIVA de MS!

- Tem se entendido que é erro grave, erro grosseiro entrar com RE ou Resp quando denega MS. sSumula 272:

Súmula 272: NÃO SE ADMITE COMO ORDINÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO

DENEGATÓRIA DE MANDADO DE SEGURANÇA.

5.7 Reexame Necessário


§ 1 o Concedida a segurança, a sentença estarásujeita obrigatoriamente ao duplo grau de

jurisdição.

- Aqui é processo individual, mas temos também o coletivo, que também poderá ser usado.

- O reexame aqui é a favor do IMPETRADO, é quando a Fazenda Pública PERDE! Não é a favor do impetrante.

- A lei do MS tem regra própria, então não aplica o CPC. STJ tem entendido assim, que não se aplica o 475 2º, e §

3º do CPC, o que significa dizer que ao MS a condenação pode ser de qualquer valor, que tem reexame necessário

assim mesmo! Por isso, não tem TETo. Se a decisão for de 1 real, tem que ter reexame necesário.

§ 2 o Não se apl ica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvert ido, for

de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência

dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.






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§ 3 o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em

jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal

superior competente

5.8 Execução

- Se a ordem for de obrigação de fazer ou não fazer, aplica-se o CPC + desobediência (art. 26, MS).

- Quando se tratar de obrigação de entrega, aplica-se o 461-A do CPC + desobediência.

- Quando for obrigação de pagar, obrigação de quantia, aqui temos que perguntar QUEM é o réu:

Se for pessoa jurídica de direito privado – 475-J, CPC

Se for pessoa jurídica de direito público OU EQUIPARADAS, aplicará o 730 do CPC – precatória.

Sempre, + desobediência.

- O 14 § 4º incorpora as sumulas 269 e 271 do STF:

SÚMULA 269 : O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA.

SÚMULA 271: CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS

EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO, OS QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS

ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.

- Quer dizer que o MS não teme feitos pretéritos. Só pra frente. Se quiser efeitos pretéritos tem que ir pelas vias

ordinárias.

- O 14, § 4º fala:






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§ 4 o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva

de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual

e municipal somente seráefetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do

ajuizamento da inicial.

- Ou seja, qualquer que sejam os valores pretéritos terá que entrar com ação ordinária autônoma.

6. QUESTÕES PROCESSUAIS

6.1. Desistênc ia do MS

- O 267, § 4º, do CPC diz que:

§ 4 o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consent imento do

réu, desistir da ação.

- Mas, o STJ tem dito que essa regra não se aplica ao MS! A conseqüência disso é que você PODE desistir do MS

sem a concordância da autoridade coatora e da pessoa jurídica interessada ou seja, sem concordância da parte

contraria.

6.2. Decadência

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-ádecorridos 120 (cento e vinte)

dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

- Essa é uma decadência diferente. Não atinge o “FUNDO DE DIREITO”, o direito em si. Só atinge a VIA! O que

significa dizer que você perde o MS mas não pede o direito de pedir por outra via o direito ali debatido. Você pode

reclamar as prestações do direito através de outra via.






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- Leonardo Carneiro da Cunha costuma dizer que esse prazo NÃO tem natureza de decadência, é um prazo com

natureza própria. Não é decadencial porque não leva á perda do direito.

- Esse prazo é constitucional?

- Durante muito tempo, parte razoável da doutrina (Nery Jr) dizia que este dispositivo é inconstitucional, uma vez que

a CF não falou nada sobre prazo. O legislador infraconstitucional não pode limitar uma garantia constitucional, não

podendo, este dispositivo, ser submetido a prazo.

- mas, o STF editou a sumula 632:

SÚMULA 632:É CONSTITUCIONAL LEI QUE FIXA O PRAZO DE DECADÊNCIA PARA A IMPETRAÇÃO

DE MANDADO DE SEGURANÇA.

Termo Inicial:

- O termo inicial desses 120 dias começa quando?

- Se o ato for COMISSIVO (teve um agir da autoridade), o termo inicial conta da intimação (pessoal ou diário oficial)

ou conta da “ciência inequívoca”. O que acontecer primeiro.

- Pode acontecer do ato comissivo ser de trato sucessivo. O que significa dizer que ele se repete com o passar do

tempo. Todo dia ele é praticado. Consequentemente, o termo inicial se renova a cada ato.

- MS Preventivo: iminência de ato iminente. Está prestes a acontecer. Qual o prazo de decadência? Se o ato ainda

não aconteceu, não tem inicio o prazo. Não há prazo inicial para MS preventivo, uma vez que enquanto o ato não

acontece, não há que se falar em prazo.






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- Ato OMISSIVO: Aquele que não foi praticado. Qual o termo inicial. É discutível, mas tem prevalecido o

entendimento de que não há prazo decadencial quanto ao ato omissivo, porque a omissão é permanente. Sendo

permanente, a conseqüência é que ela existe sempre, o ato vai se renovar.

7. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

7.1. Conceito

- Nada mais é que o MS individual com variação de 3 temas:

a) Legitimidade Ativa

b) Objeto

c) Coisa Julgada

- O MS tem art. 5º, LXX da CF e também na nova lei, 21 e 22:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com

representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus

integrantes ou àfinalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação

legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos

líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus

estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de

que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma

relação jurídica básica;






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II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem

comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros

do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença farácoisa julgada limitadamente aos

membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1 o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os

efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a

desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência

comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2 o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderáser concedida após a audiência do

representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deveráse pronunciar no prazo de 72

(setenta e duas) horas.

7.2. Legitimidade Ativa

7.2.1. PARTIDO POLÍTICO COM REPRESENTAÇÃO NO CONGRESSO

- Na doutrina, existiam 2 posições a respeito da representação do partido político para fins de MS, quanto o seu

objeto de defesa pelo partido político: só podia ter os seguintes temas:

a) Uma primeira posição dizia que o partido podia entrar com MS em todos os assuntos de interesse

nacional. Seria o partido legitimado para promover o controle objetivo (Ada). Partidos nasceram para

defender os interesses objetivos. A Prof. Ada dizia isso com base no art. 5º, LXX, uma vez que os

partidos políticos foram diferenciados ali. Poderia tudo e todos.

b) Mas, o STJ acabou adotando uma posição mais restritiva. Só poderiam entrar com ação quando o

objeto estivesse no art. 1º da LOP 9.096/95 (Lei Orgânica dos Partidos Políticos). Apenas assuntos que

estiverem dentro da sua “finalidade institucional” do partido.






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Esses temas são: Direitos Fundamentais e Finalidade Partidária – tudo que envolve questões político-

partidárias.

O legislador “tentou” seguir a trilha do STJ mas não conseguiu, uma vez que a lei do MS pegou o que

não tinha na CF, e colocou no texto legal. MAS, colocou SÓ na defesa de seus integrantes!

c) Portanto, a 3ª posição hoje, que é a da LEI, é igualzinho a posição do STJ, mas, mudou o TODOS,

valendo somente para os filiados!

7.2.2. SINDICATO ENTIDADE DE CLASSE E ASSOCIAÇÃO

- Somente o SINDICATO NÃO precisa de constituição anua, ou seja, mais de 1 ano de consituição. Ou seja, para

Entidade de Classe e Associação, precisam de mais de 1 ano. , Art. 5º, LXX, b. Se o legislador quisesse que o

sindicato fosse constituído a mais de um ano, ele teria que ter colocado uma virgula depois do “associação” e tirar o

“ou”.

- Na Lei de ACP existe um dispositivo que diz que o juiz, quando a questão for de relevância social pode dispensar a

constituição anua 4º. – art. 5º, § . Dá pra aplicar essa dispensa anua ao MS Coletivo?

NÃO. Porque o requisito da constituição anua para o MS está previsto na CF e não pode lei infraconstitucional

dispensar.

- Pra impetrar MS coletivo por esses entes, precisa de PERTINENCIA TEMÁTICA, uma vez que o MS é impetrado

nessa hipótese na defesa do interesse de seus filiados. Por isso a necessidade da pertinência.

- Essa pertinência é o INTERESSE DOS FILIADOS, seja interesse que é da associação, seja interesse que não é da

associação. Não é para defender a si próprio, pois nesse caso seria individual. O STF já pacificou esta questão.

- Outra questão é a Súmula 629 eu virou texto legal:






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SÚMULA 629: A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE DE

CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES.

- Ou seja, não precisa de autorização dos interessados para a que a entidade entre com o MS.

- Isso porque existe o dispositivo 2º-A da Lei 9494/97, que diz que precisaria de autorização, da ata da assembléia

que autorizou, da relação nominal de todos os associados e endereço. Por isso o STF teve que editar esta súmula. A

Lei se refere “NAS AÇÕES COLETIVAS”. Por isso veio o STF e disse que não se aplica ao MS coletivo.

Vejamos ainda, a Sumula 630 do STF:

SÚMULA 630: A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA

AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA

CATEGORIA.

- Não precisa ser TODA a categoria portanto, a ser beneficiada. Pode ser só parte dela. Dificilmente toda uma

categoria é beneficiada.

7.2.3. HÁ OUTROS LEGITIMADOS?

- Na doutrina, a questão é dividida. Tem 3 posições a respeito deste tema:

a) Não. Não há outros legitimados. Posição Dominante. STF.

b) O MP também poderia. Porque de acordo com os adeptos dessa posição, teríamos que interpretar o

127 da CF como se o MP pudesse defender os interesses de toda a coletividade.

c) Tem gente ainda que fala que na verdade todos os legitimados do art. 5º da LAP poderiam propor MS

coletivo. Defensoria Publica, MO, Associações, etc.






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7.3. Objeto do MS Coletivo

21, Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de

que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma

relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origemcomum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros

do impetrante.

- Antes da Lei do MS, uma 1ª posição, que é MAJORITÁRIA na DOUTRINA, dizia que poderia ser utilizado para

todos os interesses metaindividuais. Seriam os difusos, coletivos e individuais homogêneos.

- A jurisprudência entretanto, tinha uma posição diferente: dizia que os sujeitos pra impetração do MS coletivo tinham

que ser IDENTIFICÁVEIS, ou seja, tinha que se saber quem eram os beneficiados. Aí, se chega á conclusão que só

se tem a identificabilidade nos coletivos e nos individuais homogêneos. Quem ficaria de fora seriam os difusos.

Estariam excluídos, já que os titulares são indetermináveis.

- A posição que prevaleceu na nova lei, a 2ª posição, a posição da jurisprudência.

- Conclusão: os difusos não podem ser defendidos por MS. Por ACP pode.

7.3.

Coisa Julgada no MS Coletivo

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença farácoisa julgada limitadamente aos

membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.






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§ 1 o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os

efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer

a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciênciacomprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2 o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderáser concedida após a audiência do

representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deveráse pronunciar no prazo de 72

(setenta e duas) horas.

- O CDC diz que quando os interesses forem difusos, os efeitos são erga omnes. Nos individuais, são intra partes.103, CDC.

- Pode se aproveitar ainda do “Transporte In Utilibus”, ou seja, ganhou a individual e pode executar coletivamente.

MAS, de acordo com o art. 104 do CDC você tem que SUSPENDER a individual, e esperar o julgamento do coletivo.

Se perder a coletiva, pode pedir para prosseguir na individual.

- Na Lei do MS o legislador mudou tudo. No MS coletivo, ele estabeleceu no caput que a coisa julgada se dará

EXCLUSIVAMENTE para os membros do grupo! Ele substituiu o modelo da coisa julgada erga omnes pelo modelo

intra partes. No MS coletivo, portanto, só ultrapartes.

- Pra se beneficiar do MS coletivo, também tem que pedir que “pare” a ação individual, mas, não será “suspensão”,

será DESISTENCIA! Quer dizer, que a pessoa, se tiver individual correndo, terá que DESISTIR do MS individual!

- O legislador aqui exigiu a desistência e não a suspensão, porque se fosse suspensão, perdia o coletivo e

continuaria. O objetivo de desistir foi fazer ocorrer a decadência da impetração.






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