Direito Internacional e ComunitárioI

Direito Internacional

SUJEITOS INTERNACIONAIS..........................................................................................91. Introdução......................................................................................................................92. Classificação dos sujeitos..............................................................................................93. Estados.........................................................................................................................10

3. 1. Tipos de Estados..................................................................................................12Quanto a sua estrutura, os Estados aparecem simples o compostos.....................12

4. Organismos internacionais..........................................................................................125. Outras coletividades....................................................................................................126. Indivíduos....................................................................................................................15

ÓRGÃOS DE RELAÇÃO EXTERNA...............................................................................171. Diplomacia. Conceito..................................................................................................17

A carreira diplomática surgiu em fins do século XVI na Europa...............................172. Representação do Estado.............................................................................................17

Essas imunidades estendem-se à sua família e às pessoas de sua cortesia........183. Ministro das Relações Exteriores................................................................................184. Relacionamento externo..............................................................................................195. Agentes diplomáticos..................................................................................................206. Agentes consulares......................................................................................................217. Princípios sobre relações exteriores............................................................................22

7. 1. Independência nacional.......................................................................................227.2. Prevalência dos direitos humanos........................................................................227.3. Autodeterminação dos povos...............................................................................227.4. Não-intervenção...................................................................................................237.5. Igualdade entre os Estados...................................................................................237.6. Defesa da paz........................................................................................................237.7. Solução pacífica dos conflitos..............................................................................237.8. Repúdio ao terrorismo e ao racismo.....................................................................237.9. Cooperação entre os povos para o progresso da Humanidade.............................237. 10. Concessão de asilo político...............................................................................237. 11. Integração da América Latina............................................................................23

TRATADOS........................................................................................................................241. Conceitos.....................................................................................................................242. Elementos....................................................................................................................243.Terminologia................................................................................................................244. Classificação. Tratados em espécie.............................................................................25

Já o critério material contém enormes dificuldades, pela sua imprecisão..............265. Procedimento para o texto convencional.....................................................................27

5. 1. Noções.................................................................................................................275.2. Representação - Habilitação dos agentes - Carta de Plenos .......................Poderes

275.3. Adesão..................................................................................................................285.4. Assinatura.............................................................................................................285.5. Ratificação............................................................................................................285.6. Reservas................................................................................................................29

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5.7. Duração do tratado...............................................................................................295.8. Vícios do consentimento......................................................................................295.9. Objeto lícito e possível.........................................................................................29

6. Estrutura do tratado.....................................................................................................297. Entrada em vigor. Execução. Cláusula da nação mais favorecida. Extinção..............30

Tal é a conformação do tratado no Brasil e no mundo...............................................31SOCIEDADE INTERNACIONAL.....................................................................................31

CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONAL.....................................31NOVOS ESTADOS........................................................................................................32BASES SOCIOLÓGICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO...................33MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNO.............................................34MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNACIONAL..............................34

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO...................................................36QUANTO AO ENUNCIADO DAS FONTES:................................................................36ESTRUTURA DA CORTE:..............................................................................................37

CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS....................38OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL......................................................................................39

PROCESSO DE CONCLUSÃO DO TRATADO..........................................................40ATENÇÃO: ASSINATURA DIFERIDA É DIFERENTE DE ADESÃO:.....................41

CLÁUSULAS ESPECIAIS DOS TRATADOS.............................................................43CLÁUSULA COLONIAL:..................................................................................................43CLÁUSULA SI OMNES:..................................................................................................44EFEITOS DOS TRATADOS...........................................................................................44

COSTUME......................................................................................................................46ATOS UNILATERAIS...................................................................................................47DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS..........................................48

A LEI INTERNACIONAL..................................................................................................48LEI INTERNACIONAL......................................................................................................48

ANALOGIA E EQUIDADE...........................................................................................49CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL....................................................50PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL...............................................................51

PESSOAS INTERNACIONAIS.......................................................................................51COLETIVIDADES ESTATAIS:........................................................................................51DESDOBRAMENTO DO ESTADO NA ORDEM INTERNACIONAL)......................51COLETIVIDADES INTERESTADUAIS:........................................................................51COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS:..............................................................................51INDIVÍDUO:.......................................................................................................................51LIBERDADE – PROPRIEDADE.....................................................................................51

O ESTADO COMO PESSOA DO DIREITO INTERNACIONAL...............................53RECONHECIMENTO DE ESTADO E GOVERNO.....................................................53

RECONHECIMENTO DE ESTADO..............................................................................54NATUREZA JURÍDICA DO RECONHECIMENTO DOS ESTADOS:......................54

RECONHECIMENTO DE GOVERNO.........................................................................55DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS DOS ESTADOS....................................56

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DIREITO AO EXERCÍCIO DE JURISDIÇÃO:.............................................................56A IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO:.................................................................................57DIREITO À IGUALDADE JURÍDICA DO ESTADO:..................................................57LEGÍTIMA DEFESA.........................................................................................................57

RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS......................................................................58INSTITUTO DA PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA............................................................58

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS..................................................................59ESTRUTURA DA ONU....................................................................................................59CONSELHO DE SEGURANÇA.....................................................................................59ASSEMBLÉIA GERAL....................................................................................................60CONSELHO ECONÔMICO E SOCIAL........................................................................61SECRETARIADO.............................................................................................................61NOÇÕES FUNDAMENTAIS...........................................................................................61A doutrina ensina que o Estado é composto de POVO, TERRITÓRIO e PODER61A lei age no tempo e espaço. Assim também é com os fatos.................................62FATO ANORMAL..............................................................................................................63Do ponto de vista jurídico emerge reflexos fundamentais:................................63Par. 4º) Vida Internacional - Fato Internacional (interjurisdicional)..................63Par. 8º) O DIP não é o regulamento do fato anormal............................................63Par. 10) Direito Judicial - escolha feita pelo Juiz......................................................64Porém, a aplicação se faz pela sentença.................................................................64Par. 12 - Direito Auxiliar Judicial....................................................................................64OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO................................................64Par. 19. OBJETO DÚPLICE............................................................................................64Par. 20. OBJETO MÚLTIPLO.........................................................................................64A DENOMINAÇÃO DA DISCIPLINA.............................................................................65Existem normas de Direito Internacional?..............................................................65DIREITO PRIVADO..........................................................................................................65Par. 29. DIREITO PÚBLICO NACIONAL......................................................................66E) FONTES DO DIREITO INTERNACIONA PRIVADO.............................................66Par. 31. Fontes do Direito Internacional Privado...................................................66PROBLEMAS DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA..........................................66Par. 42. Apuração da ordem pública: pelo juiz.......................................................67Par. 43. O Dip tem por finalidade indicar direito aplicável ao fato anormal............67Par. 47 - Nosso direito veda o retorno..........................................................................68VANTAGENS INEXISTENTES......................................................................................68JUSTIÇA DAS SOLUÇÕES............................................................................................68Par 55) Plurinacionalidade..............................................................................................69Par. 56) Apátrida...............................................................................................................69Par. 57) DOMICÍLIO.........................................................................................................69Multiplicidade ou falta de domicílio................................................................................69RELIGIÃO e Vontade das Partes...................................................................................69FUNÇÕES DA CONEXÃO..............................................................................................70Par. 62 Conexões Fraudulentas.....................................................................................70

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Par. 66. Fraude à lei e Ordem Pública..........................................................................70Par. 68. Essa operação é processual e apenas feita pelo juiz................................70Brasil arts 8º e 9º..............................................................................................................70Par. 74. Recurso Extraordinário.....................................................................................71

A LEI APLICÁVEL........................................................................................................71Par. 83 Definição: Personalidade é a aptidão para adquirir direitos........................71Par. 85 - Realidade Internacional...................................................................................71Medidas imediatas: ius fori..............................................................................................72QUANTO À FORMA: Lei do lugar da constituição da tutela ou curatela................72MEDIDAS DE URGÊNCIA: lei local..............................................................................72Sobre existência: (organização, administração e extinção)......................................73DIREITOS DE FAMÍLIA...................................................................................................73ADOÇÃO............................................................................................................................74FORMA: lei do lugar do ato.............................................................................................74CASAMENTO....................................................................................................................74Esponsais: a forma deve ser regulada pelo local........................................................74CASAMENTO: Capacidade para o casamento..........................................................75DIVÓRCIO.........................................................................................................................75REGIME DE BENS..........................................................................................................75D'Argentré e Dumoulin.....................................................................................................76DIREITO DAS COISAS...................................................................................................76OBRIGAÇÃO.....................................................................................................................77Brasil: LEI DO LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO FOI ASSUMIDA.............................77OBRIGAÇÕES NÃO CONVENCIONAIS – lei do lugar do ato ou fato...................77FORMA DOS ATOS E CONTRATOS..........................................................................77SUCESSÕES MORTIS CAUSA.....................................................................................77Período Estatutário: imóveis = lei da situação.............................................................78LEI APLICÁVEL:...............................................................................................................78INVENTÁRIO NO BRASIL..............................................................................................78SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA:...................................................................................78QUANTO À FORMA: locus regit actum........................................................................78VALIDE INTRÍNSECA; lei pessoal do testador...........................................................79INVENTÁRIO (art. 89, II CPC)........................................................................................79COMÉRCIO INTERNACIONAL......................................................................................79ATOS DE COMÉRCIO: matéria de qualificação - "ius fori".......................................79QUALIDADE DE COMERCIANTE:................................................................................79FALÊNCIAS E CONCORDATAS...................................................................................79OBRIGAÇÕES CAMBIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO EM GERAL.........................79PAGAMENTO DO TÍTULO: lei do lugar onde é exeqüível.......................................79PROTESTO DO TÍTULO : lei do lugar onde é exeqüível..........................................79CONTRATO DE TRABALHO.........................................................................................80ACIDENTES DO TRABALHO........................................................................................80Lex causae - ou seja, lei regedora da relação empregatícia.....................................80CONTRATOS DE TRABALHO EM TRANSPORTE (INT.)........................................80

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DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO..........................................................80Introdução..........................................................................................................................80Origem e Desenvolvimento..........................................................................................80O Direito de Guerra - Uma Breve Recapitulação....................................................81O Direito de Guerra versus a Necessidade Militar................................................82O Direito de Guerra versus a Tática..........................................................................83Direito Internacional Humanitário..............................................................................84O Direito de Genebra.....................................................................................................84O Direito de Haia.............................................................................................................86Outras Convenções e Declarações de Haia............................................................88Direito Misto.....................................................................................................................89Os Protocolos Adicionais às Convenções de Genebra de 1949..............................89O Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho e a Guerra.................................................................................................................................92O Movimento e a Guerra...............................................................................................93O Comitê Internacional da Cruz Vermelha...................................................................94O Papel do CICV..............................................................................................................94Promotor das Convenções de Genebra...................................................................94Intermediário Neutro......................................................................................................94Guardião dos Princípios Fundamentais...................................................................95O CICV em Resumo.........................................................................................................95Função...............................................................................................................................96O CICV pode tomar qualquer iniciativa humanitária que venha ao encontro de seu papel de instituição e intermediário especificamente neutro e independente, podendo considerar qualquer questão que necessite seu exame...........................97O Mandato do CICV........................................................................................................97Em conflitos armados internacionais (guerra entre Estados)...........................97Em conflitos armados não internacionais (guerra dentro dos Estados)........98Vermelha, pode oferecer seus serviços às Partes em conflito.........................98Em distúrbios interiores e tensões internas..................................................................98O CICV e os Distúrbios e Tensões.............................................................................98Melhoria das condições de detenção e tratamento de pessoas encarceradas.............................................................................................................................................99A luta contra a tortura e maus tratos...........................................................................100O Direito Internacional Humanitário e os Instrumentos de Direitos Humanos.....101Introdução........................................................................................................................101Após a Segunda Guerra Mundial.................................................................................101O Direito Internacional Humanitário e a Aplicação da Lei........................................103SUMÁRIO........................................................................................................................103TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN...............................................................103Ciência..............................................................................................................................103O ESTADO......................................................................................................................103Elementos Constitutivos do Estado.............................................................................103DIFERENÇA ENTRE ATO E FATO JURÍDICO........................................................103

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Conceito de Ato Jurídico................................................................................................103DIREITO PRIVADO INTERNACIONAL.....................................................................104ELEMENTOS DE CONEXÃO......................................................................................104TRATADOS INTERNACIONAIS.................................................................................104Ratificação.......................................................................................................................104HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA..............................................104ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL...........................................................................104Conceito...........................................................................................................................104ONU..................................................................................................................................104Agências Internacionais Relacionadas com as Nações Unidas.............................104OEA..................................................................................................................................104Órgãos Principais da OEA............................................................................................104NACIONALIDADE..........................................................................................................104Sistemas Definidores.....................................................................................................104EXPULSÃO/DEPORTAÇÃO/EXTRADIÇÃO.............................................................104Expulsão...........................................................................................................................104VISTOS............................................................................................................................104Visto de Trânsito.............................................................................................................104DIREITO COMUNITÁRIO.............................................................................................104Direito Interno e Internacional.......................................................................................104LEASING EM DIREITO INTERNACIONAL...............................................................104DIREITO INTERNACIONAL NO MERCOSUL..........................................................105FUNÇÃO DO ESTADO..................................................................................................105Criar e aplicar o direito...................................................................................................105CATEGORIAS DEONTOLÓGICAS DO ESTADO....................................................105TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN...............................................................105CIÊNCIA...........................................................................................................................105OBJETO DO DIREITO...................................................................................................105O ESTADO......................................................................................................................106ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO........................................................106ELEMENTO FÍSICO......................................................................................................106Conceito: “Âmbito de validade espacial da ordem jurídica do Estado” (Kelsen). 106ELEMENTO HUMANO..................................................................................................107PODER.............................................................................................................................107FUNDAMENTO DE VALIDADE DA CR/88................................................................108A LEGITIMIDADE..........................................................................................................108DIFERENÇA ENTRE ATO E FATO JURÍDICO........................................................109CONCEITO DE ATO JURÍDICO..................................................................................109TIPOS DE ATOS JURÍDICOS......................................................................................109CARACTERÍSTICAS DOS ATOS JURÍDICOS.........................................................109O ATO JURÍDICO NO PLANO DO DIREITO INTERNACIONAL...........................109DIREITO PRIVADO INTERNACIONAL......................................................................109ELEMENTOS DE CONEXÃO.......................................................................................110TRATADOS EM DIREITO INTERNACIONAL...........................................................110

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A RATIFICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO...........................................................110INCORPORAÇÃO..........................................................................................................110TRATADOS FIRMADOS COM A SANTA SÉ............................................................110HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA................................................111Casos de não aplicação do direito público internacional.........................................111Homologação de sentença estrangeira......................................................................111ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL............................................................................111CONCEITO......................................................................................................................111CRIAÇÃO OU FORMAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS..............111PERDA DO STATUS DE MEMBRO............................................................................111CLASSIFICAÇÃO...........................................................................................................111ESTRUTURA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS.....................................112ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU.....................................................112OEA...................................................................................................................................113Órgãos Principais da OEA............................................................................................113NACIONALIDADE..........................................................................................................113SISTEMAS DEFINIDORES..........................................................................................113BRASILEIROS NATOS..................................................................................................113BRASILEIROS NATURALIZADOS..............................................................................113PERDA DA NACIONALIDADE DE ORIGEM............................................................114EXPULSÃO / DEPORTAÇÃO / EXTRADIÇÃO.........................................................114EXPULSÃO......................................................................................................................114DEPORTAÇÃO...............................................................................................................114EXTRADIÇÃO.................................................................................................................114VISTO DE TRÂNSITO...................................................................................................114

DIREITO COMUNITÁRIO..........................................................................................115O DIREITO INTERNO E O DIREITO INTERNACIONAL.........................................115DOUTRINAS MONISTA E DUALISTA........................................................................115SOBERANIA ESTATAL.................................................................................................115DEFESA DA SOBERANIA FUNDADA NO DIREITO INTERNACIONAL..............115DIREITOS HUMANOS...................................................................................................116RELAÇÕES GLOBALIZADAS......................................................................................116CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMUNITÁRIO................................................116

DIREITO INTERNACIONAL NO MERCOSUL........................................................121ACIDENTES DE TRÂNSITO........................................................................................121HOMICÍDIO E LESÕES CORPORAIS CULPOSOS................................................121A - Considerações iniciais.........................................................................................122B - Outros destaques em protocolos gerais e legislação comparada...........123Dados sobre veículos roubados..............................................................................123Dados sobre pessoas com antecedentes criminais...........................................123O uso de cartas rogatórias........................................................................................123As fraudes financeiras e a lavagem de dinheiro..................................................124Os conflitos entre as legislações penais...............................................................124A abordagem da interrupção de gestação e da anticoncepção......................125

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Sistemas prisionais – situação dos brasileiros no Paraguai...........................126As barreiras constitucionais.....................................................................................127De todo modo, e............................................................................................................128Que seja criado um ordenamento jurídico comunitário de caráter supra-nacional;...........................................................................................................................................129Que sejam elaborados tratados bi e multilaterais sobre transferência de prisioneiros;......................................................................................................................129Que tal tribunal possua um caráter permanente;......................................................129

A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO.......................................1291. Gênese da instituição. Objetivo.................................................................................1292. Estrutura....................................................................................................................1323. Funcionamento..........................................................................................................1344. Convenções ratificadas pelo Brasil...........................................................................136COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO....................137

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SUJEITOS INTERNACIONAIS

1. IntroduçãoPessoas internacionais são os entes destinatários das normas jurídicas internacionais e têm atuação e competência delimitadas por estas. Não se pode escapar à conceituação do Direito Interno no que concerne a tais pessoas, porque jurídicas e naturais, conforme as conhecemos neste. Clóvis Beviláqua ensina que pessoa é o ser a quem se atribuem direitos e obrigações, equivalendo, assim, a sujeitos de direito.

A existência de tais pessoas comprova a própria vida internacional e as regras que a animam, porque "pessoa" é uma criação jurídica possível quando se considera dada ordem normativa, ainda que não tenha tal ordem, no caso internacional, os mesmos caracteres das ordens internas.

Assim, os Estados, a ONU, a Santa Sé e o próprio indivíduo, além das empresas transnacionais ou internacionais, são exemplos de pessoas.

2. Classificação dos sujeitosTodas as pessoas internacionais têm o que se chama de "subjetividade internacional", isto é, a faculdade de exercer direitos e obrigações.

Podem ser classificadas em: coletividades estatais, interestatais e não estatais e o indivíduo.

Outros autores falam em sujeitos básicos permanentes, entidades anômalas, organizações internacionais e organizações supranacionais, como Belfort de Mattos ou em Estados, Santa Sé, organizações regionais e o Homem, como AgenorAndrade.

Os Estados, à unanimidade das opiniões, são sujeitos de Direito Internacional, inexistindo dúvida quanto ao seu papel no mundo, com a comprovação fática e histórica de sua participação em vários eventos, proporcionando-lhes os diversos autores quase que exclusividade de existência como ser jurídico internacional.

Qualquer classificação que não os leve em conta pecará pela base, pois em torno do Estado é que giram as diversas concepções sobre o Direito Internacional.

Para os juristas antigos os Estados se associam para formar a sociedade internacional, e tal associação constitui-se na civitas gentium maxima, ou, no dizer de outros, "uma comunhão universal". Tal idéia, contudo, não se faz apenas em relação aos Estados, estes principalmente, mas, também, quanto aos demais sujeitos internacionais.

Os organismos internacionais merecem esse nome porque já admitidos de há muito como realidade na vida internacional e com atuação inequívoca. A partir de sua criação, tomam corpo próprio, adquirem personalidade e vivem independentemente de seus criadores.

Na expressão "outras coletividades" podemos enfeixar entes que não os Estados, nem as organizações por eles criadas, mas aqueles que por outras causas vieram a ter importância na sociedade internacional, tais como a Santa Sé, a Cidade do Vaticano, os Beligerantes e Insurgentes em determinadas ocasiões, a Soberana Ordem de Malta, as sociedades comerciais (transnacionais, internacionais), o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, os

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Territórios Internacionalizados e aqueles sob mandato e tutela internacional.

Diversas outras coletividades poderão, eventualmente, surgir no cenário internacional e se enquadrar na classificação de sujeitos internacionais, mesmo porque estes variam através dos tempos, em virtude das necessidades que a comunidade impõe.

O fato é que, embora se diversifiquem as denominações, vamos encontrarem todas as classificações os mesmos elementos universalmente aceitos. É certo que pessoas jurídicas existem que, ainda funcionando dentro de quadro jurídico do Estado, influenciam cada vez mais as relações internacionais. Tais entes não podem ser olvidados pelo Direito Internacional, assim como não o é o Homem.

O Direito Internacional moderno deixou de lado a postura clássica estável e passou a estudar os diversos fenômenos que ocorrem na sociedade internacional, como o Direito Internacional Econômico, que cuida das transações internacionais, dos fatores de produção nesse nível, da circulação de riquezas entre os diversos países, e outros.

Quanto ao Homem, não é de agora que a nossa matéria com ele se preocupa, porém, de forma clara, só agora as obras modernas o vêm mencionando.

Na verdade, qualquer ordenamento jurídico, por mais rarefeito que se apresente, tem por destinatário o Homem.

A Carta das Nações Unidas em seu "Preâmbulo" já revela essa preocupação, porque justifica a união dos Estados (nações) para "preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra", "reafirmar a fé nos direitos fundamentais do Homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres", e, depois, também fala em "progresso social", "progresso econômico e social dos povos" etc.

Não vamos reduzir todo o Direito ao Homem de forma simples, esquecendo de suas criações jurídicas, de suas sociedades, porque, afinal, adquirem vida própria. Em Direito Internacional, no entanto, é preciso não esquecê-lo, sob pena de construirmos teses e normas dele apartadas e que não o beneficiam, tornando o Direito sem alma, como mero mecanismo de convivência. Não é assim que vemos o Direito Internacional. 0 homem tem, nele, posição garantida ao lado dos demais entes.

3. Estados

0 Estado deve satisfazer três condições: possuir um território, um povo e ter um governo.

Não estamos falando em "nação", pois não se trata de termo sinônimo, ainda que quase sempre venha identificado com o Estado. Nação é o conjunto de indivíduos que têm a mesma origem, as mesmas tradições, os mesmos costumes, geralmente professam a mesma religião e com a mesma língua, podendo existir uma nação distribuída em vários territórios e sob distintos governos.

A Itália, antes da unificação, estava dividida, daí a peroração de Mancini, em sua Universidade de Turim, 1851, no sentido de que "toda Nação deve constituir um só Estado e somente um". Entretanto, se assim fosse, algumas nações acabariam por formar Estados mínimos sem condições de sobrevivência, como doutrina Accioly.

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0 atual desmoronamento da União Soviética, a divisão da Tcheco-Eslováquia e a fragmentação dolorosa da Iugoslávia fazem-nos pensar que, de certa forma, está acontecendo o que Mancini propugnava. 0 mundo atual é pródigo em exemplos de povos que pretendem transformar-se em Estados soberanos. Há uma reorganização natural das fronteiras políticas e jurídicas e uma tendência de afirmação de nacionalidades esquecidas e subjugadas. Outras manifestações ocorrem sem cessar, fazendo prever para a próxima década trabalho maior para geógrafos e cartógrafos ante o realinhamento das linhas tradicionais conhecidas e conseqüentes mudanças nos mapas. Basta citar à guisa de mero exemplo o Saara Ocidental, considerado uma nação no exílio e o eterno problema dos curdos.

Dissemos que um dos elementos é o povo, ou, como dizem outros, a população. 0 primeiro termo representaria um elemento mais fixo, enquanto o segundo teria sentido mais demográfico, numérico, englobando nacionais e estrangeiros.

Na verdade, esse requisito diz respeito aos que vivem no Estado de forma permanente.

Território é outro elemento. É o espaço delimitado no qual o Estado exerce de maneira constante sua soberania. É a parte do globo onde o Estado exerce sua atividade política e jurídica, abrangendo nesse binômio atividades econômicas e morais.

Não corresponde o território apenas ao país, como visto nos mapas. Compreende o solo, o subsolo (domínio terrestre), rios e demais cursos d'água que cortam ou atravessam o território (domínio fluvial ou lacustre), as águas que margeiam as costas do território (águas territoriais) e que se estendem até certa distância (domínio marítimo) e o espaço aéreo correspondente a tais domínios até a altura determinada pelas necessidades de defesa (domínio aéreo).

A noção do território não é, assim, geográfica, mas jurídica. Quando falamos em território nos vem à mente a existência de limites, de fronteiras.

Fronteira é um conjunto geográfico mais ou menos impreciso porque é possível que o Estado esteja em luta para melhor definir suas fronteiras -, mas que existe, porque o domínio do Estado encontra óbice no domínio de outro Estado vizinho, no mar aberto, enfim, nesses fenômenos da natureza e políticos onde a força de um Estado esbarra com a de outro ou se amolda às regras convencionais.

As fronteiras estendem-se até a série de pontos que formam linhas retas ou curvas denominadas "limites". Limites, assim, são linhas precisas entre fronteiras.

Por fim, temos o governo. É a organização política estável, que mantém a ordem interna e representa o Estado no relaciona.mento com os demais membros da comunidade internacional.

Em face de tais aspectos, tem-se falado em "poder soberano" ou "soberania", que é a noção obscura, eminentemente histórica. Jean Bodi foi quem a formulou, em 1576, como poder absoluto e perpétuo Este não é mais o sentido da soberania, uma vez que, atualmente, é vista como relativa, dependendo sempre da ordem internacional.

É, também, a soberania, aceita pelo Direito Internacional, uma defesa para o Estado mais fraco perante o Estado mais forte.

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3. 1. Tipos de Estados

Quanto a sua estrutura, os Estados aparecem simples o compostos.

Simples são aqueles que apresentam um poder único e centralizado. Os compostos têm estrutura complexa e dividem-se em compostos por coordenação e compostos por subordinação.

Os compostos por coordenação são constituídos pela associação de Estados soberanos, com autonomia para cada unidade estatal, mas um poder soberano central. Estão nesse caso a "união pessoal" (dois ou mais Estados unidos temporária ou acidentalmente sob a autoridade de um soberano), a "união real" (reunião, sob o mesmo monarca ou chefe, de dois ou mais Estados por acordo mútuo, delegando os Estados a um órgão único os poderes de representação externa), a "união federal" ou "federação" (dois ou mais Estados conservam sua autonomia interna, sendo a soberania externa exercida por um governo federal) e a "confederação" (uma associação de Estados soberanos que conservam sua autonomia e personalidade internacional, mas, para certos fins especiais, cedem o poder a uma autoridade central).

Compostos por subordinação: os "vassalos" (gozam de autonomia interna e devem vassalagem a outro Estado - suserano - nos negócios externos), os "protetorados" (são aqueles que, em virtude de um tratado, colocam-se sob proteção e direção de outro Estado), os "Estados-clientes" (são os que confiam a outro Estado a defesa de alguns de seus negócios e interesses) e os "tutelados" (aqueles que se acham sob o regime de tutela previsto nos arts. 75 a 85 da Carta das Nações Unidas).

Em capítulo posterior desenvolveremos alguns aspectos do Estado, tendo em vista sua importância na área internacional.

4. Organismos internacionais

Os organismos internacionais são entes formados pela iniciativa de outros sujeitos internacionais - em regra, os Estados. Representam a cooperação entre eles, porque, sozinhos, não podem realizar seus objetivos.

São criados por meio de tratados e passam a ter personalidade internacional independentemente de seus membros. Possuem um estatuto interno, órgãos internos e funcionam na forma estabelecida pelo tratado de criação, sendo, pois, passíveis de responsabilidade internacional.

Como entes internacionais, possuem direito de convenção, como os Estados. 0 financiamento de tais organizações é realizado por meio de contribuição dos Estados-Membros.

Reuter apresenta uma teoria geral das organizações internacionais, como também o fazem outros internacionalistas, de que nos ocuparemos no capítulo próprio.

5. Outras coletividades

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Outras coletividades podem ser apontadas que não se enquadram entre os caracteres do Estado e dos organismos internacionais. Nesse caso estão os "Beligerantes", os "Insurgentes", a "Santa Sé", "Territórios sob Tutela Internacional", a "Soberana Ordem de Malta", o "Comitê Internacional da Cruz Vermelha", as "Sociedades Comerciais" e as organizações não-governamentais, que atuam na área internacional.

a) Beligerantes - São os revoltosos internos de um Estado que possuem o controle de parte do território deste, como era o caso dos confederados na Guerra de Secessão nos EUA, em 1861, reconhecidos como tais pela França e pela Inglaterra.

A razão de ser desse instituto, entre outras, está no fato de obrigar as partes em luta às leis da guerra (ver capítulo específico sobre a guerra), tornando a luta menos selvagem e proporcionando aos contendores iguais oportunidades perante os olhos da sociedade internacional, diante da declaração de neutralidade.

Tais sujeitos - os Beligerantes - têm, normalmente, vida curta, uma vez que esse estado tende a se definir. No entanto, observa-se, nos dias atuais, um abandono do instituto, ante a ameaÇa da integridade territorial do Estado envolvido.

Um exemplo recente foi o de 1979, quando os países do Pacto Andino reconheceram os sandinistas na Nicarágua como Beligerantes.

b) Insurgentes - 0 reconhecimento do estado de insurgência abrange os movimentos em terra e no mar que não assumem a proporção de uma guerra civil.

Diversamente dos Beligerantes, cujo reconhecimento cria direitos e obrigações, a identificação dos Insurgentes não tem, de imediato, tais efeitos, dependendo do que estabelece o ato em si, normalmente com efeitos mais restritos.

Quando, por exemplo, uma esquadra se amotina contra o governo legal, porém criando problema de monta, exercendo pressão política, podem os governos estrangeiros ou mesmo o governo lega reconhecer tais amotinados como "insurretos".

Celso D. de A. Mello cita alguns efeitos do reconhecimento do estado de insurgência: "a) Os navios dos Insurgentes não são considerados piratas; b) o governo de jure não é responsável pelos atos dos Insurgentes; c) as partes em luta podem impedir que o'inimigo' seja abastecido, mas só podem agir nas águas territoriais do Estado; d) os revoltosos terão tratamento de prisioneiros de guerra; e) os terceiros Estados não estão sujeitos à neutralidade, mas podem declará-la; f) os revoltosos não têm o direito de captura na guerra marítima" .

Tanto o reconhecimento do estado de beligerância quanto o de insurgência acionam a aplicação dos mecanismos do direito de guerra a um conflito interno, na condição temporária que possuem.

c) Santa Sé - A personalidade jurídica da Santa Sé (Papa e Cúria Romana), ao contrário de outros entes, não foi formalmente definida a partir de um certo momento, de uma certa época, e, embora, de fato, alguns atos tenham levado a isso, é certo que pesou muito a própria história da religião cristã, que, através de uma série de fatores felizes, conseguiu um lugar dentro da comunidade internacional.

Assim, temos alguns degraus históricos, a saber:

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c.1) Em 313 o futuro Imperador Constantino concedeu o livre exercício à religião cristã, em pé de igualdade com o paganismo greco-romano, pelo Edito de Milão.

c.2) Em 381, Teodósio, proclamado Imperador, aceitou fazer a penitência pública que lhe foi imposta por Santo Ambrósio, Bispo de Milão, em virtude de ter esmagado de maneira cruel a revolta dos tessalonicenses, o que implicava um reconhecimento oficial do papado.c.3) Morto Teodósio, criou-se na Itália Central um vácuo do Poder, porque a Capital Imperial, para fugir dos hunos, transferiu-se para Ravena, e, a pedido do Senado Romano, o Papa Leão 1 encarregou-se de negociar com o rei dos hunos para que este poupasse Roma, desiderato que obteve com total êxito.

c.4) A conquista de Roma pelos Ostrogodos, mais ou menos em 476, enfraqueceu a autoridade civil que foi nomeada, sendo a autoridade eclesiástica invocada pelos interessados, e os serviços por esta prestados, muitas vezes, eram pagos com terras e herdades.A propriedade privada era transformada em direito público, e a Santa Sé aparecia como autoridade no solo italiano.

c.5) A atuação diplomática da Igreja tornava-se cada vez mais freqüente e requisitada.

c.6) 0 Papa administrava os bens patrimoniais, zelava pela moral pública, pela aplicação das leis em diversas propriedades adquiridas de doações inter vivos e causa mortis, chamadas "Estados Pontifícios" ou "Patrimônio de São Pedro".

c.7) Napoleão despojou Pio VII dos "Estados Pontifícios" após a reconquista, houve a proclamação da República Romana no Vaticano, enquanto não se resolvia a chamada "questão romana".

c.8) Em 1871 a Itália baixou a chamada "Lei das Garantias", reconhecendo ao Papa a propriedade sobre o palácio, o museu e os jardins do Vaticano, a inviolabilidade pessoal, o direito de honras prestadas a um soberano, a imunidade de residência e de legação ativa e passiva. Embora local, esse reconhecimento estendia-se à área internacional.

c.9) 0 reconhecimento coletivo veio em 1916, durante a 1° Guerra Mundial, porque, a pedido do Papa Bento XV, as potências em guerra concederam salvo-conduto a um navio com a bandeira pontifícia que levava prelados a Barcelona.

c. 10) Em 1929 foi firmado o Tratado de Latrão, reconhecendo no centro de Roma um minúsculo Estado independente.

Aí está por que a Santa Sé é sujeito de direitos na ordem internacional. Um Estado teológico, sendo o Vaticano apenas o complemento territorial Faz a Santa Sé parte de diversos organismos internacionais; contudo, não participa da ONU.

d) Territórios sob Tutela Internacional - Antigamente eram conhecidos como territórios sob mandato, expressão esta muito criticada e substituída por tutela.

Sua finalidade é conduzir os povos colocados nesse regime à independência política, o que é feito por intermédio de acordos de tutela entre a ONU e a potência administradora. Os territórios sob esse regime possuem personalidade internacional, uma vez que recebem direitos e deveres diretamente da ordem jurídica internacional.

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e) Soberana Ordem de Malta - Também conhecida como Ordem de São João de Jerusalém, porque teve sua origem nessa cidade, em um hospital para peregrinos cristãos e pobres. Após a 1a. Cruzada foi formada uma Ordem Religiosa. Em 1119 o Papa aprovou a Ordem e lhe deu aspecto militar. Em 1523, quando dominava na Ilha de Rodes, de lá foi expulsa e recebeu de Carlos V as Ilhas de Malta, Goza e Comino. A sede atual é Roma; dedica-se a fins filantrópicos, mantendo relações diplomáticas junto a diversos Estados; seu Grão - Mestre tem gozado de imunidade de jurisdição.f) Cruz Vermelha Internacional - Proveio de uma idéia de Henri Durant, que publicou, em 1862, "Un Souvenir de Solférino", que ficou impressionado com a falta de assistência aos feridos nos campos de batalha, principalmente da guerra havida entre a França e a Áustria em 1859. Juntamente com Gustave Moynier, leitor da obra, que se convenceu das idéias de Durant, nasce o Comitê Internacional e Permanente de Socorro dos Feridos Militares.

Em 1928 foram elaborados os seus estatutos. Tem sede em Genebra. Seu orçamento é formado com dotação do governo suíço, doações de Estados (a maior parte dos EUA) e contribuições das sociedades nacionais. Sua bandeira é uma cruz vermelha em fundo branco, o inverso da bandeira da Suíça, sendo uma homenagem a esta, permanentemente neutra. Tem Assembléia, Conselho Executivo e Diretoria.

g) Sociedades Comerciais - Consideradas aquelas que estão dentro de certos organismos europeus, como é o caso das empresas de aço e carvão dentro do CECA. As empresas multinacionais ou transnacionais, que, por causa disso, atuam em espaço diverso das ordens internas e devem ser consideradas pelo Direito Internacional, visto que, devido ao seu poderio econômico, acabam por influenciar a política dos Estados e até chegam a ameaçar a soberania de alguns. A ONU elabora um código de conduta para tais empresas.

Nem todos os internacionalistas admitem-nas como sujeitos na área internacional, ante o escopo de lucro que buscam, porém entendemos que, exatamente por isso e para que não se tornem uma força oculta, não pode a ordem internacional ignorá-las. Assim como o Homem não tem capacidade plena para postular e participar dos eventos internacionais, também não é preciso dar a essas sociedades direitos iguais aos dos Estados. Todavia, fechar os olhos à sua existência, quando os Estados não as controlam, é criar um monstro não reconhecido pelo Direito e que influencia profundamente Estados, organismos internacionais e o Homem.

6. Indivíduos

0 desenvolvimento progressivo do estatuto internacional do particular comporta três fases, como ensina Reuter: regras de Direito Internacional que definam os direitos e obrigações dos particulares, sanções de Direito Interno com reclamação interestadual e o acesso do indivíduo ao Direito Internacional.

Todas essas fases têm sido ultrapassadas, pois temos algumas regras internacionais que atingem o indivíduo, como sobre a pirataria, Estatuto do Estrangeiro, regime do comércio internacional, direitos dos particulares contra o seu próprio Estado, proteção das minorias nacionais (curdos, palestinos). Quanto às nações, se a vítima não é um estrangeiro, o Estado de que ele dependa dispõe de reclamação diplomática; se a vítima não é um estrangeiro, os governos podem apresentar reclamação junto ao Estado culpado, o que tem sido feito.

Mais difícil tem sido o acesso do particular aos tribunais e organismos internacionais; no entanto, já tem ocorrido, como a participação na OIT pelos delegados sindicais ou a

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possibilidade de reclamação junto ao BIRD ou, ainda, de petição junto ao Conselho de Tutela (art. 87-B da Carta das Nações Unidas).

0 Tratado de Roma, em seu art. 173, § 21', estabeleceu que "toda pessoa física ou jurídica pode interpor ( ... ) um recurso contra decisões que a ela se refiram e contra decisões que, embora adotadas sob a aparência de um regulamento ou de uma decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam respeito, direta ou individualmente".

Guído Soares lembra-nos o procedimento criado pela Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4.11.50, que "assegura a qualquer pessoa, inclusive apátridas, o direito de acionar os mecanismos criados por aquele ato interestadual, alçando, assim, pessoas físicas ou jurídicas à mesma posição institucional que os Estados. A tais efeitos, criaram ( ... ) a Comissão Européia dos Direitos Humanos (tantos membros quantos forem os Estados signatários da Convenção). Em seu art. 25, a Convenção dispõe que, no caso de terem os Estados signatários aceitado a competência da Comissão para receber reclamações de indivíduos (e 11 dos 18 membros do Conselho da Europa assim o aceitarem), qualquer pessoa, organização governamental ou grupos de indivíduos poderão dirigir petições à Comissão Européia dos Direitos Humanos, no caso de se sentirem lesados por violações da Convenção Européia, por parte de um Estado Contratante".

Temos, assim, fatos concretos sobre o Homem como personalidade de Direito Internacional, embora sem a mesma amplitude de ação dos Estados e dos organismos internacionais.

Albuquerque Mello dá-nos o fundamento teórico: "Na verdade, podemos concluir que existem duas razões para o Homem ser considerado pessoa internacional: a) a própria dignidade humana, que leva a ordem jurídica internacional, como veremos, a lhe reconhecer direitos fundamentais e procurar protegê-los; b) a própria noção de Direito, obra do Homem para o Homem. Em conseqüência, a ordem jurídica internacional vai-se preocupando cada vez mais com os direitos do Homem, que são quase verdadeiros'direitos naturais concretos"'.

A Carta da OEA colocou como um dos seus princípios os direitos do Homem, prevendo a criação de órgãos de proteção.

Há uma Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos, de Nairobi, de 1981, adotada pela OUA.

No Tribunal Militar Internacional de Nuremberg o Homem compareceu como acusado de crime de guerra. 0 Homem foi tido como parte nos tribunais arbitraís místos ínstituídos após a 1 Guerra Mundial e na Corte de Justiça Centro-Americana, que vigorou até março de 1918. Igualmente tem acontecido em outros tribunais internacionais.

Em 1993 foi criado um tribunal em Haia - Holanda para julgar os culpados pela limpeza étnica na ex-Iugoslávia. Em 1994 em Arusha, na Tanzânia foi criado um tribunal para punir responsáveis pelo genocídio de mais de um milhão de pessoas em Ruanda. Em 1998 120 países aprovam o projeto de criação de um Tribunal Penal Internacional Permanente, com sede em Haja, com previsão de funcionamento para quatro ou nove anos. Há, ainda, um debate intenso em torno desse projeto envolvendo países defensores da idéia para punir criminosos internacionais e desestimular ditadores (Pinochet, Chile) e outros que não abrem mão da soberania.

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ÓRGÃOS DE RELAÇÃO EXTERNA

1. Diplomacia. Conceito

Ensina Belfort de Mattos, citando o Barão Szilassy, quanto à origem do termo "diplomacia": do grego diplos, que significa "falso", "imbuído de duplicidade". Outros entendem vir da palavra helênica diploma, "ato dobrado", referência às credenciais dobradas ao meio.

A carreira diplomática surgiu em fins do século XVI na Europa

Ocidente Europeu -, com a multiplicação das embaixadas. Antes eram apenas os enviados extraordinários. No entanto, pelas funções que exerciam, os procuradores dos reis romanos junto à Cúria Romana procuratores in Romanam Curiam -, gozando de imunidades e com representação permanente, podem ser considerados os antecessores dos diplomatas.

Quanto aos cônsules, o que se tem na História é um significado diverso em relação ao termo, porque assim eram tratados os chefes de Estado na Roma republicana, porém, como são entendidos hoje, os cônsules têm seu ancestral histórico nos prostates na Grécia, que eram pessoas escolhidas pelos estrangeiros residentes em uma cidade grega para intermediar as relações destes com o governo da cidade.

Também havia os proxenos, embora com aspectos mais políticos, para fazer a intermediação. Alguns afirmam que essas figuras eram apenas criações internas da Administração local para proteger os estrangeiros, e que a instituição surgiu no período medieval. Como veremos, desde aquelas épocas as atividades exercidas por tais pessoas eram técnico administrativas e de intermediação, e não de representação do seu governo ou de seu Estado.

2. Representação do Estado

A representação do Estado pertence ao chefe de Estado - monarca ou presidente da República. Quando o chefe de Estado assume o poder, normalmente comunica aos demais Estados, através de sua Chancelaria, que está à frente da nação. Esse fato não provoca nenhuma reação diversa na sociedade internacional, sendo normal e esperado que assim ocorra. Entretanto, se aquele que alcançou a chefia suprema da nação o fez através de uma revolução, a carta comunicando a assunção do poder aos demais Estados da sociedade internacional será, normalmente, recebida com expectativa, porque importará o reconhecimento do governo, havendo que se ter certeza de que o governo anterior não mais tem a possibilidade de retomada do poder, para não criar situações internacionais constrangedoras.

0 chefe de Estado goza de privilégios em território estrangeiro, por ser representante máximo do Estado. Tais privilégios são: 1) inviolabilidade de sua pessoa e de sua residência; 2) isenção de impostos diretos; 3) liberdade de comunicar-se com seu Estado, inclusive usando códigos; 4) imunidade de jurisdição, quer civil, quer penal, exceção feita às ações referentes a imóveis a si pertencentes, como simples particular, e quando, de forma voluntária, o chefe de Estado aceitar a jurisdição do Estado em que se encontra.

Ao Direito Interno é que cabe a definição de quem é o chefe de Estado Direito Constitucional e Direito Administrativo. Assim, para o Direito Internacional, será chefe de Estado, não

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importando o nome que receba, quem o Estado indicar: presidente da República, rei, ditador no exercício efetivo do poder, imperador e outros, porque esse é um problema de competência interna.

A diferença que se costuma fazer entre chefe de Estado e chefe de governo, embora de certa forma irrelevante para o Direito Internacional, tem suas especificações conhecidas, bastando dizer que, nas repúblicas presidencialistas, como é o caso do Brasil, o chefe de Estado é igualmente chefe do governo, ou seja, governa e administra, ao contrário, por exemplo, da Inglaterra - parlamentarista -, em que a rainha reina, mas não governa, separando-se as figuras do chefe de Estado e do chefe de governo.

Neste último caso, quem administra é o primeiro-ministro. Não significa que o chefe de governo não tenha as mesmas regalias que o chefe de Estado quando visita países estrangeiros, o que não seria razoável. Assim, sempre que o chefe de governo visitar outros Estados, exercerá o treaty making power, ad referendum do Parlamento. Contudo, o chefe de governo não representará o Estado, pois tal representação cabe ao chefe de Estado, e sim representará - se é que se pode assim dizer - a Administração do Estado, não mais do que isso.

Essas imunidades estendem-se à sua família e às pessoas de sua cortesia.

A Constituição brasileira estabelece as competências privativas do chefe de Estado (art. 84), como: de manter relações com os Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional; declarar a guerra, depois de autorizado pelo Congresso Nacional ou sem prévia autorização, no caso de agressão estrangeira ocorrida no intervalo das sessões legislativas; fazer a paz, com autorização ou ad referendum do Congresso Nacional, e permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente.

Todavia, nestes e noutros afazeres, é o chefe de Estado auxiliado pelo ministro das Relações Exteriores ou por aquele que detém função equivalente.

0 Brasil, através de seus representantes - chefe de Estado e ministro das Relações Exteriores -, deve relacionar-se internacionalmente com base nos princípios estabelecidos pela própria Constituição Federal em seu art. 42, a saber: 1) independência nacional; 2) prevalência dos direitos humanos; 3) autodeterminação dos povos; 4) não-intervenção; 5) igualdade entre Estados; 6) defesa da paz; 7) solução pacífica dos conflitos; 8) repúdio ao terrorismo e ao racismo; 9) cooperação entre os povos para o progresso da Humanidade; 10) concessão de asilo político; 11) promoção da integração econômica latino-americana.

3. Ministro das Relações Exteriores

0 Ministro das Relações Exteriores é órgão interno do Estado e, ao mesmo tempo, órgão de relações com os demais países.

Dentre as funções exercidas pelo ministro das Relações Exteriores, temos: 1) seguir a política exterior determinada pelo presidente da República; 2) dar as informações necessárias para a execução da política exterior; 3) representar o governo brasileiro; 4) negociar e celebrar tratados; 5) organizar e instruir missões especiais; 6) coordenar as conferências internacionais que se realizarem no Brasil; 7) proteger os interesses brasileiros no exterior; 8) representar o

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governo brasileiro nas relações oficiais com missões diplomáticas estrangeiras e junto a organismos internacionais, conforme o Decreto n. 71.534, de 12.12.72.

4. Relacionamento externo

0 relacionamento externo do Estado é exercido, portanto, pelo chefe de Estado e pelo ministro das Relações Exteriores, também chamado "chanceler", e pelo corpo diplomático e consular.

Os agentes diplomáticos são pessoas que o governo acredita em outro Estado. A matéria é de domínio interno do Estado, que regula a carreira diplomática. No Brasil, os futuros agentes diplomáticos saem do Instituto Rio Branco e vão para o Itamaraty,nome que passou a ser conhecido como sinônimo da diplomacia brasileira .

Exige-se do futuro diplomata formação humanística apreciável. E, para ingressar no Instituto Rio Branco, as provas a que são submetidos os candidatos revelam essa exigência: Português, Francês, Inglês, História, Geografia, Ciência Política, Economia e Direito e questões internacionais, entre outras. 0 currículo do curso, no entanto, vem sendo constantemente atualizado, com aulas sobre Direito Internacional, direitos humanos, meio ambiente etc.

No mundo moderno, sem esquecer a formação acadêmica, o diplomata necessita cada vez mais de conhecimentos específicos na área do Direito e da Economia. Roberto Campos, economista e diplomata de carreira, revela bem tais necessidades no livro Lanterna na Popa.

A partir de 1937 tornou-se regra o concurso para ingresso na carreira, começando o agente diplomático como 3° secretário, depois passando a 2° secretário, 1° secretário, conselheiro, ministro de 2a. classe e, finalmente, ministro da 1a. classe. 0 cargo de embaixador só pode ser exercido por ministro de la. classe, que, uma vez nomeado, conservará o título mesmo após abandonar a embaixada. Entretanto, embaixador não é grau da carreira diplomática, podendo uma embaixada ser exercida por pessoa estranha.

Ao conjunto de chefes de missão diplomática dá-se o nome corpo diplomático, cujo porta-voz - isto é, aquele que fala em nome do corpo - é o decano, o diplomata mais antigo da primeira categoria ou o núncio apostólico. Ao decano cabe a obrigação de defender os privilégios e as imunidades do corpo diplomático.

A carreira diplomática, no Brasil, é privativa de brasileiro nato (art. 12, § 3°, V, da CF), assim como os cargos de presidente da República, presidente da Câmara dos Deputados, presidente do Senado, ministro do STF e oficial das Forças Armadas, porque são cargos que dizem respeito ao centro das decisões nos três Poderes e, no caso da carreira diplomática, evidenciada, através do agente, a posição estratégica do Brasil perante as nações estrangeiras.

Nas relações entre os países, antes de se acreditar chefe de missão diplomática junto a um Estado, consulta-se este para saber se o indicado é ou não persona grata, se existe óbice à sua investidura. É o que se chama "pedido de agreement'.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, de 1961 explicita as funções do chefe de missão diplomática: 1) representa o Estado acreditante perante o Estado acreditado; 2) proteger no Estado acreditado os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais; 3)

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negociar com o governo acreditado; 4) promover relações amistosas e desenvolver as relações econômicas, culturais e científicas entre os dois Estados.

5. Agentes diplomáticos

Acrescenta-se a essas funções, em relação ao Brasil: a) expedir e visar passaportes oficiais; b) solicitar o cumprimento de rogatórias que lhes forem encaminhadas pelo seu país; c) transmitir aos consulados brasileiros as instruções recebidas de seu governo; e d) encaminhar os pedidos de extradição.

Da missão diplomática também participa o pessoal de apoio ao agente diplomático, como secretaria e técnicos, criptógrafos etc., dependendo da necessidade específica. A Convenção de Viena de 1961 é farta nas definições sobre os diversos cargos ocupados em uma missão diplomática, como abaixo se transcreve:

"Art. 1° Definições - Para efeitos da presente Convenção:

a) 'Chefe de Missão' é a pessoa encarregada pelo Estado acreditante de agir nessa qualidade;

b)'membros da Missão'são o Chefe da Missão e os membros do pessoal da Missão;

c)'membros do pessoal da Missão'são os membros do pessoal diplomático, do pessoal administrativo e técnico e do pessoal de serviço da Missão;

d)'membros do pessoal diplomático'são os membros do pessoal da Missão que tiverem a qualidade de diplomata;e)'Agente Diplomático', o Chefe da Missão ou um membro do pessoal diplomático da Missão;

f) membros do pessoal administrativo e técnico'são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço administrativo e técnico da Missão;

g) 'membros do pessoal de serviço'são os membros do pessoal da Missão empregados no serviço doméstico da Missão;

h)'criado particular'é pessoa do serviço doméstico de um membro da Missão que não seja empregado do Estado acreditante;

i) 'locais da Missão' são os edifícios, ou parte dos edifícios, e terrenos anexos, seja quem for seu proprietário, utilizados para as finalidades da Missão, inclusive a residência do Chefe da Missão" (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas).

Normalmente, o Estado acreditado pode determinar o efetivo das missões diplomáticas, e tal limitação é feita com base em acordo ou na reciprocidade:

"Art. 11 – 1° Não havendo acordo explícito sobre o número de membros da Missão, o Estado acreditado poderá exigir que o efetivo da Missão seja mantido dentro dos limites que considere razoáveis e normais, tendo em conta as circunstâncias e condições existentes nesse Estado e as necessidades da referida Missão.”

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2° 0 Estado acreditado poderá igualmente, dentro dos limites e sem discriminação, recusar-se a admitir funcionários de uma determinada categoria" (Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas).

Têm os agentes diplomáticos algumas imunidades: 1) inviolabilidade para o desempenho das funções diplomáticas. Abrange a missão diplomática e as residências particulares dos agentes diplomáticos; 2) imunidade de jurisdição civil e administrativa, criminal e de execução (porque invioláveis os bens da missão diplomática); 3) isenção de impostos. Possuem os agentes diplomáticos isenção de todos os impostos e taxas pessoais ou reais, nacionais, regionais ou municipais, exceção feita aos impostos indiretos que estejam normalmente incluídos no preço das mercadorias ou dos serviços, aqueles sobre bens imóveis privados, os de remuneração a serviços específicos, os direitos de registro, de hipoteca, custas judiciais e impostos de selo relativos a bens imóveis. A isenção de impostos não se estende às pessoas que contratam com a missão diplomática.

Além dessas imunidades, têm os agentes diplomáticos: 1) direito ao culto privado; 2) direito de arvorar o pavilhão nacional; 3) liberdade de circulação e trânsito, salvo em zona que interesse à segurança nacional.Os privilégios e imunidades dos agentes diplomáticos tiveram por base algumas teorias que tentaram justificá-los: a) o agente diplomático representa o soberano ou o Estado, sendo este propriedade daquele, daí a imunidade; b) extrat rrito rial idade: a embaixada faz parte do território do Estado de que ela é nacional; c) direito de legação: decorre daí a imunidade, fazendo parte do Direito Natural; e d) teoria do interesse da função: atualmente consagrada, tem em mira que a finalidade de tais privilégios e imunidades não é beneficiar os indivíduos, mas o desempenho das missões diplomáticas (Convenção de Viena).

Os agentes diplomáticos terminam suas funções, em geral, quando há rompimento das relações diplomáticas e, por óbvio, quando o Estado desaparece ou quando os Estados - acreditante e acreditado - se desentendem.

6. Agentes consulares

Os agentes consulares, por sua vez, são funcionários administrativos do Estado que este envia para proteger seus interesses comerciais, legalizar documentos nacionais que estão no estrangeiro e outras funções determinadas pelo governo.

0 cônsul está subordinado ao Ministério das Relações Exteriores. Recebe sua investidura através de carta-patente assinada pelo chefe de Estado e o Estado receptor dá sua autorização, isto é, seu exequatur.

Existem os cônsules honorários ou electi, escolhidos entre os nacionais do Estado em que vão servir, e os cônsules missi para os quais serve o primeiro conceito dado, sendo verdadeiros funcionários públicos.

Em geral, os cônsules honorários recebem gratificações, mas a remuneração é paga aos de carreira, embora no Brasil não exista carreira específica para o cônsul, sendo este escolhido entre os agentes diplomáticos.

As prerrogativas dos cônsules são: 1) inviolabilidade pessoal (não se estendendo à família); 2) inviolabilidade da residência oficial, da correspondência oficial com seu governo, da

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correspondência com o representante diplomático do seu país e daquela com o corpo consular estrangeiro; 3) inviolabilidade de arquivo; 4) imunidade de jurisdição e 5) isenção de impostos.

A função consular pode terminar pela anulação do exequatur, pela declaração de guerra entre os Estados, pela demissão, pela aposentadoria ou pela morte.

Interessantes as diferenças entre os agentes diplomáticos e os cônsules, como tais didaticamente apontadas por Albuquerque Mello e que ora reproduzimos: "a) o cônsul não tem aspecto representativo no sentido político, enquanto o agente diplomático tem; b) o cônsul tem funções junto às autoridades locais, enquanto o agente diplomático as tem junto ao governo central; c) os agentes diplomáticos têm maiores privilégios e imunidades do que os cônsules; d) diversidade de funções (por exemplo, os cônsules não tratam de assuntos políticos, como fazem os agentes diplomáticos); e) o agente diplomático recebe credenciais do Estado acreditante, enquanto o cônsul recebe carta-patente do Estado de envio; f) o agente diplomático entra em função após a entrega das credenciais, enquanto o cônsul o faz após a concessão do exequatur, g) o cônsul só tem atuação no distrito consular, enquanto o agente diplomático a tem em todo o território do Estado".(6)

7. Princípios sobre relações exteriores

0 Estado, por intermédio de seus representantes, deve atuar nas suas relações com a sociedade internacional em obediência aos seguintes princípios: independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, concessão de asilo político e a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma Comunidade Latino-Americana de Nações (art. 42 e parágrafo único da CF), como já parcialmente destacado no item 5 do Capítulo 1. Vamos especificar um pouco melhor:

7. 1. Independência nacional

Deve ser vista como independência de atuação, principalmente independência econômica. Preocupação constante dos legisladores constituintes, como no art. 170 (soberania nacional como princípio da ordem econômica), no art. 172 (investimento de capital estrangeiro, subordinando- se ao interesse nacional), no art. 176 (restringindo a exploração dos recursos naturais por pessoas ou capital estrangeiro), no art. 178 (assegurando a predominância nacional na atividade de transporte), no art. 219 (estabelecendo que o mercado interno integra o patrimônio nacional).

7.2. Prevalência dos direitos humanos0 Brasil, com esse princípio, está voltado para a proteção do indivíduo na ordem jurídica interna, apoiando os sistemas internacionais de proteção e propugnando de forma ativa pela formação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos (art. 79 do ADCT).

7.3. Autodeterminação dos povosRepresenta esse princípio um prestígio aos princípios da sobe rania e da independência nacional e que, de certa forma, poderia contrariar a existência de uma ordem internacional superior, continuando os Estados como sujeitos principais e primários do sistema internacional. Também vem inserta a idéia de que cada nação deve corresponder a um Estado soberano.

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7.4. Não-intervençãoÉ a não-interferência nos assuntos internos de outros Estados, mais uma vez firmando a soberania como um dos princípios máximos de sustentação da ordem internacional. Não se tem ferido o princípio quando o Estado que está sofrendo algum problema pede a intervenção ou pratica atos que a permitam. Fica para discussão o problema dos direitos humanos violados por um Estado, ou guerras internas que contrariam princípios humanitários, se tais situações extremas permitiriam ao Brasil imiscuir-se na ordem de outro país, conjuntamente com outros Estados e em nome de princípios gerais maiores.

7.5. Igualdade entre os EstadosTrata-se de igualdade formal e reconhecida aos Estados soberanos, porém dá ensejo, também, a uma interpretação mais ampla de igualdade material. É preciso buscar a higidez econômica dos E Estados para que todos possam relacionar-se com a mesma força.

7.6. Defesa da pazEstá o princípio conectado com o da solução pacífica dos conflitos e a proibição da guerra de conquista, como estava na Carta a anterior.

7.7. Solução pacífica dos conflitosSignifica que os conflitos internacionais devem ser resolvidos p por negociações diretas, arbitragem e outros meios pacíficos.

7.8. Repúdio ao terrorismo e ao racismoA preocupação do legislador constituinte está de acordo com o os acontecimentos mais modernos, porque o terrorismo internacional de uns tempos para cá tornou-se mais constante e atinge toda a c coletividade, desestabilizando a estrutura mínima da ordem interna d de cada país.0 repúdio ao racismo é uma expressão dos direitos humanos. E Está ligado ao art. 5°, XLII (racismo como crime inafiançável) e ao a art. 5°, XLIII (responsabilizando mandantes, executores e os que se e omitirem).

7.9. Cooperação entre os povos para o progresso da HumanidadePrivilegia a busca de acordos para a solução dos problemas, o que está em conformidade com o art. 1° da Carta Magna das Nações Unidas, sendo este um dos propósitos da ONU.

7. 10. Concessão de asilo políticoEstá coerente com a defesa dos direitos humanos, porque é a v proteção da pessoa contra a violência e o arbítrio do Estado.

7. 11. Integração da América LatinaÉ, como ensina Celso Ribeiro Bastos, a autorização constitucional para buscar a integração numa comunidade maior, regional, , abordando, ainda que não expressamente, a possibilidade de ceder parcela da soberania para esse fim.

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TRATADOS

1. Conceitos

Tratado é o acordo formal concluído entre os sujeitos de Direito Internacional Público destinado a produzir efeitos jurídicos na õrbita internacional.

É a manifestação de vontades de tais entes. Um ato jurídico formal que envolve pelo menos duas vontades.

Antigamente, somente o Estado soberano tinha capacidade de promover tratados com os seus co-irmãos. Aos poucos, tal característica foi sendo desvinculada da exclusiva figura do Estado, para abranger as entidades internacionais, porém sem fazer concessões ao indivíduo, que não tem essa capacidade, ou mesmo às empresas públicas e privadas, ainda que multinacionais.

2. ElementosDos conceitos acima descritos, observa-se que os tratados são efetuados através de acordos, isto é, ato jurídico exarado de cada um dos interessados, formando um ato complexo. Não prescindem de forma escrita, conforme a Convenção de Havana de 1928 e a de Viena de 1969 muito embora admita Grandino Rodas o tratado oral: "A exteriorização de vontades concordantes, mais comumente através de forma escrita, mas também através da oral ou comportamento passivo, manifesta o objeto e a finalidade do tratado. Sob certo aspecto - mormente dada a imprecisão dos vocábulos utilizados - há que se dar razão ao eminente doutrinador, uma vez que a Convenção de Viena menciona a existência de acordos não escritos, ainda que não amparados pela Convenção dos Tratados.

Entretanto, dada a notória dificuldade de execução de eventuais acordos orais, entendemos que a regra expressa no art. 3° convencional prestigia a relação, lato sensu, internacional, ainda que não escrita, para afirmar o próprio Direito Internacional como regra e princípio protetor.

Nota-se, inclusive, que a Convenção em referência não se aplica aos acordos entre Estados e outros sujeitos de Direito Internacional ou entre estes.

Os tratados, por fim, são concluídos pelos Estados e, de conformidade com a própria Convenção, a contrario sensu de seu art. 3°, pelos demais entes de Direito Internacional (exceção dos particulares), embora não abrangidos pela codificação específica representada na Convenção de Viena.

3.Terminologia

Tratado é o nome que se consagra na literatura jurídica. Porém, outros são usados, sem qualquer rigor científico, como: convenção, capitulação, carta, pacto, modus vivendi, ato, estatuto, declaração, protocolo, acordo, ajuste, compromisso, convênio, memorando, regulamento, concordata etc.

A verdade é que a variedade de nomes não guarda relação com o teor substancial do tratado, visto que pode ele referir-se a uma gama imensa de assuntos.

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Algumas tentativas têm sido feitas no sentido de vincular os termos ao tipo de tratado, sem êxito. Contudo, a prática, muitas vezes, leva-nos a fixar nomes mais aplicáveis em um ou em outro caso. Alguns exemplos sobressaem: a) compromisso arbitral, que é o tratado em que os Estados submetem à arbitragem certo litígio em que são partes; b) acordo de sede, que significa um tratado bilateral em que uma das partes é organização internacional e a outra um Estado, feito para a instalação física daquela no território deste; c) carta, normalmente reservado para os tratados institucionais, como a Carta da ONU, a Carta da OIT, a Carta da OEA etc.; d) concordata, nome normalmente reservado ao tratado bilateral em que uma das partes é a Santa Sé, tendo por objeto as relações entre a Igreja Católica local e um Estado.

Como se observa, não há qualquer lógica: apenas a prática e a adaptação do nomem iuris à noção de compromisso de teor científico.

4. Classificação. Tratados em espécie

0 critério para a classificação é mais utilitário do que de regime jurídico claro e diferenciador. No entanto, nessa matéria de Direito Internacional, como em outras, a doutrina vai aos poucos se fixando e justificando determinadas classificações, influenciando e sendo influenciada pelos fatos, tornando, assim, o entendimento menos variado.

Aliás, a necessidade de se classificar os fenômenos do mundo é vital para a compreensão do ser humano. A inteligência, o mais das vezes, somente consegue absorver os fatos e proporcionar soluções, quando este é o desafio, repartindo-os, dividindo-os, classificando-os, enfim, em grandes quadros e ramos específicos - a única forma que temos, simples mortais, de entender a realidade. A intuição,- para a maioria dos ocidentais pelo menos, conta pouco e pouco serve para o estudo científico. Outro não é o caminho para o estudo dos tratados, ora vislumbrando critérios formais, ora critérios materiais.Os primeiros dizem respeito à forma de apresentação dos tratados, e os segundos, à substância destes.

Em relação à forma, podem ser vistos quanto ao número de partes e quanto ao procedimento. Em relação ao critério material, temos os tratados-contratos, os tratados normativos e, dentro destes, ainda, os tratados especiais. Vamos especificá-los:

a) Quanto à forma:

a.1) Número de partes - 0 tratado pode ser bilateral ou multilateral. Bilateral se somente dois são os partícipes, e multilateral nos demais casos. Alguns falam em tratados plurilaterais para especificar tratados compostos de poucos Estados - três, por exemplo -, sem clareza, no entanto, porque o prefixo "pluri" pode também aplicar-se quando dois são os Estados .

Aqui, há que se ter em mente a noção anterior de "parte" em Direito, como centro de interesses, o que significa que um tratado bilateral pode ter de um lado um Estado e de outro uma organização internacional, composta de vários Estados, ou, ainda, ser concluído entre duas organizações internacionais envolvendo, naturalmente, muitos Estados de cada lado. Em todos esses casos, existiriam duas partes e o tratado será bilateral .

a.2) Procedimento - É uma distinção do tratado segundo o procedimento adotado para sua conclusão. Existem tratados que necessitam de ratificação e/ou adesão; outros, não. Ratificação, aqui vemos como aquele ato formal internacionalmente imprescindível para definir

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direitos e obrigações dos co-partícipes de um tratado. Não é a ratificação constitucional interna do país, através do órgão próprio (Legislativo) e em obediência às regras imperativas emanadas do próprio Estado, mesmo porque o procedimento, sob esse aspecto, varia de Estado para Estado, mas o que qualifica essa classificação é o ato que ocorre na sociedade internacional, como fato dentro dessa sociedade.

Quem celebra os tratados internacionais pelo Brasil é o presidente da República (art. 84, VIII, da CF), isto é, o Poder Executivo. 0 andamento interno que resulta na expressão da vontade do Estado brasileiro pelo Executivo, na verdade, teria importância relativa para o Direito Internacional, visto que se trata de legislação nacional.

Escrevemos acima "ratificação" e/ou "adesão", porque esta última é a fórmula que aquele que não participou das negociações de um tratado, mas deseja fazer parte dele, tem para se obrigar internacionalmente. 0 ato de adesão tem idêntica natureza e igual finalidade do ato de ratificação.

a.2.1) Tratados solenes ou em devida forma - São aqueles que passam pelas seguintes fases: negociação, assinatura ou adoção, aprovação legislativa por parte do Estado interessado e, finalmente, ratificação ou adesão.

Se o tratado for bilateral, a negociação inicia-se usualmente através do envio de uma nota diplomática para o território de uma das partes. Se for negociação coletiva, tem início no seio de uma organização internacional ou de uma conferência diplomática.

Após iniciada a negociação e discutidas suas cláusulas amplamente, os Estados participantes voltam-se para seus órgãos internos, buscando a aprovação do Parlamento.

Finalmente aprovado, o Estado procura manifestar sua vontade através da ratificação ou adesão.

a.2.2) Acordos de forma simplificada - São também conhecidos como executive agreements, concluídos, via de regra, sem intervenção do Parlamento, entrando em vigor não pela "ratificação", mas sim pela simples assinatura. Em outra parte deste capítulo discorreremos um pouco mais sobre esses institutos.

Já o critério material contém enormes dificuldades, pela sua imprecisão.

b) Quanto à matéria:

b.1) Tratados contratuais - Os Estados, nesse tipo de tratado, tem objetivos desiguais, como num tratado comercial. São interesses que se complementam. 0 parâmetro é a própria idéia de contrato, o instituto de Direito interno.

b.2) Tratado normativo ou tratado-lei - Os pactuantes estabelecem regras gerais para nortear seus comportamentos, gerando direitos e deveres. Têm por parâmetro a idéia de lei, norma geral e abstrata.

b.3) Tratados especiais ou de categorias especiais - Embora seu conteúdo seja normativo, adquiriram, por sua substância, relevância e especificidade, como é o caso dos "tratados institucionais", das "convenções internacionais do trabalho", daqueles que criam organismos não dotados de personalidade jurídica e daqueles que criam empresas.

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b.3.1) Tratados institucionais ou tratados constitucionais - São aqueles que instituem, constituem, criam organizações internacionais e regem a vida de tais organizações.

Normalmente, os Estados se reúnem e dão nascimento a um outro ente na vida internacional, que deles se diferencia, como é o caso da ONU, da OIT, da OEA etc.

b.3.2) Convenções internacionais do trabalho - São tratados normativos celebrados no âmbito da OIT, que se caracterizam pelo fato de em sua negociação haver participação de representantes dos governos e das classes sociais, trabalhadores e empregadores. Sua substância versa sobre a proteção do trabalho humano, levando em conta a ordem jurídica reinante em cada Estado-Membro.

0 art. 19, § 5°, a e b, da Carta Constitutiva da OIT obriga todo membro a submeter a convenção à autoridade interna competente para legislar sobre a matéria, enviando posteriormente o instrumento de ratificação à Secretaria da Organização. Uma análise mais acurada sobre essa Organização será feita no Capítulo XI.

b.3.3) Tratados que criam organismos não dotados de personalidade jurídica - Como os que criam tribunais arbitrais, comissões mistas etc. Encontrava-se nessa categoria aquele que criou a antiga Corte Permanente de Justiça Internacional, que não tinha naSociedade das Nações a qualidade de órgão. Podemos incluir o tratado que criou o GATT, que não era órgão e que não tinha personalidade jurídica própria, cuidando-se de tratado multilateral que envolvia uma complexa estrutura permanente.

b.3.4) Tratados que criam empresas - Exemplo destes pode ser dado como o que criou a Itaipu, no qual Brasil e Paraguai criaram uma empresa binacional subordinada ao Direito Interno de ambos os países que objetiva o aproveitamento hidrelétrico dos recursos hídricos do rio Paraná.

5. Procedimento para o texto convencional

5. 1. Noções

0 texto convencional vem a lume através da negociação, que se inicia pela sua nota diplomática, normalmente, quando bilateral.

Em regra, desenvolve-se no território de uma das partes, entre as chancelarias de um Estado e a embaixada do outro. Caso se trate de um organismo internacional, no interior deste, e, no caso de uma negociação coletiva - muitos Estados -, numa conferência diplomática.

A língua utilizada é a que melhor convier às partes, podendo ser lavrado o tratado em uma única versão autêntica ou em mais versões.

5.2. Representação - Habilitação dos agentes - Carta de Plenos Poderes

A validade do tratado depende da capacidade das partes, da habilitação de seus agentes, enfim, do consentimento.

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A representação das partes no caso dos Estados é feita pelo chefe do Estado e/ou plenipotenciário, que é o ministro de Estado responsável pelas relações exteriores, ou, mesmo, pelo chefe de missão diplomática. Nesses casos temos a representação derivada.

Outros representantes poderão ser admitidos quando possuidores de uma carta de plenos poderes, expedida pelo chefe de Estado. 0 destinatário da carta é o governo que co-pactua o tratado, devendo a entrega de tal carta preceder o início da negociação. Na referida carta vem escrito que o Presidente da República nomeia determinada pessoa, qualificando-a, como seu plenipotenciário para assinar, em determinada cidade, em nome do governo, determinada convenção. Ela é a formalidade que habilita os agentes que representam o Estado. (art. 72 da Convenção de Viena de 1969).

Em algumas circunstâncias tais "plenos poderes" podem ser dispensados. Isso pode ocorrer com os chefes de Estado, os chefes de governo e com os ministros das Relações Exteriores.

Admitida a organização internacional como partícipe de um tratado, o que é fato, seu representante não é um chefe governamental ou um plenipotenciário, mas sim, em regra, o secretário-geral ou outro funcionário que sob título diverso possa estar à frente do corpo administrativo da organização.

5.3. Adesão

A adoção do texto de um tratado efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes ou pelo consenso numa conferência internacional. 0 Estado que não participou das negociações, mas quer fazer parte do acordo, deve fazê-lo através da adesão. A adesão ocorre, pois, num segundo momento, em que o Estado resolve depois de estabelecidos os parâmetros aderir ao tratado, quando outros já o haviam assinado logo de início.

5.4. AssinaturaA assinatura de um tratado não representa, em regra, a obrigação, porém atesta que as cláusulas pactuais, conforme postas, são autênticas. 0 Estado normalmente se obriga por intermédio da ratificação. A assinatura é dada ao término dos trabalhos de negociação, fíxando o texto convencional. 0 comprometimento definitivo depende de futura ratificação, salvo se o representante do Estado estiver autorizado, através de simples assinatura, a obrigá-lo internacionalmente. Depende da legislação interna de cada país.

5.5. Ratificação

Ratificação é ato unilateral com o que o co-partícipe da feitura de um tratado expressa em definitivo sua vontade de se responsabilizar, nos termos do tratado, perante a comunidade internacional. Não se pode confundir com a chamada "ratificação em sentido constitucional", porque esta é um ato interno do Estado, também denominado ad referendum do Congresso ou mesmo aprovação legislativa. A ratificação aqui é ato formal, de natureza internacional, dirigido às partes que assinaram o tratado. É ato unilateral, discricionário e irretratável (pacta sunt servanda), não se retirando, como é óbvio, a possibilidade do estado vir, no futuro, a denunciar o tratado. Normalmente a ratificação vem expressa por uma "carta de ratificação", em que o país faz saber que foi concluído um acordo e, no caso do Brasil, tendo sido aprovado pelo Congresso, o Presidente da República confirma e ratifica, para produzir seus devidos efeitos, prometendo o cumprimento do tratado. A carta é assinada pelo presidente da República e deve ter o selo das Armas da República, sendo, também, referendada pelo ministro das Relações Exteriores. Tais formalidades se justificam, porque a partir do momento da entrega da Carta de

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ratificação no órgão internacional designado para recebe-la ou no Estado partícipe que foi determinado para tanto, o Estado se obriga internacionalmente.

Adesão e ratificação têm igual natureza, e o mesmo acontecerá com a simples assinatura do representante do sujeito internacional no tratado, quando do término das negociações, neste último caso, se o tratado for um acordo em forma simplificada - executive agreement-, não precisando, pois, da intervenção formal do Parlamento. A Constituição brasileira parece reprimir tais acordos (arts. 49, 1, e 84, VIII), salvo se o compromisso internacional não for gravoso ao patrimônio do Estado.

5.6. Reservas

Não se tratando de acordo bilateral, é possível a existência de "reservas". Reserva é uma declaração unilateral do sujeito de Direito Internacional visando a excluir ou modificar para si o efeito jurídico de um ou vários dispositivos do tratado.0 tratado bilateral não comporta reserva, no sentido acima, porque o consenso há de ser total.

5.7. Duração do tratadoCada tratado dispõe de sua própria duração; quando não, opera por tempo indeterminado, extinguindo-se por consentimento mútuo, denúncia, desuso, impossibilidade de execução e estado de guerra.

5.8. Vícios do consentimentoComo acontece nos contratos de Direito Interno, pode o tratado padecer de vício de consentimento, dado pelo sujeito internacional, considerando-se vício o erro, o dolo, a corrupção do representante do Estado ou coação por este sofrida. As conseqüências seriam a anulabilidade da cláusula viciada ou a nulidade de todo o tratado (arts. 46 a 52 da Convenção de Viena). 0 art. 52 da Convenção mencionada determina: "É nulo um tratado cuja conclusão foi obstada pela ameaça da força em violação dos princípios de Direito Internacional incorporados na Carta das Nações Unidas".0 art. 53 fala da nulidade do tratado em conflito com norma imperativa de Direito Internacional.

5.9. Objeto lícito e possível

0 tratado somente pode ter por objetivo coisa materialmente possível e permitida pelo Direito Internacional, e, ainda, que não contrarie a moral.

6. Estrutura do tratado

Simples é a estrutura de um tratado. Constitui-se normalmente de um preâmbulo e a parte dispositiva, sendo completado, às vezes, por anexos.

0 preâmbulo anuncia as partes e descreve as razões, circunstâncias e/ou pressupostos do ato convencional. Parte essencial de um tratado é a parte dispositiva, ordenada por artigos e em linguagem jurídica, representando a própria matéria acordada. Os anexos, quando existem, constituem parte do teor compromissivo do tratado, podendo apresentar-se com fórmulas numéricas, gráficos, listas de produtos etc.

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7. Entrada em vigor. Execução. Cláusula da nação mais favorecida. Extinção

Quando observamos a classificação dos tratados, linhas atrás, discorremos sobre o procedimento e dissemos como um tratado entra em vigor. No entanto, dada a importância do tema, e por uma questão metodológica, há que se fixar com clareza que a vigência de um tratado se inicia quase sempre com o ato de ratificação.

Repetimos, ainda, que a ratificação, ato administrativo de confirmação dos termos do tratado, obriga o Estado ao cumprimento das cláusulas avençadas. 0 próprio corpo do tratado determina seu início de validade por esse ato. Se assim não ocorrer, o tratado começará a vigorar pela simples troca de instrumentos, pela assinatura dos representantes ou quaisquer outros meios, desde que expresso de forma clara o início aludido. E o que diz a Convenção de Viena em seu art. 11: "0 consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou quaisquer outros meios, se assim for acordado".

Portanto, a prática é a ratificação; porém, todas as outras formas mencionadas se mostram possíveis, devendo ser claros os atos praticados, nesse sentido, para as partes convencionais e para a comunidade internacional.

0 Direito Internacional não prescreve a forma de ratificação, admitindo alguns, até, que esta seja tácita, "contanto que se evidencie por atos inequívocos, como, por exemplo, o começo da execução".

A Carta das Nações Unidas exige que todo e qualquer acordo internacional seja registrado no Secretariado e por este publicado, acrescentando que, se tal não ocorrer, o tratado não poderá ser invocado perante qualquer órgão das Nações Unidas (art. 102), o que determina a publicidade dos tratados como elemento de defesa da parte interessada no caso de seu eventual descumprimento.

A partir de sua vigência, o cumprimento dos tratados é natural, de acordo com suas cláusulas, e apenas tem efeito entre as partes (pacta sunt servanda), embora se reconheça que possam eles, em conseqüência da execução, prejudicar ou favorecer terceiros.

Em relação, especificamente, à aplicação e aos efeitos do tratado, isto é, de sua execução, é possível que haja uma exceção de não cumprimento do tratado por estado de necessidade ou força maior, ante qualquer fenômeno da natureza ou injunções políticas irresistíveis (invasão de território). É um tema referente à responsabilidade do Estado.

Outra situação que deve ser estudada é a que diz respeito aos direitos de outros Estados em relação a determinado tratado de que não participam.

A máxima é pacta tertiis nec nocent nec prosunt, pois um tratado só se aplica entre as partes que o pactuaram.

Entretanto é possível que alguma repercussão tenha em relação a terceiro que não participou do acordo, quando este o beneficia e quando o prejudica.

No caso de haver prejuízo, o Estado lesado pode pleitear reparações - sofrendo violações em seus direitos; contudo, se o dano é extralegal, a reclamação via diplomática é a que ocorre.

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Muitas vezes, pode constar dos tratados uma cláusula segundo a qual os Estados contratantes gozarão das vantagens e privilégios que a parte conceder ou vier a conceder a outros Estados, por meio de outros tratados, ou até por ato unilateral.

Sobre a extinção dos tratados, já dissemos que cada tratado dispõe sobre sua própria duração. Completamos a idéia afirmando que o tratado poderá extinguir-se, como é lógico, pela execução integral, pela expiração do prazo, pela verificação de uma condição resolutória prevista expressamente, pelo acordo mútuo, pela renúncia unilateral, sem prejuízo da outra parte, pela denúncia, quando expressamente admitida, e pela impossibilidade de execução.

Pela Constituição brasileira, a formação de um tratado é simultaneamente internacional e interna, porque o Congresso Nacional intervém em fase anterior à sua consecução no campo internacional (arts. 21, 1, 84, Vil 1, e 49, 1).

0 § 2o. do art. 52 da Constituição Federal estabelece a emergência de se obedecer aos tratados no que diz respeito aos direitos e garantias individuais para brasileiros e estrangeiros residentes no País.

Tem-se que o tratado é fonte do Direito brasileiro, e, pela última norma citada, o Estado tem o dever de adaptar sua norma interna àquelas dele decorrentes.

Tal é a conformação do tratado no Brasil e no mundo.

SOCIEDADE INTERNACIONAL

A formação da sociedade internacional e do DIP deu-se juntamente com a formação das primeiras coletividades, onde o estabelecimento de relações entre os indivíduos que compunham as coletividades, exigiam normas que as regulassem.Existe uma sociedade internacional porque existem relações contínuas entre as diversas coletividades, que são formadas por indivíduos que apresentam como característica a sociabilidade, que também se manifesta no mundo internacional. A sociabilidade não está contida dentro das fronteiras de um Estado, mas as ultrapassa.

CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE INTERNACIONALA sociedade internacional é:

UNIVERSAL: porque abrange todos os entes do globo terrestre; PARITÁRIA: porque há uma igualdade jurídica; é ABERTA, o que significa que qualquer

ente, ao reunir determinados elementos, pode nela ingressar, sem que haja necessidade de que os membros já existentes se manifestem sobre o ingresso;

ABERTA: significa que qualquer ente, ao reunir determinados elementos poderá ingressar, sem que haja necessidade de aprovação dos membros já existentes. DESCENTRALIZADA: porque não possui poderes executivo, legislativo e judiciário.

ORIGINÁRIA: porque não se fundamenta em outro ordenamento jurídico, a não ser no direito natural.

A sociedade internacional é composta por entes que possuem direitos e deveres outorgados pela ordem jurídica internacional. São eles os Estados, as Coletividades Interestatais, as Coletividades Não Estatais e o Indivíduo.

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Entretanto, ao lado desses entes atuam diversas forças que acabam por influenciar a sociedade internacional. São elas:

FORÇAS ECONÔMICAS: onde, devido aos acordos comerciais, todos os problemas de natureza econômica só podem ser resolvidos através de uma cooperação interestatal.

FORÇAS RELIGIOSAS: que com o passar da história tiveram uma influência decisiva no DI, vez que o catolicismo angariou uma série de institutos, tais como, a Paz de Deus, a Trégua de Deus, etc.

FORÇAS CULTURAIS: se manifestam pela realização de acordos culturais entre os Estados, na criação de novos organismos internacionais destinados à cultura e na aproximação entre os Estados.

FORÇAS POLÍTICAS: onde claramente se vê a luta pelo poder e, pelo aumento do território dos Estados. (Busca da hegemonia da ordem internacional

NOVOS ESTADOSEntre os séculos XVI e início do século XX o DIP foi considerado por alguns autores como um produto do Cristianismo europeu, válido para toda terra. Entretanto, com a independência dos Estados Unidos no século XVII cai a idéia de um direito europeu, passando a existir um sistema de Estados de civilização cristã.Com o tempo, a revisão do DI foi sendo defendida pelos chamados "Novos Estados" que ingressaram na ordem internacional existente a fim de participarem ativamente nas relações internacionais.A reivindicação desses Estados era uma participação democrática proveniente da convivência social internacional, que pudesse envolver o maior número de Estados e de indivíduos aí existentes.Entretanto, o que na realidade ocorre é que os Estados mais poderosos, embora em minoria eram os que elaboravam e ainda hoje elaboram as normas internacionais.Normalmente, o poderio dos Estados é levado em consideração no momento de se decidir sua participação na formação dessas normas.Assim, acende-se conflito constante entre os países desenvolvidos e os países em desenvolvimento, sendo que estes últimos colocam-se em desvantagem. Primeiro, pela dificuldade de controle dos verdadeiros órgãos diretores destas organizações. Segundo, por serem subdesenvolvidos, perdem a unidade por sua maior vulnerabilidade em relação aos países desenvolvidos frente às influências estrangeiras.Durante algum tempo os Novos Estados adotaram na política internacional uma posição denominada NEUTRALISTA, que consistia, durante a guerra, em não tomar posição nem no bloco soviético, nem no bloco americano.Embora muito criticado, o Neutralismo dava a estes países pelo menos o poder de barganha, dando-lhes tempo para aprender técnicas de política estrangeira e de diplomacia.Atualmente, os sub-desenvolvidos formam o MOVIMENTO DOS NÃO-ALINHADOS, que, segundo BERG, tentam explorar a bipolaridade em seu benefício, tentam criar uma zona de paz exercendo uma função mediadora e pacificadora e acima de tudo, tentam criar uma multipolaridade, estabelecendo as bases de uma nova ordem internacional, através dos quais todos os Estados participarão na elaboração e aplicação das normas internacionais.Atualmente, os subdesenvolvidos já têm reivindicado uma "igualdade vantajosa", onde seja dado a eles um tratamento mais benéfico em termos de comércio, bem como em aplicação de recursos.ROBERT BOSCH afirma que o DI clássico é um "direito de coexistência que regula as rivalidades e os conflitos do poder".Para ele, uma alteração no DI deveria conhecer um "direito de cooperação" visando "conciliar os interesses", mas as constantes pressões dos fortes sobre os fracos só fazem retardar essa integração entre os povos.

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Isso não significa a morte do DI, pois os conflitos sempre deverão existir em quaisquer envolvimentos humanos, mas significa que sua importância tende a diminuir.

BASES SOCIOLÓGICAS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O DIP, para existir, pressupõe a existência de determinados fatores que os doutrinadores denominam de bases sociológicas, que podem ser assim resumidas:PLURALIDADE DE ESTADOS SOBERANOS: devem existir vários Estados soberanos, porque é o DIP que regula as relações entre eles. Ressalve-se, entretanto, que um Estado é soberano dentro de suas fronteiras, mas fora delas todos os Estados se equivalem.COMÉRCIO INTERNACIONAL: havendo comércio entre vários Estados são necessárias normas que regulem as relações existentes.PRINCÍPIOS JURÍDICOS COINCIDENTES: ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda) - se não existirem valores comuns, não poderá existir o DIP.Diz respeito à possibilidade de conflito entre uma norma internacional e uma norma interna. Quando isto ocorre, qual das duas normas vai prevalecer? O Estado, por exemplo, assina um tratado que entra em conflito com norma interna anterior.Algumas constituições têm contemplado as relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Vêm sofrendo um processo de internacionalização. A nossa, infelizmente, é omissa quanto à matéria. Normalmente cabe ao Poder Judiciário decidir, que o pode fazer até com primado do Direito Interno.Existem três correntes sobre o assunto:1- Dualismo- Monismo com primazia do direito Interno- Monismo com primazia do Direito InternacionalO Dualismo é uma das 3 correntes que estudam as relações que o Direito Internacional e o Direito Interno guardam entre si.São elas: - Dualismo- Monismo com Primazia do Direito InternacionalMonismo com Primazia do Direito InternoNo momento em que ocorre um conflito, perguntamo-nos qual será a norma que deverá prevalecer.Muitos autores, como Ross, consideram o assunto uma mera "disputa de palavras" e negam sua importância.O primeiro estudo sistemático da matéria foi feito por HENRICH TRIEPEL, em 1899.Parte ele do princípio de que não existe possível conflito entre essas duas normas. Declara sua independência dizendo não existir entre elas nenhuma área comum e que lhes é possível apresentarem-se como tangentes, mas nunca como secantes.A Teoria de Triepel baseia-se nas diferenças entre as duas normas, interna e internacional e que tentaremos aqui resumir:A primeira diferença: na ordem internacional o Estado é o único sujeito de Direito, enquanto na ordem interna, acrescenta-se também o indivíduo como sujeito de direito.A segunda diferença: refere-se às fontes nas duas ordens jurídicas. Enquanto o Direito Interno é o resultado da vontade de um só Estado, o DI tem como fonte a vontade coletiva dos Estados.A terceira diferença: está na estrutura das duas ordens jurídicas. Na ordem internacional a estrutura está baseada na coordenação, enquanto na ordem interna, baseia-se na subordinação.Assim, esta concepção nos conduz à denominada TEORIA DA INCORPORAÇÃO, ou seja, para que uma norma internacional seja aplicada no âmbito do Estado, é necessário que se faça primeiro sua "transformação" em direito interno, incorporando-a em seu sistema jurídico.

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O Dualismo com isso, nega o conflito, porque vai utilizar a norma mais recente.O Direito Internacional não vai atingir diretamente a ordem jurídica interna, pois na medida que passa a ser uma norma interna, pode ser mudada por outra norma interna.A Teoria Dualista é passível de uma série de críticas, tais como:1ª) Nega a condição da personalidade internacional do indivíduo, na medida que só a aceita na ordem interna. Entretanto, o homem também é sujeito internacional, uma vez que tem direitos e deveres outorgados diretamente pela ordem internacional.2ª) Sendo duas ordens independentes, como pode o Estado aparecer nas duas?3ª) O direito não é produto da vontade nem de um Estado, nem de vários Estados. O voluntarioso é insuficiente para explicar a obrigatoriedade do costume internacional.4ª) KELSEN observa que coordenar é subordinar a uma terceira ordem. Assim, a diferença entre as duas normas não é de natureza, mas de estrutura, ou seja, uma simples "diferença de grau". TRIEPEL por sua vez dizia que são ordens independentes, que nada têm em comum. Mas, afirmamos, o Tratado não fica pairando na ordem internacional. Ele vai ser aplicado na ordem interna.

MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNOO Monismo com Primazia do Direito Interno foi adotado por autores nazistas e algumas vezes por autores soviéticos.Essa Teoria parte do princípio que os Estados são absolutamente soberanos. Não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade.É nesse momento que surge a pergunta: Ora, se os Estados são absolutamente soberanos, por que vão se submeter às normas internacionais?"A resposta é que o próprio Estado autolimita essa soberania para acatar a norma jurídica internacional.Esta é a TEORIA DA AUTOLIMITAÇÃOAs diversas críticas a essa Teoria são:- A primeira e mais importante de todas é que ela nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente. Ela o reduz a um simples direito estatal;- 2ª crítica: alguns a classificam como pseudomonista, pois na verdade ela é pluralista, tendo em vista a existência de várias ordens internas;Finalmente, podemos apresentar uma 3ª crítica que é a de que se a validade dos Tratados Internacionais repousasse nas normas constitucionais que estabelecem o seu modo de conclusão, toda a modificação na ordem constitucional por um processo revolucionário deveria acarretar a caducidade de todos os Tratados concluídos na vigência do regime anterior. Mas isso não ocorre, porque em nome da continuidade e permanência do Estado ele é ainda obrigado a cumprir os Tratados concluídos no regime anterior.Assim é explicado porque um Tratado não pode ser inovado se o direito interno muda. O Tratado é feito pelo Estado e não pelo Governo, pois este muda.

MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNACIONALO Monismo com Primazia do Direito Internacional é uma das correntes que estudam as relações que o Direito Internacional e o Direito Interno guardam entre si. São elas: Dualismo e Monismo com Primazia do Direito Interno, Monismo com Primazia do Direito Internacional.O Monismo sustenta, de um modo geral, a existência de uma única norma jurídica. Essa concepção tem duas posições: uma, que defende a Primazia do Direito Internacional e outra, a Primazia do Direito Interno.

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Cabe-nos aqui discursar sobre o Monismo com Primazia do Direito Internacional, que foi desenvolvido principalmente na Escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz, etc)Para KELSEN, toda ciência jurídica tem por objeto a norma jurídica. Ao formular sua Teoria enunciou a célebre pirâmide de normas.Afirma que as normas devem ter sua hierarquia: uma norma tem a sua origem e tira sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior.No vértice da pirâmide estaria a norma fundamental, a norma base ("Grundnorm"), que era uma hipótese e cada jurista poderia escolher qual seria ela. Assim, neste primeiro momento KELSEN não se define, dando ensejo à TEORIA DA LIVRE ESCOLHA ou FASE DA INDIFERENÇA.Num segundo momento, influenciado por VERDROSS, KELSEN sai do seu indiferentismo e elege a norma costumeira pacta sunt servanda como norma do DI. É a norma fundamental no DI. É um princípio ordenador da Ordem jurídica Internacional. Nenhuma outra norma pode modificar a pacta sunt servanda. KELSEN não admite aqui o conflito entre as duas normas jurídicas.Numa terceira fase, KELSEN continua a eleger a pacta sunt servanda como norma base, mas já admite o conflito, com primazia da norma internacional. É o MONISMO MODERADO, que veio substituir o MONISMO RADICAL de KELSEN em sua fase anterior.Essa Teoria, majoritária, é a que maior segurança oferece às relações internacionais, tendo em vista a garantia de que ela será cumprida. A Teoria Monística com Primazia do Direito Internacional foi eleita por várias constituições, tais como a espanhola, a alemã, os países baixos, a francesa (esta, sob a reserva de reciprocidade com a outra entidade).Críticas:A principal crítica dirigida à esta Teoria é que ela não corresponde à História, que nos ensina ser o Estado anterior ao DI. Os monistas respondem que sua teoria é "lógica" e não histórica. Realmente, negar a superioridade do DI é negar a sua existência, uma vez que os Estados seriam soberanos absolutos e não estariam subordinados a qualquer ordem jurídica que lhes fosse superior.Embora seja o Estado sujeito de Direito Interno e de DI, ele é a mesma pessoa e, assim, não se pode conceber que esteja submetido a duas ordens jurídicas em choque. O direito, na sua essência, é um só e a Ordem Internacional acarreta a responsabilidade do Estado, quando ele viola um dos seus princípios. E o Estado aceita esta responsabilidade. Por este motivo é que ocorre a primazia do DI sobre o Direito Interno.

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FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

KELSEN confunde a noção de fonte com fundamento. Fundamento: é de onde o direito tira sua obrigatoriedade.Fontes do DI: constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, ou seja, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica. São os meios formais do DI.Não se pretende com isto negar a existência das fontes materiais (os elementos históricos, sociais e econômicos). Porém, ao direito positivo, só interessam as fontes formais. Exemplo: um Tratado é fonte formal do DIP.-

Quanto às fontes formais existem duas concepções ou versões:1ª) POSITIVISTA OU VOLUNTARISTA:Para essa corrente a fonte formal é a vontade comum dos Estados, que pode ser expressa nos tratados e tácita nos costumes.Entretanto, esta concepção é insuficiente para explicar uma das fontes do DI, que são costumes, vez que a norma costumeira, sendo geral, torna-se obrigatória para todos os Estados membros da sociedade, até mesmo para aqueles que não manifestaram sua vontade no sentido de aceitá-la, sendo obrigados a obedecê-la.É a concepção mais adotada atualmente. Faz distinção entre as fontes formais e as fontes materiais. As fontes materiais são os elementos histórico, econômico e social que dão origem às fontes formais, que são as normas que regulam as relações entre as pessoas de DI.Entretanto, as fontes materiais são estudadas apenas para sabermos as origens das fontes formais, porque elas não pertencem ao Direito Positivo, ao qual só interessa a fonte formal. Assim, a fonte formal é um simples reflexo da fonte material.Os doutrinadores têm sido unânimes na apresentação da imagem do curso de água para distinguir as fontes formais das fontes materiais. Observam eles que, se seguirmos um curso de água, encontraremos a sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros fatores (ex.: composição do solo, pluviosidade, etc.) que fizeram com que a água surgisse naquela região. Esses elementos que provocam o aparecimento das fontes formais são denominados de fontes materiais.Assim se classificam as fontes de DIP, segundo QUADRI:a) fontes primárias: são aquelas que orientam, norteiam a ordem jurídica internacional. É o que se chama de princípios. São os princípios constitucionais da ordem jurídica internacional. - pacta sunt servanda (o tratado deve ser cumprido)- consuetudo est servanda (respeito ao costume e à norma costumeira).- - princípio da interdependência do Estado, e- princípio da permanência e continuidade do Estado.O novo governo para ser reconhecido deve declarar que manterá os compromissos constitucionais vigentes.b) fontes secundárias: são os tratados e costumes baseados nos princípios constitucionais. Em outras palavras, têm fundamento nas fontes primárias.c) fontes terciárias: são as outras fontes. Se apoiam nas fontes secundárias. Exemplos: atos unilaterais, atos convencionais, atos mistos.

QUANTO AO ENUNCIADO DAS FONTES:As fontes formais do DI encontram-se enunciadas num texto em vigor, que é o ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, o principal Tribunal das Nações Unidas, que as utiliza na solução dos litígios que lhe são apresentadas. Não é o Poder Judiciário face à descentralização da Ordem Internacional.O art. 38 do Estatuto da CIJ enumera as fontes formais do DIP:a) CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - Regras

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b) COSTUME INTERNACIONALc) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO RECONHECIDOS PELAS NAÇÕES CIVILIZADAS (Europa, Estados Unidos e América Latina) d) AS DECISÕES JUDICIÁRIAS E AS DOUTRINAS DOS PUBLICISTAS QUALIFICADOS (com ressalva do art. 59)Pode, ainda, a Corte decidir uma questão ex aequo et bono se as partes com isso concordarem. É a decisão por equidade (só entre as partes), mas só com a concordância das partes.Uma crítica ao art. 38 é que ele não estabelece hierarquia entre as fontes. Mas é claro que elas devem existir. Critica-se, também, que não incorpora outras fontes do DIP, tais como os atos unilaterais, etc.

ESTRUTURA DA CORTE:Os órgãos principais são:- ASSEMBLEIA GERAL: onde estão presentes todos os Estados (cinco membros temporários com direito a voto).- CONSELHO DE SEGURANÇA: é o órgão responsável pela paz e segurança internacional (quinze membros, sendo cinco com direito a voto).CONSELHO DE TUTELA: praticamente extinto na organização. Sua função é a fiscalização dos territórios sob tutela da ONU.CONSELHO ECONÔMICO-SOCIAL: é o órgão da ONU, sob a responsabilidade da Assembléia Geral, responsável pelos assuntos econômicos e sociais. O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os Estados têm feito com que os Tratados se multipliquem na sociedade internacional.Os Tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DI, não só devido à sua multiplicidade, mas também porque geralmente as matérias mais importantes são reguladas por eles.A Convenção sobre o direito dos Tratados concluída em Viena, em 1969, no seu art. 2º, § 1º, alínea a dá a seguinte definição: "tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo DI, consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica".Esta definição é de Tratado em sentido lato, significando que estão abrangidos os acordos em forma simplificada. A forma escrita é a mais comum, porém os acordos orais também têm obrigatoriedade.A Convenção de Viena excluiu de sua regulamentação os Tratados entre Organizações Internacionais ou outros sujeitos de DI. Entretanto, tal fato não significa que tais Tratados percam a sua força legal e por outro lado, nada impede que as normas desta Convenção se apliquem a tais Tratados.A terminologia dos Tratados é bastante imprecisa na prática internacional.Tratado: é utilizado para acordos solenes, por ex.: o tratado de paz.Convenção: é o tratado que cria normas gerais, por ex.: a convenção sobre mar territorial.Declaração: é usada para os acordos que criam princípios jurídicos ou "afirmam uma atitude política comum", por es.: Declaração de Paris, em 1856.}Ato: quando estabelece regras de direito, por ex.: Ato Geral de Berlim, de 1885.Pacto: é um tratado solene, por ex.: Pacto de Renúncia à Guerra, em 1928.Acordo: é geralmente usado para os tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural.Concordata: são os assinados pela Santa Sé, sobre assuntos religiosos. Trata de matéria que seja da competência comum da Igreja e do Estado.Temos ainda: Estatuto, Protocolo, "Modus Vivendi", Compromisso, Troca de Notas, Acordos em forma Simplificada (executivos), Carta, Convênio, etc...

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Estas são as principais denominações com sua utilização mais comum. Cabe-nos lembrar que a prática internacional não apresenta, neste aspecto, a menor uniformidade.

CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS1ª CONDIÇÃO: COMPETÊNCIA DAS PARTES CONTRATANTESDepende da capacidade entre as partes.Quem tem direito à Convenção?A resposta a esta pergunta é que a capacidade de concluir Tratados é reconhecida aos Estados Soberanos, às Organizações Internacionais, aos Beligerantes, à Santa Sé e a Outros Entes Internacionais.Quanto aos Estados Soberanos, o art. 6º da Convenção de Viena determina que todos os Estados soberanos têm capacidade para concluir Tratados. Esta é a regra geral e como tal, possui exceções. Assim, os Estados Dependentes ou os membros de uma Federação também podem concluir Tratados Internacionais em certos casos especiais.O Direito Interno (Constituição), pode dar aos Estados Federados o direito de concluir Tratados.O Governo Federal no Brasil não será responsável se um Estado membro da Federação concluir um acordo sem que seja ouvido o Poder Executivo Federal e nem seja aprovado pelo Senado.Os Estados Vassalos e Protegidos possuem o direito de Convenção quando autorizados pelos soberanos ou protetores.A Santa Sé sempre teve o direito de Convenção. Os Tratados formados pela Santa Sé são acerca de matéria religiosa e denominados Concordatas.As Organizações Internacionais têm sua capacidade limitada pelos próprios fins para os quais foram criadas.Os Beligerantes e Insurgentes também possuem direito de Convenção, apesar de ser este um direito discutido. Para uns, eles só poderão concluir Tratados referentes às operações de guerra; para outros, poderão concluir Tratados sobre qualquer matéria, uma vez que eles adquirem personalidade internacional após o reconhecimento.¬_As Outras Entidades Internacionais também podem assinar Tratados, como por exemplo, os territórios internacionalizados.Muito difícil se torna estabelecer uma Teoria Geral sobre o direito de Convenção. Tal capacidade deve ser analisada de acordo com cada caso.2ª CONDIÇÃO: HABILITAÇÃO DOS AGENTES SIGNATÁRIOSA habilitação dos agentes signatários de um Tratado Internacional é feita pelos "plenos poderes" que dão aos negociadores o "poder de negociar e concluir" o Tratado. As pessoas que o recebem são denominadas de plenipotenciários.Um ato de pessoa não habilitada, a respeito da conclusão do Tratado, não tem efeito legal até que o Estado confirme tal ato.Os "plenos poderes" surgiram da intensificação das relações internacionais e, em conseqüência, da impossibilidade de os chefes de Estado assinarem todos os Tratados, bem como do desejo de se dar "maior liberdade" de ação ao chefe de Estado. Outra razão de suma importância é a de evitar que os Tratados obriguem imediatamente os Estados, como ocorreria se o Tratado fosse assinado diretamente pelo chefe de Estado, uma vez que estaria dispensada a ratificação.O instituto dos plenos poderes se desenvolveu no Renascimento, por influência do "Corpus Juris Civilis".

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Normalmente estão dispensados dos plenos poderes para a negociação e autenticação dos Tratados: os chefes de Estado e de Governo, Ministro das Relações Exteriores, chefes de missão diplomática e representantes acreditados pelos Estados.Nas Organizações Internacionais não se exigem "plenos poderes" dos secretários-gerais adjuntos.Nos Tratados bilaterais os plenos poderes são trocados pelos negociadores e nos multilaterais a verificação dos instrumentos é feita por uma comissão ou pelo Secretariado da ONU.Os plenos poderes perderam muito de sua importância com o desenvolvimento da ratificação. A ratificação passa a não ser obrigatória, vez que o Poder Legislativo pode não concordar com o Tratado.-OBJETO LÍCITO E POSSÍVELÉ nulo o Tratado que violar, que ferir a norma imperativa do DI Geral, mesmo que esta norma seja posterior a ele, porque como esta norma é aceita e reconhecida pela comunidade internacional, ela só poderá ser modificada por uma outra norma imperativa do DI Geral.Esta questão da norma imperativa do DI Geral foi colocada na Convenção de Viena, em 1969, por insistência dos países subdesenvolvidos, que alegavam ser desiguais os acordos celebrados sem atender à igualdade jurídica.Enfim, um Tratado não poderá ter um objeto que contrarie a moral internacional nem a jus cogens. Não poderá também existir no Tratado um objeto impossível de ser executado. Se estes casos acontecerem, a parte poderá pôr fim ao Tratado.4ª CONDIÇÃO: CONSENTIMENTO MÚTUOO acordo de vontade entre as partes não deve sofrer nenhum vício. O erro, o dolo e a coação viciam os Tratados.ERRO: A maioria dos autores admite o erro como vício do consentimento nos Tratados Internacionais, mas alguns doutrinadores negam o seu reconhecimento pelo DI.A orientação de admitir o erro como vício do consentimento foi adotada pela Convenção de Viena. Entretanto, é necessário delimitar o assunto:a) só anula o Tratado, o erro que tenha atingido a "base essencial do consentimento para se submeter ao Tratado";b) se o erro é de redação, ele não atinge a validade do Tratado e deverá ser feita a sua correção;c) o erro de fato é que constitui vício do consentimento. O erro de direito deve ser afastado como vício;o Estado que tenha contribuído para o erro não pode invocá-lo.DOLO: O dolo ocorre sempre que um Estado se utiliza de qualquer espécie de manobras ou de artifícios para induzir outro Estado na conclusão de um Tratado, provocando o erro ou aproveitando o erro existente.Para existir o dolo são necessários dois requisitos:a) ter sido praticado por um a parte contratante;b) que o erro devido à fraude de outrem seja escusável para a vítima e determinante para o seu consentimento.O dolo acarreta a responsabilidade internacional do Estado que o praticou.COAÇÃO: A coação manifesta-se de duas maneiras: contra a pessoa do representante do Estado ou contra o próprio Estado, com a ameaça ou o emprego da força.A ameaça contra a pessoa do representante do Estado anula o Tratado. A coação contra um Estado pelo uso ou ameaça da força é causa de nulidade do Tratado, uma vez que tal fato viola a Carta da ONU.Até o Pacto de Paris, em 1928, de renúncia à guerra, esta forma de coação não anulava o Tratado, entretanto, ao ser a guerra considerada um ilícito internacional, ela passou a ser considerada um dos vícios do consentimento.

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O DI só condena a violência ilícita, pois do contrário chegaríamos a um contra-senso, pois que no caso de um agressor vencido por uma "força" da ONU, o "Tratado de Paz" estaria inquinado de nulidade.Não poderá ser invocada a nulidade se, depois de conhecer o fato, foi aceito o vício de consentimento.A corrupção do representante do Estado é outro vício do consentimento. O Estado cujo representante foi corrupto pode invocar este fato para invalidar o seu consentimento dado ao Tratado.

PROCESSO DE CONCLUSÃO DO TRATADOO Tratado Internacional no seu processo de conclusão atravessa diversas fases: - Negociação- Assinatura:- Ratificação:- Registro:- Promulgação:- PublicaçãoAs quatro primeiras fases pertencem à fase internacional de conclusão de um Tratado, ao passo que as duas últimas fazem parte da fase interna.Cada uma dessas fases possui normas próprias e características específicas.-1ª FASE: NEGOCIAÇÃOA negociação é a fase inicial do processo de conclusão de um Tratado. Dentro da ordem constitucional do Estado, sua competência é do Poder Executivo.Nesta fase os representantes do chefe do Estado, ou seja, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um Tratado.A negociação de um Tratado bilateral se desenvolve, na maioria das vezes, entre o Ministro do Exterior ou seu representante e o agente diplomático estrangeiro que são assessorados por técnicos nos assuntos em negociação...Nessa fase serão analisados os "plenos poderes" dos representantes no Tratado bilateral.A negociação de um Tratado multilateral se desenvolve nas grandes conferências e congressos. Aqui, os negociadores depositam os "plenos direitos" em uma urna, para serem analisados posteriormente por uma comissão.Esta fase termina com a elaboração de um texto escrito, que é o Tratado. Quando os negociadores estão munidos dos plenos poderes, ou deles dispensados, o Tratado então é assinado. Se não possuem os plenos poderes, permite-se que os negociadores rubriquem o texto até que estes recebam os plenos poderes e possam assiná-lo. O lapso de tempo entre a rubrica e a assinatura, neste caso, é de poucas semanas em média. Entretanto, nada impede que seja acordado que a rubrica constitua a assinatura do Tratado.A regra estabelecida no art. 9º da Convenção de Viena é a adoção do texto por todos os Estados.No caso do Tratado bilateral aplica-se o § 1º que preceitua a adoção do texto por todos os Estados negociadores (neste caso, os dois Estados contratantes). Já nos Tratados multilaterais, isto é, na Conferência, aplica-se o disposto no § 2º que determina seja o texto adotado por 2/3 dos Estados presentes e votantes, a não ser que se determine o contrário, como aconteceu no caso da Conferência do Direito do Mar que foi tratado num consenso.Não sendo atingido o número exigível nos Tratados bilaterais, acaba o projeto. No caso do Tratado multilateral, atingido o número exigível, os Estados que não adotaram o texto deixam de fazer parte do Tratado, que então não gerará efeito para eles. Se não alcançar o número exigível, acaba o projeto do Tratado e os Estados favoráveis ao Tratado poderão marcar nova data para a votação, apenas entre eles.Às vezes não se chega nem à votação, com os Estados chegando a um consenso. A vantagem do consenso é a possibilidade de eliminar o confronto entre os Estados.2ª FASE: ASSINATURA

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A assinatura é a segunda fase de conclusão do Tratado.Após a fase de negociação, com o texto do Tratado pronto, este deverá ser assinado. Com a assinatura os Estados atestam que estão de acordo com o texto produzido. Para a assinatura do Tratado os negociadores deverão estar munidos dos "plenos poderes" ou deles estarem dispensados.Em via de regra, a assinatura não torna o Tratado obrigatório, com exceção do acordo executivo.Em resumo, a assinatura:autentica o texto do Tratado;atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do Tratado;têm ou podem ter grande valor político, que afirma que uma vez assinado o Tratado, o Estado não deverá apor nenhuma resistência à sua entrada em vigor.Diversos são os tipos de assinatura:assinatura ad-referendum as demais partes poderão deixar que o Poder Executivo negocie o Tratado, assine o Tratado e o Estado ratificará este Tratado. Assim, esta é a assinatura que precisa ser confirmada pelo Estado, porque o negociador não estava munido dos plenos poderes quando assinou o texto do Tratado;assinatura diferida: é a possibilidade oferecida a Estados que não negociaram o Tratado, de virem a assiná-lo. O efeito é que o Estado figura como membro originário do Tratado. Encontra o Tratado pronto, assina-o e o manda ao Legislativo. Este aprecia o Tratado, que volta ao Executivo, que o ratificará tornando-o válido na Ordem Internacional.A assinatura diferida pode ou não ter prazo determinado;adesão: quando no processo de conclusão o Poder Executivo não negociou nem assinou o Tratado, de posse deste, o mandará para o Legislativo explicando, na exposição de motivos, que o país não participou da negociação nem da assinatura, mas que o Tratado lhe interessa. O Legislativo então aprecia o Tratado, devolve ao executivo e este adere ao Tratado. A adesão substitui a negociação, a assinatura e a ratificação. Ela apenas passa pela apreciação do Legislativo.adesão ad-referendum: é sobre a confirmação ou sobre reserva de ratificação. Não produz efeitos jurídicos. É só manifestação de intenção. O Estado comunica às demais partes contratantes que tem interesse de fazer parte do Tratado, mas o colocará à apreciação dos órgãos competentes.ATENÇÃO: ASSINATURA DIFERIDA É DIFERENTE DE ADESÃO:ASSINATURA DIFERIDA: é a possibilidade oferecida ao Estado de assinar o Tratado figurando como membro originário;ADESÃO: não há assinatura nenhuma e o Estado vai apenas aderir ao Tratado.-3ª FASE: RATIFICAÇÃOA partir do século passado a Ratificação passa a ser um ato discricionário do Estado.A ratificação é o ato que torna o Tratado obrigatório na Ordem Internacional. Até a ratificação o Tratado é um mero projeto.A ratificação vai depender da ordem constitucional interna de cada Estado. Normalmente, é da competência do Poder Executivo, exigindo ou não a prévia autorização do Poder Legislativo.Existem 3 sistemas sobre o poder competente para proceder à ratificação:...Ratificação só por parte do Executivo: o Legislativo só toma conhecimento do Tratado; eRatificação com Primazia do Legislativo: menos comum;c) Ratificação pelo Executivo com participação do Legislativo: é adotado pelo Brasil (art. 84, VIII c/c art. 49, I CF).Neste último caso, que é o mais comum, a ratificação é considerada um ato discricionário do Poder Executivo, pois este só submeterá o Tratado à aprovação do Legislativo se tiver a intenção de ratificá-lo. A obrigatoriedade surge apenas quando o Congresso não aprova o Tratado, pois neste caso o Executivo não poderá ratificá-lo.

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A ratificação pode levantar, em relação à Constituição Federal, problemas de "constitucionalidade extrínseca" e de "constitucionalidade intrínseca". O primeiro caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Poder Executivo sem a aprovação do Legislativo, como determina a Constituição. O 2º caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Executivo com a aprovação prévia do Legislativo, violando, porém, preceito constitucional do Estado.}A doutrina sobre o valor dessas ratificações imperfeitas dividiu-se em 3 grupos:a que admite a validade dos Tratados irregularmente ratificados. Para este grupo, a não submissão do Tratado ao Legislativo seria uma questão de direito interno sem relevância no DI. O Estado contratante não é obrigado a conhecer o Direito Constitucional do outro contratante. Esta concepção daria maior segurança às relações internacionais;o que sustenta a nulidade do Tratado: alega este grupo que não existe nenhuma norma de DI afirmando a validade destes Tratados. Esta Teoria tem a desvantagem de trazer insegurança às relações internacionais;c) o da Teoria-Mista, que sustenta a nulidade do Tratado quando a violação for notória e a sua validade em caso contrárioEsta concepção é a que melhor atende às necessidades da vida internacional, uma vez que resguarda a segurança das relações internacionais e ao mesmo tempo responde às maiores necessidades do direito interno dos Estados.Os problemas de "constitucionalidade intrínseca" levantados pela ratificação não são propriamente questões de ratificação, mas que pertencem ao domínio das relações entre o DI e o Direito Interno, das relações entre os Tratados e as Constituições. As dúvidas que podem surgir dizem respeito à execução do Tratado na Ordem Interna, mas não na Ordem Internacional, onde ele é perfeitamente válido.Se os órgãos internos competentes consideram que o Tratado é perfeito na sua constitucionalidade, não compete ao Estado estrangeiro averiguar-se se o Tratado é conforme à Constituição daquele Estado. Cabe-lhes apenas verificar se a ratificação for feita pelos órgãos competentes.- 4ª FASE: REGISTROA Carta da ONU estabelece em seu art. 102 que todos os Tratados concluídos deverão ser registrados após entrarem em vigor.A origem do Registro se dá com a Revolução Bolchevista, quando foram publicados uma série de Tratadosperigosos.Esse Registro é feito no Secretariado da ONU e seu efeito é dar publicidade ao Tratado na Ordem Internacional.Mesmo Estados que não são membros podem registrar Tratados, porque há um interesse maior de que todos os Tratados sejam reconhecidos.O Tratado sem registro é considerado um Tratado-secreto, que apesar de não ser reconhecido pelos demais, será válido entre as partes contratantes. A única sanção para o Tratado não registrado é que não poderá ser invocado perante qualquer órgão das Nações Únicas, como está previsto no § 2º do art. 102 da Carta da ONU.Com o Registro termina a fase internacional.5ª FASE: PROMULGAÇÃO A Promulgação é ato jurídico de natureza interna, pelo qual o Governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um Tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão. Além disso ordena sua execução dentro dos limites de sua competência.A razão da existência da promulgação é que o Tratado não é fonte de direito interno e sendo assim a promulgação não atinge o Tratado no plano internacional, mas apenas sua executoriedade no direito interno.São efeitos da promulgação:- tornar o Tratado executório no plano interno;

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- constatar através do Executivo, a existência de uma norma obrigatória para o Estado.No Brasil, a promulgação é feita por Decreto do Presidente da República, onde é ordenada a execução do Tratado, cujo texto aí figura e é publicado no Diário Oficial.6ª FASE: PUBLICAÇÃOA Publicação é conduta essencial para o Tratado ser aplicado no âmbito interno. É adotada por todos os países. Através de publicação se leva ao conhecimento de todos a existência desta norma internacional. Uma vez publicado no Diário Oficial pelo Poder Executivo, o Tratado ganha executoriedade e eficácia.-

CLÁUSULAS ESPECIAIS DOS TRATADOSAlgumas cláusulas estão implícitas na celebração dos Tratados. Outras há que devem figurar no texto dos mesmos. Algumas importantes cláusulas têm a seguinte denominação:- CLÁUSULA DE ADESÃO- CLÁUSULA COLONIAL- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA- CLÁUSULA FEDERAL- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA- CLÁUSULA SI OMNESCLÁUSULA DE ADESÃO:É a cláusula inserida num Tratado, que permite a um Estado não contratante tornar-se parte desse Tratado. Em princípio, só é possível quando o Tratado a previu expressamente. Caso o Tratado silencie sobre a possibilidade de um terceiro se tornar seu contratante, é necessário o consentimento dos Estados partes do Tratado.A adesão pode ocorrer antes da entrada em vigor do Tratado, pode estar aberta a todos os Estados, como também permitir somente aderir aqueles que pertençam a determinada região do globo.Existem dois processos de adesão:1ª ADESÃO PURA E SIMPLES: ocorre quando o Estado quer fazer parte de um Tratado, mesmo que não tenha negociado, nem assinado. Simplesmente adere ao Tratado sem a necessidade de ratificação.2ª ADESÃO AD REFERENDUM: é a que suscita a futura apreciação pelo Legislativo.- CLÁUSULA COLONIAL:A regra geral é a de que o Tratado se aplica a todas as partes do território da contratante. A cláusula colonia pode determinar que o Tratado seja, de fato, aplicado a todas as partes do território dependentes dos contratantes, ou ainda de se incluir o Tratado de aplicação nos territórios dependentes, podendo-se admitir que os contratantes, por meio de uma declaração, estendam a convenção a todos ou apenas a alguns de seus territórios dependentes.- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA:Possibilita a um Tratado o não cumprimento de determinada cláusula que esteja ameaçando o seu equilíbrio econômico.- CLÁUSULA FEDERAL:Regula a aplicação dos Tratados em Estados membros de uma Federação. O Governo Federal encontra-se obrigado do mesmo modo que o Governo de um Estado unitário.- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA:É uma cláusula clássica em DI. Há controvérsias quanto ao seu embrião.___É aquela em que o Tratado estipula que os Estados contratantes se outorgarão as vantagens mais consideráveis que eles já tenham concedido, ou possam vir a conceder no futuro, a um terceiro Estado, sem que seja necessária uma nova convenção entre eles.É utilizada em assuntos aduaneiros e se encontra consagrada no GATT.

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Pode ser:- bilateral: quando ambos os contratantes se outorgam as vantagens da cláusula;- - unilateral: quando as vantagens são somente para um contratante.Poderemos classificá-la em:positiva: quando declara que serão dadas as mesmas vantagens outorgadas aos terceiros Estados;¶negativa: quando estabelece que não será imposto a um Estado, gravames ou ônus mais onerosos que aqueles aplicados a terceiros Estados.Será ainda:geral: quando se aplica a todas as relações comerciais;especializada: quando enumera as mercadorias ou o seu campo de aplicação.Finalmente, poderá ser:- condicional: ela só opera quando o Estado, que pretende dela se beneficiar, oferece as mesmas vantagens que o terceiro Estado;- incondicional: é a mais comum e se estende à parte contratante automaticamente.Os Estados sub-desenvolvidos começam a contestar esta cláusula sob a alegação de que todos os Estados são iguais.CLÁUSULA SI OMNES:É aquela em que a convenção só é aplicada se todos os Estados a ratificarem, ou ainda se os participantes do são todos partes na convenção.EFEITOS DOS TRATADOSEm virtude do princípio da relatividade, o Tratado produz efeitos apenas em relação às partes contratantes. Eles são uma res inter alios acta, sem produzir efeitos em relação a terceiros.Como se aplicam a todo território das partes contratantes geram, do modo indireto, obrigações para os poderes estatais, que não podem descumprí-los, sob pena do descumprimento acarretar responsabilidade internacional para o Estado. Assim, o Poder Judiciário é obrigado a aplicar o Tratado, o Poder Executivo a cumprí-lo e o Poder Legislativo deverá elaborar as leis necessárias à regular sua execução.A produção de efeitos apenas em relação às partes contratantes é a regra geral. Entretanto, ela apresenta exceções, a saber:um Tratado pode criar obrigações para um terceiro Estado, se este, expressamente, der seu consentimento. A partir daí, para as partes contratantes ele é convencional e para o terceiro, unilateral. Consequentemente, o ato da criação de um Tratado será um ato misto. Neste caso, ele só poderá ser revogado com o consentimento do terceiro Estado e dos contratantes;existe um tipo de Tratado chamado TRATADO DISPOSITIVO, o qual cria obrigações para terceiro sem que este tenha dado seu consentimento expresso. São Tratados que versam sobre questões territoriais e devem ser obedecidos por todos, vez que a integridade de um Estado deve ser respeitada por todos os outros;c) nos Tratados que outorgam direitos a terceiro Estado, há necessidade do consentimento tácito ou expresso deste. O terceiro Estado pode se opor a isto. Entretanto, se ele exercer o direito que lhe foi outorgado, considerar-se-ão também aceitas todas as implicações decorrentes dessa decisão;pela Carta da ONU (art. 2º, alínea VI), são impostas obrigações ao terceiro Estado, sem que este tenha dado seu consentimento. Tal ocorre quando uma grande parcela da sociedade internacional, visando ao bem comum, impõe obrigações (respeitado o DI Geral) a terceiros Estados por meio de um Tratado.IMPORTANTE: Um Tratado pode se transformar em norma costumeira de DI e, em conseqüência, obrigatória para todos os Estados como tal.Observância: um Estado não pode invocar o seu Direito Interno para o não cumprimento dos Tratados, vez que com a promulgação e a publicação o Tratado incorpora-se ao Direito Interno e torna-se obrigatório.

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Retroatividade: um Tratado não alcança situações que ocorreram antes de sua entrada em vigor, portanto, só gera efeitos para as partes contratantes a partir da data que entra em vigor.Aqui, a uma exceção para o caso da EXTRADIÇÃO.A extradição ocorre quando um Estado entrega a outro Estado, determinada pessoa acusada ou condenada neste último. Isto só será possível se houver Tratado celebrado entre os Estados envolvidos. O Tratado pode ser celebrado para atingir com a extradição, pessoas que tenham chegado antes ao território de um Estado.E por que esta exceção para a Extradição?R: Porque a extradição não é pena e sim medida administrativa.-O INSTITUTO DA RESERVAPreliminarmente, é preciso observar que a reserva só ocorre em Tratados multilaterais (se ele admitir reserva).Consoante o art. 2º, § 1º da Convenção de Viena, sempre que um Estado não concordar com determinada cláusula de um Tratado, mas ainda assim quiser fazer parte dele, poderá extraí-la, restringi-la, ampliá-la ou modificá-la.Portanto, a Reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um Tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do Tratado em sua aplicação a esse Estado."As reservas, para serem válidas, devem preencher uma condição de forma e outra de fundo. A condição de forma é que ela deve ser apresentada por escrito pelo Poder Executivo e, como condição de fundo, ser aceita pelas outras partes contratantes.Excluem-se das reservas as denominadas DECLARAÇÕES INTERPRETATIVAS.A doutrina mais recente tem ressaltado que as reservas não têm prejudicado muito a eficácia dos Tratados, tendo em vista que os Estados não abusam de sua utilização. Apresentaria ainda a vantagem de defender a igualdade dos Estados, vez que eles apresentam reservas às cláusulas que lhes são nocivas.As reservas deveriam estar sujeitas ao controle do Legislativo, nos casos em que isto é exigido, vez que elas modificam os Tratados, modificação essa que pode vir a não ser aceita pelo Executivo. Entretanto, devido á lentidão do Congresso na apreciação dos atos internacionais que necessitam de soluções rápidas, esta sujeição, na prática, não ocorre.Entretanto, em alguns Tratados que são submetidos ao Legislativo, pode ocorrer que lá ele chegue sem nenhuma reserva para apreciação. Em lá chegando, poderá o Legislativo estabelecer alguma restrição ao Tratado, sob forma de reserva. O Executivo ao receber o Tratado, poderá ratificá-lo ou não. Como é o Poder Executivo o competente para a formulação de reservas, não está obrigado a aceitar o que for proposto pelo Legislativo. Entretanto, neste caso, se ele não ratificar, o Tratado não entrará em vigor. Se for o caso, deverá remeter o Tratado outra vez ao Legislativo para reapreciação.A Convenção de Viena diz que a qualquer momento o Estado que formulou a reserva poderá retirá-la, sem consultar aqueles Estados que a apreciaram. Tanto a reserva, quanto a objeção à reserva podem ser retiradas livremente, porque há um interesse da sociedade internacional de que o Tratado seja aplicado uniformemente ao maior número de Estados. A retirada de uma reserva ou de uma objeção só começará a produzir efeitos quando o outro Estado receber a comunicação disto. Se um Tratado é omisso quanto à possibilidade de reserva, há que se verificar se ela é compatível ou incompatível com o objeto do Tratado.São estas as situações estabelecidas pela ONU:1º O Estado aceita a reserva. Há o Tratado com a reserva, isto é, a reserva vigora entre o Estado que aceita e o que formulou a reserva;2º O Estado não aceita a reserva, mas acha que ela é compatível com o Tratado. Neste caso há o Tratado entre aquele que não aceita e o que formulou a reserva. Não se aplicará somente à cláusula que foi tratada com reserva (componente político: a reserva não fere a essência do Tratado).

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A crítica é que a reserva acaba fracionando o Tratado em vários Tratados.O Estado que já ratificou ou aderiu ao Tratado tem o prazo de 12 meses para apreciar a reserva de outro Estado que adere com reserva. Se ele já encontra a reserva, na hora que retifica ou adere, já deve manifestar-se sobre ela. O Estado pode se retirar do Tratado pela denúncia. Em determinados casos a denúncia não é previamente submetida ao Legislativo.

COSTUME

O Costume foi a principal fonte do DIP, em virtude de a sociedade internacional ser descentralizada. Atualmente, embora a sociedade internacional ainda permaneça descentralizada, o Costume começou a regredir, tendo em vista a sua lentidão e incerteza.Na sua origem, o Costume é uma regra de conduta observada espontaneamente e não em execução a uma lei posta por um político superior. Transforma-se em direito positivo quando é adotado como tal pelos Tribunais de Justiça e quando as decisões judiciárias formadas com base nele são feitas valer através da força do poder do Estado. Antes disso, é apenas uma regra de moralidade positiva cuja força vem da reprovação geral que recai sobre aqueles que a transgridem.São dois os elementos do Costume:elemento material ou objetivo: é o uso, a repetição social;elemento subjetivo: é geralmente aceito como sendo exigível para o comportamento dos Estados. É ele que dá o caráter obrigatório ao Costume.O elemento material apresenta duas características: o tempo e o espaço.Quanto ao tempo, podemos dizer que não existe um prazo determinado para que surja um Costume internacional, sendo suficiente apenas provar que tal regra é reconhecida como sendo direito.Quanto ao espaço, é que o Costume seja seguido por uma parcela da sociedade internacional.O elemento subjetivo, por sua vez, tem a vantagem de distinguir o Costume do Uso e do Hábito.O hábito tem características individuais.O uso é mera prática social, não obrigatória.O Costume tem o elemento social, mas além disso é exigível juridicamenteO Costume, além do uso, necessita do elemento subjetivo que forma o costume. Há a prática social e num determinado momento verifica-se que ela preenche a necessidade social e então passa a ser obrigatória no Direito.O fundamento do Costume é explicado por 3 teorias que podem ser reduzidas às duas concepções presentes em todo o DI: o voluntarismo e o objetivismo.TEORIA VOLUNTARISTA sustenta que o fundamento do Costume se encontra no consentimento tácito dos Estados.São críticas ao voluntarismo:ele se esquece de que a vontade só produz efeitos jurídicos quando existe uma norma anterior a ela lhe dando esse poder; não explica como um novo membro da sociedade internacional se encontra obrigado a um costume formado antes de seu ingresso nesta sociedade; é insuficiente para explicar o estabelecido no art. 38 do Estatuto da CIJ, que manda este Tribunal aplicar um "costume geral", ou seja, uma norma costumeira geral, mas sem ser unânime e obrigatória para todos os membros da sociedade internacional. Mesmo que um Estado não a aceite, terá que cumprí-la. Então, como explicar que a obrigatoriedade do Costume se encontra no consentimento tácito? É o costume que dá ao DI a sua verdadeira base universal e se fosse reduzido ao consentimento, esta base acabaria por desaparecer; esta Teoria descaracteriza o Costume como uma prática que se adapta espontaneamente às transformações sociais.

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TEORIA OBJETIVISTA é representada por duas teorias: a da consciência jurídica coletiva e a sociológica.A Teoria da Consciência Jurídica Coletiva, sustenta que o fundamento do Costume é a "consciência social do grupo", o que é na realidade uma noção vaga e imprecisa, parecendo-nos inaceitável.A Teoria Sociológica é a que melhor explica a obrigatoriedade do Costume. Aqui, o Costume é um produto da vida social, que visa a atender as necessidades sociais. Seu fundamento é exatamente as necessidades sociais. O Costume pode ser universal (geral) e particular regional). O Costume geral é o que oferece o caráter de universalidade ao DI. Há necessidade que esta prática seja aceita pelo Estado como Direito. Quando o Costume é formado por um Estado que tem liderança ele será obrigatório. Do contrário, não é aceito.

ATOS UNILATERAIS

São aqueles em que a manifestação de vontade de uma pessoa de direito vai produzir efeitos na Ordem Internacional. Quem pode formular Atos Unilaterais são os Estados e as Organizações Internacionais. O Indivíduo não poderá formulá-lo.Além da pessoa do direito, deve-se observar também se o órgão daquela pessoa é competente para formular Atos Unilaterais (neste caso, o Poder Executivo), que deverão por sua vez ter um objeto lícito e possível, além de não conter vícios de consentimento. Não poderão ferir a moral internacional nem a norma imperativa do DI (Jus Cogens).O Ato Unilateral tem sido considerado pelos modernos doutrinadores do DI como uma de suas fontes, embora não se encontre entre as fontes a serem aplicadas pela Corte Internacional de Justiça, conforme a enumeração do art. 38 do seu Estatuto. É considerado fonte de 3º grau, uma vez que eles tiram o seu fundamento do Costume ou Tratado Internacional.ROSSEAU assim os classifica:1º) Ato Tácito por excelência, é o silêncio, que significa a aceitação. A omissão do Estado significa a aceitação deste. Entretanto, salienta que não se trata de regra geral, mas que dependerá das circunstâncias.Para que haja reconhecimento pelo silêncio é necessário acrescentar os seguintes elementos:que o Estado que guarda silêncio conheça o fato;o interesse jurídico do Estado no fato;a expiração de um prazo razoável.A aplicação deverá ser feita após a análise de cada caso concreto. Aqui, surge ainda a figura do "stoppel", que corresponde à preclusão e confunde-se com o silêncio.2º) Ato Expresso como Ato Unilateral expresso, temos entre outros:O Protesto pode ser escrito ou oral. É ato eminentemente facultativo e excepcionalmente um Estado poderá ser obrigado a protestar.O protesto tem por fim defender os direitos de quem protesta. O novo estado de coisas não será oponível ao autor do protesto.O protesto evita a criação de uma norma jurídica, mas ele mesmo não cria uma.

A Denúncia surge quando um Estado denuncia um Tratado e se retira dele. Pode ser por:ato unilateral típico: quando não consta cláusula de denúncia no Tratado e o Estado mesmo assim o faz.ato unilateral atípico: quando há cláusula de denúncia no Tratado-A Renúncia ocorre quando um sujeito de direito internacional, voluntariamente abandona o seu direito.A manifestação de vontade deverá ser inequívoca, uma vez que a renúncia não se presume.Permite-se a interpretação no sentido de que seja menos prejudicial ao seu autor.No DI todos os direitos são passíveis de renúncia.-

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O Reconhecimento: é o mais importante dos Atos Unilaterais. É o contrário do Protesto.) É o ato pelo qual um sujeito de direito internacional aceita uma determinada situação de fato ou de direito e, eventualmente, declara considerá-la legítima. É Ato Unilateral de natureza jurídica declaratória, isto é, não cria nem constitui seu objeto. O principal efeito do reconhecimento é que o objeto ou situação reconhecida passa a ser oponível a quem o reconheceu. O Estado que reconheceu não pode mais contestar aquele fato.

DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

A LEI INTERNACIONALSão fontes do DI. São decisões não só jurídicas, como também políticas.Discute-se sua obrigatoriedade como fontes do A resposta às perguntas dessa natureza, é que: se ela é aprovada, mas não aplicada pelas grandes nações, então não é fonte;" se ela não é aprovada pela maioria das nações, mas é aplicada pelas grandes potências, então é fonte.Há decisões que se tornam imediatamente obrigatórias para os Estados membros, como é o caso do orçamento.Genericamente, as decisões das Organizações Internacionais, vão formar o Direito Branco, a Soft Law, o Direito Verde.São essas decisões que dão origem a uma nova fonte formal, que não se encontra enumerada no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça: a LEI INTERNACIONALA Lei Internacional teria se formado com o fenômeno do associacionismo internacional, acima de tudo, após a II Guerra Mundial e se desenvolvido com as comunidades européias.Esta nova fonte consiste em normas originadas em uma Organização Internacional, que são obrigatórias para os Estados membros, independentemente de qualquer ratificação por sua parte.A Lei Internacional manifesta-se, entre outros, nos seguintes atos da vida internacional:nos Tratados Internacionais do Trabalho, que obrigatoriamente deverão ser levados à aprovação do Poder Legislativo e uma vez aprovados, deverão ser ratificados pelo Poder Executivo. Este, não é obrigado a enviar para o Legislativo imediatamente, porque pode não ser do seu interesse a ratificação do Tratado. Entretanto, uma vez submetido ao Legislativo e aprovado, a ratificação pelo Executivo ainda é um ato discricionário;Tratados em matéria sanitária da OMS entram em vigor se os Estados não declaram a sua não aceitação em determinado lapso de tempo;as decisões das comunidades européias (majoritárias), caracterizam-se por serem diretamente exeqüíveis, sem qualquer transformação, no território de cada um dos Estados membros, mesmo contra sua vontade.Há divergência na doutrina, quanto à qualidade de fonte à Lei Internacional.Entretanto, não podemos negar-lhe o caráter de fonte.Salientamos que apesar de sua denominação de Lei Internacional não corresponder inteiramente à realidade, se houver comparação com a Lei do Direito Interno, elas se assemelham no principal ponto, pois são normas obrigatórias para sujeitos de direito, independentemente de sua vontade. Podem ser ainda de âmbito restrito, mas nem por isto deixam de constituir norma de conduta, isto é, Direito na sua essência e cujas violações são normalmente passíveis de sanção. As Leis Internacionais, principalmente as da Assembléia Geral da ONU, estão sendo utilizadas pelos Estados sub-desenvolvidos. Cabe dizer que elas reconhecem Princípios Gerais do Direito, tendo em vista que a sua aprovação é feita por uma grande maioria dos Estados que compõem a AG da ONU, que pode ser considerado o órgão mais representativo da Sociedade Internacional.-

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ANALOGIA E EQUIDADE

Não são propriamente fontes, os elementos subsidiários que a Corte pode utilizarNão constituem uma maneira pela qual se manifesta a norma jurídica internacional. São apenas meios auxiliares na constatação do Direito ou na sua interpretação.Em não sendo fontes do DI, também não serão obrigatórios para os sujeitos do DI.São eles: a Analogia e a Equidade.A Analogia não é uma fonte formal do DI, mas um meio de integração deste direito. É utilizada para preencher lacunas do Ela pode ser definida como a aplicação de uma norma já existente a uma situação nova, quando esta é semelhante à que é aplicável a norma já existente. Repousa na idéia de justiça de que casos iguais devem ser tratados igualmente.A Analogia se apresenta sob duas formas:analogia "legis": quando o assunto já se encontra regulamentado, mas contém uma falha;analogia "juris": quando o caso é inteiramente novo e não existe uma norma aplicável.ROUSSEAU assinala três funções:confirmar as conclusões atingidas por outros métodos de interpretação;como meio de esclarecer os textos obscuros;como meio de suprir lacunas dos textos constitucionais.A Analogia ainda tem aplicação restrita no DI e não apresenta um papel decisivo.A Equidade (ex aequo et bono): segundo ROSSEAU, é "a aplicação dos princípios da Justiça a um determinado caso". Portanto, não constitui uma fonte formal do DI.O Juiz internacional somente poderá decidir com base na Equidade quando as partes litigantes assim o desejarem. Caso contrário, a sentença será nula.Nos dias de hoje, a equidade tem diminuído de importância na jurisprudência internacional, por duas razões:a) das partes exige-se que tenham grande confiança no Juiz;o desenvolvimento do DI Positivo.A doutrina considera à equidade três funções:corrigir o Direito Positivo;2) suprir as lacunas do Direito Positivo;afastar o Direito Positivo.A Corte Internacional da Justiça nunca deu uma decisão baseada exclusivamente na Equidade.A Equidade apresenta o perigo de ser uma noção imprecisa, bem como conduzir à arbitrariedade.

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CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONALCodificar, no DI, quer dizer transformar normas consuetudinárias em normas convencionais, sem significar, entretanto, que o costume desapareça, pois o tratado nem sempre é aceito por todos os Estados.

Transformar o Costume em Tratado, é desenvolver progressivamente o DI. Não se trata apenas de pegar o Costume e escrevê-lo simplesmente.Desde 1960, os Novos Estados vêm tentando modificar o DI.A Codificação do DI apresenta inúmeras diferenças com a codificação do Direito Interno.No Direito Interno ela é realizada por meio de um processo legislativo, enquanto no DI ela o é por meio de uma convenção.No âmbito interno, é realizada por "via autoritária", isto é, um pequeno grupo de pessoas (Congresso, Poder Executivo) a faz e ela se impõe a todos os habitantes do Estado, independente da vontade destes últimos e no DI a convenção, isto é, onde se faz a codificação, só é obrigatória para os Estados que a assinarem e ratificarem, ou aderirem a ela. No DI ela só se impõe aos sujeitos de direito (Estados) que com ela concordarem.A própria finalidade da codificação é diversa: no Direito Interno (Alemanha, Itália, Turquia) ela foi o "complemento da unidade política"; enquanto no DI ela toma aspecto meramente técnico, ou seja, terminar com as incertezas do costume.Quanto às condições em que são realizadas elas também diferem: no Direito Interno ela é precedida de um grande trabalho preparatório (jurisprudência abundante); no DI isto não ocorre, uma vez que a jurisprudência internacional é pequena.Na codificação do Direito Interno procura-se reunir todas as normas sobre o assunto; no DI a codificação visa apenas aos princípios gerais da matéria.A codificação no DI e no Direito Interno só apresenta em comum a idéia central de toda e qualquer codificação: agrupar sistematicamente as normas jurídicas.A Codificação pode se fazer de três maneiras:Codificação Declaratória: capta qual o Costume Internacional e o torna Tratado que é obrigatório entre as partes. Codificação Constitutiva: cria o Costume através do Tratado. É quando o próprio processo social cria uma norma costumeira.Codificação Cristalizadora: existe uma prática embrionária. Existe uma regra costumeira (informação) e a Convenção a cristaliza.Uma codificação pode considerar um Costume. A jurisprudência se forma pelas decisões reiteradas sobre um mesmo assunto.

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PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL

PESSOAS INTERNACIONAIS Sujeito de direito é todo ente que possui direitos e deveres perante determinada ordem jurídica. Assim, pessoas internacionais são os destinatários das normas jurídicas internacionais.¹Não importa, para o conceito de pessoa internacional se, ao lhe ser atribuída personalidade, também lhe é outorgada a capacidade de agir no plano internacional.A pessoa física ou jurídica a quem a ordem internacional atribui direitos e deveres é transformada em pessoa internacional, isto é, sujeito de Direito Internacional.A noção de sujeito de DI tem uma dimensão sociológica, histórica e lógico-jurídica.Histórica: é muito importante, pois a composição da sociedade internacional não é imutável. Ao contrário, vem sofrendo diversas variações através da evolução histórica. Lógico-Jurídica: caracteriza-se por não poder existir uma ordem jurídica sem destinatários. Sociológica: significa que os principais entes terão necessariamente personalidade diante do DI.CHARLES ROUSSEAU faz a melhor e mais didática classificação para as pessoas de DIP:COLETIVIDADES ESTATAIS:É o Estado como pessoa de DI.As bases sociológicas do DI são:pluralidade de Estados,- comércio internacional, princípios jurídicos coincidentes, ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda)O Estado é a principal pessoa de DI. É o criador das demais pessoas. Elabora as normas de DI e é ele que vai cumpri-las (DUPLA FUNÇÃO DO DESDOBRAMENTO DO ESTADO NA ORDEM INTERNACIONAL)O Estado deverá ter: população, território delimitado, governo efetivo e independente e soberania.O Estado é formador do DI. COLETIVIDADES INTERESTADUAIS:São as organizações internacionais, fenômeno recente na ordem internacional (societarismo ou associetarismo). Exemplo: Liga das Nações.Após a 2ª Guerra Mundial é que ocorreu a explosão das Organizações Internacionais. Passaram da COEXISTÊNCIA à COOPERAÇÃO. São associações voluntárias, criadas por Tratados, etc.COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS:Junta-se tudo. Não é Estado, não é Organização Internacional, não é Indivíduo. Têm personalidade.Exemplos: Santa Sé, Cruz Vermelha Internacional, OLP, etc.(O Vaticano é o território da Santa Sé, que é quem possui personalidade internacional).INDIVÍDUO:Em outras palavras, é cada um de nós com personalidade internacional.Existem três gerações de direitos humanos:

1ª GERAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: DIREITOS POLÍTICOS E CIVIS (DIREITOS NEGATIVOS)LIBERDADE – PROPRIEDADESomente a partir da 2ª Guerra Mundial é que o indivíduo vai ter personalidade internacional. A Independência Americana e a Revolução Francesa são os primeiros textos. A Declaração de Virgínia e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão são outros exemplos.

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Esses são os chamados direitos negativos, porque o indivíduo tem esses direitos independentemente do Estado, que neles não poderá interferir.São exemplos desses direitos: liberdade de consciência, o direito à reunião sem armas, o direito à própria liberdade, o direito de propriedade, o direito de associação, etc.HOBBES tinha a visão do estado de natureza.Através do contrato entramos em estado de sociedade.Nos direitos negativos, a liberdade vinculada ao direito de propriedade não pode ser limitada, mas quando vinculada ao direito político sofre limitações.-2ª GERAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS (DIREITOS POSITIVOS)Aqui existe interferência do Estado. São os direitos ao trabalho, à educação, à saúde, à remuneração condigna, etc.A questão dos direitos humanos assume grande importância com a Carta da ONU, em 1945. É instaurada a Comissão de Direitos Humanos em 1948 e é editada a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Entretanto, ela não tem caráter obrigatório e a ONU trabalha na elaboração de um Tratado (documento que vincula o Estado).Em 1966 a Assembléia Geral da ONU aprova dos pactos de direitos humanos:- Tratado dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, eTratado de Direitos Civis e Políticos.Vários Estados assinam um Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Civis e Políticos. Eles entrariam em vigor na Ordem Internacional em 1976 e, para o Brasil, em julho de 1992.Direitos civis e políticos devem ser imediatamente aplicados, pois não implicam gastos, ao passo que os direitos econômicos, sociais e culturais são paulatinamente aplicados, porque geram gastos).O primeiro sinal de fraqueza está no art. 1º do Pacto de Direitos Civis e Políticos: o Tratado pode ser suspenso, quando ocorre no Estado o estado de crise (estado de sítio).Não existe a renúncia ao Pacto. Entrando, não se pode mais sair dele, embora seja permitido suspender as determinações nele contidas.O Brasil não é parte do Pacto, mas tão somente dos Tratados.3ª GERAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: ____DIREITOS DIFUSOSHoje já se fala numa terceira geração de direitos, que tem como exemplos: direito ao desenvolvimento, direito de solidariedade, direito à paz, direito ao meio ambiente, direito ao crescimento, etc.4ª GERAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS: DIREITOS DOS GENESÉ uma nova geração de direitos humanos que desponta na Ordem Internacional, em decorrência dos efeitos da revolução biotecnológica na vida humana.

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O ESTADO COMO PESSOA DO DIREITO INTERNACIONAL

O Estado surge na Idade Média, mas o poder central desaparece após a Queda de Roma. Nos séculos XVI e XVII, o "Estado" existente na Idade Média vai se transformar no Estado Moderno.O DI começa se formar na Idade Moderna com a formação dos Estados e do capitalismo.Os Estados são os principais sujeitos do DIP por terem sido os fundadores da Sociedade Internacional.Apesar de não serem mais os únicos sujeitos de direito da ordem internacional, continuam sendo os principais e mais atuantes."É o Estado quem cria as regras do DI. Não existe um Poder Legislativo para criar a norma e nem Poder Executivo que vá aplicá-la. Há dupla função de desdobramento do Estado na ordem internacional, pois ele vai criar as normas que ele mesmo cumprirá.Não são todos os entes de DI que são considerados Estados, pois para tal faz-se necessário preencher certos requisitos fixados pelas normas internacionais, que lhes vão atribuir personalidade internacional. São eles:População: dividida entre nacionais e estrangeiros, sendo irrelevantes para o DIP, o número, a cultura e a formação;Território: é importante que seja delimitado para saber até onde o Estado exerce a sua jurisdição. O tamanho e a qualidade do território são irrelevantes para o DIP, apesar de apresentarem grande importância no campo da política internacional fatores como: localização estratégica, recursos, etc., que vão aumentar ou diminuir a sua dependência externa.O território estatal não se limita ao domínio terrestre, mas se estende ao espaço aéreo e determinados espaços marítimos (águas interiores e mar territorial);Governo: é a organização política do Estado. Deve ser efetivo (exercer administração e controle sobre todo território e sobre toda a população) e independente (não estar subordinado a outro Estado).Soberania: hoje entendida apenas na concepção relativa, pois os Estados estão subordinados à ordem jurídica internacional. Estado soberano é aquele que se encontra subordinado direta ou indiretamente à ordem jurídica internacional, sem que exista entre ele e o DI qualquer outra coletividade de permeio.A soberania tem dois aspectos:Independência (aspecto externo): determina que o Estado possui o direito de convenção que lhe dá competência para celebrar Tratados e o direito de legação, o que lhe permite enviar e receber agentes diplomáticos;Autonomia (aspecto interno): significa que o Estado tem jurisdição e competência, podendo com isso estabelecer formas de Estado, Governo, etc.Na Ordem Internacional, além da soberania relativa há também a questão da INTERDEPENDÊNCIA, o que é muito importante atualmente, a partir do momento que nenhum Estado pode viver isoladamente.Há uma cooperação internacional nas relações de compra e venda entre os Estados.Essa interdependência é diferente da dependência de auxílio técnico, econômico e financeiro (interdependência assimétrica), que ao satisfazer interesses comuns existentes entre os grupos sociais dominante e dependente, acaba por aniquilar a soberania.A assistência externa dada por outros Estados não é uma doação

RECONHECIMENTO DE ESTADO E GOVERNO

Reconhecimento é o ato por meio do qual um sujeito de direito internacional aceita uma determinada situação de fato ou de direito e, eventualmente, declara considerá-la legítima. É ato unilateral de natureza jurídica declaratória, isto é, não cria nem constitui seu objeto.

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O principal efeito do reconhecimento é que o objeto ou situação reconhecida passa a ser oponível a quem a reconheceu. O Estado que reconheceu não pode mais contestar aquele fato.O reconhecimento de Estado ou de Governo é dado após um "pedido" do "interessado", através de uma notificação dirigida aos demais Estados.`O reconhecimento apresenta as seguintes características:É um ato:discricionário: a questão de sua oportunidade é de apreciação discricionária do Estado autor do reconhecimento. Não existe no DI a fixação de um momento para que seja feito o reconhecimento. Entretanto, a prática internacional e a doutrina têm salientado que ele não deve ser um ato prematuro;b) incondicional: significa dizer que o Estado não poderá criar condições para o reconhecimento, vez que estas já estão previstas pelo Direito Internacional; irrevogável: não significa isto que o reconhecimento seja perpétuo. Quer dizer apenas que quem o efetuou não pode retirá-lo discricionariamente. Entretanto, como ele é dado ao Estado que preencher determinados requisitos, caso esses deixem de existir, o reconhecimento desaparece.retroativo: quando do reconhecimento, este abrangerá todos os atos emanados desde o surgimento deste Estado ou Governo, na Ordem Internacional. Caso contrário, haveria uma solução de continuidade na personalidade do Estado ou Governo.Quando se reconhecer o Estado, estará também se reconhecendo o Governo.Quando se reconhecer o Governo estará se reconhecendo apenas o Governo.

RECONHECIMENTO DE ESTADOÉ o reconhecimento do 1º Governo à frente daquele Estado.Para uma coletividade ser reconhecida como Estado ela tem que possuir população, território delimitado, governo efetivo e independente e, por fim, soberania.'Preenchendo estes requisitos ela passa a ser uma pessoa internacional plena e passível de ser reconhecida.Esse reconhecimento pode ser feito de modo expresso ou tácito.O reconhecimento expresso pode ser individual, quando é emanado de um Estado através de seus órgãos (chefe de Estado ou Ministro das Relações Exteriores), ou coletivo, quando através da assinatura de um Tratado.O reconhecimento tácito, também pode ser individual, quando se envia ou recebe agentes diplomáticos; ou coletivo, quando um Tratado é assinado sem que o assunto que ele trate seja o reconhecimento.NATUREZA JURÍDICA DO RECONHECIMENTO DOS ESTADOS:Sobre esta matéria existem 3 teorias:1ª TEORIA CONSTITUTIVA: sustenta que a personalidade do novo Estado é constituída pelo ato de reconhecimento.O reconhecimento é que constitui, cria, estabelece a personalidade do novo Estado. Tal afirmação está em contradição com tudo que até agora se disse sobre o Estado, daí as críticas que se seguem:O Estado teria a sua personalidade constituída quantas fossem as vezes em que fosse reconhecido;(o reconhecimento é um ato retroativo, o que não seria possível se a personalidade do Estado só surgisse a partir do reconhecimento;por esse modo não seria um Ato Unilateral e sim bilateral e se fôssemos admitir como ato bilateral seria um negócio jurídico entre uma não pessoa de direito internacional e uma pessoa de direito internacional.Para a Teoria Constitutiva o reconhecimento é um Ato Unilateral.

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2ª TEORIA DECLARATÓRIA: é mais aceita na ordem internacional. O reconhecimento do Estado é um simples ato de constatação do Estado, que preexiste a ele. O Estado tem personalidade jurídica independentemente do reconhecimento, uma vez que ela existe desde que preencha os requisitos: população, território delimitado, governo efetivo e independente e soberania.3ª TEORIA MISTA: admite que o reconhecimento constata um fato (Teoria Declaratória) e produz efeitos jurídicos e é a partir desse reconhecimento que surgem os direitos e deveres (Teoria Constitutiva).Salienta-se que o reconhecimento do Estado implica no reconhecimento do primeiro governo que estiver à frente do mesmo. Acrescenta-se também, que a ONU não reconhece situações contrárias à descolonização.Ingressar na ONU não significa reconhecimento pelos outros Estados membros da ONU.,

RECONHECIMENTO DE GOVERNOO reconhecimento de Governo deve ocorrer sempre que um novo governo se instalar em um Estado, com a violação do seu sistema constitucional, isto é, quando alcança o poder por meios não previstos no sistema jurídico estatal.Chegando ao poder por golpe ou revolução, terá esse novo Governo de ser reconhecido.Em 1964, no Brasil, a revolução em que os militares subiram ao poder. Em 1969, a Junta Militar violou a Constituição.Neste caso, não há necessidade de qualquer reconhecimento, pois não se trata de novo grupo. Só há necessidade de reconhecimento, quando um novo grupo chega ao Governo, violando a Constituição.São requisitos para o reconhecimento de Governo:governo efetivo e independente;deve cumprir as obrigações internacionais vigentes, pois se não as mantiver, não serão reconhecidas;o governo de ser conforme o DI, isto é, não deve violar os direitos humanos e não deve ter chegado ao poder pela intervenção em outro Estado.São efeitos do Reconhecimento de Governo:estabelecimento de relações diplomáticas;imunidade de jurisdição - o Governo não reconhecido também goza de imunidadecapacidade para demandar em tribunal estrangeiro;admissão de validade das leis e dos atos de governo.

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DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS DOS ESTADOS

A teoria dos direitos fundamentais dos Estados surgiu no século XVIII, com os jusnaturalistas racionalistas: Wolff e Vattel. É uma decorrência da afirmação de independência dos Estados em relação ao Papado e ao Império.Seus partidários defendem que os Estados, à semelhança dos indivíduos, possuem direitos naturais, direitos inatos, pelo simples fato de existirem. Essa "visão antropomórfica" não pode ser aceita. O Estado não pode ser comparado ao indivíduo no tocante aos seus direitos fundamentais. Nunca houve Estado de natureza na vida internacional, e mesmo que tivesse existido, nele predominaria a força e não o direito. Todo direito subjetivo pressupõe a existência de uma norma que o consagre.Diversas outras teorias dirigiram as suas críticas à formulação clássica dos direitos fundamentais.A defesa destes direitos é da maior importância para os Estados mais fracos, que precisam afirmar a sua existência pelo direito e não pela força. Assim, uma necessária reformulação passou a entender os direitos fundamentais dos Estados como resultantes da personalidade internacional dos Estados.Um Estado sem qualquer destes direitos fundamentais deixaria de ser uma pessoa internacional com capacidade plena. Entretanto, o "alcance" destes direitos tem variado com a época histórica.Segundo o DI, o Estado seria livre para agir na ordem interna e na ordem internacional.O direito à independência ou soberania se manifesta no aspecto interno e no aspecto externo do Estado.No aspecto interno ele se manifesta nos diferentes poderes do Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário. É a consagração do direito de autodeterminação, isto é, o direito do Estado de ter o governo e as leis que bem entender sem sofrer interferência estrangeira..No aspecto externo, o direito à independência e à soberania se manifesta no direito de celebrar Tratados, estabelecer a sua linha de política externa, direito ao respeito mútuo. Enfim, o Estado tem absoluta liberdade na conduta dos seus negócios.Conclui-se assim, que o direito de liberdade é entendido de acordo com a ótica internacional (o Estado é relativamente soberano). A violação destes limites acarreta a responsabilidade internacional do Estado.

DIREITO AO EXERCÍCIO DE JURISDIÇÃO:O Estado tem o direito de exercer a sua jurisdição sobre todas as pessoas e coisas no seu território nacional, entretanto, existem restrições à jurisdição estatal, que são impostas pelo DI.A Jurisdição doméstica (exclusiva) ou domínio reservado, está definida na alínea VII do art. 2º da Carta da ONU. É a ONU quem vai decidir quais os assuntos são de jurisdição doméstica.Há 3 critérios para identificar:material, objetivo: há assuntos que pertencem ao domínio da jurisdição doméstica;político: assuntos que pertencem à jurisdição do Estado, mas e alguns momentos eles escapam e passam para a jurisdição internacional.jurídico: é o que oferece uma segurança maior. Escapará da jurisdição doméstica do Estado todo assunto que for regulamentado por normas internacionais. Não há qualquer impedimento para que o DI venha a regular qualquer assunto.Exemplos:Direitos Humanos - jurisdição internacional- Relação entre o Estado e seus nacionais - jurisdição domésticaAs embaixadas estrangeiras situadas no país não são território estrangeiro, são território nacional, apenas gozam de imunidade de jurisdição.

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A IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO:A imunidade da embaixada é ampla, atinge os próprios familiares. Já a imunidade do consulado é restrita, diz respeito às atividades consulares.A imunidade decorre da soberania dos Estados, mas aqui também existem exceções e limitações: imunidade dos chefes de Estado, os cônsules que gozam imunidade de jurisdição, etc.As embaixadas estrangeiras situadas no país não são território estrangeiro, são território nacional, apenas gozam de imunidade de jurisdição.DIREITO À IGUALDADE JURÍDICA DO ESTADO:É questão fundamental do DI. A igualdade é uma defesa da soberania dos Estados. Alguns autores consideram a noção de igualdade uma redundância, porque ela nada acrescenta à de soberania.A igualdade jurídica na ordem internacional, entretanto, não é absoluta. Rigorosamente, não há um Estado igual ao outro (território, população, etc.). Na Carta da ONU, no Conselho de Segurança, foi dado aos 5 grandes (EUA, URSS, Grã Bretanha, França e China) o direito de veto, o que viola o princípio da igualdade jurídica entendido estritamente, porque o voto destes Estados enumerados passada a ter maior peso do que os dos demais membros.Salienta-se então, que a igualdade jurídica é uma ficção no sentido de que de fato os Estados são desiguais.Em questões iguais (situações idênticas), os Estados desfrutam de igualdade jurídica na Ordem Internacional.A moderna interpretação do princípio de igualdade jurídica considera que no DIP, onde ainda domina a política, deve-se levar em consideração as desigualdades de fato dos Estados.Pode-se concluir que o princípio da igualdade jurídica domina a vida internacional. Entretanto, ele sofre exceções quando forem livremente estatuídas pelos EstadosEm um regime liberal, a igualdade jurídica conduz a uma desvantagem para os países subdesenvolvidos (ex.: cláusula de nação mais favorecida). Atualmente estes países têm reivindicado maiores vantagens, tendo em vista que as "desigualdades compensatórias" não violam a igualdade jurídica. Assim, reivindicam eles maiores vantagens com a finalidade de alcançarem o desenvolvimentoLEGÍTIMA DEFESAA legítima defesa está consagrada na Carta da ONU (art. 51) e na Carta da OEA (art. 21).A doutrina tem visto o direito a legítima defesa como uma manifestação de um direito de conservação do Estado.Devido à paralisação dos órgãos de segurança coletiva, a legítima defesa tem-se desenvolvido.Embora sejam conceitos diversos, a legítima defesa apresenta pontos em comum com a represália, no sentido de que ambas são atos que violam o direito, são praticados em resposta a um ato ilícito e não acarretam a responsabilidade do Estado.O Estado possui o direito de legítima defesa que, para se configurar, é necessário que haja um ataque armado injusto e atual, bem como que a defesa não ultrapasse a agressão.A legítima defesa tem sido encarada também no seu aspecto coletivo. A legítima defesa coletiva ocorre quando, por meio de uma ficção, se considera a agressão a um Estado como sendo uma agressão a todos os demais Estados. Ela se encontra na Carta da ONU (art. 51) e no sistema pan-americano (art. 3º do Tratado Interamericano de Assistência Recíproca, 1947) e art. 28 da Carta da OEA.Ela é uma exceção ao uso da força armada, vez que Estados que não sofreram ataque armado farão uso dela. Para que haja a legítima defesa coletiva é necessário que o Estado vítima do ataque dê o seu consentimento. Na verdade, a legítima defesa coletiva acaba por ser uma forma de intervenção.questão processual: por 9 votos- questão importante: vale o direito de veto, por 9 voto, onde devem estar incluídos os votos dos 5 membros permanentes do Conselho de Segurança.

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RESPONSABILIDADE DOS ESTADOS

A responsabilidade internacional do Estado é "o instituto jurídico através do qual o Estado a que é imputado um ato ilícito segundo o direito internacional deve reparação ao Estado contra o qual este ato foi cometido" (Rosseau, Basderant).A responsabilidade internacional é sempre uma responsabilidade com a finalidade de reparar o prejuízo. É uma responsabilidade civil.A responsabilidade penal na ordem internacional sempre recaiu em pessoas e não contra o Estado, como por exemplo: o Tribunal de Nuremberg.Hoje, a sanção seria a expulsão do Estado da Ordem Internacional.Delito internacional é aquele ilícito de tal gravidade que atinge a ordem internacional como um todoNa responsabilidade penal será sempre de Estado para Estado.A Teoria é subjetiva, ou seja, é a TEORIA DA CULPA. O Estado, para ser responsabilizado tem que ter culpa, identificada na ação ou omissão do Estado.A Teoria objetiva que vem sendo aplicada hodiernamente é a TEORIA DO RISCO. Se o Estado assume o risco, será responsabilizado. Aplica-se no direito nuclear, no direito do espaço interior (art. 7º), etc.A ilicitude de um ato tem de ser conforme o DI. A responsabilidade internacional tem por base a violação de uma norma internacional.O autor do ilícito nem sempre é diretamente responsável por ele perante a Ordem Internacional. Assim, o Estado é o responsável por ato praticado por seus funcionários.

INSTITUTO DA PROTEÇÃO DIPLOMÁTICAA responsabilidade internacional é feita de Estado a Estado.Assim, quando o lesado é o indivíduo ou uma sociedade, é necessária a proteção pelo Estado ao seu nacional, endossando a sua reclamação, ou seja, tornando-a sua.Esta proteção poderá ser a pessoas físicas ou jurídicas. O Estado assim, protege os bens de um nacional, ou o nacional em outro Estado.A proteção diplomática é de formação costumeira e da jurisprudência internacional.Alguns autores consideram a proteção diplomática benéfica para os países subdesenvolvidos, porque estimula os investimentos privados ao dar maior confiança ao investidor estrangeiro. Por outro lado, autores do Terceiro Mundo a consideram um pretexto para a ingerência de Estados estrangeiros.A proteção diplomática só se realiza mediante o preenchimento de certas condições: nacionalidade do autor da reclamação, esgotamento de recursos internos e procedimento do autor da reclamação.Quanto à Nacionalidade do Reclamante: o Estado só pode proteger diplomaticamente o seu nacional, ou o membro de uma coletividade que ele representa na ordem internacional. Diz-se que a reclamação deve ser nacional desde o seu início, embora a jurisprudência internacional a este respeito não seja uniforme.O ponto comum, entretanto, é que, uma vez apresentada a reclamação, ele não pode mudar de nacionalidade. Somente em casos excepcionais é que a jurisprudência internacional amenizou esta regra (ex.: em caso de transferência forçada de território).O apátrida não terá direito à proteção diplomática.O polipátrida terá esse direito assegurado, aplicando-se a ele o princípio da efetividade, ou seja, a proteção levará em conta a nacionalidade efetiva do reclamanteNeste caso, deve-se fazer uma observação que já está consagrada no século XX: a proteção diplomática não se exercerá contra o Estado de que o indivíduo é nacional. Não será permitido usar uma nacionalidade de um Estado contra o outro.Quanto à pessoa jurídica, o critério de sua nacionalidade tem variado:

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o da sede onde exercita a atividade ( é o mais antigo); o do controle acionário (é o mais moderno).Quanto ao Esgotamento dos Recursos Internos: a proteção diplomática só poderá ocorrer após o indivíduo esgotar todos os recursos internos possíveis, como por ex.: levar o recurso ao Judiciário até a última instância.?Seu fundamento é duplo:evitar reclamações prematuras;a presunção de que os recursos internos do Estado são capazes de dar satisfações aos estrangeiros.Quanto ao Procedimento do Reclamante: este não poderá ter cometido nenhum ilícito interno ou externo.Esgotadas essas três condições, a proteção diplomática faz com que a reclamação individual passe a ser do Estado, isto é, nacional. É a TEORIA DO ENDOSSO.Entretanto, este é um ato discricionário do Estado. Não há norma que obrigue o Estado a proteger o seu nacional.Não existe prazo de prescrição. Entretanto, deve-se observar o tempo, caso a caso.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS

ONU – (Origens-Composição-Sede-Estrutura),A ONU é a principal Organização Internacional. Na opinião de Schurman, a ONU é pela primeira vez na História "a concreta institucionalização de uma idéia de governo mundial".A ONU possui duas categorias de membros: os originários e os admitidos. Esta distinção não traz qualquer diferença em relação aos direitos e deveres dos membros.Os membros originários são todos aqueles que estiveram presentes na Conferência de São Francisco ou que haviam assinado a Declaração das Nações Unidas em 1942.Os membros admitidos ou eleitos, são aqueles que preenchem determinadas condições e apresentam a sua candidatura à ONU. São os membros que nela ingressaram após a sua constituição e atualmente, são em maior número do que os originários.A sede da ONU é na cidade de Nova Iorque, entre as ruas 42 e 48, ao longo do East River.A Carta não declara qual é a sua sede, como fizera o Pacto da Liga das Nações. A Assembléia Geral, em dezembro de 1946 decidiu instalar no local descrito a sua sede permanente.A ONU possui seis órgãos, a saber: Conselho de Segurança, Assembléia Geral, Conselho Econômico e Social, Conselho de Tutela, Secretariado e a Corte Internacional de Justiça.Existem ainda os organismos subsidiários, que são aqueles criados por seus órgãos, como a Comissão de DI, a Comissão de Quotas, criadas pela Assembléia Geral e outros.Ao lado destes órgãos, a ONU coordena a ação de uma série de organismos especializados, tais como a OIT, a UNESCO, a OMS, a FAO, etc.

ESTRUTURA DA ONU

CONSELHO DE SEGURANÇAÉ o órgão mais importante da ONU. O art. 24 da Carta da ONU estabelece que incumbe a ele, em nome dos membros das Nações Unidas, "a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança internacionais". Nos termos do art. 23 ele é formado por quinze membros, sendo cinco permanentes e dez não permanentes, que serão eleitos pela Assembléia Geral pelo prazo de dois anos. Os não permanentes não podem ser reeleitos. O Conselho de Segurança é um órgão permanente.Seu sistema de votação é o seguinte:

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nas questões processuais (ordem do dia, etc.), as decisões são tomadas por voto afirmativo de nove membros; b) as decisões nos "outros assuntos", serão tomadas por um voto afirmativo dos nove membros, inclusive os votos afirmativos de todos os membros permanentes. Aqui surge o veto (nas questões importantes).Na Conferência de Ialta foi resolvido definitivamente que os grandes teriam o direito de vetar qualquer decisão sobre assunto que não fosse matéria processual.A grande questão a respeito do veto é que a Carta da ONU não estabelece quais são as questões processuais ou não. Assim, o assunto é submetido preliminarmente a uma votação para ser decidido se é processual ou questão de fundo. Esta decisão é considerada matéria importante, surgindo assim a figura do duplo veto.Em relação à manutenção da paz o Conselho de Segurança goza de autonomia. Age em razão das Organizações Unidas.São funções do Conselho de Segurançaregulamentar os litígios entre os Estados membros da ONU - regulamentação de armamentos - agir nos casos de ameaça à paz e de agressão - decidir sobre as medidas a serem tomadas para o cumprimento das sentenças da CIJ.São suas atribuições exclusivas:- ação nos casos de ameaça à paz - aprova e controla a tutela estratégica - execução forçadas das decisões da CIJ.São atribuições exercidas conjuntamente com a Assembléia Geral:- exclusão, suspensão e admissão dos membros - eleição dos juizes da CIJ - designação do Secretário Geral - emendas à Carta.São atribuições comuns ao Conselho de Segurança e Assembléia Geral:- regulamentação de armamentos - solução de litígios - pedir pareceres à CIJ.ASSEMBLÉIA GERALA Assembléia Geral é um dos órgãos que compõem a ONU. É onde estão representados todos os Estados membros que têm direito a um voto, apesar de poderem designar para representá-los, até cinco delegados.As questões processuais são decididas por maioria simples, enquanto as questões importantes o são por 2/3 dos membros.As questões importantes estão elencadas no art. 18, inc. 2º, como por exemplo: admissão de novos membros, recomendações relativas à manutenção da paz e da segurança internacionais, etc.O inciso 3º estabelece ainda que a dúvida entre questões processuais e de fundo é resolvida por votação da maioria presente e votante. Ao contrário do que ocorre no Conselho de Segurança, a solução da dúvida é considerada matéria não importante.A Assembléia Geral não é um órgão permanente, reunindo-se anualmente. As sessões têm início na 3ª feira do mês de setembro, mas algumas vezes o seu início é adiado em caráter excepcional...Ela funciona por meio de sete comissões, onde estão representados todos os seus membros.As funções da Assembléia Geral são:discutir e fazer recomendações sobre quaisquer questões ou assuntos que estiverem dentro das finalidades da Carta da ONU ou que se relacionarem com as atribuições e funções de qualquer dos órgãos nela previstos (art. 10);discutir e fazer recomendações sobre desarmamento e regulamentação de armamentos;considerar os princípios gerais de cooperação na manutenção da paz e da segurança nacionais e fazer recomendações relativas a tais princípios (art. 11);fazer estudos e recomendações sobre cooperação internacional, nos diferentes domínios econômicos, cultural e social, codificação e desenvolvimento do DI;recomendações para a solução pacífica de qualquer situação internacional.São suas atribuições exclusivas:¦

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eleger os membros não permanentes do Conselho de Segurança e os Membros dos Conselhos de Tutela e Econômico e Social.;votar o orçamento da ONU;aprovar os acordos de tutela;autorizar os organismos especializados a solicitarem pareceres à CIJ;coordenar as atividades desses organismos. O CES e o Conselho de Tutela exercem suas competências sob a autoridade da Assembléia Geral.CONSELHO ECONÔMICO E SOCIALÉ um dos órgãos da ONU, formado por 54 membros eleitos pela Assembléia Geral, por um período de 3 anos.São suas principais funçõesÉ o órgão da ONU sob a autoridade da Assembléia Geral, responsável pelos assuntos econômicos e sociais;prepara relatórios e estudos e faz recomendações nestes assuntosc) convoca conferências e prepara projetos de convenção sobre matérias econômicas e sociais;promove o respeito e a observância dos direitos do homem e das liberdades fundamentais;negocia os acordos entre a ONU e as organizações especializadas, bem como coordena as atividades destas organizações.As suas decisões são tomadas por maioria simples. Reúne-se 2 vezes por ano (uma em Genebra e outra em Nova Iorque), podendo ter sessão extraordinária.Possui uma série de comissões que o auxiliam nas suas funções.SECRETARIADOÉ um órgão permanente da ONU, encarregado da sua parte administrativa. Seu chefe é o Secretário-Geral, que tem um mandato de 5 anos, conforme afixado pela Assembléia Geral, pois a Carta da ONU é omissa a esse respeito.O Secretário-Geral é indicado pela Assembléia Geral mediante recomendação do Conselho de Segurança.Suas funções são:é o chefe administrativo da ONU;exerce as funções que lhe forem confiadas pela Assembléia Geral, Conselho de Segurança, de Tutela e Econômico e Social;`fazer relatórios à AG sobre os trabalhos da ONU;tem o direito de "chamar a atenção do Conselho de Segurança para qualquer assunto que em sua opinião possa ameaçar a manutenção da paz e da segurança internacionais (art. 99);indicar os seus auxiliares.Desta maneira, o Secretariado tem funções técnico-administrativas e um direito de iniciativa política.O Secretário-Geral só é responsável perante a ONU, não podendo em conseqüência, receber instruções dos Governos.

NOÇÕES FUNDAMENTAIS

A humanidade sempre viveu repartida em grupos. Tal fato tem origem nos intervalos inabitáveis e fatores determinados pela convivência - como a raça, a língua, a religião, a comunhão de hábitos, de tradições, e de aspirações-, esses grupos, em regra, formaram governos aborígenes (Estados).

A doutrina ensina que o Estado é composto de POVO, TERRITÓRIO e PODER

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POVO, no sentido jurídico não é o grupo humano, mas sim a esfera humana de validade do direito. Vulgarmente, povo é o nome coletivo de todos os indivíduos do mesmo país, que vivem sujeitos às mesmas leis, mas tecnicamente povo desperta apenas a idéia de relações humanas, permitindo afirmar que ao direito interessa "apenas as relações estabelecidas por determinados indivíduos, não estes materialmente vistos em carne e osso".

TERRITÓRIO é o limite do poder público. (da competência) Há território físico e jurídico e só este é parte integrante do Estado.

PODER é a competência de governar, de dar ordens, que não se confunde com Poder Soberano. O Estado-membro de uma federação é verdadeiro Estado porque tem o poder de dar ordens, e não é soberano porque não lhe compete determinar o domínio em que haja de exercer tal poder, domínio este que é determinado pelo Estado federal.

PODER SOBERANO é a competência para estabelecer as competências, competência esta que não pode ser confundida com a verificação da competência judicial pelo próprio juiz, ao despachar a inicial ou julgando exceção declinatoria fori.

Portanto, o ESTADO como trindade jurídica tem o poder como competência, o território como limite dessa competência e o povo como conjunto de interações humanas.

O Estado de Direito caracteriza-se pela separação de poderes e a garantia de direitos fundamentais, mantidos por autoridades jurisdicionais. Como as relações sociais podem estabelecer-se com ou sem sujeição das pessoas a um governo é que conclue-se da existência de dois sistemas de distribuição de justiça: o regime de justiça pública e o de justiça privada.

A) CONCEITOS BÁSICOS

§ 1º) Def: Direito Internacional Privado é o setor em que se encontram as normas do Direito Interno de cada país, que autorizam o juiz nacional a aplicar ao fato interjurisdicional o direito a ele adequado, mesmo que seja estranho ou estrangeiro.

LIMITES DA AÇÃO DISCIPLINADORA DA LEI E MOBILIDADE DOS FATOS JURÍDICOS

A lei age no tempo e espaço. Assim também é com os fatos.

FATO JURÍDICO UNITEMPORAL: surge e se exaure sob o império de uma mesma lei (nascimento e óbito de certa pessoa)

FATO JURÍDICO LOCAL OU UNIESPACIAL: tem seus elementos centrados em um mesmo meio social.

FATO INTERTEMPORAL: surge sob o império de uma lei e se completa ou produz efeitos sob o manto de outra. (Ex. adicional cascata - explicitar)

FATO INTERESPACIAL: surge em determinado meio social, mas se completa em outro; ou produz efeitos em outro meio. (falar sobre interação dos povos ao longo da história da humanidade).

Os chamados: Direito Intertemporal e Interespacial são conhecidos por “SUPERDIREITOS”, pois contém princípios disciplinadores de direito sobre direito.

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FATO ANORMAL

As relações humanas, juridicamente apreciáveis, em regra apresentam-se com exclusiva referência a determinado meio social; contudo, há vezes referencia dois meios sociais autônomos, necessitando, assim, de direito especial, pois não seria justo, conveniente, razoável, útil ou eqüitativo, apreciar juridicamente os fatos mesclados de elementos estranhos como se fossem normais, puros, livres de ligações com outros meios sociais.

*** Não se deve confundir fato anormal com fato estranho a vida nacional.

*** Todo fato anormal tem um centro de gravidade, isto é, está estabelecido em determinado meio social, decorrendo, pois, que o juiz que julga o fato "normal" também tem poder para julgar os fatos anormais.

*** a atuação do DIP em caso de fato anormal independe dos direitos primários dos meios sociais em contato serem ou não iguais, o que importa é se o mesmo será apreciado pelo direito local ou alienígena. Também é irrelevante que as pessoas envolvidas sejam estrangeiras ou que uma delas o seja.

FATO ANORMAL é um acontecimento, que por quaisquer de seus elementos, está em contato com dois, ou mais meios sociais onde vigoram ordens jurídicas independentes, sejam essas ordens estrangeiras ou indígenas.

Par. 2º) A coexistência de jurisdições independentes é a pedra angular do DIP: o mundo é dividido em países politicamente independentes e províncias independentes.

Do ponto de vista jurídico emerge reflexos fundamentais:

I - Cada jurisdição faz seu próprio direito; II - Essa autonomia legislativa pode provocar o surgimento de leis diferentes;

III - Face a autonomia essa leis não valem por si só em outros países;

Par. 3º) Inexistência de Poder Supranacional - a existência de jurisdições autônomas não encontra um Poder superior a todas jurisdições;

Par. 4º) Vida Internacional - Fato Internacional (interjurisdicional)

Par. 5º) Falta de Direito Próprio para o fato interjurisdicional: o fato anormal refoge, por qualquer um dos seus elementos, a um só local; Assim pode-se concluir que o FATO INTERJURISDICIONAL não tem direito próprio que lhe seja automática e previamente aplicável.

Par. 6º) Necessidade de comportamento especial: todos os países vivem sob o regime de justiça pública e ao fato interjurisdicional não pode ser aplicado o direito de um meio social, em detrimento do outro, pura e simplesmente, aí é que surge a aplicação do DIP.

B) INDICAÇÃO DE DIREITO APLICÁVEL

Par. 7º) A norma de DIP se caracteriza por uma estrutura de indicação de direito aplicável.

Par. 8º) O DIP não é o regulamento do fato anormal.

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- Pillet acreditava que o DIP regulamentava o fato anormal; porém, tal entendimento esbarra no fato de que ele não regulamenta o fato, mas sim, remete o juiz a escolha de um ou outro direito para tal fim

Também, se verdadeiro exigiria:- ordem jurídica internacional;- órgão próprio supranacional, que elaborasse as normas internacionais

Par. 9º) Direito da Imperfeição - porque o ideal seria a existência de um direito próprio ao fato anormal.

Par. 10) Direito Judicial - escolha feita pelo Juiz.

Par. 11) Aplicação do direito - DIP é ramo que permite a utilização de critério legal de outro sistema jurídico, ou seja, quando um fato interjurisdicional gerar lide, o Juiz deverá, primeiramente, verificar se aplicará a norma local ou estrangeira.

a) Werner Goldschmidt dizia que as partes aplicam o direito quando observam a norma;Porém, a aplicação se faz pela sentença

b) No DIP a escolha será sempre pelo juiz;

Par. 12 - Direito Auxiliar Judicial

OBJETO DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Par. 14. Objeto único - A) Resolver conflitos de leis; ou

B) Indicar direito competente para o fato interjurisdicional;

- Pontes de Miranda sustentava que esse fato deveria ser regido pelo Direito das Gentes; porém como ainda não surgiu, existe um setor em branco e esse campo é que seria de competência subsidiária determinado pelo DIP. Tal teoria é impraticável posto que, se o Direito das Gentes não existe, não há como delegar competência e, cada Estado tem seu próprio direito internacional

C) indicar direito aplicável ou adequado a esse fato.

Par. 19. OBJETO DÚPLICEa) determinar a jurisdição competente; ematéria de Direito Processual

b) resolver conflito de leis escolhendo a lei aplicável ao fato interjurisdicional

Par. 20. OBJETO MÚLTIPLOA) determinação da nacionalidade e solução dos conflitos correspondentes; (não há autoridade supranacional que o resolva; as nacionalidades apenas valem nos Estados que a outorgaram e um país não pode impor sua solução aos demais).

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B) determinação da condição jurídica do estrangeiro (conjunto de direitos que a esses sejam

reconhecidos em determinado país);

C) solução dos conflitos de leis;D) determinação da jurisdição competente; solução dos conflitos de jurisdição (conflito de jurisdição apenas pode existir em face de um mesmo regulamento de competência).;E) promover o respeito internacional dos direitos adquiridos (Pillet)

Par. 26 - Conclusão: Objeto do Direito Internacional Privado é a autorização para que o juiz, ante um fato interjurisdicional, proceda de acordo com a natureza especial do fato, aplicando-lhe, se necessário, lei de outra jurisdição, ou ainda, organizar direito adequado à apreciação do fato anormal.

A realidade internacional demonstra a existência:

a) autonomia de cada Estado;b) legislação própria;c) julgamento particular, em cada Estado; ed) inexistência de poder supranacional.

Par. 27. Direito Uniforme (e não Direito Universal) e Direito Comparado -

A DENOMINAÇÃO DA DISCIPLINA

A) DIREITO: Pierre Lepaulle não é propriamente um Direito, mas sim uma técnica especial de aplicação das leis ou de julgamento. Sem razão, contudo, pois a aplicação de lei estrangeira é uma técnica presidida por princípios próprios, autônomos.B) INTERNACIONAL: porque se o fato é internacional o tratamento dado ao mesmo também tem que ser internacional (princípio locus regit actum, lex rei sitae, etc..)

Existem normas de Direito Internacional?Não existem normas internacionais e se as normas de um País forem aceitas em outro,

o serão por vontade de cada país, ante a inexistência de um órgão supranacional.

Nada obstante a falta de normas internacionais, regulamentadoras aos fatos que guardam relevância à mais de um meio social, politicamente autônomo, não se pode esquecer que:

a) existem necessidades internacionais;b) há critérios seguidos por vários países;c) sua elaboração se dá por concordância estatal episódica;d) essa aceitação não vincula os Estados, podendo alterá-las a qualquer momento;e) não há órgão supranacional de elaboração, execução ou julgamento das normas internacionais

Cada Estado organiza suas próprias normas para apreciação dos fatos interjurisdicionais, portanto ele é nacional

DIREITO PRIVADO

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Argumentam que seria de direito privado porque regula relações (fatos) de ordem privada; porque regula relações (fatos) entre particulares o que contrasta com o D I Público que regula as relações entre Estados.

Mas o direito internacional não regulamenta o fato, apenas indica lei e alguns institutos são de ordem pública (capacidade, etc)

ULPINIANUS considerava como público às relações sociais entre governantes e governados e PRIVADO às relações entre governados, portanto a distinção entre direito público e privado serve para distinguir as normas jurídicas sob o aspecto das relações humanas a que se referem.

Par. 29. DIREITO PÚBLICO NACIONAL

E) FONTES DO DIREITO INTERNACIONA PRIVADO

a) Direito é o conjunto de normas gerais e positivas para regular a vida em sociedade.

b) Fonte do Direito é a decisão judicial:

C) Direito como norma - norma agendi e facultas agendi

Par. 31. Fontes do Direito Internacional Privadoa) Fonte judicial ou imediatab) Fontes normativas ou mediatas1. Norma de DIP;2. a jurisprudência nacional e internacional;3. os costumes nacionais e internacionais;4. a doutrina nacional e internacional;5. os tratados e convenções

PROBLEMAS DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA

A) NATUREZA DO ATO APLICADOR

Par. 34. O juiz ante um fato anormal aplica o direito estrangeiro, estranho ou alienígena.Porém essa aplicação não se faz por mandamento do direito estrangeiro, mas

sim, pelo direito local (DIP local).

a) o Dip é aplicado como direito competente; ou seja, primeiro deve se verificar qual dos países envolvidos seria competente para elaborar a norma aplicável, partindo-se do pressuposto de que seria competente aquele País onde os fatos integralmente ou principalmente ocorreu.

b) Integração ao Direito Nacional: integração momentânea da norma alienígena ao Direito Local

c) Imitação do Direito Estrangeiro:

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d) é aplicado porque serve ao Juiz como fundamento decisório, isto é, o juiz faz incidir sobre o fato uma norma, constituindo-se, assim, no que se denomina aplicar o direito.

B) EXCEÇÃO DE ORDEM PÚBLICA

Par. 37) Como já se disse o DIP tem uma estrutura indicativa de direito aplicável, ou seja, matrimônio + domicílio = Direito X

Mas quando a norma indicada é repugnante ao meio social não deve ser aplicado (art. 17 da LiCC)

Bartolo já antevira tal situação lecionando que não deveria ser aceito a extraterritorialidade do estatuto pessoal odioso

Par. 39. Conceito de Ordem Pública: gama de motivos sociais, religiosos, morais, éticos, econômicos e políticos.

Par. 41. Leis de Ordem Pública: que não podem serem derrogadas pela vontade das partes.

Par. 42. Apuração da ordem pública: pelo juiz

C) RETORNO OU DEVOLUÇÃO

Par. 43. O Dip tem por finalidade indicar direito aplicável ao fato anormal.

Essa indicação pode ser de duas formas, segundo alguns:

a) olha a norma de DIP e verificar qual o direito indicado;b) olha a norma de DIP e se remetido a outro direito primeiro se olha a norma de DIP desse País (ordem jurídica fechada).

Segundo essa corrente pode vir a ocorrer CONFLITO DE LEIS DE 2º GRAU POSITIVO (qdo o DIP estrangeiro indica seu próprio direito substantivo) e CONFLITO DE LEIS DE 2º GRAU NEGATIVO (qdo o DIP estrangeiro determina o conhecimento pelo direito do juiz consulente ou outro direito) - nesse caso há retorno, devolução ou reenvio.

RETORNO é a operação pela qual o juiz nacional ou volta ao seu próprio direito ou vai a um terceiro direito, acompanhando a indicação feita pelo DIP da jurisdição cuja legislação consultara de acordo com a norma de DIP de seu país.

ORIGEM HISTÓRICA; Iniciou nos séculos XVI e XVII, com desenvolvimento jurisprudencial a partir do século XIX, se consolidando na França em 1.874, no caso Forgo, que era filho natural, de nacionalidade bavárico, mas domiciliado de fato na França.

Pressupostos teóricos: aceitação de conflitos de leis de 1º grau (direitos primários) e de 2º grau (positivo e negativo); que os sistemas jurídicos são fechados e que o juiz deve consultar o direito estrangeiro para decidir da mesma forma que esse decidiria.

Par. 46. Vantagens:a) faz com o juiz local possa aplicar seu próprio direito;*** Nem sempre o Retorno determina a aplicação do direito do consulente e também ocorrerá interpretação de direito estrangeiro (DIP estrangeiro)

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b) conduz a identidade de decisões (juiz local aplica direito que o juiz estrangeiro aplicaria)***ver o Caso Forgo, se proposta a ação na França a solução é uma e se proposta na Baviera a solução será outra.c)porque conduz a solução conveniente e justa;*** Impróprio porque a aplicação da lei depende do elemento de conexão e se a mesma for inconveniente deverá ser aplicado o princípio de ordem públicad) propicia solução que seria mais aceita internacionalmente;*** cada jurisdição é independente, motivo pelo qual surgiu o DIP, razão pela qual a decisão apenas valerá, por si própria, no local onde foi firmadae) promove o respeito ao direito adquirido.***

Par. 47 - Nosso direito veda o retorno

Par. 48 - Críticas ao retorno - I - Conflitos de leis: inexisteII - Sistemas Jurídicos: formação de jogo de espelhos paralelos.III - Vontade da Lei Estrangeira - que o juiz nacional aplica lei que a lei estrangeira quer que ele aplique - BALELA.

VANTAGENS INEXISTENTES

a) aplicação de direito local (irreal, pois para chegar a essa conclusão terá que ter análise da lei estrangeira)b) IDENTIDADE DE SOLUÇÕES - não é verdade que o retorno leve a identidad e de soluções pelos diversos meios sociais.

JUSTIÇA DAS SOLUÇÕES

Inverídico, pois se a lei estrangeira fosse inadequada existem outros meios para seu abandono.

ACEITAÇÃO INTERNACIONAL - a decisão proferida só tem valor em seu próprio meio.

D) OS ELEMENTOS DE LIGAÇÃO

Par. 50. Conceitos Preliminares:I) - a priori (dedutivo): verifica-se se a lei local estende ou não sua eficácia ao fato -- Sendo esta a lei quais são os fatos por ela abrangidos?II) - a posteriori (indutivo) Savigny -- Dado um determinado fato que lei deve ser aplicada, tendo em vista as circunstâncias do próprio fato?R: Assim conclui-se que todo fato fato interjurisdicional deve ser regulado pelo direito indicado pelas circunstâncias que o ligaram a mais de um meio social.

Elementos de ligação:

a) nacionalidade das partes;b) domicílio das partes;c) residência das partes;d) situação dos imóveis;e) lugar do nascimento;

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f) lugar do falecimento;g) lugar da constituição das pessoas jurídicas;h) lugar da assinatura dos contratos;i) lugar da execução dos contratos ou do cumprimento da obrigação;j) lugar do ato em geral;l) lugar do processo;m) o pavilhão de navio e aeronaves;n) lugar do delito;o) lugar da sede do estabelecimento principal ou do exercício da atividade (para as pessoas jurídicas);p) lugar do contrato, lugar da sua execução ou lugar da efetiva prestação dos serviços, para os contratos de trabalho;q) religião dos interessados;r) para alguns, a vontade das partes, nos contratos.

Par. 53. Divisão: circunstância de conexão jurídicas e circuntâncias de conexões de puro fato

Par. 54. nacionalidade: Ao DIP apenas interessa a nacionalidade como elemento que pode ligar o fato a mais de um meio social.

a) atribuição da nacionalidade - não tem valor do ponto de vista internacional e é feito pelo juiz do processo.b) Conflito de nacionalidade: Inexiste, pois vale no local em que foi atribuída e se existisse que órgão a solucionariac) Conclusão; no DIp apenas penetra como elemento de conexão

Par 55) Plurinacionalidade1) Sistema da Nacionalidade efetiva (Corte Internacional de Haia - caso Rafael Canévaro)2) prevalência da nacionalidade local;3) prevalência da primeira ou da última;4) nacionalidade mais semelhante à local;5) neutralização: tratado como apátrida, aplicando-se a lei do domícilio ou lex fori

Par. 56) Apátrida1) última nacionalidade perdida;2) aplicação do ius fori3) lei domiciliar ou da residência e ius fori

Par. 57) DOMICÍLIOQUALIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

Multiplicidade ou falta de domicílioa) prevalência ao domicílio local;b) Se um for legal e outro voluntário, prevalecerá aquele; Se ambos forem legais o coincidente com a residência e se impossível tratar como adômidec) Brasil -- art 22 e 26 do Código de Bustamante (trata como adômide usando o lugar da residência e na falta onde se encontre)

RELIGIÃO e Vontade das Partes

Par. 61 - Função das Conexões é para que através delas se encontre o direito aplicável ao fato interjurisdicional

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I - encontro da sede das relações jurídicas;II - para se chegar ao direito competente;III - para se chegar ao direito material aplicável;IV - para encontro da lei aplicável e jurisdição competente

FUNÇÕES DA CONEXÃO

As funções servem, para que, através delas, se encontre o direito aplicável ao fato interjurisdicional.

Para outros: a) - encontro da sede da relação jurídica (Savigny);b)- para se chegar ao direito competente (Pontes de Miranda);c) para se chegar ao direito material aplicável (Goldsschimidt e Oscar Tenório)d)- para o encontro da lei aplicável e jurisdição competente; (Arminjon)

Par. 62 Conexões Fraudulentas

a) Evasão do direito - é praticar um ato proibido em seu país em outro que o permite.b) Fraude à Lei - pratica o ato no mesmo País, através da alteração do elemento de conexão.

Fraude à Lei em DIP necessita:a) pretensão de fim ilícito;b) exercício no mesmo país, que contém norma em contrário, com adptação do elemento de conexão, por dolo.

Par. 66. Fraude à lei e Ordem Pública

E) COMO QUALIFICAR OS FATOS

Pr. 67. Definição e conceito - Qualificação se chama a operação pela qual o juiz verificar a qual instituição jurídica correspondem os fatos realmente provados.

Ex:

Par. 68. Essa operação é processual e apenas feita pelo juiz

Par. 69. Portanto, a qualificação não é matéria de DIP, mas alguns entendem que sim e que a qualificação se deve operar pelo direito indicado pelo DIP.

Tal fato não é verdadeiro pois a qualificação antecede a própria escolha da lei e o juiz não emite sentença para valer no estrangeiro

Brasil arts 8º e 9º

F) PROBLEMAS PROCESSUAIS

Par. 72. Que direito aplicar? A regra de DIP será a contemporânea à apreciação e a indicada será "tempus regit actums"Par. 73. ônus da prova do D. Internacional: art.337 do CPC Como fazer a prova? Falta da prova?

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Par. 74. Recurso Extraordinário

A LEI APLICÁVEL

A) DIREITOS DA PERSONALIDADE

Par. 83 Definição: Personalidade é a aptidão para adquirir direitos.

todo ente humano é pessoa, mas nem toda pessoa é ente humano.

Par. 84. Personalidade - Capacidade - Estado. Estado é o conjunto de direitos que uma tem por possuir uma determinada posição no grupo social. Ex: de falido, casado, viúvo, nacional, etc..Personalidade: é o pressuposto para aquisição do estado.

Par. 85 - Realidade InternacionalPar. 86 - Começo da personalidade - a) lex causae (lei da causa, lei da negócio ou demanda principal) - Critica: em uma mesma jurisdição a pessoa poderá ou não ser considerada pessoa (sucessão, filiação, casamento, contratos, etc)b) Lex patriae (lei nacional) -Critica: aos apátridas, para os casos de nacionalidade múltipla.c) lei do lugar do exercício do direito.Critica: na prática implica na aplicação do ius fori.d) lei do lugar do domicílio ou nacionalidade do responsável pelo menore) não se sabendo quem é o responsável do menor, aplica-se a lei do lugar onde o menor se encontre ou a lei de sua residência. ***

Par. 87. Fim da Personalidade: 1) Co-moriença: a) Direito Nacionalb) Direito domiciliarc) Lex fori a) multiplicidade de conexões, lex fori

b) matéria processual, lex forid) Neutralização: as várias presunções se neutralizam, portanto, aplica-se a lex forie) lei do lugar do acidente Conclusão: aplicação da lex causae

2) Ausência: a) acautelação dos benslex fori e em geral a lex loci rerumb) apuração judicial da ausência;lei nacional ou do domicílioc) declaração de ausência (atribuição de conseqÜência)lei do domicílio e no caso de sucessão do último domicílio do desaparecido

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Par. 88 Capacidade - capacidade fato ou de exercício, aptidão para que a própria pessoa exerça direitos.a) lex forib) lex causae - c) lei do lugar do ato - as partes podem escolhê-lo para fins ilícitosd) lei nacional - e) lei do domicílio -

Par. 89. Proteção aos incapazes - Pátrio Poder - a) Lei aplicável:1) lei da nacionalidade (do pai, do filho ou de ambos);2) lei do domicílio (do pai, do filho ou conjugal);3) lei do lugar do nascimento ou onde o filho ou menor se encontra

No Brasil aplica-se o art 7º cumulado com artigo 69 do CB:"estão submetidos à lei pessoal do filho a existência e o alcance geral do pátrio poder a respeito da pessoa e bens, assim como as causas de sua extinção e recuperação, e a limitação, por motivo de novas núpcias, do direito de castigar"

Não se pode esquecer que o domicílio do pai ou do guardião(ã) entende-se aos menores.

Medidas imediatas: ius fori

Par. 90. Tutela e Curatela: lei do menor ou incapaz (CB, art. 84 "lei do domicílio do menor ou incapaz quanto a objeto, organização e espécies de tutela e curatela) e art 7º.

QUANTO À FORMA: Lei do lugar da constituição da tutela ou curatela.

Par. 91. Poder de correção do tutor: de acordo com a lei do tutelado, devendo ser observado o disposto no art. 93 do Código de Bustamante:

“Aplicar-se-á a lei local à obrigação do tutor ou curador alimentar o menor ou incapaz e à faculdade de os corrigir só moderamente”

MEDIDAS DE URGÊNCIA: lei local.

Par. 93. Ação de Alimentos - a) Lex causae;b) Lei da residência do alimentando ou a mais favorável ao brasileiro.

O Código de Bustamante diz:

“Art. 67 – Sujeitar-se-ão à lei pessoal do alimentado o conceito legal dos alimentos, a ordem da sua prestação, a maneira de os subministrar

B) DIREITOS DA PESSOA JURÍDICA

Há pessoas que entendem que inexiste personalidade jurídica dos entes coletivos, eis que, apenas possuem patrimônio endereçado a determinado fim ou segundo outra corrente que são produtos de mera ficção.

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Pessoa jurídica é um pleonasmo, pois todas as pessoas são jurídicas, posto que, pessoa é todo ser capaz de direitos.

No DIP referida discussão se enriquece sobre a existência da pessoa jurídica e atribuição de efeitos às pessoas estrangeiras no País (esta questão refoge ao DIP posto que, cada país, soberanamente, decide o que pode ou não fazer as pessoas jurídicas estrangeiras).

Sobre existência: (organização, administração e extinção)

o estabelecimento pode ser fundado em um local para exercer atividade em outro; os sócios podem ter nacionalidades e domicílios diferentes; os capitais podem ser subscritos em diversos Estados; a sede pode estar em um local e o centro de exploração em outro; portanto esses são os sistemas possíveis:

1) nacionalidade ou domicílio dos sócios;2) lugar da subscrição do capital;3) lugar da exploração da atividade social;4) lugar da administração social;5) lugar da constituição;6) lei do controle do capital

Nacionalidade das pessoas jurídicas é possível, não devendo apenas se confundir com a nacionalidade das pessoas físicas e no mundo é usual o seguinte critério para atribuição de nacionalidade: lugar da constituição e ou sede de seu principal estabelecimento.

No Brasil, seja ou não nacional, para estar em Juízo não precisa ter seus atos constitutivos aprovados pelo Governo.

DIREITOS DE FAMÍLIA

Filiação é o laço que une pais e filhos (legítimia, ilegítima (natural, adulterina e incestuosa) e adotiva.

Pelas regras atuais do direito brasileiro não há que falar-se em filhos legítimos ou ilegítimos, tanto que o art. 337 do CC está revogado pela Lei 8.560 de 29.12.92, sendo que essa era a redação do mesmo:

“ART.337. São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado ( art.217 ), ou mesmo nulo, se se contraíu de boa-fé ( art.221).”

Não se pode esquecer que “Presumem-se concebidos na constância do casamento: I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal ( art.339 ); II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.” (art. 338, CC).

a) que lei diz se o filho é legítimo, ou não?1. lei nacional do filho;2. lei nacional do pai ou do marido da mãe;3. aplicação cumulativa das leis do pai e filho e se impossível a do pai;4. aplicação da lei mais rigorosa;

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5. lei do domicílio dos pais na época do nascimento do filho;6. Se não houve abandono: lei do domícilio do pai, caso contrário, lei do pai quanto a capacidade p/legitimar e do filho para ser legitimado (art. 7º c/c 60); (critério indicado no livro do Profº Osiris Rocha). Entendo, contudo, que esse posicionamento está incorreto, na medida em que, para fins de apuração da legitimidade ou não de um filho deve ser observado o disposto no artigo 7º usque §7º do mesmo artigo c/c art. 57 do CB, verbis:

“Art. 57. São regras de ordem pública interna, devendo aplicar-se a lei pessoal do filho, se for distinta da do pai, as referentes à presunção de legitimidade e suas condições, as que conferem o direito ao apelido e as que determinam as provas de filiação e regulam a sucessão do filho.”

7. lex causae.

b) que lei diz como é que se pode legitimar um filho?FORMA: locus regit actumSUBSTÁNCIA1. lei nacional do filho2. lei nacional do pai;3. lei nacional do pai e filho;4. lei do domicílio do pai na época do casamento5. lei do domicílio conjugal (na época do casamento ou do nascimento).6. Brasil: art. 60 do CB:

“Art. 60. A capacidade para legitimar rege-se pela lei pessoal do pai e a capacidade para ser legitimado pela lei pessoal do filho, requerendo a legitimação a concorrência das condições exigidas em ambas.”

O art. 61 do CB impõe como de ordem pública internacional a proibição de legitimar filhos que não sejam simplesmente naturais.

c) que lei diz se pode, ou não, pleitear uma investigação?procedimento judicial: lex fori (princípio universal, expressamente acolhido no artigo 63 do CB)substância: Art. 60.

Como princípio geral, especialmente aceito pelo CB, por seu art. 66, é de que a lei local regula a forma e circunstâncias dos reconhecimentos dos filhos ilegítimos.

ADOÇÃO

FORMA: lei do lugar do atoCONTEÚDO: lei pessoal do adotante quanto a capacidade para adotar e do adotado para ser adotado. (art. 73, CB).

“ Art. 73. A capacidade para adotar e ser adotado e as condições e limitações para adotar ficam sujeitas à lei pessoal de cada um dos interessados.”

CASAMENTO

Esponsais: a forma deve ser regulada pelo local

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Esponsais são as recíprocas promessas de casamento entre desposados e na ocorrência de rompimento pode um dos nubentes sofrer dano moral ou material, mesmo ante o reconhecimento de que o casamento não é um negócio. Não se indeniza as vantagens econômicas esperadas com o casamento, mas sim os danos emergentes verificados.

Esponsais pode ser:a) contrato preliminar de casamento, c/obrigação de indenizar (art. 1.056 do CC);b) rompimento da promessa como ato ilícito (art. 159 do CC);c) não tem conseqüência jurídica;

No direito brasileiro sustenta-se ser contrato preliminar, gerador de obrigação de fazer, resolúvel em perdas e danos (=direito canônico).

quanto à forma: locus regit actumsubstância ; a) lei matrimonial como lex causae

b) lugar da promessa c) lei pessoal dos nubentes (se comum) ou lugar da promessa d) aplicação cumulativa da lei nacional dos nubentes; e) Brasil: lei do domicílio dos nubentes, se comum, caso contrário ius fori

(Código Bustamante, art. 39);

No Brasil face ao artigo 39 do CB pela lei pessoal das partes (se comum) ou ao contrário pelo ius fori. (observar diversidade)

CASAMENTO: Capacidade para o casamento

capacidade especial: a) ius patriae de cada um; b) ius domicilii de cada um; c) primeiro domicílio conjugal; d) art. 7º da LICC c/c art. 36 do CB (Brasil) – LEI PESSOAL

Observa-se, contudo, que no ato do casamento será aplicado o ius loci celebrationis – lei do lugar da celebração (Brasil – art. 7º, § 1º da LICC);

Quanto ao conteúdo, tem-se:

1. lei nacional dos cônjuges;2. lei do domicílio dos cônjuges;3. lei nacional ou domiciliar do marido;4. lei do domicílio conjugal;5. lei do primeiro domicílio conjugal;6. lei do lugar da celebração.7. domícilio comum dos nubentes, se diverso lei do primeiro domicílio conjugal. (art. 7º, § 3º, LICC)

DIVÓRCIO

lei domiciliar dos cônjuges e se diverso lei do último domicílio conjugal.

REGIME DE BENS

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O regime de bens, quanto ao regime patrimonial e estabilidade só pode ser convencionado antes do casamento (latino) ou por contrato (antes ou depois -- germânico)

Regime único – imutabilidade (vide art. 188 do CB c/c art. 230 do Código Civil Brasileiro)

D'Argentré e DumoulinD'Argentré = imóveis (lugar da situação) e móveis (lugar do domicílio conjugal) <<estatuto real>>Dumoulin = <<estatuto não era real nem pessoal>> mas sim que a vontade dos contraentes é que tinha efeito internacional.1) lei do domicílio comum dos nubentes e na falta, lei do primeiro domicílio conjugal (BR c.c 187 do CB);

2) lei domicílio conjugal fixado pelos cônjuges, de comum acordo, antes do casamento;

3) lei nacional de cada um dos cônjuges;

4) cumulação das leis nacionais;

5) lei do domicílio do marido;

6) lei do foro;

7) lei do autor da demanda;

8) princípio da autonomia da vontade;

9) lei da situação do imóvel e do domicílio conjugal quanto aos móveis

DIREITO DAS COISAS

BENS são os valores que se pode obter das coisas, sendo estas portanto, todo objeto material, ou não, suscetível de medida de valor. A valoração é uma realidade jurídica e não fenomenica

Devemos lembrar que bens não são os valores das coisas úteis, mas sim das coisas apropriáveis.

Os bens podem ser considerados como unidade (na sua própria individualidade) (uti singuli) e como parte do todo (uti universitas)

Móveis objeto de furto - (venda a non domine) : lei da situação no momento da compra

que lei deve reger os imóveis? e os móveis? Observar os móveis de situação permanente

qualificação?ius fori

móveis: bens que os viajantes carregam e sobre aqueles que são remetidos. (lei do destino)

Os bens que o proprietário leva consigo deva obedecer a lei do domicílio do proprietário

navios e aeronaves = lei do pavilhão

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bens incorpóreos e intelectuais = tratados e convenções (art. 115, CB)

prescrição aquisitiva: - lei do domicílio do proprietário- aplicação cumulativa das leis- lei do domícilio do possuidor;- lei do primeiro lugar onde tivesse ocorrido a posse;- lei do lugar onde estiverem situados -lei do último lugar da posse- (Sistema vigente no Brasil face ao artigo 227 c/c 228 do CB:"se as coisas móveis mudarem de situação, estando a caminho de prescrever, será regulada a prescrição pela lei do lugar em que se encontrarem ao completar-se o tempo requerido"

OBRIGAÇÃO

OBRIGAÇÃO é o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável.

Tanto pode decorrer de:a) atos de vontade;b) atos ou fatos que a lei vincula (atos ilícitos)

partes podem ter domicílios ou domicílios diversos;o lugar da execução;o lugar onde a obrigação é assumida;lugar do imóvelvontade humanalei própria do contrato (proper law of the contract)

Brasil: LEI DO LUGAR ONDE A OBRIGAÇÃO FOI ASSUMIDA.

OBRIGAÇÕES NÃO CONVENCIONAIS – lei do lugar do ato ou fato

FORMA DOS ATOS E CONTRATOS

PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES PESSOAIS: Art. 229 do CB: “A prescrição extintiva de ações pessoais é regulada pela lei a que estiver sujeita a obrigação que se vai extinguir”.

SUCESSÕES MORTIS CAUSA

Sucessão é a substituição de titular de direitos, quer a título singular ou a título universal, podendo esta ser "inter vivos" ou "mortis causa".

ESTATUTO SUCESSÓRIO: a) pessoas sucessíveis; b) ordem da vocação hereditária;

c) valor das quotas necessárias e quais sejam; d) restrições às legítimas; e) deserdação; f) colação de bens.

UNIDADE DO ESTATUTO SUCESSÓRIO; o patrimônio é um só e a transmissão se opera por um único fato, a "morte".

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Período Estatutário: imóveis = lei da situação móveis = lei do último domicílio do morto

LEI APLICÁVEL:

a) lei da situação dos imóveis;b) lei pessoal do proprietário, qto aos móveis;c) lei do último domicílio do "de cujus";d) lei da nacionalidade do "de cujus";e) lei do lugar da morte.

Observar artigo 10 da LICC e r. § 2º (este retirou à lei do de cujus a abrangência determinativa da condição de herdeiro ou legatário.

O art. 12, § 1º apenas reconhece competência do juízo brasileiro para decidir sobre imóveis situados no Brasil.

O art. 5º, inciso XXXI da CF dispõe: – “a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;”

O julgado que segue transcrito interpreta esse dispostivo:

06 - INVENTÁRIO - ESBOÇO DE PARTILHA - Falecido e ascendentes portugueses - Cônjuge meeira - Critério na divisão dos bens - Constituição Federal, artigo 5º, XXXI - Código Civil, artigos 1.603, 1.606 e 1.611 - Segundo o cânone constitucional que rege a quaestio (cf. artigo 5º, XXXI), a presença de estrangeiros em sucessão causa mortis exige melhor estudo para o Juiz solucionar os conflitos surgidos sobre a possibilidade de aplicação da lei de países distintos. O texto em comento oferece duas soluções, a prevalecer aquela que for mais favorável ao cônjuge ou aos seus filhos brasileiros (in Comentários à Constituição do Brasil, 2º vol. pág. 152, CELSO R. BASTOS). In casu, sendo o falecido e seus pais portugueses e a cônjuge sobrevivente brasileira, aplica-se o artigo 2.142 do Código Civil Português por ser este mais favorável à cônjuge, a qual será beneficiada com 2/3 dos bens e os pais do falecido com 1/3. Apelação improvida (TJRJ - 3ª Câm. Cível; Ap. Cível nº 14.153/98-RJ; Rel. Des. Hudson Lourenço; j. 18.12.1998; v.u.; ementa).BOLETIM AASP nº 2.150-ementário

INVENTÁRIO NO BRASIL

existindo herdeiros ou cônjuge brasileiro será aplicável a lei brasileira se mais favorável a esses e do último domicílio do de cujus, em caso contrário;não existindo brasileiros, será aplicado a última lei do último domicílio do de cujus.

COMPETÊNCIA: - Existindo bens no Brasil será competente, exclusivamente, o Juiz Brasileiro.

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA:

QUANTO À FORMA: locus regit actum

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VALIDE INTRÍNSECA; lei pessoal do testador.

INVENTÁRIO (art. 89, II CPC)

O inventário deverá ser aberto no último domicílio do "de cujus", salvo na existência de bens imóveis situados no Brasil, quando será competente o juízo brasileiro (art. 89, II do CPC).

COMÉRCIO INTERNACIONAL

Direito Cambiário: Convenção de Haia (1912) Convenção de Genebra (1930/1931)

Direito Uniforme Comercial nada tem a ver com o DIP e sim com o DIREITO COMERCIAL INTERNACIONAL

ATOS DE COMÉRCIO: matéria de qualificação - "ius fori"

QUALIDADE DE COMERCIANTE:

a) a capacidade para adquirir a qualidade de comerciante (aspecto da personalidade) lei pessoal do interessado.

b) condição de comerciante:b.1. - lei pessoal do interessadob.2. - lei do lugar do exercício profissional (ius professiones)

CONTRATOS COMERCIAIS: os mesmos critérios das obrigações e contratos civis.

FALÊNCIAS E CONCORDATAS

Segundo o art. 7º da LF é competente para declaração da falência o Juízo onde se encontra situado o principalmente estabelecimento.

OBRIGAÇÕES CAMBIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO EM GERAL

Convenção de Haia em 1.912 e de Genebra em 1931/1932, adotadas no Brasil pelo Decreto 57.595 de 07/01/66 e 57.663, de 24/01/1966.

capacidade para se obrigar: quem tenha capacidade civil ou comercial, sendo que o estrangeiro incapaz em seu Estado responde pelas obrigações que assume no Brasil, se em nosso meio for capaz (art. 42, parágrafo único do Decreto nº 2.044, de 31/12/1908.)

validade extrínseca da obrigação cambial = art 47 da Lei 2.044: substância, os efeitos, a forma extrínseca e os meios de prova da obrigação cambial são reguladas pela lei do lugar onde a obrigação foi firmada. (regra tb, constante do C.B.)

PAGAMENTO DO TÍTULO: lei do lugar onde é exeqüível

PROTESTO DO TÍTULO : lei do lugar onde é exeqüível

A posse do título de crédito é regulado pela lei da situação e o crédito pela lei da obrigação.

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CONTRATO DE TRABALHO

qto à forma: lei do lugar do ato conteúdo: 1 - nacionalidade ou domicílio das partes

2 - lugar do contrato 3 – lei do lugar da execução do contrato

Competência = Segundo a CLT (art. 651) é competente para dirimir lide trabalhista o Juízo do local onde o trabalhador presta serviços (lei do lugar da execução do contrato) – Súmula 207 do TST

ACIDENTES DO TRABALHO

Lex causae - ou seja, lei regedora da relação empregatícia.

CONTRATOS DE TRABALHO EM TRANSPORTE (INT.)

Lei do pavilhão ou lei do lugar do contrato (a execução acaba ocorrendo em diversos meios).

DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO

Introdução

Origem e Desenvolvimento

Normas restringindo o direito dos beligerantes de infligir lesões a seus adversários têm existido, em quase todas as civilizações, desde os tempos antigos, mas especialmente desde a Idade Média. As leis para proteção de certas categorias de pessoas durante conflitos armados podem ser acompanhadas, ao longo, em praticamente qualquer país ou civilização do mundo. Estas categorias de pessoas têm incluído mulheres, crianças, idosos, combatentes desarmados e prisioneiros de guerra. Foram proibidos os ataques contra certos alvos, como templos religiosos, e meios de combate desleais, como, por exemplo, o emprego de veneno em especial.

No entanto, foi somente no século dezenove - quando as guerras foram empreendidas por grandes exércitos nacionais usando novas e mais destruidoras armas, que deixaram um número terrível de soldados feridos e abandonados no campo de guerra - que um direito de guerra, baseado em convenções multilaterais, foi desenvolvido. Não foi uma coincidência que isto tenha ocorrido num tempo em que os Estados estavam cada vez mais interessados em princípios comuns de respeito pelo ser humano. Essa tendência geral recebeu um impulso decisivo da Convenção de Genebra de 1864 para a Melhoria das Condições dos Feridos nos Exércitos em Campanha, que expressa com clareza a idéia de um princípio humanitário de aplicação geral, mediante a exigência das Altas Partes Contratantes de tratar os feridos e os do inimigo com cuidado igual. Outro evento chave foi a elaboração do Código de Lieber (1863), que reuniu, em um instrumento extenso e independente, todas as normas e costumes

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de guerra e também ressaltou certos princípios humanitários que ainda não haviam sido clarificados. Esse Código foi mais importante para o desenvolvimento do direito internacional humanitário (DIH), em geral, que a própria Convenção de Genebra de 1864.

O aumento paulatino do sofrimento humano, causado por situações de conflito armado, levou à evolução permanente da codificação das normas relativas à conduta de hostilidades e à proteção das vítimas de conflitos armados. Isto implica a constatação de que o direito internacional humanitário está sempre uma guerra atrasado. Por exemplo, as quatro Convenções de Genebra de 1949 não ofereceram soluções adequadas aos problemas surgidos dos conflitos armados subseqüentes, nem propiciaram proteção suficiente às novas categorias de vítimas criadas por eles. A elaboração dos Protocolos de 1977, adicionais às Convenções de 1949, foi um resultado direto daqueles conflitos armados.

Portanto, o círculo de pessoas protegidas pelo direito internacional humanitário tem sido gradualmente aumentado. Uma característica atual do DIH, que vem surgindo ao longo dos anos, é a categoria bem definida de pessoas protegidas por este: os feridos, os doentes, os náufragos, os prisioneiros de guerra, e os civis nas mãos do inimigo. Os acontecimentos mais recentes na codificação do DIH têm tido a tendência de proteger todas as pessoas que não estão participando ou tenham cessado de participar nas hostilidades. Não obstante, deve ser enfatizado que tais normas já existiam no Código de Lieber (1864).

O Direito de Guerra - Uma Breve Recapitulação

O Direito de Guerra não é o produto do pensamento fútil de algum humanista esclarecido que decidiu tornar a guerra mais humana. Pelo contrário, nasceu no campo de batalha e foi moldado pela própria experiência. Na realidade, as normas são tão velhas quanto a própria guerra, e a guerra é tão velha quanto a existência humana na terra. O direito de guerra, embora de data recente em sua forma atual, tem uma longa história. Mesmo no passado distante, os líderes militares, às vezes, ordenavam que suas tropas poupassem as vidas dos inimigos capturados ou feridos, que os tratassem bem e que poupassem a população civil inimiga e seus pertences. Freqüentemente, cessadas as hostilidades, as partes beligerantes concordavam em trocar prisioneiros em seu poder. Com o passar do tempo, tais práticas, e outras similares, desenvolveram-se gradualmente em um conjunto de normas costumeiras relativas à guerra.

O processo de elaboração de tratados para codificar as normas de guerra data da década de 1860. Em duas ocasiões distintas uma conferência internacional foi convocada para elaborar dois tratados - cada uma delas encarregada de um aspecto específico do direito de guerra. Uma conferência aconteceu em Genebra, em 1864, sobre o destino dos soldados feridos no campo de batalha, e a outra em São Petersburgo, em 1868, com o intuito de proibir o emprego de projéteis explosivos com menos de 400 gramas de peso. Essas duas conferências internacionais marcaram o ponto de partida da codificação do direito de guerra em tempos modernos. Foram seguidas por duas Conferências de Paz, em 1899 e 1907, sediadas em Haia. O principal objetivo desses encontros foi o de regular os métodos e os meios de guerra. Desde então, os conjuntos de princípios resultantes são conhecidos como o Direito de Genebra e o Direito de Haia. Este rege a conduta das operações militares, ao passo que o Direito de Genebra cobre a proteção das vítimas de guerra.

A relação intrínseca entre o mundo militar e o da Cruz Vermelha também pode ser reportada a eventos e acontecimentos históricos que deixaram sua marca sobre a civilização do presente século. Em meados do século dezenove, o destino dos soldados feridos no campo

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de batalha deixava muito a desejar. Pior do que isto, além da falta de recursos para se cuidar de milhares de vítimas, foi o fato de que a prática de guerra, no início do século, de poupar os hospitais de campo, o pessoal médico e os feridos do inimigo, não era mais respeitada. Pelo contrário, os hospitais de campo eram bombardeados e os médicos e enfermeiros eram expostos a ataques no campo de batalha. A situação de milhares de combatentes capturados, relegados sem tratamento adequado, era desastrosa.

Foi em meio às horríveis condições do campo de batalha de Solferino que a idéia da Cruz Vermelha nasceu. Logo após, os primeiros passos para a proteção das vítimas de conflitos armados foram tomados: organizações privadas de assistência foram fundadas em vários países para assistir aos serviços médicos militares na tarefa para a qual estes não estavam equipados; o status de neutralidade (inviolabilidade) do pessoal médico e dos estabelecimentos médicos foi formalmente declarado, e o símbolo de uma cruz vermelha sob um fundo branco foi introduzido para identificar e proteger as atividades médicas.

Desde então, o direito de guerra tem sido constantemente aprimorado, de modo a expandir o escopo da proteção das vítimas e adaptá-lo à realidade dos novos conflitos. Militares e civis afiliaram-se ao que ficou sendo conhecido como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, em seus esforços para melhorar a proteção das vítimas de guerra. As normas contidas nas quatro Convenções de Genebra de 1949, protegendo os feridos, os doentes, os náufragos, os prisioneiros de guerra e os civis, e seus dois Protocolos Adicionais de 1977, são resultados tangíveis daqueles esforços. São especialmente relevantes aos comandantes militares as normas que governam o emprego dos métodos e meios de combate contidas nas Convenções de Haia e nos dois ditos Protocolos, pois estabelecem limites destinados a evitar sofrimento e destruição desnecessários.

Após a experiência traumática da Segunda Guerra Mundial, o recurso ao conflito armado foi na realidade banido pela comunidade internacional (em 1945), na Carta das Nações Unidas, tornando ilegal aos Estados promoverem a guerra, senão em defesa própria ou para a manutenção da segurança coletiva sob a autoridade do Conselho de Segurança das Nações Unidas: “Todos os Membros abster-se-ão, em suas relações internacionais, da ameaça ou emprego da força contra a integridade territorial ou independência política de qualquer Estado, ou de qualquer outra maneira inconsistente com os Propósitos das Nações Unidas” (Carta das Nações Unidas artigo 2.4). Mas a realidade, infelizmente, mostra que guerras e conflitos continuam e que as leis limitando a violência e aliviando o sofrimento tornaram-se mais importantes do que nunca.

O Direito de Guerra versus a Necessidade Militar

O papel das forças armadas mudou. Sua principal função é, na verdade, prevenir a guerra através da dissuasão. Porém, se a guerra acontecer, seu dever é manter o conflito sob controle e evitar seu recrudescimento. Nenhum conflito armado pode ser humanitário. Na melhor das hipóteses, um conflito armado pode ser gerido racionalmente ou, em outras palavras, profissionalmente, respeitando-se os princípios táticos dentro do arcabouço do direito de guerra. O respeito pelo direito de guerra e suas normas não é somente um ditame do bom senso, mas sim a ferramenta mais importante ao alcance do comandante militar para evitar o caos.

O direito de guerra não pede que o comandante militar siga normas que não possa respeitar. Pede que ele execute sua missão pesando os fatores militares e humanitários

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prevalecentes quando da tomada de decisões. As ações tomadas para satisfazer os requisitos da necessidade militar não devem ser excessivas em relação à vantagem militar direta esperada da operação planejada.

A necessidade militar e as considerações humanitárias pelas vítimas de guerra são forças freqüentemente opostas na guerra, cada uma moderando a influência da outra.

Por um lado existe o requisito da vitória, e a conseqüente tendência é de se usarem todos os meios possíveis de assegurá-la; por outro, existe a consciência louvável de que a vida tem valor, de que a tortura é desumana e a guerra é uma situação anormal - que é lutada não para destruir uma civilização, mas sim para que se atinja uma paz melhor. A guerra, por sua própria natureza, está além do controle da lei. Ela representa a fragmentação da lei. Apesar dessa opinião, existe um argumento natural forte, baseado no interesse próprio, para que se observem as normas humanitárias: a ameaça de retaliação. Além disso, se o ressentimento causado pela falta de humanidade persiste após o fim das hostilidades, pode vir a ser do interesse próprio que se aja com cautela. A clemência é freqüentemente tanto do interesse do vitorioso quanto um benefício do conquistado.

O Direito de Guerra versus a Tática

O direito de guerra não é um obstáculo à eficiência militar. O direito de guerra e os princípios táticos são compatíveis. Os princípios táticos funcionam como guia ao comandante militar para que se concentre no essencial. A guerra é um fenômeno complicado, em que fatores múltiplos interagem, e visto que o direito de guerra se tornou um complexo conjunto de princípios de cerca de 800 normas, que o comandante militar não tem como conhecer todas, devemos simplificá-lo. A simplificação é necessária porque o comandante deve ser capaz de analisar, organizar, planejar e, às vezes, simultaneamente, conduzir uma operação militar em meio ao caos. É por isso que os princípios táticos se concentram no essencial; e é por isso que o processo decisório deve tornar-se uma questão rotineira. Essa é a razão para que o direito de guerra seja condensado estritamente ao mínimo.A essência do direito de guerra pode ser resumida em três frases:

1. atacar somente alvos militares;2. poupar pessoas e objetos sujeitos à proteção que não

contribuam para o esforço militar;3. não usar mais força do que o necessário para cumprir sua missão

militar.Existe um efeito convergente entre as táticas bem aplicadas e o objetivo do direito de

guerra. Este é uma barreira contra o exagero: enfraquece o potencial do inimigo até que ele se submeta ou se renda. Da mesma forma, a arte das táticas busca o mesmo objetivo. Os princípios táticos ensinam ao comandante como organizar seus meios disponíveis para derrotar o inimigo sem expor seu próprio contingente.

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Direito Internacional Humanitário

O direito internacional humanitário (DIH) é uma ramificação do direito internacional público - aplicável em conflito armado - e é destinado a assegurar o respeito pelos seres humanos à medida que este seja compatível com os requisitos militares e a ordem pública, e atenuar os sofrimentos causados pelas hostilidades. O direito internacional humanitário é dividido em duas categorias: o Direito de Genebra e o Direito de Haia.

O direito de Genebra trata da proteção das vítimas de guerra, sejam elas militares ou civis, na água ou em terra. Protege todas as pessoas fora de combate, isto é, que não participam ou não estão mais participando nas hostilidades: os feridos, os doentes, os náufragos e os prisioneiros de guerra.

Por outro lado, o direito de Haia preocupa-se mais com a regulamentação dos métodos e meios de combate, e concentra-se na condução das operações militares. O direito de Haia é, portanto, de interesse fundamental ao comandante militar em terra, mar e ar.

No entanto, restou um pequeno problema: conforme mencionado, o direito de Genebra evoluiu ao longo dos tempos, ao passo que o direito de Haia permaneceu inalterado desde 1907. Contudo, as normas estabelecidas pelas Convenções de Haia foram de importância fundamental, sendo essencial evitar que se tornassem obsoletas. Sendo assim, o CICV considerou indispensável que elas fossem incluídas no esboço dos Protocolos Adicionais às Convenções de Genebra de 1949 Esta intenção foi plenamente aprovada pelos representantes de governos na Conferência Diplomática sobre a Reafirmação e Desenvolvimento do Direito Internacional Humanitário aplicável a Conflitos Armados, ocorrida em Genebra de 1974 a 1977.

Portanto, existe um terceiro tipo de direito, o chamado direito misto, que contém disposições que tratam tanto da proteção das vítimas de guerra quanto de conceitos mais operacionais. Esta fusão dos dois tipos de direito é encontrada principalmente nos dois Protocolos Adicionais, que foram adotados em 1977.

O Direito de Genebra

O objeto do Direito de Genebra é salvaguardar as vítimas de situações de conflito armado - os membros das forças armadas que estejam fora de ação, sejam eles feridos, doentes, náufragos ou prisioneiros de guerra, bem como a população civil e geralmente todas as pessoas que não participam ou não estão mais participando nas hostilidades.

As quatro Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949 constituem o conjunto dessas normas de proteção. Atualmente, contando com 188 Estados Partes, elas são universalmente reconhecidas. As convenções foram ampliadas e suplementadas pela adoção dos dois Protocolos Adicionais de 10 de junho de 1977 (o Primeiro Protocolo relativo a conflitos armados internacionais, e o Segundo Protocolo relativo a conflitos armados não internacionais), que, até 31 de março de 1997, haviam sido ratificados por 147 e 139 Estados, respectivamente.

O Direito de Genebra e a Cruz Vermelha têm a mesma origem. Na noite da sangrenta batalha de Solferino (na Itália), em 1859, Henry Dunant, horrorizado com o sofrimento dos feridos abandonados sem socorro e sem cuidados médicos no campo de batalha, buscou uma maneira de evitar tal sofrimento em guerras futuras. Suas idéias, que deram origem tanto à Cruz Vermelha quanto ao direito internacional humanitário, foram expressas em seu famoso

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livro Uma Lembrança de Solferino. Elas encontraram receptividade em toda a Europa, mas principalmente em seu próprio país, a Suíça, e foram rapidamente postas em prática. As idéias podem ser resumidas da seguinte forma:

a) criação, em tempo de paz, de sociedades capazes de auxiliar soldados feridos em tempos de conflito e, desta forma, remediar como auxiliares as deficiências dos serviços médicos das forças armadas. Estas sociedades de assistência tornar-se-iam Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha; b) fundação do “Comitê Internacional para Assistência aos Soldados Feridos”, uma organização neutra para dar assistência em tempos de conflito armado. Este Comitê, que foi formado em Genebra, em 1863, por Henry Durant e quatro outros cidadãos daquela cidade (Sr. Moynier, General Dufour, Dr. Appia e Dr. Maunoir), deu origem ao Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV); e

c) a convocação, pelo governo Suíço, de uma Conferência Diplomática da qual participaram dezesseis Estados, os quais adotaram, em 1864, a Convenção para a Melhoria das Condições dos Feridos nos Exércitos em Campanha. Esta Convenção representou o alicerce do direito internacional humanitário contemporâneo: ela estipula que os membros das forças armadas feridos ou doentes devem ser assistidos e tratados sem distinção adversa a que lado pertençam; que os estabelecimentos, equipamentos e pessoal médico deverão ser respeitados e marcados com um emblema característico - uma cruz vermelha sobre fundo branco - e que a ação médica em tempo de conflito é neutra, não representando apoio a nenhuma das partes beligerantes.

O direito internacional humanitário tem-se desenvolvido em estágios desde 1864. A categoria de pessoas legalmente protegidas tem crescido como resultado de duras experiências, que, tal como a batalha de Solferino, revelaram a proteção inadequada às vítimas. Esta proteção foi estendida, em 1899 e 1906, aos náufragos integrantes das forças armadas. Em 1929 a proteção aos prisioneiros de guerra - já protegidos pelo direito consuetudinário e pelas Convenções de Haia - foi intensificada.

Em 1949, após a Segunda Guerra Mundial, as Convenções existentes foram revisadas e suplementadas na forma da Primeira, Segunda e Terceira Convenções. A Quarta Convenção estendeu a proteção conferida pelo direito internacional humanitário a uma nova e importante categoria de vítimas: os civis, embora estes, em territórios ocupados, já tivessem sido mencionados na Convenção de Haia (IV) de 1907.

As Convenções de Genebra transpõem as matérias de interesse moral e humanitário para o sistema jurídico internacional. Elas incorporam o ideal da Cruz Vermelha. O CICV é seu promotor e inspirador. Além disso, estas mesmas Convenções estabelecem a base legal para o mandato humanitário de proteção e assistência do CICV. O CICV é uma organização privada e neutra, cujos membros (de seu órgão governante, o Comitê em si) são todos suíços. Como um intermediário neutro, o Comitê contribui para a aplicação do direito internacional humanitário por meio da assistência médica aos feridos, doentes e náufragos, bem como buscando melhorar as condições de detenção dos prisioneiros de guerra, localizar pessoas desaparecidas e transmitir mensagens da família. Se necessário, também organiza operações de assistência em nome da população civil, providenciando suprimentos alimentares, medicamentos e roupas.

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O Direito de Haia

O “Direito de Haia” determina os direitos e deveres das partes beligerantes na conduta de operações militares, e limita os meios de infligir dano ao inimigo. Estas normas estão contidas nas Convenções de Haia de 1899, revistas em 1907 e, desde 1977, nos Protocolos adicionais às Convenções de Genebra bem como nos vários tratados proibindo ou regulando o emprego de armamentos. Embora alguns dos tratados de Haia tenham perdido seu significado jurídico, as normas relativas à conduta de hostilidades são ainda válidas hoje em dia. Em um conflito armado, o objetivo almejado por ambas as partes é alcançar uma vantagem decisiva através do enfraquecimento do potencial militar do inimigo. No entanto, a escolha dos métodos ou meios de lesar o inimigo não é ilimitada, e todo emprego da força que cause sofrimento ou destruição excessivos em relação à vantagem militar de uma operação é proibido. As normas de guerra são formuladas com as necessidades militares em mente, mas sua inspiração também é humanitária, visto que problemas humanitários não resolvidos são freqüentemente fontes de conflitos.

As Convenções de Haia foram estabelecidas por duas sucessivas Conferências Internacionais de Paz, ocorridas em Haia, em 1899 e 1907. A primeira Conferência adotou seis convenções e declarações, e a segunda adotou quatorze, todas se encaixando nas seguintes três categorias:

a) a primeira categoria inclui as convenções que objetivam evitar a guerra, tanto quanto possível, ou pelo menos estabelecendo condições rigorosas a serem cumpridas antes do início das hostilidades.

Exemplos desta categoria incluem os seguintes instrumentos:

(i) a Convenção para a Solução Pacífica de Controvérsias Internacionais;

(ii) a Convenção respeitando a Limitação do Emprego da Força para a Indenizaçãode Débitos Contratuais; e

(iii) a Convenção relativa ao Rompimento das Hostilidades.

Esta categoria já tornou-se totalmente obsoleta. Tais convenções são reflexo de um tempo em que o recurso à guerra ainda não era considerado ilegal, ao passo que, atualmente, a situação mudou inteiramente desde a adoção da Carta das Nações Unidas, que proíbe o recurso à guerra (exceto em casos de defesa própria). Não há sentido, atualmente, em se dizer que as hostilidades não podem começar sem aviso: elas nem devem acontecer.

b) a segunda categoria de instrumentos legais adotados em Haia inclui convençõesespecíficas à proteção das vítimas de guerra, tais como:

(i) a (III) Convenção para Adaptar a Guerra Marítima à Convenção de Genebra de 1864, adotada em 1899;

(ii) a Seção II das Normas anexas à (II) Convenção concernente às Leis e Usos da Guerra Terrestre, adotada em 1899. O Capítulo II da Seção I destas Normas já versava sobre os prisioneiros de guerra.

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(iii) a IV Convenção de Haia, de 18 de outubro de 1907 concernente às Leis e Usos da Guerra Terrestre”, a qual se sobrepôs à anterior II Convenção de Haia, de 1899.

Os dois tipos de vítimas protegidas por esta segunda categoria de instrumentos (isto é, os feridos, doentes e náufragos e os prisioneiros de guerra) têm sido, desde então, amparados mais extensivamente e mais detalhadamente pelas Convenções de Genebra, as quais se sobrepuseram aos instrumentos de Haia, tornando-os progressivamente obsoletos (tal como com a primeira categoria), embora alguns capítulos importantes como o da ocupação militar ou o do tratamento de espiões e parlamentares, por exemplo, ainda sejam válidos.

c) a terceira e última categoria compreende as convenções estabelecendo algumasnormas elementares à conduta de guerra.

Atualmente, esta terceira categoria ainda é de interesse especial aos militares. É até mesmo possível dizer que estas normas - as únicas das Convenções de Haia que retiveram sua força e poder - são quase tudo que restou daquelas Convenções, na mente de muitos juristas internacionais.

As principais normas desta categoria - e que são as mais importantes para nós hoje em dia - estão contidas na IV Convenção concernente às Leis e Usos da Guerra Terrestre adotada em 1899 e revisada em 1907, e especialmente na Seção II de suas Normas anexas. Esta seção, intitulada Hostilidades, estabelece alguns dos mais importantes princípios do Direito de Guerra, integrados desde 1977 na Parte III do Primeiro Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 1949. Destacam-se as disposições fundamentais mediante as quais o direito dos beligerantes de adotar meios de ferir o inimigo não é ilimitado ; e a proibição do emprego de veneno ou armas venenosas; da perfídia; da morte ou ferimento do inimigo que tenha se rendido - uma vez depostas suas armas ou então que este não tenha mais outros meios de defesa; de declarar que nenhuma misericórdia será concedida; de empregar armas, projéteis ou materiais prováveis de causar sofrimento desnecessário; de fazer uso impróprio de uma bandeira de trégua, da bandeira nacional ou da insígnia e uniforme militar do inimigo, ou dos emblemas característicos da Convenção de Genebra (no singular, pois somente a Convenção de Genebra de 1906 existia em 1907). Devem também ser mencionadas as normas proibindo a pilhagem, e o capítulo destinado a espiões e bandeiras de trégua.

Todas estas normas elementares são bem conhecidas. Existe uma explicação dupla para isso: primeiro, a maioria delas foi incluída e aprimorada no 10 Protocolo Adicional; e segundo, seus longos anos de existência e importância fundamental fizeram-nas parte do direito internacional consuetudinário. No entanto, as próprias Convenções de Haia se aplicam a casos bem específicos. O mapa político do mundo mudou completamente desde 1907. Muitos Estados que fizeram parte dessas Convenções simplesmente não existem mais, ao passo que outras nações mais recentes nunca se importaram em ratificá-las, tendo considerado suas normas como parte do direito internacional consuetudinário. Desta forma, é quase impossível se dizer, atualmente, quais Estados estão ou consideram-se formalmente vinculados pelas Convenções de Haia. Além disso, essas Convenções somente se aplicavam aos casos em que todas as partes envolvidas em um conflito fossem formalmente vinculadas por elas. Conseqüentemente, se um Estado não vinculado pelas Convenções interviesse em um conflito, nenhuma das partes teria obrigação de respeitá-las a partir desta intervenção. Hoje em dia, essa regra chamada clausula si omnes, não mais se aplica, ao passo que as normas (do Direito de Haia) tornaram-se parte do direito internacional consuetudinário ou estão contidas nos Protocolos adicionais às Convenções de Genebra.

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Em suma, o interesse que as Convenções de Haia despertam é que elas contêm os princípios gerais mais importantes para o que cada vez mais se convencionou chamar de o direito do conflito armado. Esses princípios gerais, tendo adquirido força de direito internacional consuetudinário e tendo sido reconhecidos como tal, são aplicáveis a todos os Estados. Esse detalhe técnico é hoje de importância fundamental, pois significa que os Estados ainda não signatários do Primeiro Protocolo Adicional às Convenções de Genebra de 1949 estão vinculados às normas originais contidas nas antigas Convenções de Haia. Além disso, muitas resoluções da Assembléia Geral das Nações Unidas sobre o respeito pelos direitos humanos em períodos de conflito armado têm-se referido às Convenções de Haia como ainda sendo aplicáveis.

Outras Convenções e Declarações de Haia

Dentre as outras Convenções de Haia estão incluídas as (V) Convenção concernente aos Direitos e Deveres das Potências e das Pessoas Neutras no Caso de Guerra Terrestre, a correspondente (XIII) Convenção concernente à Guerra Marítima e sete outras convenções relativas à guerra marítima. É também de interesse especial a Seção III das Normas anexas à dita (IV) Convenção concernente às Leis e Usos da Guerra Terrestre que inclui normas relativas à autoridade militar sobre o território ocupado do Estado hostil. A maioria destas normas foram incluídas na Quarta Convenção de Genebra de 1949.

Nessa análise das Convenções de Haia três outros documentos, também assinados nessa cidade, devem ser mencionados. Esses não são convenções, mas sim declarações, todas ainda de vital importância em conflitos do presente. São:

a) a (XIV) Declaração relativa à Proibição de Lançar Projéteis e Explosivos dos Balões

Esta declaração foi assinada em Haia, em 1907. Seu título pode hoje parecer incongruente, mas é de se admirar, no entanto, quão certos seus autores estavam em prever, em uma época na qual a aviação ainda estava em sua infância, os perigos inerentes à guerra aérea e a terrível destruição que iria causar. Se a proibição contida nessa declaração tivesse sido respeitada, talvez os bombardeios de Varsóvia, Londres, Dresden, Hiroshima ou Hanói tivessem sido evitados. Infelizmente, no entanto, a declaração tornou-se uma letra morta, mas seu teor foi resgatado nas disposições do 10 Protocolo sobre a proteção da população civil.

b) a (IV, 2) Declaração relativa ao Emprego de Gases Asfixiantes

Esta foi assinada em Haia, em 1899, e foi a primeira tentativa de se proibir o emprego - na guerra - de gás, que é uma forma particularmente traiçoeira e cruel de armamento. As Partes Contratantes concordaram em “abster-se do emprego de projéteis que tenham como único objetivo a difusão de gases asfixiantes ou deletérios”. Essa declaração não foi respeitada durante a Primeira Guerra Mundial, mas seu conteúdo foi incluído no Protocolo para a Proibição do Emprego em Guerra de Gases Asfixiantes, Venenosos ou Outros Gases, e de Métodos Bacteriológicos de Guerra, assinado em Genebra, em 1925. Esse antigo Protocolo ainda está em vigor, e é um dos raros tratados deste tipo a ter sido respeitado durante a Segunda Guerra Mundial. Considerando-se a natureza excessivamente tóxica de certos gases venenosos acumulados em grandes quantidades por diversas potências hoje em dia, é arrepiante cogitar-se da hipótese do tratado não mais ser observado. Também com relação a isso, faz-se referência à Convenção de 10 de abril de 1972 sobre a Proibição do Desenvolvimento, Produção e Acúmulo de Armas Bacteriológicas (Biológicas) e Tóxicas

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e sobre sua Destruição bem como à Convenção sobre Armas Químicas de 1993 (que entrou em vigor em 6 de maio de 1997).

c) a (IV, 3) Declaração relativa ao Emprego de Projéteis de Teor Explosivo

Esta declaração foi assinada em Haia, em 1899, e complementou a Declaração de São Petersburgo, datadad de 1868. A Declaração de 1868 proibiu o emprego de “qualquer projétil de peso inferior a 400 gramas, que seja explosivo ou carregado com substâncias fulminantes ou inflamáveis”, ao passo que a declaração de 1899 afirma que as Partes concordam em abster-se do emprego de projéteis que se expandem ou se achatam facilmente no corpo humano (por exemplo, as balas dum-dum). A redação desses textos antigos, que se encontra em contraste tão irônico com as armas empregadas atualmente, na verdade estabeleceu um princípio essencial das Convenções de Haia, nomeadamente a proibição do emprego de armas, projéteis ou substâncias prováveis de causar ferimentos supérfluos e sofrimento desnecessário. Juristas e especialistas de governo ainda não conseguiram determinar que armas são atualmente cobertas por esse princípio e cujo emprego deve ser conseqüentemente proibido. Essa tarefa presumivelmente nunca será concluída, pois especialistas em direito gastam seu tempo tentando acompanhar a evolução da tecnologia militar. Infelizmente, a lei é incapaz de prevenir a invenção de novos métodos e meios de guerra, porém tenta limitar os efeitos cruéis de certas armas tanto quanto possível.

Direito Misto

O Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho em geral, e o CICV em particular, são concernentes em primeiro lugar e, acima de tudo, com o Direito de Genebra. No entanto, desde a adoção dos Protocolos Adicionais, o CICV também se concerne com o respeito pelo direito internacional humanitário como um todo, concebido como sendo todo o conjunto legislativo aplicável em situações de conflito armado. Sem um arcabouço jurídico internacional desse tipo, a proteção às vítimas não receberia o apoio apropriado à sua tarefa. Como iniciador do direito internacional humanitário, o CICV tem almejado, ainda no presente, desenvolvê-lo para assegurar que acompanhe o passo dos conflitos, sempre em transformação. O CICV o faz em diferentes estágios, de acordo com a aparente necessidade e viabilidade de revisão dos instrumentos existentes.

Os Protocolos Adicionais às Convenções de Genebra de 1949

O CICV julgou em 1965 que havia chegado o momento certo para tal revisão, pois embora as Convenções de 1949 não houvessem perdido - e ainda não perderam - sua relevância e valor, elas provaram ser insuficientes para proteger as vítimas de conflitos armados modernos. De fato, novos tipos de conflitos e meios de guerra surgiram durante os últimos trinta anos: guerras de libertação, táticas de guerrilha e o emprego de armamentos sofisticados e indiscriminados, tais como armas incendiárias e projéteis de fragmentação. A população civil, freqüentemente compelida a aceitar combatentes em seu meio, tornou-se então mais vulnerável. Era importante, portanto, forjar normas jurídicas para propiciar uma proteção adequada. Conseqüentemente, o CICV obteve consultas a respeito da viabilidade de preencher as lacunas na legislação existente, não pela revisão das Convenções de 1949 - visto que uma revisão poderia acarretar o risco dos Estados reverterem os avanços alcançados em 1949 - mas sim por suplementá-las com protocolos.

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A reunião da comunidade internacional aumentada, incluindo Estados recentemente estabelecidos após 1949, ajudou a dirimir o sentimento de que as disposições das quatro Convenções de Genebra refletiam um modo de pensar predominantemente europeu. A elaboração de novos instrumentos jurídicos, concebidos por todos os Estados modernos, serviu para promover uma nova disposição universal de implementar tais normas.

Em 8 de junho de 1977, ao final de uma Conferência Diplomática que havia sido iniciada em Genebra, em 1974, dois Protocolos adicionais às Convenções foram assinados. Esses Protocolos são destinados a suplementar as Convenções pela proteção de civis em tempo de guerra e a estender os critérios da aplicação do direito internacional humanitário para abranger novos tipos de conflito.

O Primeiro Protocolo, aplicável a conflitos armados internacionais, incluindo guerras de libertação nacional, assegura a proteção de civis contra os efeitos das hostilidades (particularmente bombardeios), ao passo que as Convenções de Genebra de 1949 são limitadas à proteção contra o abuso de autoridade. Nesse sentido, várias normas relativas ao comportamento de combatentes e a conduta de hostilidades foram retiradas das Convenções de Haia. O fornecimento de auxílio para a população civil é um assunto de grande interesse da Cruz Vermelha, e este foi tratado, em termos inequívocos, pelo dispositivo que afirma que as necessidades da população civil devem ser supridas pelas partes em conflito. Se estas forem incapazes de fazê-lo, devem permitir a entrada, sem obstáculos, de todo o auxílio essencial para a sobrevivência da população. Essa regra aplica-se a todas as circunstâncias, mesmo para o benefício de uma população inimiga ou da população de um território ocupado. As ações para tal devem incluir as instalações para as organizações que prestam auxílio e a proteção ao pessoal especializado. Além disso, de acordo com o 10 Protocolo, o pessoal médico civil, transporte e hospitais agora gozam da mesma proteção já concedida pelas Convenções ao pessoal médico militar e suas instalações. As organizações de defesa civil também são protegidas. O status de prisioneiro de guerra foi concedido a categorias de combatentes que não haviam sido anteriormente incluídas, tais como combatentes irregulares, desde que estes obedeçam a certas normas (por exemplo, respeito pelas leis e costumes de guerra, carreguem suas armas abertamente, etc.). Outros dispositivos melhoraram os meios de supervisão da implementação do direito internacional humanitário.

O 20 Protocolo suplementa o artigo 3o, comum a todas quatro Convenções de Genebra, com normas mais detalhadas e aplicáveis em situações que não são abrangidas pelo 10 Protocolo, isto é, conflitos armados não-internacionais de uma certa magnitude. De importância particular são as garantias fundamentais da proteção a todas as pessoas que não estão participando, ou tenham cessado de participar nas hostilidades, bem como o princípio geral da obrigatoriedade de proteção à população civil e às normas pertinentes aos feridos, doentes e náufragos e às instalações e pessoal médico. Essas disposições, simplificadas e adaptadas ao contexto específico dos conflitos armados não internacionais, são baseadas naquelas contidas no 10 Protocolo.

Convenção para a Proteção da Propriedade Cultural na Eventualidade de Conflito Armado, Haia, 1954

O princípio subjacente a esta Convenção é o de que objetos culturais, tais como igrejas, templos, museus, etc, devem ser poupados o máximo possível, desde que não estejam sendo usados para fins militares. O artigo 19 da Convenção estipula que, mesmo na eventualidade de um conflito armado não internacional, “cada parte em conflito deverá, pelo menos, aplicar os dispositivos da presente Convenção relacionados ao respeito pela propriedade cultural”.

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A Convenção diferencia dois tipos de proteção. Requer-se dos Estados, em tempos de paz, zelar pela salvaguarda da propriedade cultural dentro de seu território contra os efeitos previsíveis de um conflito armado. Com essa finalidade, os Estados podem, por exemplo, construir abrigos ou fazer preparativos para o transporte a um local seguro, ou marcar a propriedade cultural com um emblema característico. Um objeto de grande importância pode ainda receber proteção adicional por intermédio de seu registro no “Registro Internacional de Propriedade Cultural sob Proteção Especial”, que é mantido pelo Diretor-Geral da Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (UNESCO).

Outras Convenções e Declarações sobre a Conduta de Hostilidades

Além das chamadas armas ABQ (atômicas, bacteriológicas e químicas), existem várias armas descritas como convencionais que também podem ter efeitos indiscriminados ou excessivamente cruéis. Entre elas estão incluídas armas incendiárias (tais como napalm e lança-chamas); armas de fragmentação tais como bombas de estilhaço; projéteis de pequeno calibre e alta velocidade - que podem ter efeitos semelhantes aos das balas dum-dum; e, finalmente, armas tão traiçoeiras como minas, armadilhas e bombas de efeito retardado, que põem em perigo as operações de assistência.

O CICV, por ocasião do preparo da Conferência Diplomática de 1974, não incluiu em suas propostas a proibição ou limitação de armas específicas, pois sentiu que este assunto era particularmente delicado por causa de suas implicações políticas e militares; o objetivo principal era chegar a um acordo sobre restrições ao emprego de armas específicas, muitas das quais há muito faziam parte do arsenal das forças armadas e eram comumente usadas em várias guerras. Alguns governos, porém, pediram à Conferência que considerasse proibições ou restrições. O CICV então organizou uma Conferência de Especialistas de Governo com essa finalidade, que se realizou em Lucerna, em 1974, e em Lugano, em 1976. A Conferência Diplomática de 1974 não chegou a nenhuma conclusão sobre o assunto, mas recomendou que fosse convocada outra conferência para tratar do assunto. Esta realizou-se sob os auspícios das Nações Unidas, em 1979 e 1980, quando, a 10 de outubro de 1980, adotou a Convenção sobre Proibições ou Restrições ao Emprego de Certas Armas Convencionais que Possam ser Consideradas como Excessivamente Nocivas ou Ter Efeitos Indiscriminados. Embora o âmbito abrangido por essa Convenção fosse relativamente estreito, ela provou ser um notável e inesperado sucesso. Sua importância reside no fato de que ela estabeleceu o embasamento jurídico para futuras limitações e proibições ao emprego de armas desenvolvidas no futuro, que causem ferimentos supérfluos ou sofrimento desnecessário. Tornou-se, na verdade, o alicerce para protocolos adicionais tratando de outras armas específicas.

A Convenção propriamente dita contém normas de procedimento e especifica sua abrangência de aplicação e sua relação com outros acordos. Os dispositivos básicos estão contidos em quatro Protocolos anexos (com a emenda ao segundo Protocolo, hoje existem na verdade cinco Protocolos), dos quais pelo menos dois devem ser ratificados por um Estado antes que este possa tornar-se parte da Convenção.

O 10 Protocolo proíbe o emprego de qualquer arma cujo efeito primário seja ferir com fragmentos que não possam ser detectados no corpo humano com raios X. Isto se relaciona principalmente à invenção indigna de bombas de fragmentação feitas de pedaços de plástico ou vidro.

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O 20 Protocolo proíbe o emprego de minas, armadilhas e outros artifícios contra a população civil, ou seu emprego de uma forma indiscriminada que cause ferimentos acidentais a civis, que seja excessivo em relação à vantagem militar concreta e direta almejada. Este protocolo se refere, em especial, a minas colocadas fora de zonas militares. Ele também bane em todas as circunstâncias armadilhas destinadas a causar ferimentos supérfluos ou sofrimento desnecessários. Proíbe também, especificamente, a colocação de armadilhas em objetos aparentemente inofensivos; incluídos nesta lista de objetos estão brinquedos infantis. Além disso, o protocolo exige o mapeamento das minas com o propósito de proteger a população civil. Esse Protocolo foi alterado em 3 de maio de 1996, durante a Conferência de Revisão. As emendas mais importantes incluem a extensão de seu escopo de aplicação a conflitos armados não internacionais; o dever de remover as minas imposto àqueles que as usam; a proibição do emprego de minas antipessoais não detectáveis; e o estímulo a usar somente minas antipessoais com mecanismo de autodestruição. Visto que cada Estado deve informar ao Secretário Geral da ONU seu “consentimento de ser vinculado” por essas emendas, pode-se argumentar que um novo (quinto) protocolo de facto foi criado, pois o 20 Protocolo original não perdeu sua força de lei para os Estados Partes dele.

O 30 Protocolo tomou um grande passo à frente mediante a restrição do emprego de armas incendiárias. A proibição de seu emprego contra civis em todas as circunstâncias foi confirmada e estendida para incluir até mesmo objetivos militares localizados dentro de concentrações de civis e em florestas e outros tipos de coberturas vegetais, exceto quando tais elementos naturais estiverem sendo usados para esconder combatentes ou alvos militares.

O 40 Protocolo sobre Armas de Laser Cegantes, adotado em 13 de outubro de 1995, na Conferência de Revisão, proíbe o emprego e transferência (tanto para Estados quanto entidades não Estatais) de armas de laser especificamente projetadas, como sua única função de combate ou como uma de suas funções de combate, para causar cegueira permanente à visão intensificada, qual seja, ou ao olho nu ou à visão com o emprego de dispositivos corretivos.

E, finalmente, a Conferência passou uma resolução a respeito dos perigosos avanços no campo de sistemas de armas de pequeno calibre, pedindo aos governos que conduzam mais pesquisas sobre seus efeitos e que exerçam o máximo de cuidado possível em relação ao avanço no desenvolvimento destas .

O Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho e a Guerra

O Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho é constituído pelo Comitê Internacional da Cruz Vermelha e pela Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, ambos com suas sedes em Genebra, e com mais de 160 Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho em todo o mundo. Novas Sociedades Nacionais ainda são formadas atualmente. Cada uma das duas instituições internacionais tem seu caráter e atividades específicas que embora bastante diferentes, são complementares.

O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV), fundado em 1863, é uma instituição neutra e independente. É o órgão fundador da Cruz Vermelha e o promotor das Convenções de Genebra. Em tempos de conflito armado - conflitos internacionais, guerras civis e distúrbios internos - ele propicia proteção e assistência às vítimas militares e civis, sejam elas prisioneiros de guerra, detidos civis, feridos de guerra ou populações civis em território ocupado ou inimigo; bem como visita detidos políticos. O mandato do CICV para suas atividades durante conflitos é

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baseado nas quatro Convenções de Genebra de 1949 e seus Protocolos Adicionais de 1977, bem como em seus próprios Estatutos (direito de iniciativa em outras situações que não conflitos armados). O CICV trabalha para aprimorar os tratados mencionados anteriormente, para promover e supervisionar sua implementação e para disseminar o conhecimento destes pelo mundo.

A Federação Internacional das Sociedades da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, fundada em 1919 e até recentemente mais conhecida como a Liga, trabalha no sentido de promover o desenvolvimento das Sociedades membros no nível nacional, para coordenar suas atividades no nível internacional e para incentivar a criação de novas Sociedades Nacionais. Ela organiza, coordena e direciona as operações internacionais de assistência nos casos de desastres naturais, apoiando o trabalho humanitário das Sociedades Nacionais com vistas a prevenir e aliviar o sofrimento humano, portanto, também contribuindo para a promoção da paz.

Cada uma das Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho também tem seu caráter específico. Suas atividades abrangem desde a assistência emergencial até serviços médicos e sociais, primeiros socorros, treinamento de enfermeiros, transfusão de sangue e programas para jovens. Em tempos de conflito armado, as Sociedades Nacionais agem como auxiliares dos serviços médicos das forças armadas, vindo em socorro das vítimas civis e militares. Para obterem o reconhecimento do CICV e serem admitidas como filiadas à Federação, as Sociedades Nacionais necessitam preencher quesitos bem definidos. Elas devem, principalmente, respeitar os Princípios Fundamentais do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, dentre se destacam a imparcialidade e neutralidade. A independência que deve ser concedida às Sociedades Nacionais propicia que elas ajam sem consideração de raça, religião ou opinião política.

A Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho é o órgão deliberativo supremo do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e Crescente Vermelho. Esta se reúne, em princípio, a cada quatro anos, e agrupa o conjunto dos delegados do CICV e da Federação, das Sociedades Nacionais devidamente reconhecidas, assim como representantes dos Estados Partes das Convenções de Genebra.

O Movimento e a Guerra

A Cruz Vermelha nasceu da guerra, ou melhor, dos horrores desta. Seu fundador, Henry Dunant, ficou chocado ao ver o campo de batalha de Solferino e os milhares de jovens morrendo como resultado de suas feridas, quando poderiam ter sido salvos se houvesse médicos e enfermeiros suficientes para atendê-los, ou seja, se os serviços médicos das forças beligerantes tivessem sido capazes de enfrentar a situação. Para Dunant, era vital que “os limites sejam postos de uma vez por todas a esta tragédia de guerra, já por mil vezes repetida”. Mas como se pode alcançar esse objetivo? Em seu livro, “Uma Lembrança de Solferino”, Dunant propõe duas possibilidades: a primeira seria a de criar, em tempos de paz, uma sociedade de assistência em cada país para ajudar os serviços médicos das forças armadas em tempos de guerra; a segunda idéia, era a de formular uma convenção internacional, inviolável em seu caráter, para a assistência aos feridos no campo de batalha. Todavia, estabelecer um corpo de voluntários para ajudar soldados feridos no campo de batalha não poderia ser feito de outra forma a não ser por completo: tais voluntários haveriam de ser protegidos na tarefa de dar assistência e deveriam ser claramente distinguíveis dos combatentes. Por isso, a idéia de um símbolo que fosse tanto indicativo quanto protetor: o emblema da cruz vermelha sobre um fundo branco. Foi aí que a

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segunda idéia se encaixou: o desejo de prestar assistência médica no campo de batalha – de forma neutra - necessitava, por parte dos Estados, da confirmação de alguns princípios reconhecidos de maneira geral e aplicados por todos. Isto veio a ser a primeira Convenção de Genebra de 1864.

Portanto, o objetivo original da Cruz Vermelha era o de tornar a guerra menos desumana, por meio de seu trabalho para aliviar o sofrimento das vítimas: aqueles que não participam, ou deixaram de participar, das hostilidades (civis, feridos e os prisioneiros de guerra) devem ser poupados e respeitados; aqueles que trazem ajuda a estes devem ser protegidos. Foi este o desafio que a Cruz Vermelha quis enfrentar, vindo ao auxílio de todas as vítimas sob a proteção daquela que foi a primeira Convenção de Genebra.

O papel do Comitê Internacional da Cruz Vermelha, como uma organização humanitária imparcial e um intermediário neutro, torna-se o mais importante dentro do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, em caso de guerra. Reconhecido como tal pelos Estados Partes das Convenções de Genebra, o Comitê tem a tarefa de proteger e assistir às vítimas civis e militares dos conflitos armados.

Dessa forma, a vocação do CICV é representar e defender a causa humanitária na guerra. Fiel ao seu lema Inter arma caritas, e com o apoio dos outros componentes do Movimento, tem feito mais do que qualquer outra instituição na área. Desde sua fundação, há mais de 130 anos, tem ajudado milhões de pessoas na desgraça.

O Comitê Internacional da Cruz Vermelha

O Papel do CICV

O CICV age essencialmente em tempos de guerra, guerra civil ou distúrbios interiores e tensões internas, protegendo e assistindo às vítimas civis e militares. Existem três facetas deste papel, quais sejam:

1. Em primeiro lugar, o CICV ajudou a melhorar a condição das vítimas de guerra pela legislação, visto que foi o autor das Convenções de Genebra, que codificaram as normas que estipulam como as partes em conflito devem tratar os inimigos capturados.

Promotor das Convenções de Genebra

O CICV trabalha para o desenvolvimento e aplicação do direito internacional humanitário e para seu entendimento e difusão. Executa as tarefas a si incumbidas pelas Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais, visando assegurar-se de que os últimos sejam aplicados e estando pronto a aumentar-lhes o escopo quando necessário.

2. No entanto, deve haver um intermediário entre os Estados, que têm certos deveres, e as

vítimas de guerra, que têm certos direitos. É aqui que o CICV entra em ação.

Intermediário Neutro

Em tempo de guerra, guerra civil ou distúrbios interiores e tensões internas, o CICV age como um intermediário neutro entre as partes em conflito ou outros adversários, esforçando-se para assegurar que as vítimas militares e civis recebam proteção e assistência. Para fazê-lo, o

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CICV toma qualquer iniciativa humanitária que corresponda a seu papel de instituição especificamente neutra e independente.

3. Além disso, o CICV desempenha um papel especial dentro do Movimento, que é o de:

Guardião dos Princípios Fundamentais

O CICV certifica-se de que os princípios fundamentais sejam respeitados no seio do Movimento. Também decide sobre o reconhecimento das Sociedades Nacionais, as quais são então admitidas como membros da Federação Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, tornando-se oficialmente parte do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho. A decisão do CICV baseia-se no cumprimento, pela Sociedade Nacional, das condições estabelecidas pela Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho.

O CICV em Resumo

O CICV é ativo em todo o mundo, protegendo e assistindo as vítimas civis e militares de conflitos armados, distúrbios interiores e tensões internas e promovendo o direito internacional humanitário e sua disseminação. Não é uma organização multinacional, mas sim uma instituição privada e independente com sua sede em Genebra, Suíça, porém internacional em termos de suas atividades que são globais. É independente de todos os governos, e suas ações e decisões são baseadas inteiramente em considerações humanitárias. Em situações de guerra internacional, o CICV, baseado nas Convenções de Genebra de 1949, age como um intermediário neutro entre os beligerantes em favor das vítimas de guerra : prisioneiros de guerra e civis, feridos e doentes, pessoas deslocadas ou vivendo em território ocupado. Em outras situações de conflito, tais como guerras civis ou distúrbios interiores e tensões internas, o Comitê pode oferecer seus serviços humanitários com base em seu direito de iniciativa, reconhecido pelos Estados.

O CICV tem quatro fontes de renda: contribuições dos Estados Partes das Convenções de Genebra, contribuições das Sociedades Nacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, contribuições privadas e várias doações e legados.

Suas atividades consistem essencialmente em: proteger os prisioneiros de guerra, os feridos e detidos civis, visitando-os onde estiverem (campos, prisões, hospitais, campos de trabalho, etc.); dar apoio material e moral aos detidos visitados, aos civis em poder do inimigo ou em territórios ocupados, às pessoas deslocadas ou a refugiados em zonas de combate. Nas situações que não são previstas pelas Convenções de Genebra (distúrbios interiores e tensões internas), o CICV visita pessoas que foram detidas por razões de segurança e que podem ser vítimas de tratamento arbitrário, restabelecendo o contato entre as famílias separadas como resultado de uma situação de conflito e promovendo o desenvolvimento e implementação do direito internacional humanitário.

Em qualquer uma dessas circunstâncias, o CICV aplica os mesmos critérios a suas atividades com detidos, sejam estes prisioneiros de guerra ou presos políticos.

- Seus delegados devem ter acesso a todos os prisioneiros (ou detidos) e a falar comestes sem impedimento e em particular;

- devem ter acesso a todos os locais de detenção e devem poder repetir as visitas;

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- devem receber listas de todas as pessoas a serem visitadas (ou serem capazes de estabelecer tais listas no local). As visitas do CICV têm relação exclusiva com as condições materiais e psicológicas da detenção e o tratamento recebidos a partir do momento da captura. O CICV não questiona as razões da detenção. Como uma instituição neutra e imparcial, o Comitê se abstém de expressar quaisquer opiniões sobre as causas dos conflitos ou situações nas quais intervém. Os relatórios produzidos pelo CICV após as visitas aos locais de detenção são confidenciais e, como tais, são passados somente às autoridades da detenção, ou nos casos de prisioneiros de guerra, à potência que os detém e à(s) potência(s) da(s) qual(is) os prisioneiros dependem.

Função

A função do CICV, de acordo com o artigo 5o dos Estatutos do Movimento Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho, será em particular a de:

Artigo 5.2:

a) manter e disseminar os Princípios Fundamentais do Movimento, nomeadamente humanidade, imparcialidade, neutralidade, independência, serviço voluntário, unidade e universalidade;

b) reconhecer qualquer Sociedade Nacional, nova ou reconstituída, estabelecida e que preencha as condições para reconhecimento determinadas no artigo 4o [dos Estatutos], e notificar as outras Sociedades Nacionais de tal reconhecimento;

c) executar as tarefas que lhe são incumbidas de acordo com as Convenções de Genebra*; trabalhar para a aplicação fiel do direito internacional humanitário aplicável em conflitos armados; e tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em alegações de violações daquele direito;

d) empenhar-se sempre - como uma instituição neutra cujo trabalho humanitário é conduzido particularmente em tempos de conflitos armados internacionais ou outros conflitos armados internos - em assegurar a proteção e assistência às vítimas civis e militares de tais eventos e de seus resultados diretos;

e) garantir a operação da Agência Central de Pesquisa, de acordo com as Convenções de Genebra;

f) contribuir, a priori de conflitos armados, para o treinamento do pessoal médico e a preparação de equipamento médico, em cooperação com as Sociedades Nacionais, com os serviços médicos civis e militares e outras autoridades competentes;

g) cultivar o entendimento e disseminar o conhecimento do direito internacional humanitário aplicável em conflitos armados, preparando qualquer aprimoramento deste;

h) executar os mandatos confiados pela Conferência Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho (A Conferência Internacional).

Artigo 5.3:

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O CICV pode tomar qualquer iniciativa humanitária que venha ao encontro de seu papel de instituição e intermediário especificamente neutro e independente, podendo considerar qualquer questão que necessite seu exame.

O Mandato do CICV O mandato do CICV era, inicialmente, limitado a promover a criação de sociedades de assistência em cada país e a incentivar os Estados a respeitar e assegurar o respeito às disposições da Convenção de Genebra de 1864. Este documento havia sido redigido pelo então Comitê de Genebra, que, subseqüentemente, ficou sendo conhecido como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha. Em outras palavras, o CICV pode ser visto desde o início como o promotor e guardião do direito internacional humanitário. Esta tarefa tem sido a mais importante ao longo dos anos; o exemplo mais importante da história recente foi a preparação da Conferência Diplomática de 1974-1977, que adotou os dois Protocolos Adicionais com base em textos iniciais submetidos ao CICV por especialistas de governo.

A principal preocupação do CICV tem sido sempre, no entanto, a de assistir às vítimas de conflitos armados: as tarefas são voltadas para elas. Isto significa que o CICV toma qualquer iniciativa que considere apropriada para cumprir este mandato. Os governos vieram a entender, ao longo dos anos, a importância da existência de um órgão neutro que cuide das vítimas de guerra sem escolher lados. Foi dada expressão tangível a esse entendimento por meio da concessão do direito de iniciativa, por parte dos governos, ao CICV nas quatro Convenções de Genebra e seus Protocolos Adicionais e em seus Estatutos. Em virtude desse direito de iniciativa, o CICV tem o direito de oferecer seus serviços. Para ser mais específico, o CICV tem um direito reconhecido de iniciativa para cada uma das situações de conflitos em que esteja agindo.

Em conflitos armados internacionais (guerra entre Estados)

O direito à iniciativa do CICV, oriundo de tratados, é estabelecido pelo artigo 9o da Primeira, Segunda e Terceira Convenções e pelo artigo 10 da Quarta Convenção:

“Estes dispositivos da presente Convenção não constituem obstáculo às atividades humanitárias que o Comitê Internacional da Cruz Vermelha ou qualquer outra organização humanitária imparcial possam, sujeitas ao consentimento das Partes em conflito em questão, empreender para a proteção dos feridos e doentes, pessoal médico e capelães (Primeira Convenção) / dos feridos, doentes, e náufragos (Segunda Convenção) / dos prisioneiros de guerra (Terceira Convenção) / das pessoas civis (Quarta Convenção) e para sua assistência.

O artigo 81 do Primeiro Protocolo reforça esse direito à iniciativa da seguinte maneira:

As Partes em conflito concederão ao Comitê Internacional da Cruz Vermelha todas as condições em seu poder para que este possa executar as funções humanitárias atribuídos a este pelas Convenções e por este Protocolo, de forma a assegurar a proteção e assistência às vítimas dos conflitos; o Comitê Internacional da Cruz Vermelha também pode executar quaisquer outras atividades humanitárias em favor destas vítimas, sujeito ao consentimento das Partes do conflito em questão.

No caso específico dos prisioneiros de guerra e civis, concede-se ao CICV um direito especial, o direito de agir, estabelecido no artigo 126 (citado abaixo) da Terceira Convenção de Genebra e no equivalente artigo 143 da Quarta Convenção no que compete a civis:

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Representantes ou delegados das Potências Protetoras terão permissão de acesso a todos os locais onde prisioneiros de guerra possam estar, particularmente nos locais de internamento, aprisionamento e de trabalhos forçados, e terão acesso a todas as instalações ocupadas por prisioneiros... Os delegados do Comitê Internacional da Cruz Vermelha gozarão das mesmas prerrogativas...

Nesse caso, o CICV tem um mandato expresso: o direito de visitar prisioneiros de guerra e civis. Em outras palavras, os Estados não podem proibir o CICV de agir em favor dessas pessoas.

Em conflitos armados não internacionais (guerra dentro dos Estados)

O artigo 3o, comum às Quatro Convenções de Genebra, estipula que o CICV tem um direito à iniciativa baseado em tratados:

... um órgão humanitário imparcial, tal como o Comitê Internacional da CruzVermelha, pode oferecer seus serviços às Partes em conflito...

No caso dos chamados conflitos armados não internacionais de alta intensidade, não somente o artigo 3o comum às Quatro Convenções de Genebra de 1949 se aplica, mas também o Segundo Protocolo Adicional de 1977. No artigo 18 deste último é estipulado que sociedades de assistência, localizadas no território da Alta Parte Contratante, tais como as organizações ... da Cruz Vermelha, podem oferecer seus serviços para o desempenho de suas funções tradicionais em relação às vítimas do conflito armado.

Em distúrbios interiores e tensões internas

O CICV tem outro direito à iniciativa, estabelecido não pelas Convenções, mas sim pelos Estatutos do Movimento, que o capacita a agir em situações não definidas como de guerra propriamente dita e, portanto, não abrangidas pelo direito internacional humanitário. Este direito estatutário à iniciativa é especificado no artigo 5o, parágrafo 3, dos Estatutos, e tem a seguinte redação:

O Comitê Internacional pode tomar qualquer iniciativa humanitária que venhaao encontro de seu papel de instituição e intermediário especificamente neutro e independente, podendo considerar qualquer questão que necessite seu exame.

Onde quer que o CICV tenha o direito à iniciativa, não importando a situação, os Estados podem recusar sua oferta de serviços - a qual o CICV pode voltar a apresentar. Se os Estados afetados por um conflito aceitarem a oferta de serviços, o acordo resultante constituir-se-á no embasamento jurídico para as atividades do CICV.

O CICV e os Distúrbios e Tensões

A prática do CICV de oferecer seus serviços para a proteção e assistência de pessoas atingidas por distúrbios interiores ou tensões internas está enraizada em sua própria tradição. Está confirmada nas resoluções das Conferências Internacionais da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho e nos Estatutos do Movimento Internacional da Cruz

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Vermelha e do Crescente Vermelho e do próprio CICV. Os Estados nunca questionaram o princípio real no qual essa prática está fundamentada: a base da ação do CICV nos casos de distúrbios interiores e tensões internas adquiriu, portanto, natureza costumeira e o oferecimento dos serviços do Comitê Internacional nestas situações não constitui interferência nos assuntos internos de um Estado. Não obstante, não há obrigação correspondente por parte dos governos em aceitar esse oferecimento naquelas situações que não estão, por definição, cobertas pelas Convenções de Genebra.

As inúmeras violações das normas essenciais de humanidade que acontecem nos distúrbios interiores e tensões internas justificam plenamente as razões humanitárias que o CICV possui para agir nestas situações: violência indiscriminada, atos de terrorismo, tomada de reféns, estados de direito que são violados por indivíduos ou pelo Estado, desaparecimentos forçados, condições precárias de detenção, tortura, etc. O espiral clássico de violência e repressão leva, muitas vezes, a situações em que o indivíduo perde de fato - ou até por lei - a proteção do Estado, ou porque o governo não é mais capaz de manter a ordem, ou porque ao manter a ordem também viola os princípios humanitários. Em tais circunstâncias, as atividades do CICV podem assumir várias formas:

Melhoria das condições de detenção e tratamento de pessoas encarceradas

A tarefa tradicional do CICV, nos casos de distúrbios interiores e tensões internas, é a de visitar locais de detenção para melhorar as condições de encarceramento.

Em virtualmente todas as situações de distúrbios interiores e tensões internas, certas categorias de pessoas são presas pelas autoridades. Todos têm uma coisa em comum: o que fizeram, disseram ou escreveram é considerado pelas autoridades como uma oposição de tal magnitude ao sistema político vigente que devem ser punidos pela privação de sua liberdade. A intenção jurídica das medidas de detenção pode ser punitiva ou preventiva, visando à reeducação ou à reintegração. As sentenças podem ser pronunciadas de acordo com as leis normalmente em vigor ou com a legislação ou jurisdição em caso de emergência; de outra forma, podem resultar de medidas administrativas em vigor por um período limitado ou ilimitado. Em alguns casos, a captura pode ser uma medida geral e indiscriminada que atinge grande grupos de pessoas.

O CICV, em sua preocupação em preservar a confiança de todas as partes por meio de sua neutralidade, não se envolve com o problema político na raiz dos distúrbios e tensões, nem comenta os motivos para a detenção; se preocupa, essencialmente, com as condições materiais e psicológicas dos detidos.

A experiência mostra que, mesmo nos países em que o governo deseja que seus detidos recebam um tratamento humano, a realidade de cada dia da vida no cárcere pode e deve ser melhorada. Os encarregados em contato direto com os detidos tendem a vê-los como inimigos. Não há, freqüentemente, nenhuma maneira prática para que eles possam comunicar suas queixas às autoridades nacionais que poderiam e estariam dispostas a assegurar um tratamento humano e digno.

Assim, tanto durante o período de interrogatório quanto posteriormente – quando a única segurança envolvida é aquela do próprio local de detenção – os delegados do CICV têm, freqüentemente, estado cientes da grande necessidade de melhoria nas condições de prisão. As atividades do CICV consistem de vários passos. Visitas periódicas e completas aos locais de detenção e às pessoas detidas são conduzidas por delegados do CICV propriamente treinados. Essas visitas são seguidas de discussões em todos os níveis com os encarregados

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da detenção. Relatórios confidenciais são então escritos e enviados exclusivamente à autoridade do local de detenção, geralmente do mais alto nível. Esses relatórios levam em consideração o contexto social, econômico e cultural particular ao respectivo país e descrevem, de forma objetiva e detalhada, as condições de detenção e tratamento dos detentos. Sugestões específicas e práticas para melhoria são feitas. Os relatórios não são destinados à publicação: o CICV torna público apenas o lugar, a data e o número de pessoas vistas e o fato de que seus delegados puderam entrevistar privadamente os detentos. Nunca se comenta publicamente sobre as condições materiais ou psicológicas observadas. (Contudo, caso a autoridade de detenção publique parte desses relatórios, o CICV se reserva o direito de publicar os relatórios concernentes em sua totalidade).

Caso surja a necessidade e as autoridades concordem, freqüentemente o CICV providencia material de assistência aos detentos.

Visando a desempenhar eficazmente sua tarefa de proteção, os delegados da CICV solicitam visitar todas as pessoas detidas em conexão com uma ocorrência, entrevistar livre e privadamente os detidos de sua escolha e retornar aos locais de detenção em base regular ou quando a necessidade exigir. Esse procedimento geralmente traz resultados positivos, e os governos que escolheram fazer uso dos serviços do CICV são em geral gratos. Além disso, nenhum Estado reclamou ao CICV que sua segurança foi posta em perigo por tais visitas ou que o status legal das pessoas visitadas foi afetado. É válido mencionar isso quando se recorda que, desde 1918, o CICV visitou mais de meio milhão de detentos em mais de uma centena de países

A luta contra a tortura e maus tratos

Conforme é bem conhecido, a tortura é proibida em todas as circunstâncias tanto pelo direito internacional quanto pela legislação nacional. Contudo, dentre os muitos problemas relativos ao tratamento de presos políticos, o CICV considera que o problema da tortura merece atenção especial, por causa de sua gravidade e da freqüência com que isto ocorre, enfrentando-o resolutamente. Para o CICV, a proteção significa a salvaguarda não somente da integridade física dos indivíduos, mas também de sua integridade psicológica. Durante entrevistas privadas com detentos, os delegados do CICV observaram incontáveis formas de maus tratos que esses vêm sofrendo. Alem das várias formas de tortura física, os delegados registraram uma série completa de métodos para infligir o sofrimento moral e mental, assim como pressão psicológica que destrói a identidade pessoal dos detidos. Da mesma forma, as condições materiais de detenção são às vezes tão pobres que, se são intencionais, podem também ser consideradas como tortura. A fase de interrogatório, períodos de confinamento solitário e a incerteza causada pela detenção sem base legal figuram proeminentemente entre as preocupações dos delegados do CICV.

É igualmente evidente que há graves conseqüências para toda a sociedade na qual a tortura se desenvolve. De qualquer modo que seja praticada, os delegados observam que ela afeta não somente a pessoa torturada mas também sua família e seu grupo social – sem mencionar o torturador em si mesmo que é moralmente maculado e amiúde psicologicamente desequilibrado pelas suas ações. Obviamente, a responsabilidade primária na luta contra a tortura repousa nos governos. Cabe a eles tomar medidas (legislativa, judicial ou disciplinar) para prevenir e reprimir atos de tortura. A esse respeito, os relatórios confidenciais que os delegados escrevem e enviam às autoridades, em seguida a suas visitas regulares e entrevistas sem testemunha, devem possibilitar aos governos dispostos, por meio de constante

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diálogo com o CICV, assumir suas responsabilidades e, juntos, colocar um fim em tais práticas inaceitáveis.

O Direito Internacional Humanitário e os Instrumentos de Direitos Humanos

Introdução

O emprego indiscriminado dos termos direitos dos povos, direitos humanos e direito internacional humanitário, jogados no mesmo caldeirão, tem induzido a uma grande confusão e igual ceticismo com respeito a esses conceitos mal conhecidos, que certas pessoas consideram ser uma criação recente da política internacional, quando de fato dizem respeito fundamentalmente aos sistemas legais. Isso torna essencial especificar a natureza do direito internacional humanitário e dos direitos humanos, concentrando-se nas similaridades e diferenças entre esses dois ramos do direito internacional público. É, do mesmo modo, absolutamente essencial para os responsáveis pela disseminação de informação sobre o direito internacional humanitário e direito internacional dos direitos humanos que eles sejam capazes, conforme requerido, de dar explicações claras e simples sobre o assunto. Isso deve ser feito para defender o interesse das pessoas protegidas por ambos os tipos de leis, mas também facilita a tarefa daqueles funcionários públicos (do Estado) responsáveis por essa proteção.

Embora o direito internacional humanitário e o direito internacional dos direitos humanos sejam ambos baseados na proteção da pessoa, há diferenças específicas entre eles quanto ao escopo, propósito e aplicação. O direito internacional humanitário é aplicável em casos de conflitos armados, quer internacionais ou não-internacionais, consistindo, por um lado, de padrões de proteção a vítimas de conflitos, o assim chamado Direito de Genebra, e, por outro, de regras relativas a meios e métodos de combate e condução das hostilidades, também conhecido como Direito de Haia. Atualmente, a maior parte desses dois conjuntos de regras foram fundidos e modernizados nos dois Protocolos adicionais às Convenções de Genebra, adotados em 1977.

Os instrumentos de direitos humanos, em contraste, visam a garantia de que os direitos e liberdades – quer civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais – de cada indivíduo sejam respeitados todo o tempo, assim como seja assegurar-lo que ele ou ela possa desenvolver-se completamente na comunidade, protegendo-os, quando necessário, contra abuso por parte das autoridades responsáveis. Esses direitos dependem de legislação interna, estando os mais fundamentais incluídos nas constituições dos Estados. Não obstante, os instrumentos de direitos humanos são também concernentes à proteção internacional dos direitos humanos, isto é, às regras que os Estados concordaram em observar com respeito aos direitos e liberdades dos indivíduos e povos.

Pode ser afirmado que o direito internacional humanitário é destinado especificamente a salvaguardar e preservar os direitos fundamentais (à vida, segurança, saúde, etc.) de vítimas e não combatentes na ocorrência de conflito armado. É um direito de emergência, ditado por circunstâncias particulares, ao passo que os direitos humanos, que floresceram melhor em tempos de paz e estabilidade, mas não cessam de existir em situações de conflito armado, estão relacionados essencialmente com o desenvolvimento de cada indivíduo.

Após a Segunda Guerra Mundial

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A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, não se refere, em qualquer de suas disposições, à questão do respeito aos direitos humanos em conflitos armados. Da mesma forma, as Convenções de Genebra de 1949, que foram redigidas mais ou menos ao mesmo tempo, não fazem menção aos direitos humanos. Contudo, uma ligação foi estabelecida não intencionalmente entre aqueles dois conjuntos de direito internacional: as Convenções de Genebra e as convenções de direitos humanos. Por um lado, uma tendência pode ser detectada nas Convenções de Genebra de 1949 para que suas disposições sejam consideradas não somente como obrigações a serem cumpridas pelas Altas Partes Contratantes, mas também como direitos individuais de pessoas protegidas, resguardadas por esses acordos. Um artigo em cada uma das quatro Convenções estipula que pessoas protegidas não podem renunciar a direitos a elas asseguradas pelas Convenções (artigo 70 da Primeira, Segunda e Terceira Convenções e artigo 80 da Quarta). Além disso, o artigo 30, comum a todas as quatro Convenções, obriga as Partes a aplicar, no mínimo, certas regras humanitárias em conflitos armados sem caráter internacional. Desse modo, isso delineia as relações entre o Estado e seus próprios cidadãos e, conseqüentemente, estende-se para a esfera tradicional dos direitos humanos.

Por outro lado, alguns dos tratados internacionais de direitos humanos contêm disposições para sua implementação em tempo de guerra. O artigo 15 da Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950, dispõe que, em tempos de guerra ou de emergência pública ameaçando a vida da nação, certos direitos contidos na Convenção podem ser derrogados, exceto alguns direitos inalienáveis que constituem uma base imutável (vida, liberdade, segurança, personalidade legal, tortura, discriminação racial e escravidão). Disposições semelhantes podem ser encontradas no artigo 40 do Pacto Internacional das Nações Unidas sobre Direitos Civis e Políticos e no artigo 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos. Os tratados internacionais de direitos humanos devem, desse modo, também ser aplicados na eventualidade de conflitos armados. Onde o conflito não ameace a vida da nação (e um estado de emergência não foi formalmente declarado), todas as disposições das convenções sobre direitos humanos permanecem aplicáveis, lado a lado com aquelas originárias do direito internacional humanitário.

Por um longo período, não se prestou nenhuma atenção às relações entre essas duas ramificações do direito internacional. Foi somente ao final dos anos sessenta, com a eclosão de uma série de conflitos armados – guerras de libertação nacional na África, o conflito no Oriente Médio, as guerras da Nigéria e do Vietnã – envolvendo simultaneamente aspectos do Direito de Guerra e considerações de direitos humanos, que as pessoas começaram a tornar-se atentas a relação entre os dois. Na Conferência Internacional de Direitos Humanos, convocada, em 1968, pelas Nações Unidas, em Teerã, um elo foi oficialmente estabelecido entre direitos humanos e direito internacional humanitário. Em sua Resolução XXIII, adotada em 12 de maio de 1968, e intitulada Respeito pelos direitos humanos em conflitos armados, a Conferência obrigou a uma rigorosa aplicação das convenções existentes em conflitos armados e à conclusão de acordos adicionais. Essa Resolução iniciou a atividade das Nações Unidas a respeito do direito internacional humanitário, como pode ser visto nos relatórios anuais do Secretário Geral e nas resoluções adotadas a cada ano pela Assembléia Geral das Nações Unidas.

O direito internacional de direitos humanos criou impacto no teor dos dois Protocolos Adicionais, de 1977, às Convenções de Genebra de 1949, como, por exemplo, o artigo 75 do Primeiro Protocolo (garantias fundamentais) e o artigo 60 do Segundo Protocolo (processos penais), que derivam diretamente do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas.

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A convergência do direito internacional humanitário e os direitos humanos demonstra que a guerra e a paz, guerras civis e conflitos internacionais, direito internacional e direito interno, se sobrepõem uns aos outros. Pode-se afirmar que o direito internacional humanitário e o direito internacional dos direitos humanos podem ser legalmente aplicáveis simultaneamente, de forma acumulativa e complementar.

O Direito Internacional Humanitário e a Aplicação da Lei

Enquanto o direito internacional humanitário é legalmente aplicável em situações de conflito armado, os princípios do direito internacional humanitário – relativos ao cuidado e proteção das vítimas de situações de conflito armado – são igualmente relevantes para outras situações, que podem ser melhor caracterizadas como distúrbios e tensões.

As situações de conflito armado não eclodem espontaneamente. São um produto da deterioração do estado da lei e da ordem em um país, pelos quais as organizações de aplicação da lei possuem uma responsabilidade direta. Pela verdadeira natureza de seus deveres, o envolvimento prático dos encarregados da aplicação da lei em casos de manifestações de violência, distúrbios e tensões, que podem escalar em direção à guerra civil, requer deles que sejam cuidadosos – e capazes - de integrar os princípios de direito internacional humanitário e direitos humanos em suas operações e treinamento. Por essa razão, para o correto desempenho de sua atividade, um certo nível de conhecimento do direito internacional humanitário é indispensável aos encarregados da aplicação da lei.

Embora a função de aplicação da lei possa ser temporariamente suspensa durante as situações de conflito armado, a questão da subseqüente investigação de (graves) violações do Direito de Guerra naturalmente abrangerá uma responsabilidade da aplicação da lei. Isso pode ser tomado como uma razão adicional pela qual os encarregados da aplicação da lei precisam estar familiarizados com o direito internacional humanitário.

Conseqüentemente, será feita, conforme apropriado neste Manual, uma alusão sobre disposições relevantes de direito internacional humanitário que poderiam (ou deveriam) ter um impacto na prática da aplicação da lei. SUMÁRIO

REVISÃO DA “TEORIA GERAL DO ESTADO” E “TEORIA GERAL DO DIREITO”Função do EstadoCategorias Deontológicas do Estado

TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSENCiênciaObjeto do Direito

O ESTADOElementos Constitutivos do Estado

DIFERENÇA ENTRE ATO E FATO JURÍDICOConceito de Ato JurídicoTipos de Atos JurídicosCaracterísticas dos Atos Jurídicos

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DIREITO PRIVADO INTERNACIONAL

ELEMENTOS DE CONEXÃO

TRATADOS INTERNACIONAISRatificaçãoIncorporaçãoTratados com a Santa Sé

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONALConceitoCriação (Formação)Perda do status de membroClassificaçãoEstrutura das Organizações Internacionais

ONUAgências Internacionais Relacionadas com as Nações Unidas

OEAÓrgãos Principais da OEA

NACIONALIDADESistemas DefinidoresBrasileiros NatosBrasileiros NaturalizadosPerda da Nacionalidade de Origem

EXPULSÃO/DEPORTAÇÃO/EXTRADIÇÃOExpulsãoDeportaçãoExtradição

VISTOSVisto de Trânsito

DIREITO COMUNITÁRIODireito Interno e InternacionalTeorias Monista e DualistaSoberania EstatalDefesa da Soberania no Direito InternacionalDireitos HumanosRelações GlobalizadasNatureza Constitutiva do Vínculo Criado Entre os Estados no Direito ComunitárioCaracterísticas do Direito Comunitário

LEASING EM DIREITO INTERNACIONAL

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DIREITO INTERNACIONAL E OS REFLEXOS NA BALANÇA COMERCIAL

DIREITO INTERNACIONAL NO MERCOSUL REVISÃO DA “TEORIA GERAL DO ESTADO” E “TEORIA GERAL DO DIREITO”

FUNÇÃO DO ESTADOCriar e aplicar o direito CATEGORIAS DEONTOLÓGICAS DO ESTADOOntologia = estudo do ser.Elementos modais (que modelam a ciência do direito).Princípio Ontológico do direito: artigo 5o, II CR/88.Não há direito sem as categorias deontológicas.Lei do 4o excluído: há apenas 3 categorias deontológicas, a saber:a)Proibição: não é necessário estar expresso na norma. Ex. “matar alguém”.b)Obrigaçãoc)Permissão

TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN

CIÊNCIA- Objeto- Método- Princípios

OBJETO DO DIREITO

Normas.“Relação social’ é objeto de várias ciências, não sendo suficiente para ser explicado como objeto do direito, portanto. O direito é peculiar em relação aos outros campos.

Kirchmman acreditava que bastava uma nova lei para mudar toda uma legislação jurídica e, dessa forma, o direito não poderia ser entendido como “ciência”, pois seu objeto muda, diferentemente das ciências da natureza. Diferentemente, hoje sabe-se que a ciência da natureza é “eterna”, mas apenas até que se prove o contrário, sendo úris tantum. Também afirmava o autor que o direito é uma ciência cultural, que muda a todo instante e seu objeto é mutante. Apesar da afirmativa do autor, há algo no direito que não muda nunca: a teoria pura do direito de kelsen , surgida numa época onde o direito não conseguia se afirmar como ciência. Mas o autor foi extremamente criticado, e ainda o é, especialmente na região latino-americana, que criticou sua teoria por ser ensinada durante o período militar, e também sob o argumento de que a teoria pura do direito admite qualquer conteúdo, inclusive o ditatorial, o que não deixa de ser uma afirmativa absolutamente falsa.

Direito cria fato? Não, direito somente cria direito (os 3 elementos deontológicos), direito este que pode ser inadimplido. Fato cria direito? Contrariando a sociologia, não. E prova-se da seguinte forma: o nascimento cria direito? Alguns sociólogos acreditam que sim, a personalidade civil. Mas é a incidência de uma norma sobre o fato”nascimento” que gera a personalidade civil. Se a norma estabelecesse a idade de 10 anos para a personalidade civil, o fato “nascimento” não

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traria relevância para o direito. Logo, não é o fato que traz a realização de uma norma, mas sim o que o Estado deseja.

Dissolução da sociedade conjugal: até 1977 a norma deontológica era a “proibição” (em ser dissolvida) e depois dessa data foi alterada para “permissão”. Logo, até 1977, o casal é, reciprocamente, sujeito ativo e passivo, cujo objeto era o contrato de matrimônio lícito. Duas pessoas do mesmo sexo trata-se de “união estável” e não um “contrato de matrimônio”, portanto, já que este é lícito. Depois de 1977, a relação jurídica é a mesma (reciprocidade de sujeitos ativo e passivo), assim como o objeto lícito, mas o que diferencia é a norma (conteúdo normativo), porque a categoria deontológica mudou. Somente com a alteração da categoria deontológica, altera-se o conteúdo normativo. O que muda é a norma, mas o conceito de sujeito ativo, sujeito passivo, relação jurídica, etc. não mudam, pois são “estruturas lógicas de direito”.

As estruturas lógicas do direito são as mesmas em todo lugar do mundo, alterando-se o conteúdo. Ex. propriedade privada (“permissão”). O conteúdo normativo pode até mudar (ex. conceito de “mulher honesta” nas várias regiões do Brasil) mas a norma não muda.

O ESTADO

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ELEMENTO FÍSICOa)Base territorial do Estado.b)Ponto imaginário do talvegue (meio) de rio ou lago.c)Plataforma continental (cerca de 200 milhas da praia) no plano horizontal.d)Plano vertical: até onde o Estado possa alcançar.

Conceito: “Âmbito de validade espacial da ordem jurídica do Estado” (Kelsen).

A lua pode ser território do Brasil? Não, enquanto o Brasil não conquistou tal espaço, dessa forma, a lua pode ser considerada território americano. Para crime praticado dentro da nave aplica-se a lei do território do local da nave. Para crime praticado na lua, aplica-se a lei no primeiro lugar em que a nave pousar. A Antártica não é território de ninguém, aplicando-se entre as nacionalidades de cada um (estrangeiro). Para navio brasileiro em alto mar, aplica-se a lei brasileira, porque é âmbito de validade espacial da ordem jurídica brasileira.

Embaixadas: acreditava-se que era território nacional, por causa da “Teoria da Extraterritorialidade”, foi posta abaixo por considerar o espaço território.

“Teoria da Relevância das Funções”: não se aplica a lei do Estado onde está, exerce funções relevantes que necessitam de imunidade. Apenas não se aplica se não for relevante. Ex. se o embaixador inglês bate no carro do Brasil (justiça do Brasil). Apenas para atos de gestão e atos de soberania. Ex. C.E.F.: é empresa pública de capital privado, regidas pela CLT, quando age com soberania do Estado (ex. indeferimento do FGTS), cabendo mandado de segurança. Quando age escolhendo o terceiro lugar do concurso para a C.E.F. é ato de gestão, não cabendo a segurança (pode caber cautelar, processo ordinário, etc). Estado acreditando: aquele que recebe missão estrangeira. Estado acreditante: aquele que envia missão para o estrangeiro. Para um trabalhador americano que trabalha na embaixada do Brasil a jurisdição é a brasileira (é ato de gestão, não importa para as relações diplomáticas, não é relevante). Embaixada é “território” do lugar onde está, mas aplica-se a

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jurisdição do Estado acreditado para atos de império. O criminoso que se refugia na embaixada não pisa em território nacional, mas a jurisdição estrangeira que não se aplica, apesar de ser território estrangeiro.

ELEMENTO HUMANOÂmbito de validade pessoal da ordem jurídica do Estado (acreditante, se o indivíduo entra na embaixada brasileira nos EUA).

a)População: dado estatístico ou geográfico, quem habita o Estado, é mais amplo que o conceito de “povo”, pois abrange crianças, menores de 16 anos, as pessoas que votam facultativamente, e o povo. Independe da vontade do Estado.

b)Povo: quem participa da vida política, quem vota e pode ser votado. Conceito jurídico formal porque depende de país para país.

c)Nação: conceito cultural, mesma cultura, traços do passado, presente e futuro. No Brasil há várias nações (indígena, das fronteiras, etc). A nação, portanto, não distingue um país do outro. Porque o Rio Grande do Sul não se separa? Alguns autores acreditam que existem fatores de unidade nacional: língua, religião, futebol, etc.

PODERFenômeno Social, travado entre dois pólos, mando e obediência, no plano vertical. O poder emana do povo, mas quem exerce o poder diretamente são os agentes políticos e deve ser a investidura, para a legitimidade.

a)Legitimidade: da autoridade, investidura. Cabe mandado de segurança. Voto, concurso público (ex: juízes de primeira instância), nomeação (ex. Ministros de Estado, 2a instância do judiciário, etc)

b)Legalidade: exercício. Agente capaz, objeto lícito, forma prescrita em lei. A legalidade não basta aos 3 aspectos formais. Há pressuposto lógico do ato administrativo (motivação) e um posposto (finalidade). Antes de jurídico, o poder é político. O direito é limitador do poder político. O poder do Estado não admite outros poderes iguais a ele sendo, portanto, soberano. Soberania não é um 4 o elemento do Estado, como muitos doutrinadores pensam. Georg Jellineck afirma que é uma “qualidade” e não um 4o elemento, com muita propriedade. No plano externo, não há poderes maiores que o Estado. Soberania vazada. Admite-se apenas um poder igual a ele.

No plano econômico os Estados não são iguais, mas no ponto jurídico são iguais. É uma qualidade do poder do Estado.

Kelsen afirmou que o Estado pode ser entendido pelo ordenamento jurídico (a pirâmide): Constituição e Emendas Constitucionais / Lei Complementar / Lei Ordinária – Medida Provisória – Decretos do Legislativo / Decreto / Portarias normativas – Instrução Normativa – Circulares Normativas – Pareceres Normativos – Avisos Ministeriais / Normas Particulares (ex: contrato de compra e venda onde tem fundamento jurídico no CCB, que é lei ordinária), que obedece à CR/88. Só não entra aquilo que não se permite em lei. Ex. compra e venda de tóxicos. Também entram nas normas particulares, o negócio jurídico, atos administrativos, sentenças. Formam tudo que preenche a pirâmide, um sistema, que tem unidade. Devem estar em consonância para que não ponha abaixo todo o sistema. A função sistematizadora é a

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constituição. Forma o sistema jurídico / ordenamento jurídico do Estado: organiza, dá unidade (distribui a competência entre União, Estados e Municípios) e sistemiza.

FUNDAMENTO DE VALIDADE DA CR/88Um fato gerador gera o poder constituinte:a)Golpe de Estado (que cria o Estado)b)Revoluçãoc)Assembléia constituinte.

Tal afirmativa retiraria a validade da Teoria Pura do Direito de Kelsen, já que o direito estaria baseado em um fato, não podendo ser encarado como ciência que é. Primeiro poder constituinte: ocorrido em 1824, com a criação da primeira constituição do Brasil. Antes, o país era vice-reino de Portugal e aplicara-se o ordenamento jurídico português. A declaração de independência de 1822 que gerou, estando o primeiro poder constituinte calcado em um fato. Segundo poder constituinte: 1822, sob o fato da Proclamação da República. Sétimo poder constituinte: 1988, havendo o fato da assembléia constituinte. Não é o fato que determina o poder (se foi legítimo ou não, não importa) e sim a efetividade do poder, que rompe com o modelo jurisdicional, para que a comunidade jurídica internacional o reconheça como Estado.No seio de uma comunidade que vive em território o poder é exercido de forma efetiva, TODO ATO DESSE PODER PRODUZIRÁ DIREITO NOVO, em oposição à ordem jurídica anterior.O conteúdo da norma hipotética, portanto, não foi o ato da independência, mas o conteúdo do Princípio da Efetividade e sim a incidência da norma internacional sobre o fato. Houve reconhecimento de Estado apenas na primeira constituição.

A Palestina é um Estado? Tem elemento físico (com certas restrições) e tem elemento humano constituído (sendo nação), mas não tem poder. Qual a autoridade da Palestina? O chefe, que é reconhecido internacionalmente pela ONU e OEA. O elemento físico é disputado, não conseguindo implantar direito novo, rompendo com a ordem jurídica de Israel (o poder não é efetivo). Há acordo entre a autoridade palestina e os outros países, mas não entre o Estado Palestino. Por que a Palestina não é Estado? Porque não tem poder efetivo. O poder constituinte número 2 do Brasil já estava reconhecido. Então o que mudou? A forma de governo e a forma de Estado. Saiu de Estado unitário para uma Federação (forma de Estado). Saiu de monarquia (Império) para República (forma de governo). Não foi o fato, mas a incidência de uma norma internacional (Princípio da Efetividade). A norma não reconhecerá, portanto, o Estado, mas sim o Governo (que mudou). Reconhece-se que houve uma mudança de governo (o Brasil já era Estado).

A LEGITIMIDADEO que interessa é que o poder seja efetivo. A legitimidade não é fator determinante – o poder do tráfico colombiano concorre com o governo colombiano. No caso, havendo um golpe, haveria um novo governo, que deveria ser reconhecido pelo Brasil (artigo 4o, III, CR/88), apesar do artigo 5o, XLIII CR/88, que reprime o terrorismo. No plano do direito internacional, o que importa não é a legitimidade é sim a efetividade. A efetividade é a base da soberania.

Em decorrência da efetividade do Governo, há o Princípio da Continuidade, para assegurar a continuidade do Estado. O poder constituinte, tradicionalmente, é um poder ilimitado, pois é a expressão do titular do poder (povo, artigo 2o CR/88) mas este dogma está sendo posto abaixo. O poder é constituinte e não poderá desconstituir o Estado para formar outros, por exemplo: o

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primeiro poder constituinte, sua limitação. Na prática, quem desconstituiu é o golpe e a revolução.

O Poder Constituinte pode tudo, exceto desconstituir o Estado. Mas então o primeiro poder constituinte do Brasil foi ilimitado? Não, ele não podia avançar nos direitos dos Estados internacionais. Uma norma legítima que dispusesse que o Brasil não pagará sua dívida externa não faz sentido, porque trata-se de um contrato internacional público (pacta sunt servanda) que não poderá ser colocado na constituição brasileira. Porque o direito internacional limita? Porque quando nasce o Estado, ele já nasce dentro de um complexo de direitos e obrigações internacionais, a comunidade jurídica internacional.

Artigo 52, IX CR/88: a República Federativa do Brasil dá aval para os Estados estarem com dívidas. Mas, se algum estado se separasse do Brasil, não poderia se eximir da dívida, por ser um novo estado.

O ESTADO É A UNIÃO DA INCIDÊNCIA DE ORDENAMENTO JURÍDICO EFETIVO SOBRE A VIDA DE UM POVO QUE VIVE EM DETERMINADO TERRITÓRIO. DIFERENÇA ENTRE ATO E FATO JURÍDICO

CONCEITO DE ATO JURÍDICOFato qualificado por uma manifestação de vontade. Ex. sentenças, tratados internacionais. TIPOS DE ATOS JURÍDICOSa)Ato Inexistente = nulo de pleno direito.b)Ato Anulável = ato que existe, mas está viciado. CARACTERÍSTICAS DOS ATOS JURÍDICOS1.Existência = para existir no plano material, o ato jurídico deve possuir sujeito, objeto e forma.2.Validade = saber se o sujeito é capaz, se o objeto é lícito, se a forma é a prevista em lei.3.Eficácia = aptidão para produzir efeitos jurídicos. Ex. “jogo do bicho” possui existência e validade, mas não goza da efetividade.

Uma sentença proferida por quem não é juiz é uma sentença inexistente (pois não passa pelo requisito da existência), ao contrário de uma sentença proferida na justiça do trabalho de servidor público federal (que poderá ser anulável, apenas). O ATO JURÍDICO NO PLANO DO DIREITO INTERNACIONAL-Existência:Sujeito = Estado + Organismos InternacionaisObjeto = lícitoForma = análise de convenções. Ex. Convenção de Viena.-Validade-Eficácia = incorporação no direito internacional ratificando dos tratados. DIREITO PRIVADO INTERNACIONAL

As regras de direito internacional privado indicam somente qual o direito a ser aplicado ao caso concreto. Assim, as relações entre particulares ou entres públicos de estados soberanos

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diferentes é regido pelo direito internacional privado, é composto somente de regras indicativas sobre qual o direito será aplicado, se nacional ou estrangeiro, à lide privada entre entes ou pessoas. No Brasil, aplica-se a Lei de Introdução ao CC, que contém asa seguintes regras:lei material aplicável aos contratos – lei do local do cumprimento da obrigação;lei material aplicável ao matrimônio e ao regime de bens – lei do país de domicílio dos nubentes, ou a lei do país do primeiro domicílio conjugal, caso os nubentes tenham domicílios diversos;lei material aplicável ao começo e ao fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família – lei do país do domicílio da pessoa;lei material aplicável aos bens – lei do país em que estiverem situados; lei material aplicável às obrigações – lei do país em que constituírem;lei material aplicável às ações de imóveis situados no Brasil – compete somente à autoridade judiciária brasileira;lei processual aplicável aos processos com trâmite no Brasil – lei processual brasileira.

Assim, o juiz quando depara com lide envolvendo relações internacionais deve consultar o direito privado internacional e se for o caso, pode aplicar o direito estrangeiro, que está catalogado no consulado.

Objetivo – determinar qual será o direito aplicável a uma lide com conexão internacional.

ELEMENTOS DE CONEXÃO

Elementos de conexão:domicílio é o elemento básico – domicílio fixo, centro das atividades, local onde a pessoa for encontradaautonomia da vontade – em matéria contratual, as partes podem eleger o direito aplicável, em caso de controvérsia. Assim, as partes podem definir no contrato o foro competente para dirimir controvérsias. Casos de não aplicação do direito público internacional:ordem pública – se ferir a ordem jurídica nacional, não será aplicado;fraude à lei – o direito internacional não pode fraudar a lei nacional;

TRATADOS EM DIREITO INTERNACIONAL

A RATIFICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIROÉ o Crivo do órgão público, baseado no artigo 49, I, CR/88. Não é todo tratado que passa pelo Congresso Nacional, apenas aqueles onde há encargo ou compromissos financeiros. Exceção dos acordos executivos, que não precisam passar pelo crivo do Congresso Nacional. INCORPORAÇÃOO congresso analisa o tratado e o publica no Diário Oficial, tornando-o, então, com força de lei. TRATADOS FIRMADOS COM A SANTA SÉ

Chamado de “concordata” e não se confunde com a concordata do direito comercial, tratando-se de acordos com a Igreja.

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HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRACasos de não aplicação do direito público internacionalordem pública – se ferir a ordem jurídica nacional, não será aplicado;fraude à lei – o direito internacional não pode fraudar a lei nacional; Compete ao STF (art. 101, I, “h” CF) Homologação – ato que põe fim ao processo, nunca decisão interlocutória.Exequatur – ato cumprimento de carta rogatória de sentença estrangeira - Homologação de sentença estrangeiraSerá sempre procedida pela corte superior – STF que :sentença transitada em julgado no estrangeiro, que tem que ser executada no Brasil;parte solicita ao STF a homologação da sentença;tradução oficial com vista do cônsul brasileiro no País estrangeiro, que vai verificar se o juiz é competente e se a tradução é fiel;STF não verifica o mérito, mas tão-somente se a sentença é contrária à ordem pública e se houve fraude à lei;homologada a sentença, esta será executada junto à justiça federal.

Exceção à homologação – Protocolo de Las Lenas, de 12/11/1996 no âmbito do Mercosul, que dispõe : “as sentenças advindas dos países do Mercosul (Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai) podem ser executadas sem homologação pela justiça federal.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

CONCEITOCaráter voluntário.Caráter partidário = igualdade jurídica (cooperação). Ex. A ONU tem poder de veto.Pluralidade de membros.Independência jurídica. CRIAÇÃO OU FORMAÇÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAISO membro pode ser fundador ou mero participante das organizações. O Estado deve conter os requisitos necessários à sua entrada nas organizações. Ex. OEA é apenas para Estados americanos, excluindo, assim, por exemplo, a Europa. PERDA DO STATUS DE MEMBRO É a retirada (mas deve assumir os compromissos prestados anteriormente, por expulsão ou suspensão. CLASSIFICAÇÃO1)Quanto ao SujeitoAbertas – a outros membros, por cláusulas de adesão.Fechadas 2)Quanto a Finalidade

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Fins Amplos – para vários assuntos.Fins Específicos – ex. para fins militares, apenas.

3)Quanto ao EspaçoUniversais – gerais, exigem participação de todos.Regionais – ex. OTAN

4)Quanto à Natureza dos Poderes ExecutivosIntergovernamentais – para relações entre os EstadosSupra-Nacionais – abrir mão de parte da soberania. Ex. questões de fronteiras.

ESTRUTURA DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS1)Assembléia Geral-Uma vez por ano, em média.-Vontade política-Esporádica 2)Conselho-Pode ser constante ou permanente 3)Órgãos Burocráticos- Ex. UNESCO 4)Auxiliares 5)Sede-Estipulado em tratado-Acordo de sede.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU1)HistóricoSurgida a partir da segunda guerra mundial. Substitui a Liga das Nações. É aberta em relação a novos membros. Sede: New York. 185 Estados Membros, inclusive o Brasil (artigo 4o. da CR/88) 2)Principais Órgãos-Assembléia Geral-Conselho de Segurança-Conselho Econômico Social-Conselho de Tutela-Corte Internacional de Justiça (competência pode ser em razão da matéria e em razão da pessoa).-Secretariado

AGÊNCIAS INTERNACIONAIS RELACIONADAS COM AS NAÇÕES UNIDAS-OIT (Organizações Internacionais do Trabalho)-FAO (Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura)-AEIA (Agência Internacional de Energia Atômica)

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-UNESCO (Organizações das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura)-OMS (Organização Mundial de Saúde)-BIRD (Banco Internacional por Reconstrução de Desenvolvimento)-FMI (Fundo Monetário Internacional)-OIAC (Organização Internacional da Aviação Civil)-UIT (União Internacional de Telecomunicações)-IMO (Organização Marítima Internacional)-OMC (Organização Mundial de Comércio)

OEA Órgãos Principais da OEA-Assembléia Geral – órgão supremo-Reunião de Consulta dos Ministros dos Estados Membros-Conselho permanente:Conselho Interamericano de Desenvolvimento IntegralComissão Jurídica Interamericana de JurisconsultosConselho Interamericano de Educação, Ciência e CulturaComissão Interamericana de Direitos Humanos-Secretaria Geral-Conferências Especializadas NACIONALIDADE

SISTEMAS DEFINIDORESa)jus sanguinis – Itáliab)jus solis – O sistema brasileiro é misto, predominando o jus solis (são considerados brasileiros os nascidos em território nacional). BRASILEIROS NATOS-Artigo 12, I, CR/88:

.Regra Geral = jus solis .Exceções = jus sanguinis

Ex. pai brasileiro o mãe brasileira (que não exige prazo). Se um filho da Procuradora da Fazenda Nacional que nasceu fora do Brasil, que foi a trabalho do governo brasileiro para a discussão da dívida externa. Se for a serviço de uma empresa privada, o filho deve morar no Brasil e optar pela nacionalidade. Se não o fizer e o estrangeiro adote o jus sanguinis, não há nacionalidade, é apátrido. O apátrido viaja com o registro de nascimento obtido no consulado, sendo que o registro não confere a nacionalidade. BRASILEIROS NATURALIZADOS-Artigo 12, II, CR/88.-Artigo 12, II, §1o – “Estatuto da Igualdade” – Requisitos:Não condenaçãoResidir no BrasilExpressar-se no idioma nacional

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-Competência para ser naturalizado: juiz federal (artigo 109, X, CR/88).-O procedimento de naturalização é administrativo, feito perante a justiça federal, que o encaminha para o Ministério da Justiça. Segue então para a justiça federal, onde o juiz federal marca uma audiência de naturalização e o estrangeiro é transformado em nacional (a audiência é solene). Sempre feito na 1a vara da justiça federal, e o juiz apenas analisa: § processo (se o estrangeiro não tem condenação)§ capacidade de expressar-se no idioma nacional (artigo 12, §2o CR/88).

Apenas a Constituição pode distinguir o brasileiro nato do naturalizado. A Constituição precisou emendar para acolher o disposto na Lei Complementar 97 (Emenda 23/99).

Artigo 119 CR/88: Tribunal Superior Eleitoral (escolha dentre os Ministros do STF, que devem ser brasileiros natos, não se permitindo brasileiros naturalizados, portanto) PERDA DA NACIONALIDADE DE ORIGEMVia de regra, com a aquisição voluntária de determinada nacionalidade, perde-se a origem EXPULSÃO / DEPORTAÇÃO / EXTRADIÇÃO

EXPULSÃORetirada do território nacional do nocivo (aquele que ofende os bons costumes, a soberania, por exemplo), sendo ato privativo do Presidente da República, mediante decreto. Contra o decreto de expulsão não cabe recurso para o STF, pois para recursos no STF não se admite prova pré-constituída (de plano) e no caso da expulsão essa prova é necessária. Caberá, porém, ação ordinária na justiça federal para discutir o decreto de expulsão. DEPORTAÇÃORetirada do território nacional do irregular (por visto vencido, ou aquele que entrou clandestinamente, por exemplo). Feito pela polícia federal e não necessariamente a deportação deve ser feita para o país de origem, especialmente se tratar-se de crime político. EXTRADIÇÃORetirada do território nacional daquele que cometeu crime fora do território nacional para que o mesmo responda por processo criminal, lembrando-se que, para crimes políticos, não se autoriza a extradição. O pedido de extradição deve ser feito perante o STF. O conceito de crime político é complexo e deve ser analisado no caso concreto. Ex. matar Presidente da República pode não ser crime de caráter político mas, simplesmente, passional. O brasileiro não pode ser extraditado, de acordo com o artigo 5o, LI, CR/88, exceto:a)o naturalizado, para crime praticado antes da naturalização;b)aquele que se envolveu em tráfico de drogas.

Lembra-se que ocorrerá a extradição do brasileiro cujo país interessado mantenha Promessa de Reciprocidade com o Brasil. Se mais de um país requerer a extradição, será feita para o país que primeiro a requereu.

VISTOS

VISTO DE TRÂNSITO

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Em aeronaves, não é necessário o visto de trânsito. O visto temporário pode se transformar em permanente, de acordo com o artigo 13 e 37 da Lei do Estrangeiro. Artigo 56 da Lei 6.830: para os casos de estrangeiro com passaporte de país que mantém relações com o Brasil.

DIREITO COMUNITÁRIO

O DIREITO INTERNO E O DIREITO INTERNACIONALDireito Comunitário é o estudo recente dos blocos comunitários (ex. União Européia e Mercosul), não se tratando de direito interno ou de direito internacional, é um novo direito entre ambos.

D. Interno .................................. D. COMUNITÁRIO............................... D. Internacional

DOUTRINAS MONISTA E DUALISTAA eterna luta entre o direito interno e o direito internacional em relação à sua aplicação fez surgir doutrinas divergentes, a saber:

a)Doutrina Dualista:Existência de duas ordens jurídicas distintas, uma ordem jurídica do Estado (de direito interno ou constitucional) e uma ordem jurídica de direito internacional (tratados e costumes, basicamente). Sendo assim, cada doutrina irá prevalecer, dependendo do momento em cada caso.

b)Doutrina Monista:Há apenas uma ordem jurídica, conhecida com mundial, onde convivem o direito internacional e o Estatal. Alguns autores acreditam que o direito interno prevalece sobre o internacional e outros doutrinadores afirmam o contrário. Os doutrinadores dualistas não se dividem em dois grupos, portanto.

SOBERANIA ESTATALEm relação à soberania dos Estados, cada corrente cria seus conceitos, divergindo-se, a saber:

a)Os monistas acreditam que o direito internacional é soberano e somente existe o Estado porque o direito internacional assim o deseja, pelo Princípio da Efetividade dado ao Estado.

b)Diferentemente da primeira corrente, acredita-se que o direito estatal é soberano porque os Estados é que desejam que haja um direito internacional.

DEFESA DA SOBERANIA FUNDADA NO DIREITO INTERNACIONALNão há isonomia jurídica dos Estados no plano internacional. A soberania deve ser tratada de forma absoluta. Se o Estado recepcionar algum tratado internacional (o que ocorre no Brasil, por exemplo) como norma constitucional é um grande avanço (ex. artigo 5o, §2o CR/88) mas, no caso do Brasil, infelizmente o STF não dá o devido tratamento constitucional, e sim como “lei”, apenas.

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DIREITOS HUMANOSTrata-se de um cuidado entre países vizinhos para manter a própria segurança e bem estar social, passando a ser uma preocupação de todos os Estados, e não apenas em relação aos países mais favorecidos economicamente. Não há como manter a soberania absoluta e cuidar de questões internacionais ao mesmo tempo. Sendo assim, o que se busca então é a internacionalização dos direitos constitucionais (criando-se novas constituições). O Brasil, por exemplo, trouxe os princípios de direito internacional para a norma constitucional, em seu artigo 5o, §2o e artigo 4o, II da CR/88. “Uma ameaça aos direitos humanos é uma ameaça à justiça em qualquer parte” (Martin Luther King). RELAÇÕES GLOBALIZADASUltrapassando-se as barreiras nacionais, atinge-se a economia globalizada. No passado, os Estados reuniam-se para firmar tratados, não criando algo novo, em confederações de países. Essas reuniões ainda permitiam o “Direito de Secessão”, como um direito de desligamento do acordo o tratado pelo Estado interessado, já que tratava-se de contratos, onde predominava o pacta sunt servanda. Assim, as reuniões de Estados eram precárias e temporárias, portanto.

Atualmente, no direito comunitário, surge um novo vínculo entre os Estados, não de natureza contratual mas de natureza constitutiva, pois está na CR/88 (Pacto Federativo), não havendo mais o Direito de Secessão. Sendo assim, se um Estado desejar retirar-se da União, no Brasil, a União poderá realizar a intervenção no mesmo, já que a CR/88 não permite a separação de Estados-membros. Assim, no plano internacional, se o fator econômico (globalização) é efetivo e permanente, não caberia mais as confederações de Estados mas sim um vínculo de natureza constitutiva (para que não possa ser rompido) e, para tal, a soberania deve ser relativizada.

O direito comunitário é o surgimento de um novo nível. No plano internacional, não há efetividade em nome da soberania dos Estados, que a tratam de forma absoluta. Os Estados não se sujeitam às decisões internacionais, porque as sanções internacionais (como os encargos econômicos, por exemplo) são falidas e não tem força coercitiva. Portanto, entre o direito interno e a ordem internacional surge o direito comunitário (ordem comunitária supra-nacional), organizando-se um novo nível de poder entre o direito interno e o direito internacional. O direito comunitário possui a divisão de poderes em poder executivo, legislativo e judiciário. NATUREZA CONSTITUTIVA DO VÍNCULO CRIADO ENTRE OS ESTADOS NO DIREITO COMUNITÁRIOPorque a ordem jurídica que cria o direito comunitário é semelhante à uma constituição? Porque trata-se de um poder dotado de soberania (ex. União Européia). As uniões de Estados tratam de forma a abrir mão de parceria de suas soberanias estatais em determinados aspectos. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMUNITÁRIOO juiz nacional analisa o caso concreto, já que as ações são propostas no juízo de primeira instância. Se o juiz entender que a competência é do direito supra-nacional, enviará para a corte de direito comunitário (Ex. Corte de Luxemburgo).A corte analisa a matéria e, confirmando que trata-se de matéria de direito comunitário, reenvia para o julgador interno, para que este aplique o direito comunitário. Assim sendo, o juiz nacional faz recurso de reenvio para o tribunal analisar como se fosse questão preliminar.

É importante ressaltar que o tribunal supra-nacional não julga, apenas determina ao juiz qual direito será aplicado ao caso concreto. Sendo matéria de direito supra-nacional, será o magistrado internacional.

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O recurso das decisões proferidas pelo magistrado supra-nacional será para o tribunal comunitário (ex. Côrte de Luxemburgo), relativizando o poder judiciário. No Brasil, infelizmente, o STF não permitiria, por questões políticas, “suprimir” sua competência em função de uma côrte supra-nacional. A importância da ratificação é destacada por Celso de A. Mello e classificada pelo autor como “a fase mais importante do processo de conclusão dos tratados”, e a necessidade da promulgação ressaltada por autoridades como J. F. Rezek e o Prof. João Grandino Rodas, para quem “a promulgação atesta a adoção da lei pelo legislativo, certifica a sua existência e o seu texto, e afirma, finalmente o seu valor imperativo e executório” Finalmente, registre-se que tudo isso bem se harmoniza com o Protocolo de Ouro Preto que, em seu art. 42, contém expressamente: “As normas emanadas dos órgãos do Mercosul previstos no artigo 2 deste Protocolo terão caráter obrigatório e deverão, quando necessário, ser incorporadas aos ordenamentos jurídicos nacionais mediante os procedimentos previstos pela legislação de cada país Seguindo a lógica da evolução da Comunidade Européia, a criação de novas instituições implicará o desenvolvimento de estudos do direito comunitário, com análise da legislação emanada do Parlatino e a jurisprudência de um Tribunal de Justiça do MERCOSUL, à semelhança do que ocorre com o Tribunal de Justiça da União Européia. Tudo indica, porém, que a instituição de uma Corte de Justiça não está posta entre os objetivos imediatos. Escrevendo sobre o tema, o Embaixador JOSÉ BOTAFOGO GONÇALVES assinala que o sistema atual deve ser mantido. E explica: "Trata-se de mecanismo ágil, em muito similar a outros tantos previstos em acordos de comércio firmados no âmbito da ALADI, e contempla três etapas distintas: as negociações diretas, a intervenção do órgão executivo do Mercosul e a fase arbitral. A garantia de segurança jurídica do Mercosul está assente no acesso facilitado ao referido mecanismo e no caráter obrigatório e inapelável dos laudos arbitrais emitidos pelos diversos Tribunais Ad Hoc do Protocolo de Brasília, tantos quantos forem necessários para a solução, caso a caso, das controvérsias surgidas no Mercosul" ("Os tribunais do Mercosul", Gazeta Mercantil, 15.08.96). A experiência européia pode ser-nos útil. A instituição do Tribunal de Justiça europeu verificou-se quando as condições sócio-econômicas revelaram a sua necessidade. Desse modo, o Tribunal de Justiça do MERCOSUL não deveria ser uma preocupação imediata. Entretanto, deve ser um projeto a merecer a reflexão de todos, especialmente dos principais mandatários da economia, dos diplomatas, dos juristas e dos que militam no comércio intra-regional. Neste ponto do trajeto, é de se voltar ao passado recente, às primeiras experiências integracionistas do Cone Sul com a Associação Latino-Americana de Livre Comércio - ALALC, instituída pelo Tratado de Montevidéu, de 1960, e percebo que avançamos.

Na verdade, de 1960 até esta data, longo o caminho percorrido. E ainda mais longo aquele a ser percorrido, ressaltando-se, entre os empeços de implementação do projeto de integração econômica, aquele que nos diz respeito: A aplicação das normas do MERCOSUL pelo juiz nacional.

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O exame da temática, desde o princípio, deixa-nos perplexos ante os impasses ainda não resolvidos nem mesmo em sede doutrinária, porquanto historicamente duas grandes correntes dividem os doutrinadores entre os partidários do monismo e os adeptos do dualismo jurídico. Há, hoje, contraponto ao dualismo jurídico preconizado por Triepel em sua famosa obra “Direito Internacional e Direito Interno”, segundo a qual a distinção de fontes entre o Direito Internacional e o Direito Interno conduz à cisão, de maneira que a integração do tratado internacional no Direito Interno somente ocorre por intermédio da tramitação de projeto de lei especial, vazado nos moldes da convenção internacional. Essa parece ser, pelo menos no Brasil, a tendência majoritária dos operadores do Direito. Sem pretender a tomada de partido em face da doutrina, parece pertinente a lembrança do disposto no art. 5º , § 2º, da Carta Política, segundo o qual os direitos e garantias expressos na Constituição:

“... não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. De modo que a consagração do acolhimento do tratado internacional no âmbito do Direito Positivo, pelo viés constitucional, autoriza a adoção do Sistema de Arbitragem como solução de controvérsias envolvendo a temática do Mercosul. Assim, preserva-se a soberania do Poder Judiciário brasileiro, ao tempo em que se admite, em certas circunstâncias, a eficácia, no Brasil, de decisão proveniente de corte arbitral estrangeira. Importante relembrar, quanto ao assunto, a disposição legislativa, há pouco editada em nosso ordenamento jurídico, que rende ensejo à adoção de meios alternativos de litígios. Cuida-se da denominada “Lei Marco Maciel” (Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996), que criou o juízo arbitral, aviventando instituto pouco utilizado, mas de grande eficiência como solucionador de controvérsias. Em fins de novembro último, como corolário da Lei 9.707/96, a Corte Brasileira de Arbitragem Comercial foi instalada. Não obstante arrefecido no tempo o embate doutrinário, a aplicação do Direito Internacional pelos juízes nacionais reacende dúvidas sobre o grau de autonomia dos magistrados quando lidam com o tema. E o grau de dificuldade se afigura complexo quando colhemos da autorizada opinião do Prof. Luiz Olavo Batista , a lição de que a integração nacional dos Estados (que dá conformação aos respectivos mercados) é informada pelo conjunto de cinco grandes liberdades:

a de circulação de mercadorias, a de estabelecimento do empreendedor, a de circulação de trabalhadores, a de circulação do capital, e a liberdade de concorrência. Tais preceitos nacionais, quando submetidos ao regime de mercado comum, provocam grande impacto no plano do direito constitucional e no plano das relações privadas. No âmbito do Mercosul, o mesmo conflito há de se repetir, convocando a atuação dos nossos juízes para resolver as pendências. Convém, no ponto, não olvidar o ideário norteador da ALADI, que ainda merece reflexão, porquanto, por intermédio daqueles princípios concernentes ao PLURALISMO, à CONVERGÊNCIA, à FLEXIBILIDADE, ao TRATAMENTO DIFERENCIAL e à MULTIPLICIDADE, sinaliza o caminho da integração, tendo como rumo a tolerância mútua, a aceitação do outro em sua diversidade.

Interessante observar que os Estados, assim como os homens, não têm um futuro

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promissor se não houver cooperação. Para usar uma imagem bem ao nosso gosto jurídico, diria que, na lide da existência e sobrevivência terrena dos povos, o litisconsórcio é necessário e indeclinável. Não apenas o litisconsórcio simples, mas o unitário, no qual a sentença do Supremo Juiz há de produzir idênticos reflexos para todos.

3 – Conclusões Talvez por tratar-se dos ramos mais novos e dinâmicos do direito – e por mudarem ao sabor dos interesses econômicos –os exemplos práticos sejam diversos e de conseqüências diferentes. Um exemplo prático já desponta em casos como os mandados de segurança julgados pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região, onde a jurisprudência se debruça sobre controvérsias relativas à majoração de alíquota do imposto de importação de combustíveis que envolvem considerações sobre as regras fixadas no âmbito do Mercosul, valendo-se de interpretação vinculada ao firmado no Tratado de Assunção. Nesses casos, os acórdãos reforçam e acentuam os propósitos de estabelecimento de uma tarifa externa comum, a adoção de uma política comercial unificada em relação a terceiros Estados ou agrupamentos de Estados e a coordenação de posições em foros econômico-comerciais regionais e internacionais. Podemos lembrar, por exemplo, que somente após mais de cinco anos de conflitos, calçadistas brasileiros e importadores argentinos chegaram a um primeiro entendimento para a exportação dos 2 milhões de pares de calçados da estação primavera-verão/2000, que estavam prontos para serem embarcados para a Argentina, mas que não podiam entrar ainda no país por causa da licença prévia imposta pelos argentinos. Mesmo assim, esses calçados entrarão na Argentina de forma escalonada. O programa prevê a exportação de calçados brasileiros até 30 de junho de 2.000. O acordo, que entrou em vigor no momento da assinatura (set/99), permitiu a exportação, até 31 de dezembro de 99, de um total de 1,7 milhão de pares de sapatos, sendo 680 mil até 31 de outubro, 680 mil em novembro e 340 mil pares em dezembro. Entre janeiro e junho do ano 2.000 poderão ser exportados até 4,4 milhões de pares de sapatos. Em abril do próximo ano, os representantes de Brasil e Argentina voltarão a reunir-se para examinar a aplicação deste acordo e determinar possíveis correções. Já sobre o rumoroso - e perigoso - caso Embraer x Bombardier, a OMC (Organização Mundial do Comércio) inicia neste mês de maio/2000 o processo que poderá autorizar o Canadá a impor barreiras comerciais de até US$ 468 milhões por ano, durante sete anos, contra o Brasil. Na mesma reunião, o Brasil pediu autorização para apelar da decisão da OMC que permitiu ao Canadá entrar com o pedido de retaliação (a condenação do sistema brasileiro de incentivo às exportações de aeronaves).A estratégia brasileira de apelar, que adiaria a conclusão sobre o direito de retaliações do Canadá ou, na melhor hipótese, tornaria mais favoráveis ao país as decisões da OMC, ainda não foi aceita pelo organismo. Segundo Vitor Prado, assessor econômico do ministro das Relações Exteriores, somente ao longo da próxima semana o Brasil saberá se poderá apelar. Por ora, a OMC proibiu o Canadá de adotar qualquer medida contra o Brasil. Isso vale até o fim do possível processo de apelação brasileiro e a decisão final sobre o valor das retaliações. Por ora. A briga entre os dois países faz parte da disputa pelo mercado de aviões regionais entre a Bombardier, fabricante de aviões canadense, e a Embraer, o fabricante brasileiro. O Brasil e o Canadá pediram à OMC a análise dos sistemas de incentivos à exportação de aviões dos respectivos países. Após várias rodadas de julgamento, o Canadá saiu em posição mais favorável. Os dois países terão de modificar seus sistemas, mas, de acordo com as decisões atuais, o Canadá tem direito de requisitar maiores

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compensações que o Brasil. O valor apresentado pelo Canadá -US$ 468 milhões ao ano por sete anos- refere-se ao que o governo do país considera ser o prejuízo causado à Bombardier pelos subsídios oferecidos à Embraer. A cifra foi baseada nos contratos de cerca de 800 aeronaves vendidas pela Embraer com o subsídio, mas ainda não entregues. O Canadá argumenta que esses contratos antigos são ilegais, pois o subsídio só acontece de fato na entrega da aeronave. O Brasil contestará, evidentemente, o valor pedido pelo Canadá. O objetivo do país é evitar ao máximo o confronto com o Canadá, pois está numa posição desfavorável. A briga na OMC, considerada pelo Itamaraty o maior conflito comercial da história do país, seria arquivada. Os diplomatas brasileiros já assinalaram que estão dispostos a fazer concessões comerciais ao Canadá. Por exemplo, oferecendo tarifas de importação mais baixas para produtos canadenses para evitar o pedido de retaliações na OMC ou a revisão dos contratos que autorizam a retaliação. A primeira rodada de negociação, encerrada em 05/05/2000, fracassou devido às exigências de compensações feitas pelos canadenses. A revisão dos contratos antigos da Embraer poderá ter um impacto negativo na balança comercial brasileira. Em 1999, a empresa foi a maior exportadora do país, vendendo para o exterior US$ 1,7 bilhão. O saldo comercial (exportações menos importações) da Embraer no ano passado -US$ 647 milhões- representou 54% do total do saldo brasileiro. E, lembremos, tanto o exemplo dos calçados com a Argentina como o caso Brasil x Canadá (Embraer x Bombardier), são casos de solução de controvérsia, sobre um único produto, com um único país . A rigor, conflitos como esse nunca terão fim, pendendo a balança comercial e de pagamentos para um lado ou para outro. Na realidade, o jogo do comércio internacional não acaba nunca. A contabilização de saldos em equilíbrio ou desequilíbrio é apenas uma fotografia momentânea a demonstrar forças ou fraquezas de um setor, um produto, um país. Segundo a FOLHA DE SÃO PAULO (23/05/2000-Economia), a meta atual esperada pelo governo já é conseqüência de uma revisão. A primeira projeção era de US$ 5 bilhões. Segundo o mercado financeiro, o governo deve anunciar estimativa mais conservadora novamente. "Quando se comparam os gráficos das exportações e das importações, percebe-se que caminham juntos", disse Robério Costa, economista do Citibank. Em março, o Citi reforçou a projeção feita no final do ano passado, quando estimou que o saldo da balança comercial seria de US$ 3,5 bilhões. Mas, na semana de 15 a 19/05/2000, reduziu a estimativa para US$ 2 bilhões. Segundo dados do Citibank, a importação de plástico bruto subiu 30,4% no primeiro trimestre deste ano em relação ao mesmo período do ano passado. O consumo de plásticos está ligado à atividade industrial, pois muitas embalagens são feitas com o produto. Quando as fábricas produzem mais, aumenta a demanda por plásticos. A importação de materiais têxteis básicos também subiu nos primeiros três meses do ano, de US$ 283,5 milhões em 99 para US$ 349 milhões agora. As compras de máquinas, aparelhos e materiais elétricos (bens de capital) tiveram incremento de 7,7% na comparação com o ano passado. Esses equipamentos são usados na fabricação de outros artigos.

Ou seja, as empresas os adquirem para aumentar a produção. Petróleo e derivados, contudo, são os itens que mais têm pesado nas importações, devido ao aumento de preço no mercado internacional. No primeiro trimestre, os gastos com combustíveis subiram 78,9% em relação ao mesmo período do ano passado. Foram de US$ 915,4 milhões para US$ 1,638 bilhão. Na outra ponta, máquinas e aparelhos eletroeletrônicos são exemplos de aumento das exportações. O valor das vendas desses produtos para o exterior cresceu, no primeiro trimestre, 75% na comparação com o mesmo período de 99. Materiais de transporte, que incluem automóveis, tiveram incremento de 64%. O Unibanco projeta que o superávit da balança comercial ficará entre US$ 2 e US$ 2,5 bilhões. Um mês atrás, a previsão era de que o

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saldo seria de US$ 3 bilhões. Além dos gastos mais altos com petróleo, Eduardo Freitas, economista-sênior do Unibanco, lembra que o preço das commodities não se recuperaram como se imaginava: "O preço da soja, por exemplo, está bem aquém do que esperávamos", disse Freitas. A expectativa do BankBoston também é que o superávit comercial fique entre US$ 2 bilhões e US$ 2,5 bilhões. Os cálculos anteriores previam algo entre US$ 3 bilhões e US$ 3,5 bilhões. André Lóes, economista-chefe do Santander, disse que não refez sua projeção, ainda em US$ 3 bilhões. Mas contou que fará nos próximos dias. "Muito provavelmente será para baixo", disse. O Lloyds TSB, depois de reavaliar o desempenho da balança nas últimas semanas, decidiu manter a projeção de US$ 2,5 bilhões (média entre US$ 2 bilhões e US$ 3 bilhões). O economista-chefe do BBVA, Octavio de Barros, afirmou que mantém sua avaliação, de um superávit de US$ 3 bilhões, pois já esperava o aumento das importações. Mas ressaltou que tudo vai depender do preço do petróleo.

DIREITO INTERNACIONAL NO MERCOSUL 1 – Introdução A completa implementação do Mercado Comum do Sul trará inevitavelmente uma gama de trocas nos ordenamentos jurídicos da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Esta trocas são imprescindíveis para o pleno atingimento do processo de integração econômica pretendido por estes Estados. A estas trocas chamamos de harmonização, que seria uma produção normativa paralela para suavizar as diferenças entre os direitos internos dos países integrantes. A regra geral é que a lei penal de um país somente seja aplicada no território em que esse país exerce sua soberania; é o denominado Principio da Territorialidade da lei penal. Sem embargo, essa regra possui exceções. Tomando como exemplo o Brasil, existem exceções previstas no art. 7º do CP, que permitem à lei penal brasileira, ser aplicada a delitos cometidos fora do Brasil. Essas exceções constituem o Principio da Extraterritorialidade da lei penal, pois permite, em determinados casos expressamente previstos, que o poder punitivo de um Estado se extenda para punir as condutas praticadas em outro. Como exemplo de extraterritorialidade, citamos os delitos que o Brasil, por tratado ou convenção, se obrigou a reprimir como o genocídio (de que se acusa a Pinochet). Esse Principio da Extraterritorialidade, pode ser subdivido, conforme o caso, em outros principios. No caso do genocidio ( Lei 2889/56), se aplica o chamado "Principio da Justiça Universal" que, visando a cooperação internacional na luta contra o crime, obriga a que os países que firmaram o tratado ou convenção, persigam e punam a todo fato criminoso, independente da nacionalidade do autor e o local em que ocorreram. Para isso, também é necessário a presença de determinadas condições, previstas no art. 7º,§ 2º, do CP, entre elas está o ingresso do autor no território nacional. Basicamente, os Protocolos de Matéria Penal no Mercosul procuram tratar de: ACIDENTES DE TRÂNSITOHOMICÍDIO E LESÕES CORPORAIS CULPOSOSCONTRABANDO DIREITO PENAL ECONÔMICOAPROPRIAÇÕES INDÉBITAS NAS EMPRESAS

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ESTELIONATO NAS EMPRESAS 2 – Desenvolvimento A - Considerações iniciaisAs primeiras iniciativas de estabelecer medidas de controle e harmonização em matéria de Direito Internacional no cone sul foram as que tratavam de práticas monopolísticas e colusivas na América Latina, tendo como precursores a Argentina em 1919, o México em 1934, o Brasil em 1938 e o Chile em 1959. Vale destacar que a inspiração que levou esses países da América Latina a adotarem, no passado, leis de defesa da concorrência, teve objetivos mais amplos do que a simples repressão às práticas comerciais restritivas. Estavam preocupados, acima de tudo, com a questão da autonomia tecnológica, desnacionalização de empresas locais, bem como a defesa dos interesses específicos do pais.

A Argentina, em 1919, promulgou a Lei nº 11.120, que dispunha sobre formas puníveis de monopólios. Esse diploma legal tinha uma visão estritamente penal da questão. Aquele Estado membro somente veio a ter uma legislação de defesa da concorrência pura, em 1980, com a entrada em vigor da Lei nº 22.262, que sofreu forte influência da legislação européia, ao introduzir o conceito de "posição dominante", afastando-se da rigidez do direito norte-americano, mantendo, porém, a defesa instrumental da liberdade de iniciativa pela livre concorrência. No texto da citada Lei foi criado também o órgão de aplicação, denominado Comissão Nacional de Defesa da Concorrência - CNDC, com características semelhantes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, existente no Brasil.

O Brasil tratou da matéria em 1938, através do Decreto-lei nº 869, num contexto de segurança nacional, incluindo também o conceito de "economia popular". Em 1962, através da Lei nº 4.137, foi sancionada a primeira Lei de defesa da concorrência brasileira, inspirada na Lei Sherman, norte-americana. Criou-se, assim, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, órgão com características de um verdadeiro tribunal administrativo. Posteriormente foram aprovadas as Leis nºs. 8.158, de 1991, e na fase mais recente, a de nº 8.884, de 1994.

É possível afirmar que as revisões feitas ou propostas nas legislações de defesa da concorrência, tanto no Brasil, como na Argentina, estão orientadas não apenas para conciliá-las no âmbito do Mercosul, mas também para adequá-las às suas necessidades internas. O Uruguai e o Paraguai terão, certamente, que se ajustarem a essa nova realidade. Os avanços alcançados nas decisões adotadas, até o momento, pelo Conselho do Mercado Comum, demonstram uma crescente preocupação com a questão dos regimes de concorrência no Mercosul. Pode-se afirmar que a compatibilização dos regimes de concorrência dos Estados membros do Mercosul é um pré-requisito para a deflagração, de forma consistente, dos estímulos e incremento das atividades econômicas na região, e de seu desempenho conjunto depende o sucesso do processo de integração regional. No que se refere às legislações da Argentina e do Brasil, constata-se que são bastante semelhantes, no que se refere as competências legislativas, na parte instrutória de apuração de infrações e na imposição de medidas administrativas ou de segurança, na adoção de medidas preventivas e na tipologia dos dois sistemas jurídicos, na admissão em defesa do

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interesse público da prestação do compromisso de cessação, assegurando, ainda, no processo administrativo, o amplo direito de defesa. Contemplam também, ambos os sistemas jurídicos, o controle judicial da legalidade dos atos administrativos decorrentes da aplicação da legislação de defesa da concorrência.

Os resultados obtidos, por sua vez, por parte das instituições encarregadas de aplicação dessas legislações, na Argentina e no Brasil, nas últimas décadas, demonstram pouco experiência concreta desses países na implementação de políticas de concorrência, em decorrência das políticas de desenvolvimento por eles praticadas nesse período. Na medida em que a Argentina e o Brasil direcionaram suas políticas de desenvolvimento para a estruturação de mercados concentrados, com uma forte participação do Estado na economia, criou-se nesses países, um vazio, em termos de cultura concorrencial. A substituição estatal pela iniciativa privada, por ser recente, ainda não permitiu que se sedimentasse uma cultura de concorrência nessas sociedades, notadamente entre os agentes econômicos. Por outro lado, em quase todos os países da América Latina os regimes de concorrência terão que ser organizados a partir da reestruturação da participação do Estado nessas economias, que levou a formação de setores oligopolizados e monopolizados, os quais inibiram de forma marcante a competição, com reflexos negativos no desempenho do mercado.

B - Outros destaques em protocolos gerais e legislação comparada Dados sobre veículos roubadosDados sobre pessoas com antecedentes criminais Os países do Mercosul (Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai), junto com Bolívia e Chile, possuem, desde o ano passado, um banco de dados comum sobre todos os seus carros furtados ou roubados e todas as pessoas que tenham antecedentes criminais. A decisão foi tomada em reunião em Assunção (Paraguai), em maio/1999, com objetivo de definir uma atuação conjunta em relação a questões referentes a segurança, narcóticos e lavagem de dinheiro. Com isso e com a unificação normativa em outros itens (incluindo a lavagem de dinheiro, cuja legislação comum será definida em dois anos e terá a brasileira como modelo), a idéia é que, além de cair a criminalidade, atos praticados em um país não se tornarão impunes por falta de tipificação penal em outro.

O Brasil, por exemplo, considera crime usar lucros oriundos do tráfico de drogas para a compra de bens. Na Argentina, isso não é considerado crime. A reportagem apurou que o tema tem sido um dos mais sensíveis nas reuniões do Mercosul. Para Brasil e Argentina, a "fronteira tríplice" (divisa com o Paraguai) é considerada um foco de contrabando de armas, receptação de carros e núcleos terroristas. Os paraguaios resistem em aceitar esse conceito.

O uso de cartas rogatórias Uma carta rogatória _instrumento pelo qual um juiz de um país pede a um juiz de outro país para ouvir um suspeito_ leva dois anos para ser cumprida, quando é bem sucedida. No âmbito do Mercosul, por exemplo, apenas 30% das rogatórias são cumpridas. As 70% restantes

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sequer recebem resposta. O encontro de Paris concluiu que, além de elaborar leis que criminalizem a corrupção, os países devem também ajustar a legislação para dificultar a lavagem de dinheiro. Os peritos recomendam ainda que os grandes centros financeiros internacionais adotem regras que permitam detectar operações decorrentes da corrupção. As fraudes financeiras e a lavagem de dinheiro Pesquisas recentes realizadas nos quatro países do Mercosul evidenciam que, frequentemente, as fraudes financeiras (com cartões de crédito e transferências bancárias) envolvem os mesmos grupos. A conclusão é que tais grupos atuam coordenadamente na região e, além disso, mantêm ligações internacionais.

O tráfico de drogas, por exemplo, para poder instalar-se e manter-se, conseguiu criar uma rede de suborno e corrupção que impregna toda a sociedade e o aparelho estatal, particularmente visível nos órgãos de controle e repressão da criminalidade.

Os traficantes conseguem estabelecer verdadeiros territórios livres, como certas zonas da periferia carioca. Embora com as diferenças da geografia e da língua, não é muito diferente o caso das máfias coreanas e libanesas de Ciudad del Este. Nestes casos, o Estado é questionado em sua própria essência: a territorialidade. A divisão político-administrativa é substituída por zonas de influência, divididas segundo o interesse dos traficantes e onde nem as leis nem a moeda nacional têm vigência. O Estado não só vê sua autoridade questionada, mas perde inclusive o controle da economia. Os conflitos entre as legislações penais A abrangência das leis _mediante sua compatibilização e uniformização_ é um dos pontos críticos do Mercosul. Há algumas leis conflitantes nos quatro países membros, que podem até dificultar a integração. É o caso da legislação de proteção ao consumidor, que no Brasil é mais exigente que nos outros parceiros de Mercosul. No Direito Penal, a Argentina adota procedimentos, como a delação premiada (o acusado confessa ou delata companheiros de quadrilha e tem sua punição abrandada), que não são admitidos no Brasil. O Brasil não admite a extradição para a Argentina nos casos em que foi usada a delação premiada.

Crimes de evasão fiscal praticados por meio de falsas exportações, recebem tratamentos diferentes nos quatro países.Para discutir tais assuntos foi criado em SET/99, no Brasil, um instituto supranacional, formado por advogados, juízes e membros do Ministério Público dos quatro países. Desde DEZ/1996, cinco anos após ratificar a Convenção de Viena, compromisso internacional de caracterizar como crime a conversão de dinheiro oriundo do narcotráfico, o governo brasileiro concluiu projeto que pune a lavagem de dinheiro. A proposta, elaborada pelo Ministério da Justiça, considera como crime a lavagem ou ocultação de bens oriundos de tráfico de drogas, terrorismo, contrabando de armas, seqüestro, crime contra a administração pública, sistema financeiro nacional ou praticado por organização criminosa. Sem legislação própria, o Brasil estava virando um paraíso da lavagem de dinheiro.

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Com o projeto, o Brasil e a Argentina passam a ser os únicos países do Mercosul com legislação para punir a lavagem de dinheiro. O projeto criou ainda o Coaf (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), que ficará ligado ao Ministério da Fazenda. O conselho vai investigar as suspeitas de atividades ilícitas previstas na lei, sem concorrer com outros órgãos hoje existentes. A pena prevista é de três a dez anos de prisão, além de multa e perda dos bens e valores objetos da lavagem do dinheiro, que passarão a ser controlados pela União. Os autores do crime de lavagem também ficarão impedidos de exercer qualquer função pública ou de administrar empresas privadas pelo dobro do tempo da pena de prisão a que forem condenados. Também será punido quem utilizar recursos e bens que saiba ser provenientes de qualquer dos crimes citados no projeto.

A importação ou exportação de bens com valores não correspondentes aos reais também estão sujeitas às mesmas penalidades.

As pessoas que participarem de grupos, associações ou escritórios cuja atividade envolva algum desses crimes também serão consideradas culpadas, se ficar provado que conheciam a real atividade.

Nesse caso, a pena poderá ser aumentada de um a dois terços. Se o autor do crime colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que facilitem as investigações, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto. A Justiça poderá decretar, no curso do inquérito ou ação penal, a apreensão ou seqüestro dos bens em nome do acusado que forem fruto da lavagem de dinheiro, ainda que sem provas definitivas. A liberação dos bens apreendidos dependerá da comprovação da licitude de sua origem. A abordagem da interrupção de gestação e da anticoncepçãoNa Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (Cairo, 1994) e na 4ª Conferência sobre Mulher, Desenvolvimento e Paz (Beijing, 1995), a Argentina se alinhou abertamente às posições defendidas pelo Vaticano, levantando reservas com relação aos acordos de saúde e direitos reprodutivos e, mais especificamente, no que se refere ao aborto. O Brasil, ao contrário, firmou posições progressistas. No Cairo, contribuiu para que o aborto fosse reconhecido como problema de saúde pública. Em Beijing, apoiou o princípio (parágrafo 107K) que recomenda a revisão das atuais legislações punitivas com relação ao procedimento. Essas posições, entretanto, não correspondem aos debates que vêm ocorrendo nos parlamentos dos dois países. Na Argentina, até 1986, era proibida a distribuição de métodos anticoncepcionais pelo sistema público de saúde. O embargo foi suspenso pelo governo Alfonsín, mas a Igreja Católica tem impedido a implementação de programas de assistência à anticoncepção. No dia 1º de novembro de 1995, porém, o Congresso Nacional argentino aprovou uma nova legislação. Na

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lista de métodos anticoncepcionais a serem distribuídos pelo Ministério da Saúde inclui-se o dispositivo intra-uterino, considerado abortivo pela Igreja Católica. No Brasil, em 27 de setembro/98, a Comissão de Seguridade Social do Congresso aprovou projeto que regulamenta a oferta de serviços de aborto na rede pública de saúde, nos casos permitidos pelo Código Penal (estupro e risco de vida para a mãe). Em outubro, porém, instalou-se uma comissão especial para avaliar a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) que pretende introduzir no preâmbulo constitucional o preceito de direito à vida desde a concepção. Se aprovada, a emenda elimina os dois permissivos existentes no Código Penal. O relatório da Comissão _ que propõe o arquivamento da PEC _ será votado pelo plenário neste ano. Em novembro/98, o Congresso argentino desafiou abertamente a posição defendida pelo governo Menem. Nosso Congresso não enfrenta o mesmo dilema. Ao indeferir a PEC, os parlamentares brasileiros estarão alinhados com a posição adotada pelo Brasil no plano global. O arquivamento definitivo da proposta também irá expressar sintonia entre as agendas parlamentares e das sociedades civis brasileira e argentina. Pode abrir novos caminhos para a integração no contexto do Mercosul. Sistemas prisionais – situação dos brasileiros no Paraguai Segundo, por exemplo, declaração feita a parlamentares brasileiros em visita àquele país, no âmbito de missões parlamentares de acompanhamento dos Protocolos de Matéria Penal, pelo magistrado paraguaio Roque Orrego Orué, juiz de primeira instância no Fórum de Ciudad del Este, ''a situação desses presos é alarmante e a mim, como juiz, me envergonha''. Com outros cinco membros de uma comissão nacional, ele acaba de redigir as propostas de mudança no Código de Processo Penal paraguaio, que serão analisadas pelo parlamento em breve.

''Há casos de gente presa há dois ou mais anos sem nunca ter dado o primeiro depoimento, aquele que instrui o processo'', disse ele. ''Precisamos de uma reforma estrutural profunda na Justiça paraguaia.'' A reforma, porém, é lenta. O Senado acaba de sancionar uma nova proposta de código penal, que espera ainda a aprovação dos deputados e do presidente da República. Não há data para a votação. Uma nova lei penitenciária está sendo estudada, também sem data para ir a apreciação. De qualquer maneira, essas medidas pouco afetam a situação dos brasileiros presos no Paraguai. ''É incrível que estejamos falando em Mercosul e não haja um acordo ou instrumentos jurídicos entre os países de fronteira para combater a delinquência'', disse o magistrado Orrego. ''Para qualquer coisa que preciso aqui em relação a brasileiros, tenho de acionar Assunção, que aciona Brasília, enquanto esperamos sentados'' . Nota-se então, que o caminho a percorrer é longo. C - Aspectos gerais de direito constitucional e internacional com interveniência no direito penal Cada vez mais sentiremos falta de uma estrutura institucional com órgãos que bem se caracterizem como uma pessoa jurídica, e de um tribunal de justiça que assegure a interpretação e funcionamento do mercado comum visado pelos Estados. Por fim não basta estabelecer apenas normas uniformes, o que será já um grande trabalho, deve-se, para uma

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verdadeira unificação do direito, também velar pela uniformidade da sua interpretação para não se criar uma nova divergência em lugar desta visada uniformidade. "A integração econômica exige a harmonização progressiva das legislações nacionais, o direito harmonizado, uma interpretação uniforme e esta uma jurisdição supranacional." As barreiras constitucionais Toda e qualquer integração, para se efetivar de maneira sólida e segura, deve partir de um ponto essencial, por ser este ponto o elo de ligação com o mundo jurídico exterior, o direito interno. É de suma importância o tratamento que o modelo institucional de cada Estado dispensa em relação aos tratados internacionais assumidos por este, quer na ordem externa (relação com os outros Estados), quer na ordem interna, no contato das normas vindas destes com seus cidadãos e pessoas jurídicas nacionais. Pela sua condição de soberano, o Estado enquanto sujeito de direito internacional, pode contrair direitos e obrigações ficando vinculados, ao menos formalmente, a garantir sua validade e eficácia. A soberania do Estado no entanto tem seus limites, quer seja no próprio tratado ratificado por este, quer seja pelas normas internacionais gerais, o jus cogens, regulado pela Convenção de Viena e seu artigo 53 enquanto uma norma aceita e reconhecida por todos os Estados. A condição soberana do Estado não pode ser então invocada contra legem. Ao serem assinados e ratificados o Tratado de Assunção e o Protocolo de Ouro Preto pelos países membros, esses foram inseridos em seus direitos internos, "a partir da ratificação e consequente inserção dos tratados nas ordens jurídicas internas, resta assegurar a coerência do ordenamento jurídico e a compatibilidade das obrigações resultantes" dos tratados e protocolos, "com os direitos nacionais, especialmente quanto as normas de natureza constitucional." Deveríamos esperar tal coerência, o problema é que esta nem sempre ocorre, e isto não pode acontecer, a dimensão constitucional é um dado fundamental para a integração. Esta divergência entre normas constitucionais de um lado e normas do Mercosul de outro deve ser resolvida de qualquer modo. Ao contrário da maioria das Constituições mundiais, a brasileira constantemente deixa de lado a regulamentação entre o direito interno e o direito internacional. É este ponto que vários renomados autores consideram a grande omissão tratando-se de questões internacionais. O artigo 4, no seu parágrafo único deixa certo que existe a permissão constitucional para uma negociação visando uma integração latino-americana; contudo o texto constitucional não esclarece de maneira expressa se esta pode se dar através de um organismo supranacional, ou se deve-se respeitar o conceito clássico de soberania. Pedro Dallari diz que "não se cogita constitucionalmente da transferência de soberania para organizações supranacionais, logo não podemos falar em primazia do direito comunitário. Queremos sucesso no Mercosul? Então necessitamos urgentemente de uma revisão constitucional, e para isto basta vontade política. Para esta análise deixo em anexo uma tabela com a opinião das elites dos nossos vizinhos e nossa ao fim deste trabalho”.

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3- Conclusões Ainda estamos longe de alcançar os objetivos aos quais propuseram-se os Estados-membros quando do começo do Mercosul, não só no que tange à harmonização dos aspectos econômicos quanto aqueles relativos ao direito. Uma integração efetiva e realmente vantajosa só irá ocorrer se os integrantes deste mercado transferirem poderes a órgãos supraestatais que dêem suporte a este desafio. Podemos notar então que, principalmente no caso brasileiro e uruguaio, faltam princípios que norteiem esta integração, quanto aos meios e direções que este deve assumir. A necessidade de uma revisão constitucional é latente. Para que possamos aplicar os mesmos métodos de integração que hoje são aplicáveis na Comunidade Européia com tanto sucesso, devemos primeiramente adaptar nossas leis internas a essa nova realidade que é a integração, dando de certa forma mais valor aos compromissos assumidos internacionalmente. Por fim, registre-se que, muito embora ainda não seja tão pacífica a aceitação da idéia da criação de um tribunal internacional para o MERCOSUL (observe-se o Protocolo de Brasília), tem-se que não só a experiência do Tribunal de Luxemburgo (ou melhor, como fruto da experiência da União Européia), mas principalmente quando o MERCOSUL der passos mais largos e deixar de ser uma simples Zona Aduaneira, fatalmente advirá uma Corte com caráter permanente. A propósito do referido Protocolo de Brasília, para a solução de controvérsias, recorde-se que ele prevê negociações diretas (Capítulo II), intervenção do Grupo Mercado Comum (Capítulo III) e procedimento arbitral (Capítulo IV). As controvérsias em destaque são as que surgirem entre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento das disposições contidas no Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, bem como das decisões do Conselho do Mercado Comum e das Resoluções do Grupo Mercado Comum. De outra parte, parece oportuno registrarem-se os passos que têm sido dados no que se poderia designar cooperação institucional, no âmbito do direito para o MERCOSUL. Devermos citar que o judiciário brasileiro, nos diferentes graus de jurisdição, vem aplicando, com regularidade, as normas do MERCOSUL. De todo modo, e Recordando os direitos Fundamentais do Homem; Considerando a necessidade de uma cooperação regional em matéria penal, como forma efetiva de combate à criminalidade na região; Reconhecendo a necessidade de harmonização da legislação penal dos países do MERCOSUL, como primeiro passo rumo ao estabelecimento de uma política criminal unificada para a região; ...não apenas no que tange aos aspectos de Direito Penal Internacional, mas, na verdade, para todo o arcabouço jurídico que rege o processo de integração, é absolutamentre necessário que:

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Os Estados membros do MERCOSUL promovam gestões no sentido de incluir em seus tratados de extradição uma cláusula adicional impeditiva do seqüestro de pessoas que se encontrem em seus territórios, aderindo, assim, aos argumentos dissidentes da recente decisão da Corte Suprema Norte-Americana no caso Álvarez Machain; Seja definido o conteúdo do Direito Penal Econômico nos Estados Membros do MERCOSUL; A futura legislação do MERCOSUL se caracterize pelo justo equilíbrio entre a necessidade de resposta social à criminalidade econômica e as garantias dos Direitos Fundamentais do Homem; Se sistematizem as legislações penais econômicas dos Estados Membros, especializando-se seus órgãos de aplicação; Os Estados Membros do MERCOSUL estabeleçam os mecanismos necessários tendentes à harmonização do Direito Penal Econômico; Que seja criado um ordenamento jurídico comunitário de caráter supra-nacional; Que os tratados de extradição e de assistência judiciária mútua não excluam os delitos dolosos em matéria tributária, e que os pedidos de extradição por tais delitos não sejam negados por não prever a legislação do Estado requerido o mesmo tipo de tributo estabelecido na legislação do Estado requerente; Que os tratados de assistência judiciária mútua não incluam a cláusula da dupla incriminação; Que os Estados membros promovam esforços a fim de que suas respectivas legislações autorizem a extradição de nacionais pelos países do MERCOSUL; Que sejam elaborados tratados bi e multilaterais sobre transferência de prisioneiros; Que os Estados membros promovam esforços para que suas legislações autorizem a execução de sentença penal estrangeira, desde que devidamente homologadas por autoridade judiciária, e com o consentimento expresso do condenado; Que a execução da pena seja realizada segundo a legislação do país onde se cumprirá a sentença; Que os Estados membros realizem esforços para o estabelecimento de um tribunal supra-nacional; Que tal tribunal possua um caráter permanente; Que os Estados membros estabeleçam planos internos de capacitação interdisciplinar em peritos em assuntos do MERCOSUL.

A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO

1. Gênese da instituição. Objetivo

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Na Encíclica"Rerum Novarum", Leão XIII alerta: Não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital. A concordância traz consigo a ordem e a beleza, ao contrário um conflito perpétuo de que só podem resultar confusão e lutas selvagens. Ora, para dirimir este conflito e cortar o mal na sua raiz, as Instituições possuem uma virtude admirável e múltipla".(')

Parece-nos correto assim pensar, não só em matéria de capital e trabalho, mas em todo e qualquer campo da atividade humana que adquire importância para a sociedade.

No caso do trabalho, dada a complexidade de suas realizações que envolvem os setores da sociedade, provocando equilíbrios e desequilíbrios, influenciando a política e movendo-se a par com a economia, o Estado somente pode controlá-lo através de órgãos próprios voltados para sua fiscalização e estudo, o mesmo ocorrendo em escala maior na sociedade internacional.

Sem um organismo, uma instituição, um controle coordenando os Estados, a sociedade internacional torna-se mais desequilibrada, mais pobre, influenciando a saúde, a educação, o nível de vida em

geral, desestabilizando, enfim, a ordem econômica e social e a sensível balança política.

Onde falta o trabalho, ou onde a sua retribuição não é adequada, a vida social fica abalada em todas as suas manifestações.

Perdoe-se-nos a citação de outra Encíclica, a "Populorum Progressio", mas nela Paulo VI, com felicidade, pronunciou: "Toda criação é para o Homem, com a condição de ele aplicar o seu esforço inteligente em valorizá-la, pelo seu trabalho, por assim dizer, completá-la pelo seu serviço ( ... ). Deus destinou a Terra e tudo o que nela existe ao uso de todos os Homens e de todos os povos de modo que os bens da criação afluam com eqüidade à mão de todos, segundo a regra da justiça, inseparável da caridade". Belas e verdadeiras palavras, que só fazem recordar o mandamento divino: "Enchei a Terra e dominai-a". É preciso que o ser humano se organize para dominar a Terra, e isso ele faz através do trabalho. A Organização Internacional do Trabalho há décadas vem se dedicando, involuntariamente, a cumprir a ordem eterna.

As figuras acima utilizadas não pretendem melindrar os estudiosos do Direito que professam ou não uma religião, uma vez que têm mera finalidade didática e de qualquer forma representam a realidade sobre o Homem e a sua sobrevivência.

A doutrina social da Igreja tem-nos legado páginas e páginas preciosas sobre a matéria, que bem cabem nesta introdução.

Uma reflexão histórica se faz necessária para chegarmos à OIT. A 1a. Guerra Mundial (1914-1918) levou milhares de trabalhadores à luta, lado a lado com outras classes sociais, fazendo-os compreender que, se os Homens eram iguais na guerra, onde a morte estava presente, também o eram na vida, obrigando os governos a fazer concessões aos operários. Lloyd George, na Inglaterra, dizia: "0 Governo pode perder a guerra sem o vosso auxílio, mas sem ele não a pode ganhar".

"Compreendiam todos que os trabalhadores, que haviam caído nos campos de batalha, lutaram não somente para a defesa das riquezas dos detentores do capital, os maiores responsáveis pela guerra; tinham, também, preparado o campo para uma nova aurora social,

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em que os operários gozassem dos mesmos direitos de que usufruíam todos os cidadãos, em que o trabalho fosse colocado no mesmo plano que o capital".

Foram os trabalhadores chamados para a paz. Concitava-se o proletariado internacional (CGT-1915) para assentar suas bases. Também foi convocada uma conferência sindical dos aliados para um mínimo de garantia do trabalho, de regras de duração, de higiene, de segurança e seguro social.

Enfim, embora cada Estado estabeleça suas próprias normas sobre o trabalho, o Direito que o sustenta tem vocação internacional, universalista, independente de fronteiras e ideologias.

Deixemos de lado as iniciativas históricas que redundaram na criação da OIT, pois teríamos de escrever sobre a própria história da Humanidade. Basta dizer que a Parte XIII do Tratado de Versalhes, 28.6.19, instituía uma Organização Internacional do Trabalho, como parte da Sociedade das Nações. Após a 11 Guerra, com a Carta das Nações Unidas, a OIT viu-se vinculada à ONU, sem integrá-la (arts. 57 e 63 da Carta), tendo total independência de ação.

É, pois, a OIT um organismo à parte, com papel prevalente, respeitado por todas as nações.

0 art. 40, § 12, de sua Constituição estabelece que: "Gozará, no território de cada um dos seus membros, dos privilégios e imunidades que sejam necessários para a consecução de seus fins". Entre tais fins encontram-se a proteção ao trabalho, a luta contra o desemprego, previdência social, posição do trabalhador estrangeiro, liberdade sindical etc.

Explica Süssekind a filosofia da OIT:

"A) 0 objetivo da OIT não se restringe a melhorar as condições de trabalho, mas a melhorar a condição humana no seu conjunto.

B) A OIT não procura unicamente a melhora das condições materiais de existência. Ela dá ênfase tanto à luta contra a necessidade, visando ao progresso material e à segurança econômica, como à defesa dos valores da liberdade - notadamente da liberdade de expressão e de associação -, de dignidade e igualdade - em particular da igualdade de oportunidades, independentemente da raça, da crença ou do sexo.

C) A ação da Organização não se limita à proteção dos trabalhadores propriamente ditos, porquanto alcança o conjunto de seres humanos nas suas relações de trabalho.

D) Os textos fundamentais da OIT insistem na necessidade de um esforço concentrado, internacional e nacional, para promover o bem comum, isto é, para assegurar o bem-estar material e espiritual da Humanidade.

E) Esses princípios de base da OIT sublinham que a ação para melhorar as condições sociais da Humanidade, no sentido mais amplo do termo, não deve constituir um setor distinto das políticas nacionais ou da ação internacional, pois representa o próprio objeto dos programas econômicos e financeiros e estes devem ser julgados sob este prisma. Afirma-se a primazia do social em toda planificação econômica e a finalidade social do desenvolvimento econômico"

Sendo a OIT uma associação de caráter federativo - no dize de Plá Rodriguez -, que implica, naturalmente, certa restrição à soberania de cada membro, bem se vê que sua atuação não leva em conta as fronteiras do Estado, ainda que em suas disposições con

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sagre o respeito à soberania estatal.

É que o sistema de convenções internacionais do trabalho, como já se disse alhures, constituiu uma inovação no Direito Internacional. A Conferência Geral da OIT, realizada em Filadélfia em 5.4.44, a partir desta passou a regular não somente as questões entre Estados, mas também as concernentes ao bem-estar dos indivíduos e à justiça no seio das sociedades. Qualquer outro organismo internacional não age dessa forma, porém a OIT tem uma tradição de regrar matéria de competência exclusiva interna dos Estados.

2. Estrutura

A estrutura básica da OIT constitui-se de três órgãos: a Conferência Internacional do Trabalho, o Conselho de Administração e a Repartição Internacional do Trabalho.

0 primeiro é a Assembléia Geral de todos os Estados-Membros, que, como órgão supremo da Organização, traça as diretrizes gerais da política social a ser observada, elaborando-as por meio das convenções e recomendações, além de outros afazeres consagrados no seu diploma, como a regulamentação internacional do trabalho e das questões que são conexas. Adota resoluções sobre problemas que concernem direta ou indiretamente às suas finalidades e competência, decidindo, ainda, sobre pedidos de admissão de países não pertencentes à ONU e sobre o orçamento da Organização. Reúne-se anualmente.

Já o Conselho de Administração administra em nível superior a OIT, fixando a data, o local e a ordem do dia das reuniões da Conferência Internacional e das Conferências Regionais e Técnicas. Elege o diretor-geral da RIT (Repartição Internacional do Trabalho), supervisionando as atividades da Repartição, além de elaborar o projeto de programa e orçamento da Organização, instituir Comissões, fixar a data de suas reuniões e tomar medidas para as resoluções da Conferência.M

Reúne-se três vezes por ano e seus membros são eleitos a cada três anos pela Conferência.

A Repartição Internacional do Trabalho constitui-se no Secretariado Técnico-Administrativo da Organização, dirigida por um diretor-geral nomeado pelo Conselho, de quem recebe instruções e perante o qual é responsável. Centraliza todas as informações e as distribui, em particular o estudo das questões a serem submetidas a discussão na Conferência para a Adoção de Convenções Internacionais, bem como a realização de inquéritos determinados pela Conferência e pelo Conselho.

Tem, também, competência para elaborar, em colaboração direta com as autoridades nacionais interessadas e organismos de diversos tipos, programas de atividades práticas e de cooperação técnica.

0 diretor-geral do Secretariado da Organização é eleito pelo Conselho.

0 mais que se possa dizer sobre a estrutura da OIT (e há muito), alguns livros já consagram o suficiente, como o tantas vezes citado "Direito Internacional do Trabalho", do festejado Süssekind, indispensável fonte de consulta.

0 que efetivamente nos interessa é o modo pelo qual a OIT age, a ponto de criar uma rede de diplomas e regras na qual o Estado se vê compromissado.

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A constituição tripartite é uma de suas características mais marcantes. Como regra quase-absoluta, os órgãos colegiados compõem-se de representantes de governos, de associações sindicais de trabalhadores e associações de empregadores.

Essa característica corresponde a um compromisso de representação dos Estados, dos indivíduos e dos grupos.

Roberto Von Potubsky, citado por Mario Deveali, asseverou: "0 tripartismo da OIT constitui sua verdadeira força, em vista da autoridade com que são ungidas as decisões de seus organismos, adotadas com o apoio majoritário dos três setores" .

Tal composição empresta às normas criadas pela OIT um caráter especial. Logo, a estrutura da Organização é muito mais democrática que qualquer outra, pois inclui o Homem na representação de sua classe ao lado dos Estados.

A Conferência Internacional, por exemplo, é composta de dois delegados do Estado-Membro, um da organização sindical dos trabalhadores e um da organização dos empregadores: "A Conferência corresponde a uma espécie de Parlamento Mundial integrado por um sistema de representação mista de interesses: estatais e profissionais".

Por aí se vê que a constituição sui generis dessa instituição dá-lhe autoridade ímpar que se vem confirmando ao longo dos anos.

Todas as Comissões formadas na OIT para estudo de matérias específicas revelam a mesma formação tripartite.

A atividade da OIT não se restringe apenas à matéria relativa ao trabalho, porque, após a Declaração de Filadélfia (1944), juntamente com a consagração do tripartismo, restou consignado que os programas de cooperação técnica têm por alvo aspectos socioeconômicos e tecnológicos.

Um saudoso Diretor-Geral - segundo Süssekind - da RIT, Wilfred Jenks, afirmou, em nome da Organização, que o progresso

social não é um obstáculo ao desenvolvimento econômico, nem um luxo reservado aos países prósperos, que gozam de relativa estabilidade e de certa maturidade política; ele é a finalidade mesma do desenvolvimento econômico e um elemento vital do seu processo tese que foi adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas.

A Constituição de 1919 da OIT afirmou como objetivo a paz

universal e a justiça social, decorrendo de seus termos a uniformização das normas jurídicas, com a incorporação das convenções e

recomendações no Direito Interno dos diversos Estados, reduzindo-se os conflitos de leis do trabalho no espaço.

0 caráter é, assim, universal, e é essa sua aspiração. Inobstante, cada Estado tem seu sistema de normas e de eficácia interna dos acordos e tratados assinados na órbita internacional, não sendo possível impingir as regras emanadas pela Conferência aos Estados, embora ocorra normalmente a aceitação, ante os compromissos internacionais assumidos.

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3. Funcionamento

A Convenção ratificada pelo Estado constitui fonte formal de

Direito, gerando direitos subjetivos individuais, tornando-os efetivos sobretudo nos países que adotam o monismo, com prevalência na ordem internacional.

As convenções, quando não ratificadas, servem de inspiração e modelo para a atividade legislativa dos Estados. Se ratificadas, têm sua eficácia no território nacional assegurada.

A Conferência Internacional é o grande palco onde se gestam as convenções internacionais, com regras específicas de votação, dada a sua natureza tripartite: "A negociação das convenções internacionais do trabalho tem por cenário a conferência anual da OIT, que, como toda conferência preparatória de tratados coletivos, não é mais que o conjunto das delegações dos Estados interessados em pactuar. Mas, à diferença do que sucede nas outras assembléias a tantos destinadas, as delegações estatais à Conferência Internacional do Trabalho não são estritamente governamentais. Sua composição é tríplice no que pertine à representatividade dos quatro delegados de cada Estado-Membro, dois agem à conta do governo, o terceiro e o quarto representando, respectivamente, os empregadores e os trabalhadores. É certo que os delegados classistas são, como os outros, designados pelo governo de origem, mas necessariamente de acordo com as corporações profissionais mais representativas das duas classes ( ... ) recolhem-se os votos individuais dos delegados, e, por maioria de dois terços, adotam-se, uma por uma, ao cabo de múltiplos acertos e debates, as Convenções Internacionais do Trabalho".

Diferem as convenções das recomendações porque elas têm um apelo formal de menor intensidade, não obrigando os Estados.

No entanto, ex vi do art. 19-6-b da Constituição da OIT, os Estados-Membros têm obrigação de submeter, no prazo máximo de dezoito meses, a recomendação à autoridade que no seu Direito Interno for legislar ou adotar medidas sobre o assunto.

0 conjunto das normas consubstanciadas nas convenções e recomendações forma um autêntico Código Internacional do Trabalho, que vem sendo seguido não só pelo Brasil, como por todos os países-membros da instituição.

Costuma-se classificar as convenções que são tratados (abertos à adesão e à ratificação) em auto-aplicáveis, de princípios gerais e promocionais.

Auto-aplicáveis em referência ao Estado, se este adota, ou não, o monismo; neste último caso teria, automaticamente, integrada a convenção no plano legislativo interno. Também nos países dualistas poderíamos ter uma convenção auto-aplicável, desde que, a convenção em questão reproduzindo a espécie normativa nacional, seus termos não necessitassem de nenhuma adaptação.

(A convenção de princípios gerais, como o nome está dizendo, propõe princípios a serem seguidos na matéria e depende, para sua efetiva aplicação pelo Estado, da adoção por parte deste, da convenção através da norma específica, a ser efetuada no prazo de doze meses, que medeia entre a ratificação e a vigência.

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Promocionais são as que fixam determinados objetivos e estabelecem programas para a sua consecução, que também devem ser atendidos em prazo médio ou, mesmo, a longo prazo, conforme o estabelecido.

A submissão dos Estados-Membros ao atendimento das medidas dentro de certo prazo vem especificada no art. 19 da Constituição da OIT. A ingerência das decisões da Organização no plano interno dos Estados é um fato, porque os Estados se vêem obrigados a responder dentro do prazo de dezoito meses, no máximo, sobre a adoção das medidas aprovadas.

Deverão os Estados dar conhecimento ao diretor-geral (RIT) das medidas que tomaram em relação à convenção, conforme determinação expressa na Carta Constitutiva.

Mesmo quando o Estado não ratificou, deverá prestar informação sobre sua legislação e prática sobre o assunto de que trata a convenção, informando, ainda, "até que ponto aplicou, ou pretende aplicar, dispositivos da convenção, por intermédio de leis, por meios administrativos, por força de contratos coletivos, ou ainda, por qualquer outro processo, expondo, outrossim, as dificuldades que impedem ou retardam a ratificação da convenção" (art. 19-5-e).

As recomendações, embora tenham menos força vinculante também se mostram objeto de explicações por parte do Estado (art 19-6-a, b, c e d).

Contudo, a adaptação da norma geral aprovada no Direito Internacional do Trabalho pela conferência da OIT justifica, às vezes, a demora do Estado em implementá-las, uma vez que precisa este levar em conta a realidade de seu povo e do seu território.

0 Estado-Membro está atrelado a uma série de normas procedimentais que não pode simplesmente descumprir porque se lhe impõe, como se vê, uma responsabilidade como participe do organismo. As atitudes do Estado podem ser objeto, inclusive, de reclamações por parte dos particulares:

"Art. 24. Toda reclamação, dirigida à Repartição Internacional do Trabalho, por uma organização profissional de empregados ou de empregadores, e segundo a qual um dos Estados-Membros não tenha assegurado satisfatoriamente a execução de uma convenção a que o dito Estado haja aderido, poderão ser transmitida pelo Conselho de Administração ao governo em questão e este poderá ser convidado a fazer, sobre a matéria, a declaração que julgar conveniente".

0 art. 26 da Constituição da OIT também se refere a queixas que podem ser dadas por um contra outro Estado-Membro, havendo a possibilidade de a Organização instaurar inquérito para apurações.

Dois princípios de Direito Internacional Público devem ser contemporizados na aplicação das normas internacionais trabalhistas: aquele que determina o respeito à soberania dos Estados (como vimos, relativa) e o do pacta sunt servanda, que está revelado no art. 26 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: "Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé".

Sempre é possível compatibilizá-los quando se raciocina que o Estado soberanamente ratifica o tratado, e a partir daí se obriga a obedecer. Ratificado o tratado, este derroga automaticamente as normas da legislação nacional. Desse modo, o Estado, perante a OIT e,

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por conseqüência, perante o Direito Internacional, é fiscalizado de forma individual e rígida na assunção de suas obrigações.

Não se pode esquecer que, ante o processo de globalização que o mundo atravessa, a exploração do trabalho humano sem a devida remuneração e ou com desrespeito aos direitos mínimos do trabalhador mostra-se instigadora para a atuação cada vez mais efetiva da OIT, que busca o respeito de todos os países aos seguintes desideratos: liberdade sindical, negociação coletiva, proibição de trabalho forçado, igualdade de tratamento independente de sexo, raça ou religião e a idade mínima para a entrada no mercado de trabalho.

4. Convenções ratificadas pelo Brasil

Abaixo, elencamos as Convenções ratificadas pelo Brasil:

N. 5 - Idade Mínima de Admissão nos Trabalhos Industriais

N. 6 - Trabalho Noturno dos Menores na Indústria

N. 11 - Direito de Sindicalização na Agricultura

N. 12 - Indenização por Acidente do Trabalho na Agricultura

N. 14 - Repouso Semanal na Indústria

N. 16 - Exame Médico de Menores no Trabalho Marítimo

N. 19 - Igualdade de Tratamento entre Estrangeiros e Nacionais em Acidentes do TrabalhoN. 21 - Inspeção dos Emigrantes a Bordo dos NaviosN. 22 - Contrato de Engajamento de MarinheirosN. 26 - Métodos de Fixação de Salários MínimosN. 29 - Abolição do Trabalho ForçadoN. 42 - Indenização por Enfermidade ProfissionalN. 45 - Emprego de Mulheres nos Trabalhos Subterrâneos dasN. 52 - Férias RemuneradasN. 53 - Certificados de Capacidade dos Oficiais da Marinha

N. 58 - Idade Mínima no Trabalho MarítimoN. 80 - Revisão dos Artigos FinaisN. 81 - Inspeção do Trabalho na Indústria e no ComércioN. 88 - Organização do Serviço no EmpregoN. 89 -Trabalho Noturno das Mulheres na Indústria (revisãoN. 91 - Férias Remuneradas dos Marítimos (revisão)N. 92 - Alojamento de Tripulação a Bordo (revisão)N. 94 - Cláusulas de Trabalho em Contratos com órgãosN. 95 - Proteção do Salário N. 97 -Trabalhadores Migrantes (revisão) N. 98 - Direito de Sindicalização e de Negociação Coletiva N. 99 - Métodos de Fixação de Salário Mínimo na Agricultura N. 100 - Salário Igual para Trabalho de Igual Valor entre Homem e Mulher(revisão)N. 101 - Férias Remuneradas na Agricultura

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N. 103 - Amparo à Maternidade (revisão)N. 104 - Abolição das Sanções Penais no Trabalho IndígenaN. 105 - Abolição do Trabalho ForçadoN. 106 - Repouso Semanal no Comércio e nos EscritóriosN. 107 - Populações Indígenas e TribaisN. 108 - Documentos de Identidade dos MarítimosN. 109 - Salários, Duração do Trabalho a Bordo e EfetivosN. 111 - Discriminação em Matéria de Empregos e Ocupação N. 113 - Exame Médico dos Pescadores N. 115 - Proteção contra as Radiações N. 116 - Revisão dos Artigos Finais N. 117 - Objetivos e Normas Básicas da Política Social N. 118 Igualdade de Tratamento entre Nacionais e Estrangeiros em Previdência Social N. 119 - Proteção das Máquinas N. 120 - Higiene no Comércio e nos Escritórios N. 122 Política de EmpregoN. 124 - Exame Médico dos Adolescentes para o Trabalho Subterrâneo nas Minas N. 125 - Certificados de Capacidade dos Pescadores N. 127 - Peso Máximo de Cargas N. 131 - Fixação de Salários Mínimos Especialmente nos Países em DesenvolvimentoN. 133 - Alojamento a Bordo de Navios (Disposições complementares)N. 135 - Proteção de Representantes de Trabalhadores N. 136 -Proteção contra os Riscos da Intoxicação pelo BenzenoN. 139 - Prevenção de Riscos Profissionais causados por Substâncias ou Agentes Cancerígenos N. 140 - Licença Remunerada para Estudos N. 142 Desenvolvimentos de Recursos Humanos N. 145 - Continuidade no Emprego Marítimo N. 147 - Normas Mínimas da Marinha Mercante N. 148 - Contaminação do Ar, Ruído e Vibrações N. 152 - Segurança e Higiene dos Trabalhos Portuários N. 154 - Fomento à Negociação Coletiva N. 155 - Segurança e Saúde dos Trabalhadores N. 159 - Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas DeficientesN. 160 - Estatísticas do Trabalho (revisão)N. 161 - Serviço de Saúde do TrabalhoN. 162 - Utilização do Amianto com SegurançaN. 168 - Promoção do Emprego e Proteção contra o Desemprego.

COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A mais polêmica novidade do preceito contido no art. 114 da Constituição é a que prevê a competência da Justiça do Trabalho para compor conflitos entre trabalhadores e entes de direito público externo.

Ao primeiro exame a norma constitucional leva a crer que o Brasil teria deixado de honrar, a partir de 5 de outubro de 1988, seus compromissos internacionais, assumidos perante a comunidade das nações, através de tratados e convenções. Se o Estado é soberano e a soberania consiste no poder incontrastável, que não reconhece outro, superior, a disposição do art. 114 significa que o Brasil sujeita à competência de sua Justiça do Trabalho até mesmo os Estados estrangeiros e seus organismos.

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0 estudo menos apressado e a análise mais descansada revelam, contudo, que a primeira impressão é falaciosa, até porque os outros Estados também são soberanos, e assim sendo, não podem ser submetidos pela norma estatal brasileira, salvo sua anuência expressa, como veremos.

0 convívio internacional implica em aceitação de algumas diretrizes supranacionais, que não significam, contudo, uma abdicação da soberania ou uma dependência, e sim em uma igualdade entre as nações. Na moderna lição dos internacionalistas, com base no art. 27 da Convenção de Viena, "nenhum Estado pode se subtrair a uma obrigação jurídica internacional invocando seu direito interno" (Alfred Verdross), prevalecendo o princípio de que iguais não podem submeter iguais ao seu mando: par in parem non habet imperium.

Desse axioma decorre, como corolário, a impossibilidade de um Estado subordinar outro a sua jurisdição, ou seja, a imunidade de jurisdição dos Estados, reconhecida pelo Direito das Gentes.

Imunes à jurisdição também estão os agentes diplomáticos, por fundamentos diversos, apesar da semelhança dos efeitos. 0 Estado goza de imunidade por direito próprio; os agentes diplomáticos, por via indireta, como representantes do Estado. A imunidade deste está fundada no Direito das Gentes; a daqueles deriva de tratados e convenções internacionais, lastreada na necessidade funcional de bem desempenhar sua missão de representação dos Estados.

A Convenção de Viena sobre relações diplomáticas foi aprovada pelo Brasil através do Decreto Legislativo n. 103, de 18.11.64, assegurando aos membros da missão diplomática imunidade de jurisdição no Estado acreditado. Essa convenção, aliás, "por corresponder a Direito Internacional básico ou geral, pode ser invocada, mesmo nos países que a ela não aderiram", como ensina Arnaldo L. Süssekind (ín "Curso de Direito Constitucional do Trabalho", vol. 2, pág. 304). Mas os cônsules, no dizer de Wilson de S. Campos Batalha e Silvia Marina Labate Batalha, "exercem funções notariais e de caráter administrativo", e portanto sua submissão à jurisdição do país receptor é legítima (in Rev. LTr 52-111324 e 325).

A imunidade de jurisdição se estende às organizações internacionais. Como entes reconhecidos de Direito Internacional Público, são elas equiparadas aos Estados. "Tecnicamente, esses entes são associações de Estado, constituídos através de tratados, dotados de personalidade jurídica própria, distinta da de seus membros, que se unem com objetivos comuns e definidos", segundo ensina Georgenor de Sousa Franco Filho, um dos maiores conhecedores do assunto, entre nós (in 1munidade de Jurisdição Trabalhista dos Entes de Direito Internacional Público", pág. 65). É o que acontece com a Agência Européia de Energia Atômica (EURATOM), a Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA), a Comunidade Econômica Européia (CEE), a Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização Internacional do Trabalho (Off), a Organização Mundial da Saúde (OMS), o Fundo Monetário Internacional (FMI), a Associação Lati no-Ame rica na de Integração (ALADI) e a Organização dos Estados Americanos (OEA), para lembrar apenas as mais conhecidas.

A imunidade de jurisdição não é, porém, um conceito absoluto. Além de os Estados, por imposição da convivência e do mútuo respeito, se submeterem, voluntariamente, às Cortes Internacionais, muitas outras razões causam a admissão de exceções. A mais comum e mais divulgada das exceções resulta da renúncia à imunidade.

A doutrina internacional reconhece, na realidade, a existência de uma dupla imunidade: de jurisdição e de execução. Reconhece, também, a possibilidade de o Estado renunciar à

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imunidade de que goza, por conveniência e/ou interesse de bom relacionamento entre membros da comunidade internacional, e até como manifestação de sua autonomia. A renúncia, contudo, não se presume, mas deve ser expressa. Nesse sentido já se pronunciou o nosso Supremo Tribunal Federal.

Por força da mesma Convenção de Viena, de 1961, também os agentes diplomáticos (embaixadores, legados, núncios, enviados, ministros e encarregados de negócios) gozam de dupla imunidade, mas a própria Convenção abre algumas exceções: não há imunidade quando se tratar de ações reais sobre imóveis privados, ações sucessórias em que "o agente diplomático figure, a título privado e não em nome do Estado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário" (art. 31, letra b), e ações referentes à profissão liberal ou atividade comercial exercida em nome pessoal.

Tratando-se de garantia de ordem pública, não tem o agente diplomático poderes para renunciar à imunidade, por ato próprio, de caráter pessoal e privado; somente o Estado que o agente representa poderá renunciar.

Também nesse caso é requerida a renúncia expressa. Por exceção, admite a Convenção de Viena a renúncia implícita quando é o próprio Estado quem propõe ação no Tribunal estrangeiro; quando o agente exerce atos de comércio ou de indústria, em nome próprio; ou possui, em nome próprio, bens imóveis; e ainda quando ocorra reconvenção na ação proposta pelo Estado estrangeiro.

A renúncia expressa à execução também é necessária, em consonância com o disposto no art. 32, 4, da Convenção de Viena, verbis: "A renúncia à imunidade de jurisdição no tocante às ações cíveis ou administrativas não implica renúncia quanto às medidas de execução da sentença, para as quais nova renúncia é necessária".

No que respeita aos organismos internacionais, porém, somente a renúncia à imunidade de jurisdição é admissível, vedada a renúncia à imunidade de execução. "Explica-se tal fato em decorrência de as organizações internacionais serem associações de Estado, onde há uma multiplicidade de soberanias e de interesses", de acordo com Georgenor de Sousa Franco Filho (in "Da Competência Internacional da Justiça do Trabalho", separata da Rev. de Informação Legislativa, ri. jan.lmar. de 1989, pág. 77).

Finalmente: organismos internacionais sem personalidade jurídica reconhecida pelo Brasil tampouco se beneficiam de imunidade de jurisdição, como acontece com a Organização dos Países Exportadores de Petróleo (OPEP) e a Organização para a Libertação da Palestina (OLP).

A existência dessas exceções já seria suficiente para justificar a previsão de competência da Justiça do Trabalho, no art. 114 da Constituição Federal, para conhecer e julgar os litígios trabalhistas de que sejam parte entes de direito público externo. A razão jurídica fundamental, contudo, não é essa.

0 Direito, ainda que de patamar constitucional, não atua sempre espontaneamente, mas necessita de aplicação efetiva aos casos concretos. Essa missão é cumprida pelo Poder Judiciário, que tem a atribuição precípua de "dizer o direito", ou seja, de jurisdição. Não se confunde, porém, ter jurisdição e exercer jurisdição. Algum organismo tem que apurar se há jurisdição, ainda que, reconhecendo sua existência, deixe de exercê-la, por respeito à imunidade. Essa tarefa de examinar e dizer, liminarmente, se a Justiça Brasileira tem jurisdição para dirimir o caso concreto, envolvendo ente de direito público externo, deve caber a um

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órgão integrante de nosso Poder Judiciário. Em outras palavras: "Antes de apreciar um caso de imunidade de jurisdição (Estado estrangeiro, organismo internacional, agentes diplomáticos ou consulares), o juiz com competência interna deverá apreciar a sua própria competência; mas terá que ser competente, em tese, para afirmar a sua própria competência (ou mais grave ainda, a falta de jurisdição)", conforme Antonio Lamarca (à "0 Livro da Competência", pág. 461).

Havia dúvida, no regime da Constituição anterior, a que órgão do Poder Judiciário atribuía ela essa "competência preliminar" de examinar se havia jurisdição da Justiça Brasileira. Prevalecia, porém, o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal, de que competia à Justiça Federal examinar a questão, com fundamento no art. 125 daquela Constituição. 0 texto constitucional em vigor (art. 114) visou precipuamente eliminar a controvérsia anterior sobre a "competência para declarar a competência" (ou incompetência) para dirimir litígios de que são partes entes de direito público externo: cabe à Justiça do Trabalho, e não mais à Justiça Federal, essa competência "preliminar", nos processos trabalhistas. Esse é o sentido do art. 114 da Constituição de 1988. Veja-se, para espancar qualquer dúvida, a explicação do autor da emenda que resultou na inclusão, no preceito constitucional,'da expressão "entes de direito público externo", o multicitado Georgenor de Sousa Franco Filho.

Resta saber a que órgãos, dentro da organização judiciária trabalhista, cabe o exame da competência "preliminar"-, e qual o procedimento recomendável.

Parece inquestionável que a ação deverá ser proposta perante o órgão de primeiro grau, Junta de Conciliação e Julgamento ou Juízo de Direito investido de jurisdição trabalhista.

Citado o ente de direito público externo, quatro são as reações possíveis, a saber: a) não comparece à audiência designada; b) comparece e se concilia; c) comparece e argúi imunidade de jurisdição; d) comparece e renuncia à imunidade.

No primeiro caso, a imunidade de jurisdição deve ser declarada ex officío, porque não há renúncia tácita. No segundo, a conciliação é válida, mas não cumprida espontaneamente, só poderá ser executada se houver renúncia expressa à imunidade de execução. No terceiro caso, deve ser proclamada a imunidade de jurisdição e arquivado o processo. E no último caso, deve o feito ser instruído e julgado como qualquer outro.

0 recurso cabível contra qualquer decisão do órgão de primeiro grau é o ordinário, endereçado ao Tribunal Regional do Trabalho. Contra o acórdão regional cabe, nas hipóteses previstas no art. 896 da CLT, recurso de revista para uma das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. Do julgamento da Turma deste último tribunal caberá, se encontrar lastro nas hipóteses da letra b do art. 894 da CLT, o recurso de Embargos.

Parece-nos inviável o recurso ordinário contra a decisão do órgão de primeiro grau, diretamente endereçado ao Superior Tribunal de Justiça, por várias razões: em primeiro lugar, diante dos expressos termos do art. 114 da Constituição, que atribui competência específica à Justiça do Trabalho; em segundo lugar, porque seriam subtraídas as competências funcionais dos Tribunais Regionais e Superior do Trabalho; em terceiro lugar, porque sendo órgão de outro ramo judiciário, a decisão do Superior Tribunal de Justiça não constrangeria órgão da Justiça do Trabalho; e em último lugar, porque a intervenção da Justiça Federal ofenderia, frontalmente, a competência constitucionalmente fixada da Justiça do Trabalho.

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Assim sendo, cabível será, contra a decisão dos Embargos, pelo Tribunal Superior do Trabalho, o recurso extraordinário, endereçado ao Supremo Tribunal Federal, com apoio no art. 102, item III, letra a, da Constituição Federal.

0 precedente jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, no processo n. 89.11635-5, freqüentemente lembrado, só contraria nossa opinião na aparência, pois tal processo teve início perante Juiz Federal de primeiro grau, no regime da Constituição anterior, e pelo princípio da perpetuatio jurisdicionis, foi mantido no âmbito desse ramo do Poder Judiciário.

A execução provisória, como a definitiva, requer a renúncia expressa do ente de direito público externo. Inexistente a renúncia, restaria ao vencedor apenas a via diplomática, para obter a satisfação dos direitos que lhe foram reconhecidos.

Cumpre ressaltar, finalmente, que a integração de Estados independentes em blocos econômicos e, numa segunda etapa, também políticos, de que é o primeiro e maior exemplo a Comunidade Econômica Européia, tende a atenuar a rigidez do conceito de soberania. E essa atenuação leva e levará, cada vez mais, à possibilidade de que os Estados passem a aceitar e a acatar decisões da Justiça de outros Estados, principalmente no que respeita ao Direito do Trabalho. Essa tendência é nítida, na Europa ocidental, e já foi aceita, em pelo menos dois episódios, pelo Brasil: no já lembrado processo n. 89.11635-5, do Superior Tribunal de Justiça, e no processo n. 9.696-3, do Supremo Tribunal Federal. No primeiro deles, invocou-se a doutrina que se lastreia nos princípios universais de cumprimento das obrigações assumidas e do dever de reparar o mal injustamente causado; no segundo, o v. acórdão vem fundamentado nos exemplos da Convenção Européia de 1972, que afasta a imunidade nos litígios trabalhistas, do Foreign Sovereign Immunities Act dos Estados Unidos e no State ImmunityAct do Reino Unido, que adotam a mesma linha de rejeitar a imunidade nas questões trabalhistas.A nosso ver, tais pronunciamentos revelam certa precipitação irrealista, posto que nossas condições culturais são notoriamente diversas das imperantes nos países do primeiro mundo, e não vigoram, entre nós, os atos legislativos invocados. E, finalmente, ainda que fosse viável repelir a imunidade de jurisdição de que gozam os entes de direito, público externo, de acordo com as normas internacionais imperantes na comunidade de nações, não haveria como executar as decisões sem a renúncia expressa da imunidade pela entidade estrangeira, renúncia essa que não pode ser presumida nem legalmente imposta. E sem possibilidade de execução, o simples reconhecimento do direito se transforma numa vitória de Pirro, num sino sem badalo: existe, mas não funciona.

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