Direito do Trabalho - Perca de Chance - Processo Trabalhista - Sentença Trabalhista - Condenação...

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

1 Daniel Chein Guimarães

Juiz do Trabalho

31ª VARA DO TRABALHO DE RIO DE JANEIRO/RJ

PROCESSO Nº: 0001096-22.2011.5.01.0031

Aos 27 dias do mês de fevereiro de 2012, às 16:30h., na Sala de Audiência da

MM. 31ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ, por ordem do Juiz do Trabalho DANIEL

CHEIN GUIMARÃES, foram apregoadas as partes, Reclamante LUIZ RODRIGO MORAES

D’ÁVILA e Reclamada ITAÚ UNIBANCO S/A..

Ausentes as partes, prejudicada a conciliação, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

RELATÓRIO

Trata-se de reclamação trabalhista e ação cautelar propostas por LUIZ

RODRIGO MORAES D’ÁVILA em face de ITAÚ UNIBANCO S/A., alegando, em síntese,

que trabalhava para o Banco Santander desde 10/03/2008, como gerente de relacionamento

business II e que recebeu uma proposta para participar do processo seletivo da Ré.

Contudo, a contratação – afirmada por e-mail como certa – não ocorreu, lesando

o Reclamante, que, atualmente, “encontra-se desempregado, frustrado e passando por

dificuldades financeiras” (fl. 6), motivo pelo qual pugnou por danos morais e materiais

advindos da perda de uma chance.

Juntou documentos, dando à causa o valor de R$ 23.000,00 (vinte e três mil

reais).

Regularmente notificada, a Reclamada compareceu à audiência inicial. Rejeitada

a 1ª proposta de conciliação, apresentou defesa (fls. 78/88), arguindo preliminar de inépcia

e, no mérito, pugnando pela improcedência do pedido. Juntou documentos.

Durante a instrução processual, foram interrogadas as partes e ouvida 1 (uma)

testemunha indicada pelo Reclamante (ata de fls. 89/92).

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Juiz do Trabalho

Sem outras provas, encerrou-se a instrução. Rejeitada a derradeira proposta de

conciliação.

É, em apertada síntese, o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I. Inépcia da inicial

Não há razão que sustente a preliminar eriçada pela Ré, pois a inicial é direta,

objetiva e pontual, não padecendo de quaisquer vícios capazes de maculá-la, tendo em

vista que dos fatos alegados decorreram conclusão natural e lógica.

O fato de o Reclamante não indicar expressamente “quem teria ajustado tal

remuneração [no importe de R$ 7.000,00]” não dificultou a elaboração da defesa nem

prejudicou a compreensão desse Juízo, diante do contexto fático exposto na inicial.

Rejeito, pois, a prefacial arguida.

II. Impugnação de documentos

Afasta-se a impugnação de documentos formulada pela Reclamada, pois o rigor

formal não pode ser valorado a ponto de macular a veracidade dos fatos e fazer vistas

grossas aos princípios do informalismo e da simplicidade que norteiam o processo do

trabalho.

Se a Ré pretendia invalidar referidos documentos como meio de prova hábil para

formar o convencimento deste Juízo, deveria ter desmistificá-los no momento oportuno e,

ainda, de forma a atingir o seu conteúdo e o consequente valor probante deste – e não pela

mera estrutura formalística que os formatou.

Impugnação, pois, afastada.

III. Perda de uma chance – Danos morais e materiais

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Juiz do Trabalho

O Reclamante pleiteou indenização por danos morais e materiais, pelo fato de a

Ré não ter efetivado a sua contratação, conforme pré-pactuado, obstando-o de conseguir o

emprego prometido e levando-o a pedir demissão no trabalho anterior.

A Reclamada negou os fatos descritos na inicial.

A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance), surgida na França e

adotada nos países ocidentais especialmente em matéria de responsabilidade civil, enuncia

que aquele que ficar privado da oportunidade de obter uma determinada vantagem ou de

evitar um prejuízo pode buscar a reparação/compensação perante o autor do dano.

O conjunto das provas produzidas nos autos – documental e testemunhal –

denunciou não apenas um processo seletivo ou uma promessa de contratação, mas

também uma efetiva contratação do Reclamante como empregado da Ré, inserção

profissional esta que foi frustrada unilateralmente pela Reclamada, sem qualquer

comunicação ou justo motivo que a embasasse.

À fl. 18, nota-se e-mail, remetido pelo endereço eletrônico

[email protected] ao Reclamante, apontando envio de Ficha cadastral e a Avaliação

de perfil “para dar andamento ao processo seletivo do Banco Itaú”.

Há, ainda, referência a um agendamento de entrevista “com um consultor da

BPC”, isto em 10/02/2011.

Às fls. 19/20, há Proposta de emprego, com o timbre da Reclamada e

considerada “confidencial”.

O e-mail de fls. 21/22, enviado pela Ré, via endereço [email protected], cujo

assunto constou “Itaú Unibanco – Aprovação para contratação”, solicitou do Autor a

remessa de vários documentos de caráter pessoal, de fotos 3x3, da indicação ou abertura

de agência e conta bancária na Ré (fls. 24 e 29/34), havendo, ainda, menção expressa, no

corpo do documento, de expressões dando como inequívoca a condição do Autor como

verdadeiro empregado da Ré, como envio de “cópia da caderneta de vacinação (...) dos

filhos que, na data da admissão” ou, ainda, “cópia do comprovante de PIS/PASEP (se não

for o primeiro emprego)”.

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Juiz do Trabalho

Não bastasse, no aludido documento, houve solicitação expressa para que o

Reclamante realizasse o “exame médico admissional”, mediante requisição específica

para o Ambulatório médico da Ré (fl. 23) e efetiva submissão ao referido procedimento em

1º/03/2011, com indicação expressa de ‘apto’.

Ora, como cediço, o exame médico admissional, uma vez apontando aptidão do

trabalhador para o serviço, implica a consequente condição de empregado deste, pois,

conforme item 7.4.1., da NR nº 7, do MTE, tal prática se insere no PCMSO (Programa de

Controle Médico de Saúde Ocupacional), cuja efetiva implementação (item 7.3.1) cabe a

“todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados”

(item 7.1.1).

Ademais, o artigo 168, da CLT preceitua que, tais como outros, o exame médico

admissional “será obrigatório, por conta do empregador”; logo, se a Ré solicitou ao Autor a

realização do aludido exame, atraiu para si a condição de empregadora deste.

Ato contínuo, no mesmo dia em que se submeteu ao exame médico admissional,

formalizou o Reclamante, perante seu antigo empregador, seu pedido de demissão (fl. 27),

momento em que, segundo a testemunha VITAL LOPES DO NASCIMENTO JÚNIOR (fl.

91), “o reclamante convidou todos os colegas da agência para irem a um restaurante”,

denotando a convicção íntima do Autor na conquista de novo emprego.

Este mesmo depoente aferiu a própria fidedignidade dos documentos anexados à

inicial, pois, em sendo colega de trabalho do Reclamante no antigo emprego, “foi quem [os]

imprimiu”.

Conforme se viu acima, as provas revelaram, de forma coesa e robusta, que as

partes superaram a fase de meras tratativas pré-contratuais – o que, por si só, já acarretaria

responsabilidade civil, na forma do artigo 472, do CCB –, sendo o Reclamante considerado

um efetivo empregado da Ré para, logo depois, ser preterido na contratação, por abuso de

poder (artigo 187, do CCB) e à revelia do princípio da boa-fé objetiva (artigo 422, do CCB).

Verificou-se, assim, que a conduta empresária causou prejuízos de ordem moral

e material ao Reclamante, haja vista que a Reclamada obstou o acesso à oportunidade de

melhorar sua condição de vida e aumentar sua renda (“que a prática de mercado é que

quando se sai de banco para outro remuneração é incrementada” – vide depoimento de fl.

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Juiz do Trabalho

91), ao mesmo tempo em que não evitou prejuízo ao Autor, quando, no antigo emprego, se

viu obrigado a pedir demissão, cuja homologação se deu em 10/03/2011 (fls. 27 e 37).

Tendo em vista que não se trata de lesão direta à vítima – e de lesão à real

possibilidade de um resultado favorável, caso não tivesse sido impedida pelo ofensor –,

deve-se atentar para juízos de probabilidade, razoabilidade e proporcionalidade, de modo

que, na hipótese da perda de uma chance, não se indeniza o valor patrimonial da chance

por si só considerada e sim a possibilidade de obtenção do resultado final esperado – e

frustrado.

Nesse contexto:

- considerando que a conduta da Reclamada levou o Autor a pedir demissão em

seu antigo emprego, impossibilitando-o de levantar os valores de FGTS depositados em sua

conta vinculada e de receber a indenização compensatória de 40%; (I)

- considerando que a remuneração para fins rescisórios, no trabalho anterior, foi

de R$ 4.929,48 e que o contrato de trabalho perdurou cerca de 3 (três) anos (fl. 37); (II)

- considerando que a contratação do Autor pela Reclamada, caso efetivada, não

garantiria in concreto a manutenção do contrato de trabalho até os dias atuais; (III)

- considerando a prática das empresas em firmar, ab initio, contrato de

experiência com seus novos empregados; (IV)

- considerando que o prazo máximo dessa modalidade contratual é de 90

(noventa) dias (artigos 443, § 3º, ‘c’ c/c 445, parágrafo único, ambos da CLT); (V)

- considerando razoável e verossímil que os ganhos do Reclamante alcançariam

os R$ 7.000,00 (sete mil reais) mencionados na inicial; (VI)

reputo como indenização pela perda de uma chance, a título de danos

patrimoniais, a soma resultante do FGTS depositado na conta vinculada do Autor (relativo

ao trabalho anterior), cujo levantamento foi obstado pelo pedido de demissão, acrescido do

valor da indenização de 40% do FGTS e de 3 (três) meses de salário que, eventualmente,

seriam recebidos pelo Reclamante.

Assim, condeno a Ré a pagar ao Autor indenização por danos materiais, pela

perda de uma chance, no importe de R$ 48.500,00 (quarenta e oito mil e quinhentos reais).

Em relação aos danos morais (artigo 5º, V e X, da Constituição da República

Federativa do Brasil/88), como cediço, trata-se de lesão a direito da personalidade,

caracterizada pela dor e humilhação que, de forma anormal, causa grande sofrimento e

abalo mental, intelectual ou mesmo psíquico/psicológico ao indivíduo.

PODER JUDICIÁRIO



Juiz do Trabalho

Para configuração da responsabilidade civil (artigos 186 e 927, do CCB), é

necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) ato ilícito voluntário, omissivo ou

comissivo do agente; b) dano experimentado, que se mostrou certo, atual e subsistente; c)

nexo causal entre conduta e dano; d) culpa do agente.

In casu, diante dos argumentos exaustivamente explanados, restou comprovado

que a Reclamada praticou ato ilícito e causou dano, mediante culpa, a bem jurídico ligado à

moral do Autor, reduzindo sua autoestima, expondo-o negativamente perante seus colegas,

sua família e a si próprio e afetando seu estado emocional e psicológico diante da

impotência e fragilidade com que foi castrado no competitivo mercado de trabalho.

De outra monta, reprovável a conduta da Ré em quedar-se omissa, durante mais

de 5 (cinco) meses da lesão ocorrida, impondo ao Autor o ajuizamento da presente

reclamação (agosto/2011), denotando ausência de padrões éticos e inobservância ao

princípio da boa fé objetiva e aos postulados normativos da proporcionalidade e

razoabilidade.

Tais ocorrências jurígenas atentaram contra a honra e a dignidade do

Reclamante (artigos 1º, III e 3º, IV, da CF), vulneraram os valores sociais do trabalho (art. 1º,

IV, da CF), além de a Reclamada ter inobservado a aplicação plena da função social da

propriedade, constitucionalmente assegurada em seu artigo 170, inciso III.

Ainda que assim não fosse, a responsabilidade da Reclamada é objetiva e o

dano moral se deu in re ipsa, sendo suficiente, para sua configuração, a comprovação do

ato ilícito em si, do prejuízo suportado pelo Reclamante e do liame de causalidade entre o

comportamento culposo da Reclamada e os danos provocados.

É que, incorrendo a Ré num ato ilícito, ipso facto restou demonstrado o dano

moral advindo de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das

regras da experiência comum do que ordinariamente acontece, violação à esfera

extrapatrimonial esta que carece de compensação por este Poder Judiciário.

Portanto, diante de todo o exposto, condeno a Reclamada ao pagamento de

indenização por danos morais, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

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Juiz do Trabalho

Justifica-se referido valor pela gravidade da conduta comissiva (abuso de poder

concernente na preterição injustificável da pessoa do Reclamante e consequente frustração

advinda pela perda de um crescimento profissional e incremento salarial) e omissiva

(ausência de esclarecimentos e inobservância dos princípios da razoabilidade,

proporcionalidade e boa-fé objetiva no relacionamento profissional) da Reclamada; pela

extensão do dano, nos termos do art. 944/CCB (pelo fato de ter exposto negativamente o

Reclamante aos demais colegas de trabalho e perante si próprio e, ainda, pelo abalo

psicológico profundo) e pela capacidade financeira da Reclamada (notoriamente a maior

instituição bancária do país).

Pondera-se que referida quantia não terá a força para enriquecer o Autor, na

medida em que corresponde a cerca de 4 (quatro) salários mensais então recebidos por

este e serve, igualmente, como medida preventiva e/ou pedagógica exemplar, a fim de que

a Reclamada não cometa condutas lesivas como estas.

IV. Honorários advocatícios

Os honorários de advogado, na Justiça do Trabalho, são devidos pela mera

sucumbência apenas nas lides que não envolvem relação de emprego (IN 27/05, do TST).

Nos demais casos, só são pagos se o Reclamante, sendo pobre no sentido legal, estiver

assistido pelo seu Sindicato (Súmula 329/TST e OJ 305/SDI-I), o que não se vê no presente

caso.

Ademais, na Justiça do Trabalho, ainda vigora o ius postulandi, não havendo se

falar em violação ao art. 133, da CF/88 e, muito menos, na inconstitucionalidade do art.

791/CLT (Súmula 219/TST), até mesmo porque o C. TST, ao editar a Súmula 425, o

reconheceu expressamente, extirpando-o apenas da instância extraordinária.

Improcede, pois, o pedido de honorários.

V. Juros e Correção

Os juros moratórios são de 1% ao mês (Lei nº 8.177/91), não capitalizados,

simples, pro rata die, a partir do ajuizamento da ação, na forma do art. 883/CLT (Súmula

200/TST).

PODER JUDICIÁRIO



Juiz do Trabalho

A correção monetária da indenização por danos materiais incidirá a partir da data

da lesão, qual seja, desde 1º/03/2011, enquanto que a da indenização por danos morais se

dará a partir da data da presente decisão, nos termos da Súmula 362, do E. STJ.

VI. INSS e IRRF

Não haverá incidência de contribuição previdenciária nem fiscal, pois a

condenação envolve, exclusivamente, parcela de natureza indenizatória, qual seja,

indenização por danos morais e materiais.

VII. Justiça gratuita

Preenchidos os pressupostos do art. 790, § 3º, da CLT, defiro ao Reclamante os

benefícios da justiça gratuita.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos autos da reclamação trabalhista proposta por LUIZ

RODRIGO MORAES D’ÁVILA em face de ITAÚ UNIBANCO S/A., resolve o Juiz do

Trabalho da MM. 31ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro/RJ rejeitar a preliminar de inépcia;

afastar a impugnação de documentos e julgar PROCEDENTE a reclamação trabalhista, nos

termos e limites da fundamentação supra que faz parte integrante deste dispositivo, para

condenar a Reclamada a cumprir a seguintes obrigações de pagar ao Reclamante:

A. indenização por danos materiais, pela perda de uma chance, no importe de R$

48.500,00 (quarenta e oito mil e quinhentos reais);

B. indenização por danos morais, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Os juros moratórios são de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, na

forma do art. 883/CLT e da Súmula 200/TST. A correção monetária da indenização por

danos materiais incidirá a partir da data da lesão, qual seja, desde 1º/03/2011, enquanto que

a da indenização por danos morais se dará a partir da data da presente decisão, nos termos

da Súmula 362, do E. STJ.

Intime-se a União (INSS), pessoalmente, com a cópia dessa decisão, nos termos

do art. 832, § 4º, da CLT.

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Juiz do Trabalho

Custas, pela Reclamada, no importe de R$ 1.370,00 (mil, trezentos e setenta

reais), calculadas sobre R$ 68.500,00 (sessenta e oito mil e quinhentos reais), valor

arbitrado à condenação.

Cientes as partes, na forma da Súmula 197/TST.

Nada mais.

DANIEL CHEIN GUIMARÃES

Juiz do Trabalho Substituto

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