DIREITO PENAL GERALBibliografia: Coleção de Ciências Criminais, ED. RT/ César Roberto Bitencourt, Ed. Saraiva/ Rogério Greco, Ed. Impetus.

Conceito

Das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade surge o Direito, que visa garantir às condições indispensáveis á coexistência dos elementos que compõem o grupo social. O fato que contraria a norma de Direito, ofendendo ou pondo em perigo um bem alheio ou a própria existência da sociedade, é um ilícito jurídico, que pode ter consequências meramente civis ou possibilitar a aplicação de sanções penais. No primeiro caso, tem-se somente um ilícito civil, que acarretara àquele que o praticou apenas uma reparação civil aquele que, por culpa, causar dano a alguém será obrigado a indenizá-lo: o devedor que não efetua o pagamento tempestivamente sofrerá a execução com a penhora de bens e sua venda em hasta publica, arcando com o ônus decorrente do atraso (multa, correção monetária etc.) o cônjuge que abandona o lar estará sujeito à separação judicial ou ao divórcio etc.

Muitas vezes, porém, essas sanções civis se mostram insuficientes para coibir a prática de ilícitos jurídicos graves, que atingem não apenas interesses individuais, mas também bens jurídicos relevantes, em condutas profundamente lesivas a vida social. Arma-se o Estado, então, contra os respectivos autores desses fatos, cominando e aplicando sanções severas por meio de um conjunto de normas jurídicas que constituem o Direito Penal. Justificam-se as disposições penais quando meios menos incisivos, como os de Direito Civil ou Direito Público, não bastam ao interesse de eficiente proteção aos bens jurídicos.

Como o Estado não pode aplicar as sanções penais arbitrariamente, na legislação penal são definidos esses fatos graves, que passam a ser ilícitos penais (crimes e contravenções), estabelecendo-se as penas e as medidas de segurança aplicáveis aos infratores dessas normas. Assim, àquele que pratica um homicídio simples será aplicada a pena de seis a vinte anos de reclusão, o inimputável que comece um ilícito penal será submetido a uma medida de segurança, ao chamado semi-imputável poder-se-á aplicar uma pena ou submete-lo a uma medida de segurança.

Segundo o pensamento de Binding e Jescheck, o direito penal tem, assim, caráter fragmentário, pois não encerra um sistema exaustivo de proteção, aos bens jurídicos, mas apenas elege, conforme o critério do “merecimento da pena”, determinados pontos essenciais. Mas, enquanto o primeiro entendia ser esse o defeito do direito penal, Jescheck considera um mérito e uma característica essencial do Estado liberal do direito penal que se reduza a criminalização àquelas ações que, por sua perigosidade e reprovabilidade exigem e merecem no interesse da proteção social inequivocamente a sanção penal.

Pode-se dizer, assim, que o fim do direito penal é a proteção da sociedade e mais precisamente a defesa dos bens jurídicos fundamentais (vida, integridade física e mental, honra, liberdade, patrimônio, paz pública, etc.). Deve-se observar, contudo, que alguns desses bens jurídicos não são tutelados penalmente quando, o critério do legislador, não é relevantemente antissocial a ação que o lesou, ou seja, não é acentuado o desvalor da conduta do autor da lesão. Por isso, não estão sujeitos às sanções penais, por exemplo, aquele que, culposamente, destrói coisa alheia, o que pratica um ato obsceno em lugar privado, etc.

Do exposto, derivam as definições de direito penal que, passamos a reproduzir: “é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e medidas de segurança”; “é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”.

Não se pode deixar de reconhecer, entretanto, que, ao menos em caráter secundário, o direito penal tem uma aspiração ética: deseja evitar o cometimento de crimes que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados. “Essa finalidade ética não é, todavia, um fim em si mesma, mas a razão da prevenção penal, da tutela da lei penal aos bens jurídicos preeminentes. Assim, a tarefa imediata do direito penal é de natureza eminentemente jurídica e, como tal, primordialmente à proteção dos bens jurídicos.

Direito Penal, sob o aspecto formal, é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.

Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. Essa é a função do direito penal para os funcionalistas, que podem ser:

a) Teleológicos: o fim do Dir. Penal é assegurar bens jurídicos, valendo-se das medidas de política criminal (ex.: Roxin).

b) Sistêmicos: a missão do Dir. Penal é resguardar a norma, o sistema, o direito posto (ex.: Jakobs).A classificação do Dir. Penal que diferencia em Direito Penal objetivo (conjunto de leis penais vigentes) e Direito

Penal subjetivo (direito de punir do Estado) é ultrapassada uma vez que o Dir. Penal Objetivo é mera expressão do Poder Punitivo. De forma que um é parte do outro.

Limitações ao Direito subjetivo (poder punitivo):a) Temporal – ex.: prescrição.b) Espacial – ex.: princípio da territorialidade.c) Modal – ex.: princípio da dignidade da pessoa humana.

Obs.: A lei 6.001 art. 57 prevê a única hipótese de aplicação da sanção penal pelo particular (índios contra os próprios membros da tribo).

Fontes do Direito Penal

Indicam o lugar (origem) de onde vem a lei e indicam como se revelam as normas penais.a) Fontes materiais (produção): União (art. 22, inc. I da CF). Os Estados também podem produzir excepcionalmente

(questões específicas, desde que autorizadas por lei complementar § único, art. 22 da CF).

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Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das

matérias relacionadas neste artigo.b) Fontes formais:

Mediatas: Costumes e Princípios gerais do direito. Imediatas: lei.Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade. Não

existe no Dir. Penal costume incriminador, em razão da reserva legal. Por outro lado, existe costume abolicionista? Para alguns doutrinadores é sim possível, desde que a infração penal perca a sua eficácia social. Para outros não existe costume abolicionista, porém a norma deixa de ser aplicada quando perde a sua eficácia social. Uma 3ª corrente diz que uma lei só pode ser revogada por outra lei. Corrente baseada na lei de introdução ao código civil e que é a teoria mais aceita.

Possível se mostra o uso do costume segundo a lei, atuando dentro dos limites do tipo penal (costume interpretativo). Serve de exemplo o repouso noturno que difere de uma cidade do interior ou de um centro e o ato obsceno.

Com a E.C 45 as fontes formais imediatas (únicas capazes de tratar de direito incriminador) foram acrescidas da CF, dos tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência (principalmente súmulas vinculantes), os princípios gerais do direito e os atos administrativos que complementam as normas penais em branco. As fontes mediatas passaram a ser apenas a doutrina. Os costumes são considerados apenas fontes informais.

Mediatas: Doutrina. Imediatas: Lei, CF, tratados internacionais sobre direitos humanos, jurisprudência (súmulas vinculantes),

princípios gerais do direito e atos administrativos que complementam as normas penais em branco. Informais: costumes.Os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem, hoje, status constitucional se aprovados com quorum

de emenda constitucional. Estando sujeitos a controle de constitucionalidade difuso ou concentrado. Os mesmos tratados ganham status supra-legal quando aprovados com quorum comum e ficam sujeitos a controle de convencionalidade (apenas difuso).

Princípios do Direito Penal

1) Princípios relacionados com a missão do Direito Penal: Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos:

Este princípio impede que o Estado venha utilizar o Dir. Penal para proteção de bens ilegítimos. Por exemplo, o Dir. Penal não pode proteger determinada religião. E deve proteger os bens mais relevantes ao homem.

Principio da intervenção mínima:O Dir. Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário. Mantendo-se subsidiário (o Dir. Penal só

intervém em abstrato – tipificando comportamentos – quando ineficazes os demais ramos do Direito. Ultima ratio) e fragmentário (o Dir. Penal só intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. O Princípio da insignificância é desdobramento lógico da fragmentariedade). Por ser seletivo NÃO abrange os fatos da natureza e somente os fatos humanos indesejados.

Princípio da Insignificância ou bagatela:Princípio segundo o qual para que uma conduta seja considerada criminosa, pelo menos em um primeiro momento,

é preciso que se faça, além do juízo de tipicidade formal (a adequação do fato ao tipo descrito em lei), também o juízo de tipicidade material, isto é, a verificação da ocorrência do pressuposto básico da incidência da lei penal, ou seja, a lesão significativa a bens jurídicos relevantes da sociedade. Caso a conduta, apesar de formalmente típica, venha a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, não há que se falar em tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico, ou seja, indiferente ao Direito Penal e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal. Este princípio, enunciado pioneiramente por Klaus Roxin na Alemanha, ganhou rápida aceitação em solo brasileiro sendo aceita de forma majoritária por nossa doutrina e jurisprudência.

Requisitos: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressiva lesão jurídica.

Para o STF o critério de avaliação para que venha a ser insignificante é a realidade econômica do país. Aplica-se aos crimes contra a administração pública. Já para o STJ o critério utilizado é o da lesão para a vítima. Não se aplicando aos crimes contra a Adm. Pública. Em ambos os Tribunais podemos dizer que não tem se aplicado tal princípio aos casos de crimes contra a fé publica (ex.: dinheiro falso).

2) Princípios relacionados com o fato do agente: Princípio da exteriorização ou materialização do fato:

O Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias, isto é, fatos. É o Direito Penal do Fato (difere do Dir. Penal do autor que pune o indivíduo pelo que ele é. No Brasil existe esse tipo de incriminação como exceção ao princípio, por exemplo, na contravenção penal da vadiagem). Principio que justifica o fato de no iter criminis a fase interna (cogitação e preparação) não ser punida.

*Critica-se o direito penal do autor por admitir: Presunção de culpabilidade do acusado; responsabilidade objetiva.

Princípio da legalidade (art. 5°, XXXIX, CF e art. 1º, CP):Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Para Luiz Regis Prado: “não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas consequências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)”.

Legalidade formal: é a obediência aos trâmites procedimentais legislativos, ao devido processo legal. A legalidade formal gera uma lei vigente.

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Legalidade material: obediência do conteúdo à constituição federal e aos tratados de direitos humanos. Legalidade material gera uma lei válida.Para uma corrente doutrinária, legalidade e reserva legal são sinônimos. Uma segunda corrente diz que são coisas

diferentes, sendo a legalidade lei em sentido amplo, todas as espécies normativas (art. 59 CF). Já reserva legal seria lei em sentido estrito (lei ordinária e lei complementar). Para essa corrente o Código Penal e a Constituição adotaram a reserva legal.

Para uma terceira e última corrente, legalidade seria anterioridade mais reserva legal (lei em sentido estrito). Esta é a corrente que prevalece. De forma que o CP (art. 1°) e a CF adotaram a legalidade nesse sentido. O melhor conceito para o princípio encontra-se no art. 9° da Conv. Americana de Direitos Humanos.

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

O presente princípio está ainda presente no art. 22 do estatuto de Roma (que criou o TPI). Assim ele é adotado nos referidos tratados internacionais, na CF e no CP.

Este princípio constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. É uma garantia pessoal do cidadão contra o arbítrio estatal.

A origem do principio da legalidade é controversa. Uma corrente diz que vem do Direito Romano. Outra corrente diz que tal princípio se origina na Carta de João sem Terra (Inglaterra - 1215). No entanto, a corrente que prevalece diz que o princípio nasce com o iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa.

O princípio da legalidade possui os seguintes fundamentos:a) Político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. Exigência de vinculação do Poder Executivo e Judiciário à leis

formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.b) Democrático: é o respeito ao princípio da divisão de Poderes (separação de função). O parlamento, representante

do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes.c) Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

A definição de legalidade da Constituição e do CP abrangem as contravenções e as medidas de segurança. Porém uma corrente minoritária e ultrapassada defende que as medidas de segurança não estão sob a influência do princípio da legalidade. O art. 3º do CPM não foi recepcionado pela CF de 88 por não respeitar a anterioridade apesar de respeitar a reserva legal.

Obs.: medida provisória não pode criar crime, não pode versar sobre direito penal incriminador (o mesmo raciocínio se aplica as resoluções de tribunais e conselhos superiores). No entanto, quanto ao Direito Penal não incriminador há divergências. Uma corrente afirma que MP não pode tratar de nenhuma forma de Dir. Penal (art. 62 do CF) – Corrente Majoritária - e uma segunda diz que MP pode sim tratar de Dir. Penal não incriminador- corrente minoritária - LFG. O STF, no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benéficos da MP 1570/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Em 2003, outro exemplo, o STF aplicou o mesmo entendimento com a MP que prorrogou o prazo para registro de armas do Estatuto do Desarmamento. Apesar dos dois exemplos a doutrina majoritária não admite MP tratando de direito penal.

Princípio da Legalidade = Garantia. Para que assim seja são necessários os seguintes requisitos: Não há crime sem lei (em sentido estrito). A lei (estrita) deve ser anterior aos fatos à que busca incriminar (anterioridade). Lei escrita (não aos costumes incriminadores. É possível apenas o costume interpretativo). Apesar de divergência

doutrinária, a maioria entende que não existe costume abolicionista. Lei estrita. Evitando-se a analogia incriminadora. A analogia em bonan partem é admitida. Lei certa. Evita-se a ambiguidade. Princípio da taxatividade ou da determinação. Lei necessária. Principio da intervenção mínima. Evita-se a hipertrofia do direito penal.

O princípio da legalidade é o pilar do garantismo – que significa a redução do poder punitivo frente às garantias.

Obs.: a lei penal pode ser:1. Completa (quando dispensa complemento normativo (norma) ou valorativo (juiz).2. Incompleta (a que depende de complemento normativo ou valorativo) que pode ser: 2.1 Norma penal em branco (depende de complemento normativo). Subdivide-se em:

2.1.1 Norma penal em branco própria ou em sentido estrito ou heterogênea ou heteróloga (quando o complemento normativo não emana do legislador. Ex.: Lei de Drogas que é complementada por portaria da ANVISA). Esse complemento não precisa respeitar o princípio da irretroatividade da lei penal.

2.1.2 Norma penal em branco imprópria ou homogênea (o complemento emana do legislador). Respeita o princípio da irretroatividade a depender do seu tipo (se temporária ou permanente). Essa segunda espécie se subdivide ainda em:

2.1.2.1 Homóloga ou homovitelina (quando a fonte legislativa normativa complementar consiste no próprio órgão legislativo que criou a lei penal principal).

2.1.2.2 Heteróloga ou heterovitelina (o complemento emana de instância legislativa diversa. Ex. o CC complementando o CP).

2.1.3 Norma penal em branco ao revés (é aquela que o complemento normativo diz respeito a sua sanção. Ex.: a lei 2.889/56, genocídio).

2.2 Tipo aberto. O segundo tipo de norma penal incompleta. Esta espécie de norma depende de complemento valorativo que é dado pelo juiz. Ex.: crime culposo.

Como fica o princípio da legalidade frente à lei penal em branco? Não fere a taxatividade, pois enquanto não complementada não possui eficácia.

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Já a norma penal em branco em sentido estrito (complemento do executivo) fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático (Rogério Greco). No entanto, a doutrina majoritária afirma que no caso, o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos.

Se o caráter da complementação for permanente, a sua revogação deverá respeitar o princípio da irretroatividade benéfica. Se a complementação tiver caráter temporário ou excepcional não respeitará o princípio da irretroatividade e valerá como as normas temporárias e excepcionais.

Princípio da ofensividade:Para que ocorra o delito é imprescindível que haja relevante e intolerável lesão, ou perigo de lesão, ao bem jurídico

tutelado. Com base neste princípio o STF não reconhece crime no porte de arma desmuniciada (sem munição e sem capacidade de pronto municiamento).

3) Princípios relacionados com o agente do fato: Princípio da responsabilidade pessoal:

Proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Princípio da responsabilidade subjetiva:

O agente só pode ser responsabilizado pelo fato:a) Previsto mais querido (dolo direto);b) Previsto mais aceito (dolo eventual);c) Previsto + não aceito (culpa consciente);d) Previsível (culpa inconsciente).

Princípio da Culpabilidade:O dir. Penal, para punir alguém, exige:

a) Que seja um agente capaz;b) Que possua potencial consciência da ilicitude;c) E que seja dele exigível conduta diversa.

Princípio da igualdade ou isonomia:Todos são iguais perante a lei. Deve ser observado pelo legislador, pelo (juiz) e pelo juiz da execução da pena. É

uma igualdade material, de modo que pode tratar os desiguais de maneira desigual na medida de suas desigualdades. Previsto na Convenção Interamericana De Direitos Humanos em seu art. 24.

Princípio da presunção de inocência (presunção de não culpa):Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5° LVII, CF)

4) Princípios relacionados com a pena do agente: Princípio da proibição da pena indigna:

A ninguém pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana. Princípio da humanização das penas:

Proíbe-se pena cruel, desumana e degradante. Apesar de questionar-se o RDD, o STJ já decidiu algumas vezes pela sua constitucionalidade.

Princípio da proporcionalidade:A pena deve ser proporcional a gravidade da infração. Princípio constitucional implícito no principio da

individualização da pena. Princípio da pessoalidade ou intransmissibilidade da pena:

Art. 5°, XLV, CF – nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Para alguns doutrinadores esse princípio admite exceções, qual seja a pena de confisco, constitucionalmente prevista. Uma segunda corrente diz que o princípio é absoluto e não admite exceções, uma vez que o confisco não é pena e sim efeito da condenação motivo pelo qual pode ser transmitido aos herdeiros.

Princípio da vedação do bis in idem: Possui três significados. O primeiro é um significado processual que explica que ninguém poderá ser processado

duas vezes pelo mesmo crime. O segundo significado (material) diz que ninguém pode ser condenado duas vezes em razão do mesmo fato. Por fim, possui um significado execucional, no qual ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Dito isto, o juiz pode considerar a reincidência como agravante? Pode sim, o princípio da individualização da pena manda que assim seja feito.

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

Quando um crime se considera praticado? Três teorias tentam explicar:1. Teoria da atividade – o crime se considera praticado no momento da conduta. Adota pelo CPB (art. 4°).2. Teoria do resultado – o crime se considera praticado no momento do resultado.3. Teoria mista/ da ubiquidade – o crime se considera praticado tanto no momento da conduta quando do resultado.

Repercussão prática quanto ao tempo do crime: Análise da imputabilidade – importa saber se no momento do crime o agente era ou não imputável. De forma que

sendo a teoria adotada a da atividade só importa saber quando ocorreu o crime e não seu resultado.

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Análise da circunstância da vítima – é causa de aumento de pena em diversos crimes quando estes são praticados contra menor de 14 ou maior de 60. De forma que é importantíssimo saber quando se praticou o crime para definir a idade da vítima.

Sucessão de leis penais no tempo – da definição do momento da prática do crime vai acarretar a lei a ser aplicada ao caso devido a eventuais sucessões de leis penais que poderiam causar o conflito no tempo. Como decorrência do principio da legalidade aplica-se, em regra, a lei vigente ao tempo da realização do fato criminoso - Tempus regit actum. Contudo, essa regra (da irretroatividade) cede diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razões político-sociais. Novatio legis in mellius – a lei mais benéfica retroagirá sempre. Não respeitando nem mesmo a coisa julgada – art. 2°, §2° do CP. O art. 2° não infringe a previsão de respeito à coisa julgada do art. 5°, XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado.

A lex mittior (lei que de qualquer forma melhora a situação do réu). Também não respeita a coisa julgada.Qual a natureza jurídica da abolitio criminis? Causa extintiva da punibilidade (Art. 707, III, CP). Porque ela afasta

somente os efeitos penais primários (pena, reincidência, maus antecedentes). Mas não afasta os efeitos secundários (como a indenização em ação civil ex delicto, a perda de cargo público, a perda do poder familiar, etc.).

Lei abolicionista pode retroagir durante a vacatio legis? Existem dois posicionamentos para responder a questão. Para a primeira corrente lei na vacatio não tem eficácia jurídica ou social, portanto não pode retroagir. Para a segunda corrente como a finalidade da vacatio é informar a iminente alteração do ordenamento, lei nesse estágio pode ser aplicada para aqueles que já demonstram conhecimento da mesma. Prevalecendo o segundo posicionamento.

A sucessão de leis penais na continuidade delitiva é também assunto que sofre influência da matéria referente ao tempo do crime. Crime continuado é aquele onde há uma pluralidade de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, mas por uma ficção jurídica fica considerado como crime único (art. 71 do CP). Se durante a execução de um crime continuado houver alteração legislativa in pejus a lei a ser aplicada torna-se uma questão duvidosa. Uma corrente interpreta no sentido de que quando há dúvida deve ser usada a lei mais benéfica. Outro posicionamento segue o mesmo espírito do crime permanente e afirma que a última das leis, mesmo que mais gravosa, deve ser aplicada, já que o crime considera-se praticado tanto no inicio quanto no final das ações. A súmula 711 do STF garante prevalência ao segundo posicionamento.

É possível combinação de leis? Mais de um posicionamento doutrinário para responder a questão. O primeiro deles diz que não é possível a combinação de leis, pois agindo assim o juiz estaria legislando, criando uma 3ª lei ( lex tertia). É defendida por Nelson Hungria. Uma segunda corrente diz que é sim possível. Pois se o juiz pode o mais, não aplicar uma lei no todo, pode o menos que é não aplicar lei em parte. Defendida pela maioria da doutrina moderna. A jurisprudência tradicionalmente adota a primeira corrente. No entanto, mais recentemente tem havido combinação de leis como no caso da lei de drogas. A questão ainda não está consolidada no supremo.

Quem faz a aplicação da lei mais benéfica posterior ao transito em julgado? Em regra aplica-se a súmula 611 do STF que diz que é o juiz da execução. No entanto, em casos que requerem juízo de valor é necessário ação de revisão criminal.

Retroatividade do complemento da lei penal em branco. Na hipótese de norma penal em branco sofrer alteração de conteúdo do seu complemento deve-se analisar primeiramente se o complemento é lei ou espécie normativa diversa de lei. Quando o complemento for uma lei provocando uma alteração benéfica esta sempre retroagirá. Quando o complemento for um ato infralegal que provoque uma mera atualização esta não retroage. Diferentemente da alteração para descriminar que mesmo sendo ato infralegal retroagirá sempre.

Ultratividade das leis temporárias e excepcionais (art. 3° do CP). Lei temporária (ou temporárias em sentido estrito) é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de vigência. Lei excepcional (ou temporária em sentido amplo) é aquela que atende a excepcional situação de emergência como guerras, calamidades, epidemias etc. Perdurando durante todo o período excepcional.

O art. 3° define que quem praticar crime regido pela lei temporária ou excepcional será julgado por ela mesmo que já tenha havido o fim de sua vigência. É a ultratividade maléfica, ação mesmo após sua revogação.

As leis temporárias e excepcionais são ultra-ativas, pois, se assim não fossem, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições dessa leis a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos, por elas validamente vedados, que fossem cometidos na iminência do seu vencimento.

A recepção de tal artigo é questionada por parte da doutrina. Para Zaffaroni, não tendo trazido a CF a (art. 5°, XL) qualquer exceção para que exista ultratividade maléfica, o art. 3° não foi recepcionado pela CF de 88. No entanto, uma segunda corrente, majoritária, diz que a lei nova revoga a anterior porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico. Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo. Por isso é que o art. 3° foi recepcionado pela CF.

Abolitio criminis X princípio da continuidade normativa – típica. Na abolitio existe uma revogação formal e supressão do conteúdo (da figura criminosa). Significando que aqui a

intenção do legislador é não mais considerar o fato como criminoso. Já no principio da continuidade normativo-típica há uma alteração formal deslocando-se o conteúdo que permanece

criminoso. Aqui a intenção do legislador é manter o fato como crime. O que ocorre aqui é que a conduta criminosa passa a ser outro tipo penal ou a constar em outra lei sem que deixe de existir.

De acordo com o STJ não cabe revisão criminal com amparo em questão jurisprudencial controvertida nos tribunais (RESP. 759.256/SP).

EFICÁCIA DA LEI PENAL NO ESPAÇO (arts. 5° - 8° do CP)

Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o âmbito territorial da lei penal brasileira, bem como de que

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forma o Brasil se relaciona com os outros países em matéria penal. Alguns princípios servem parar dar solução aos eventuais conflitos.

1. Princípio da territorialidade : aplica-se a lei do local do crime (não importa a nacionalidade dos sujeitos ou do bem jurídico). Este é o princípio regra no Brasil, na forma mitigada ou relativa.

2. Princípio da nacionalidade ativa : aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo (não importando local do crime ou nacionalidade do sujeito passivo). Ex.: imunidades diplomáticas.

3. Princípio da nacionalidade passiva : aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito ativo somente quando este atinge direitos de um concidadão (não importando local do crime). Ex.: Crimes contra a vida e liberdade do Presidente da República; crimes contra fé pública e patrimônio da administração pública; e contra a administração pública por quem está a sem serviço e crime de genocídio (extraterritorialidade incondicionada).

4. Princípio da defesa (ou real): aplica-se a lei da nacionalidade do sujeito passivo ou do bem jurídico atingido (não importando lugar do crime ou nacionalidade do agente).

5. Princípio da Justiça penal universal : o agente fica sujeito a lei do país onde for encontrado (não importando o lugar do crime ou nacionalidade dos sujeitos). Ex.: crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir (extraterritorialidade condicionada).

6. Princípio da representação (da subsidiariedade, ou da bandeira): a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas quando no estrangeiro, e ai não sejam julgados.Para uso da regra do princípio da territorialidade faz se necessário esclarecer o que vem a ser território brasileiro.

De forma que é considerado território brasileiro não só o espaço físico, o mar territorial e o espaço aéreo correspondente como também o espaço jurídico ou território por ficção ou equiparação (extraterritorialidade como exceção). Assim podemos dizer que:

Embarcação ou aeronave pública ou a serviço do governo – território brasileiro onde quer que se encontrem. Embarcação ou aeronave privada ou mercante brasileira – território brasileiro em alto mar ou no espaço aéreo

correspondente ao alto mar. Extraterritorialidade limitada. Embarcação ou aeronave privada estrangeira – território brasileiro quando em pouso no território nacional ou

em vôo no espaço aéreo correspondente, e aquelas em porto ou mar territorial do Brasil. Embarcação ou aeronave pública estrangeira – território estrangeiro onde quer que se encontrem.

*Os destroços de navio naufragado continuam ostentar a sua bandeira.*Num hipotético caso de crime praticado em embarcação sem nacionalidade aplica-se a lei do país do agente.*As embaixadas e consulados apesar de serem invioláveis não são extensão do território brasileiro.

Do Lugar do Crime

O Brasil considera praticado o crime de acordo com o art. 6° do CP. Adotamos a teoria da ubiqüidade (lembrando que quanto ao tempo do crime a teoria adotada é a da atividade) . A teoria da ubiqüidade diz que se considera praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, e também onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. LUTA = lugar – ubiquidade; tempo – atividade.

Teoria da Ubiqüidade é a adotada (art. 6º CP).Art. 70.  A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.§ 1o  Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.§ 2o  Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.§ 3o  Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.Art. 71.  Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.Art. 72.  Não sendo conhecido o lugar da infração, a competência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.§ 1o  Se o réu tiver mais de uma residência, a competência firmar-se-á pela prevenção.§ 2o  Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato.Art. 73.  Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Se em nosso território ocorrer unicamente cogitação, preparação ou exaurimento do crime, o fato não interessa ao Direito Brasileiro não sofrendo a incidência da lei penal nacional. Deve haver pelo menos o início da execução ou produção de resultado.

Hoje vem sendo amplamente aplicada no direito brasileiro a teoria da passagem inocente, isto é, quando um navio passa pelo território nacional apenas como passagem necessária para chegar ao seu destino (no nosso território não atracará) não se aplica a lei penal brasileira. Tal teoria nasceu para ser aplicada somente as embarcações, no entanto a doutrina minoritária a aplica para as aeronaves também.

Crimes à distância X Crimes plurilocaisNos crimes à distância ou crime de espaço máximo, o fato criminoso percorre dois ou mais Estados igualmente

soberanos. Surge um conflito internacional de jurisdição. A solução brasileira para tal conflito é a aplicação da teoria da ubiqüidade.

Nos crimes plurilocais o fato criminoso percorre diversas localidades do mesmo Estado soberano. Surge um conflito interno de competência. O direito penal brasileiro da solução pela aplicação da teoria do resultado (art. 70 do CPP) – com exceção da lei 9.099/95 que usa a teoria da atividade.

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Extraterritorialidade:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da

República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do

Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a

reprimir; b) praticados por brasileiro;c) praticados em aeronaves ou embarcações

brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi

praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei

brasileira autoriza a extradição;d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou

não ter aí cumprido a pena;e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou,

por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;b) houve requisição do Ministro da Justiça.

O art. 7º trata dos casos excepcionais de extraterritorialidade. As alíneas “a, b, e c” do inc. I se beneficiam da aplicação do princípio da defesa ou real. Na alínea “d” aplica-se: 1ª Corrente: justiça penal universal / 2ª Corrente: defesa ou real / 3ª Corrente: Nacionalidade ativa.

No inc. II “a” – justiça penal universal. Na aliena “b” – princípio da nacionalidade ativa. Na alínea “c” – princípio da representação.

Tratando do §3º LFG e FMB diz que se aplica o princípio da nacionalidade passiva. Mas na verdade o princípio adotado é o da defesa ou real.

As hipóteses do inc. I são incondicionadas segundo o §1º. As hipóteses do inc. II são condicionadas, dependem de condições constantes do § 2º. Já a hipótese do §3º é hipercondicionada, pelas condições do §2º e outras.

Quais são essas outras condições? Condições cumulativas.1. Entrar o agente em território nacional. É uma condição específica de procedibilidade. § 2º.2. Deve o fato ser punível também no país em que foi praticado. É condição objetiva de punibilidade. § 2º.3. Estar incluído, o crime praticado, entre aqueles em que o Brasil autoriza a extradição. Condição objetiva de

punibilidade. § 2º.4. Não ter sido o agente absolvido ou cumprido a pena no estrangeiro. Condição objetiva de punibilidade.5. Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei

mais favorável. Condição objetiva de punibilidade.Para o §3º além de todas as condições já citadas deve também ser atendidas as imposições de suas alíneas: não foi

pedida ou negada à extradição e se houve requisição do Ministro da Justiça.A justiça competente para julgar o crime cometido por brasileiro no exterior é justiça estadual da capital do Estado

em que ele mora ou morou (Art. 88 do CPP) ou caso nunca tenha residido no Brasil, será a justiça de Brasília. Salvo se presente as hipóteses do art. 109 CF.

EFICÁCIA DA LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS. IMUNIDADES.

A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, não existindo privilégios pessoais (Art. 5º CF). Há, no entanto, pessoas que em virtude de suas funções ou em razão de regras internacionais desfrutam de imunidade. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional.

Privilégio X

Exceção da lei comum deduzida da situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.

É subjetivo e anterior à lei

Tem uma essência pessoal é poder frente à lei.

Próprio das aristocracias das ordens sociais

Prerrogativa

Conjunto de precauções que rodeiam a função e que asseguram para o exercício desta.

É objetiva e deriva da lei

É anexa a qualidade do órgão.

Aristocracias das instituições governamentais.

É conduto para que a lei se cumpra.

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Imunidade diplomática

São imunidades de direito público internacional de que desfrutam: a. Os Chefes de Governo ou de Estado Estrangeiro, sua família e membros da comitiva.b. Embaixador e sua família.c. Funcionários do corpo diplomático e família.d. Funcionários das organizações internacionais (ONU), quando em serviço.

Tais pessoas ficam imunes às consequências jurídicas da lei brasileira ficando sujeitas as consequências da lei do seu Estado de origem, mas devem sim respeito às leis brasileiras. Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal em que se encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam à sua consequência jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem (intraterritorialidade). Alcança qualquer crime, comum ou funcional. Os agentes consulares possuem imunidade diplomática, porém restrita aos crimes praticados em razão da profissão.

Tais imunidades não impedem investigação. Principalmente as diligencias cautelares. A Imunidade não pode ser renunciada pelo Diplomata somente pelo Estado de origem.

Se no país de origem o fato não for punido o agente não será punido.Para a maioria da doutrina, trata-se de causa pessoal de isenção de pena, para a minoria é causa impeditiva de

punibilidade.

Imunidades Parlamentares

Podem ser absolutas ou relativas.

Imunidade absoluta (material, real, substancial, inviolabilidade ou indenidade)

Alcança manifestações da palavra, opinião e voto pelos quais os parlamentares são absolutamente livres. A inviolabilidade alcança as consequências civil, penal, administrativa e política.

Art. 53, CF - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Natureza jurídica: 1ª Corrente – Causa excludente de crime (Pontes de Miranda) / 2ª Corrente – Causa que se opõe à formação do crime (Bassileu Garcia) / 3ª Corrente – Causa pessoal de exclusão de pena (Aníbal Bruno) / 4ª Corrente – Causa de Irresponsabilidade (Magalhães Noronha) / 5ª Corrente – Causa de incapacidade pessoa penal por razoes políticas (Frederico Marques) / 6ª Corrente – Atipicidade (STF). Dessa forma, segundo o STF, a imunidade absoluta se estende aos partícipes e co-autores. O CP exige que para punição do participe é necessário que o agente principal pratique fato típico e antijurídico. A imunidade relativa não se estende. Segundo a doutrina moderna a S. 245 STF, só se aplica a imunidade relativa.

Quais os limites da imunidade material?Exigência do nexo causal, funcional. A ofensa nas dependências da casa legislativa – o nexo funcional é presumido.

A ofensa fora das dependências da casa legislativa – o nexo funcional não é presumido, dependendo de prova. Segundo o STF a imunidade parlamentar não se aplica as ações estranhas ao mandato, como ofensas pessoais. A não se entender assim, estariam os parlamentares acima do bem e do mal (min. Marco Aurélio Melo).

Imunidade Relativa ou formal

1) Quanto ao foro: (art. 53, § 1º CF). Desde a expedição do Diploma os parlamentares federais serão julgados pelo STF (nos crimes comuns. Não abrange causas não penais) ou pela Casa respectiva (nos crimes de responsabilidade), ao fim do mandato o processo deve voltar ao foro comum. A súmula 394 do STF foi cancelada. No entanto, o supremo já decidiu que renuncia às vésperas de julgamento não retira a competência do STF.

2) Quanto à prisão: (art. 53, §2º da CF). Desde a expedição do diploma, em regra não podem ser presos provisoriamente (a prisão definitiva é admitida). Somente serão presos no caso de flagrante por crime inafiançável ou no caso de prisão definitiva. No caso da prisão em flagrante, tal prisão deve ser comunicada a Casa legislativa respectiva que decidirá sobre o relaxamento ou não da prisão em flagrante. A prisão civil não é admissível.

3) Quanto ao processo: (art. 53, §§ 3º e 5º CF). Alcança qualquer crime cometido após a diplomação. O STF não depende mais de autorização da Casa Legislativa respectiva para instaurar o processo. No entanto, a Casa pode sustá-lo por solicitação de 2/3 da Casa legislativa. Se sustado o processo também ficará suspensa a prescrição. A sustação dura enquanto durar o mandato. Nos crimes ocorridos antes da diplomação o processo será de competência do Supremo ou da Casa legislativa, a depender do tipo de crime, mas não haverá a possibilidade de sustação.

4) Quanto a produção de prova (art. 53, §6º CF e 221 CPP). Os deputados e senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram informações. Os parlamentares federais serão ouvidos em dia, hora e local previamente ajustado com o juiz. Esta garantia (art. 221, CPP) só se aplica ao parlamentar quando este se encontra na posição de testemunha.

Obs.: As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Obs.2: O parlamentar que se licencia para exercer cargo no executivo perde ambas as imunidades, só não perderá o foro por prerrogativa de função.

Obs.3: As imunidades do Dep. Federal se aplicam ao Dep. Estadual automaticamente pelo princípio da simetria. A súmula 3 do STF está superada.

Obs.4: Aos vereadores só cabem as imunidades absolutas e mesmo assim restrita ao seu respectivo território político. A constituição Estadual pode prever prerrogativa de foro para eles. (Ex.: RJ e PI).

Obs.5: a imunidade formal não alcança o inquérito policial. De forma que este não pode ser suspenso pela casa legislativa. No entanto, o inquérito depende de autorização do Supremo para sua instauração.

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Nos crimes contra a vida os parlamentares federais e estaduais serão julgados pelo STF e TJ, respectivamente e os vereadores pelo tribunal do Júri. Súmula 721 do STF.

Conflito aparente de normas

Conceito É a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um

conflito apenas aparente entre elas. O conflito aparente de normas (ou concurso aparente de normas) surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entra em confronto com outros dispositivos penais, ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso.

Exemplo: quando alguém importa substância entorpecente, a primeira vista pode-se sustentar a aplicação do disposto no art. 334 do Código Penal (crime de contrabando), embora o mesmo fato esteja previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Estaria formado um conflito aparente entre normas, pois duas normas parecem aplicáveis ao mesmo fato ocorrido. O direito, no entanto, oferece mecanismos para a solução desse impasse aparente, fictício. Na situação exposta, aplica-se o art. 33 da lei de drogas (tráfico ilícito de drogas), por se tratar de lei especial.

Tendo em vista que o conflito entre normas penais é apenas aparente, convém conhecer os critérios que permitem solucioná-los, São, fundamentalmente, cinco. a) critério da sucessividade; b) critério da especialidade; c) critério da subsidiariedade; d) critério da absorção (consunção); e) critério da alternatividade.

Critério da sucessividade: Se houver um período de tempo separando duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo fato, é sempre preferível a lei posterior (lex posteríor derogat príori ).

Critério da especialidade: Lei especial afasta a aplicação de lei geral (lex specialis derogat generali), como, aliás, encontra-se previsto no art. 12 do Código Penal. Para identificar a lei especial, leva-se em consideração a existência de uma particular condição (objetiva ou subjetiva), que lhe imprima severidade menor ou maior em relação à outra. Deve haver entre os delitos geral e especial relação de absoluta contemporaneidade. Ex.: furto qualificado exclui o simples; crime militar exclui o comum; infanticídio exclui o homicídio.

Lembremos que, como regra, a lei especial não é afetada pela edição de lei nova de caráter geral. Dessa forma, se, em determinada lei, há um critério específico para o cálculo da pena de multa, advindo modificação no código penal, no capítulo genérico que cuida da multa, preserva-se o disposto na legislação especial. Entretanto, há exceções. Quando uma lei geral é benéfica ao réu, contendo nova sistemática para determinado instituto, é natural que possa afetar a legislação especial, pois não teria sentido a existência de dois mecanismos paralelos voltados a um mesmo cenário, cada qual imprimindo uma feição diferenciada à lei penal.

Critério da subsidiariedade (tipo de reserva): Uma norma é considerada subsidiária em relação a outra, quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal (lex primaria derogat subsidiariae), significando que a lei principal afasta a aplicação de lei secundária. A justificativa é que a figura subsidiária está inclusa na principal. Na lição de Nicás, a norma subsidiária somente se aplica em caso de defeito da norma principal, preferindo-se esta em detrimento daquela, devendo ter, por questão de lógica, pena mais grave a do delito subsidiário, que é residual.

Há duas formas de ocorrência: a) subsidiariedade explícita, quando a própria lei indica ser a norma subsidiária de outra ("se o fato não constitui crime mais grave, "se o fato não constitui elemento de crime mais grave", "Se o fato não constitui elemento de outo crime"). Ex.: exposição a perigo (art. 132), subtração de incapazes (art. 249), falsa identidade (art. 307), simulação de autoridade para celebrar casamentos (art. 238), simulação de casamento (art. 239); b) subsidiariedade implícita (tácita), quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma. Ex.: estupro contendo o constrangimento ilegal; dano no furto qualificado pelo arrombamento.

Critério da absorção (ou consunção): Quando o fato previsto por uma lei está, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última. Conforme esclarece Nicás, ocorre a consunção quando determinado tipo penal absorve o desvalor de outro, excluindo-se este da sua função punitiva. A consunção provoca o esvaziamento de uma das normas, que desaparece subsumida pela.

Trata-se da hipótese do crime-meio e do crime-fim. E o que se dá, por exemplo, no tocante à violação de domicílio com a finalidade de praticar furto a uma residência. A violação é mera fase de execução do delito patrimonial.

O Crime de homicídio, por sua vez, absorve o porte ilegal de arma, pois esta Infração penal constitui-se simples meio para a eliminação da vítima. O estelionato absorve o falso, fase de execução do primeiro (ver, nesse caso, o disposto na súmula 17, do STJ: "quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido").

A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que, neste último caso, um tipo está contido dentro de outro (a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio, pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesioná-lo), enquanto na outra hipótese (consunção) é o fato que está contido em

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outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vítima perdeu a vida em razão dos tiros disparados pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato — portar ilegalmente uma arma — ínsito em outro de maior alcance — tirar a vida ferindo a integridade física de alguém). Ocorre que é possível matar alguém sem dar tiros, isto é, sem portar ilegalmente uma arma. Assim, a consunção envolve fatos que absorvem fatos, enquanto a subsidiariedade abrange tipos que, de algum mudo, contêm outros.

Critério da alternatividade: Significa que a aplicação de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra, que também o prevê, de algum modo, como delito. Ex.: o fato conjunção carnal permite o enquadramento nos delitos de estupro (art. 213), violação sexual mediante fraude (art. 215) e até mesmo assédio sexual (art. 216-A). Assim, eleito o estupro, estão, automaticamente, afastados os delitos de posse sexual mediante fraude e assédio sexual.

Interpretação Da Lei Penal

Noções de interpretaçãoA interpretação pode ser conceituada como o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na

norma jurídica, a fim de aplicá-la aos casos concretos da vida real. A ciência que se preocupa com a interpretação da lei é a hermenêutica.

A interpretação da lei penal segue as mesmas regras que norteiam a interpretação em geral, aplicável às outras leis. Há, entretanto, algumas particularidades na interpretação da lei penal, que serão a seguir examinadas.

A expressão in claris non fit interpretation:Muito se discutia a respeito da necessidade de interpretação quando a norma apresentava-se com suficiente

clareza em seu texto, sem obscuridades ou contradições. Nesses casos, entendia-se como desnecessária a interpretação ( in claris non fit interpretatio).

Atualmente, contudo, esse entendimento não prevalece.A doutrina moderna é pacífica no sentido de que a interpretação é indispensável mesmo quanto às normas

claríssimas, que não apresentam qualquer obscuridade. Essa a orientação atual: qualquer norma penal, por mais clara seja a sua letra, exige interpretação, que lhe explicite o verdadeiro significado.

Interpretação da lei e a "vontade do legislador":Aspecto muito discutido na doutrina era o seguinte: a interpretação deve buscar alcançar a vontade da lei ou a

vontade do legislador?Atualmente a orientação é no sentido de que a interpretação deve buscar o real sentido da lei, sendo irrelevante,

para esse fim, perquirir a chamada vontade do legislador. A vontade inicial do legislador pode não ser a que, após o término da elaboração normativa, tenha prevalecido, objetivamente, no texto da lei.

Espécies de interpretação

Quanto ao sujeito que realiza a interpretaçãoa. Interpretação autêntica

A interpretação autêntica é a que procede da mesma origem que a lei. A interpretação é realizada pelo próprio sujeito que elaborou o preceito interpretado. A interpretação autêntica possui força obrigatória.

Essa interpretação pode ser contextual ou posterior.A interpretação autêntica contextual ocorre quando já vem inserida na própria legislação, no próprio texto da lei

interpretada. Ex.: o conceito de funcionário público contido no art. 327 do Código Penal (o próprio Código já interpreta a expressão "funcionário público" nele contida).

A interpretação autêntica posterior é aquela realizada por lei posterior, superveniente, que é elaborada para clarear o sentido duvidoso, as incertezas ou obscuridades de uma lei já em vigor.

A chamada "exposição de motivos" (justificativa que acompanha o projeto que deve ser convertido em lei) não é interpretação autêntica, uma vez que emana do autor do projeto-de-lei. Em verdade, a exposição de motivos é exemplo de interpretação doutrinária, pois consubstancia o entendimento do autor do projeto-de-lei.

b. Interpretação jurisprudencialA interpretação jurisprudencial (ou judicial) emana dos órgãos do Poder Judiciário. São as reiteradas manifestações

judiciais sobre um determinado assunto legal, que explicitam a orientação que os juízes e tribunais vêm dando à norma. São exemplos de interpretação judicial as súmulas dos tribunais (STF, STF etc.).

A interpretação jurisprudencial, o chamado precedente judicial, não tem força obrigatória no Brasil. Para cada novo caso concreto, deve o juiz fazer nova apreciação, em face de suas peculiaridades.

Ademais, o juiz não cria o Direito - deve apenas aplicar e animar o preceito legal, com o uso dos métodos gramatical e teleológico, estando impedido, conforme já vimos em aula pretérita, de aplicar a analogia in malam partem.

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c. Interpretação doutrináriaA interpretação doutrinária é aquela oriunda do entendimento dado aos dispositivos legais pelos estudiosos,

escritores ou comentadores do Direito (communis opinio doctorum). É também conhecida como doutrinal ou científica.Essa interpretação, também, não tem força obrigatória.

Quanto aos meios empregadosa. Interpretação gramatical

A interpretação gramatical, literal ou sintática, procura alcançar o sentido da norma examinando o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador. Conforme ensina o Prof. Mirabete (Ob. cit., p. 51), examina-se "a ‘letra da lei’, em sua função gramatical, quanto ao seu significado no vernáculo".

b. Interpretação lógica ou teleológicaA interpretação lógica ou teleológica consiste na indagação da vontade ou intenção objetivada na lei. Mostrando-

se insuficiente a interpretação gramatical, faz-se necessário buscar a vontade da lei, por meio de um confronto lógico entre seus dispositivos, bem assim a finalidade do dispositivo, o seu sentido teleológico.

Em verdade, na maioria das vezes, a simples análise gramatical não é suficiente para a determinação da extensão e compreensão da norma, sendo necessária uma pesquisa mais acurada, com vistas a identificar qual a real finalidade de sua elaboração. Nessa interpretação, cabe ao intérprete investigar os motivos que determinaram a elaboração da lei (ratio legis); o fim visado pela lei (vis legis); as circunstâncias do momento em que foi elaborada a lei (occasio legis).

A doutrina aponta os seguintes elementos da interpretação teleológica: Ratio legis, entendida como a finalidade da norma, identificando-se qual o bem jurídico que visa a proteger (vida,

patrimônio, liberdade etc.); Sistemático, entendido como o cotejo entre o preceito interpretado e as outras normas que regulam o mesmo

instituto, ou com o conjunto da legislação e mesmo com os princípios gerais de Direito; Histórico, que perquire a evolução histórica da norma, estudando a origem da lei, suas modificações etc. (análise

das discussões parlamentares no curso do processo legislativo de elaboração da norma, da exposição de motivos etc.);

Direito comparado, que é o Direito estrangeiro, aplicável em outros países; Extrapenal, entendido como elemento político-social, significando afirmar que as instituições políticas, as relações

entre os cidadãos e as autoridades políticas e administrativas devem influenciar na interpretação da lei; Extrajurídico, pois há casos em que os conceitos jurídicos não são suficientes para estabelecer a vontade da

norma, sendo necessário o exame de elementos extrajurídicos, sejam eles políticos, sociais, psiquiátricos etc. (p. ex., para interpretar o conceito "doença mental", previsto no art. 26 do Código Penal, utiliza-se o intérprete da Psiquiatria).Finalmente, cabe ressaltar que o intérprete deve aplicar as regras de interpretação de forma integrada,

harmonicamente, evitando contradição entre os meios gramatical e teleológico. Em caso de eventual contradição entre as conclusões da interpretação gramatical e da lógica, deve prevalecer esta última, uma vez que, nos termos do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

Quanto ao resultadoa. Interpretação declarativa

A interpretação declarativa ocorre quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontrando-se apenas o significado oculto do termo ou expressão utilizados pela lei. Conforme ensina o Prof. Damásio de Jesus, a interpretação é meramente declarativa "quando a eventual dúvida se resolve pela correspondência entre a letra e a vontade da lei, sem conferir à fórmula um sentido mais amplo ou menos estrito".

b. Interpretação restritivaOcorre interpretação restritiva quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar a sua real vontade.

Nesse caso, a lei diz mais do que o pretendido pela sua vontade (lex plus scripsit, minus voluit), cabendo à interpretação restringir o alcance de suas palavras até o seu sentido real.

c. Interpretação extensivaOcorre interpretação extensiva quando há necessidade de ampliar o sentido ou alcance da lei. Nesse caso, o texto

da lei diz menos do que pretendia dizer (lex minus dixit quam voluit ou lex minus scripsit, plus voluit).

d. Interpretação Progressiva

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Ocorre interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva) quando procura o intérprete adaptar a lei às necessidades e concepções do presente, identificando novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que auxiliem na aplicação da lei penal.

e. Interpretação analógicaA interpretação analógica é utilizada quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo penal são seguidas

de espécies genéricas, abertas. Nesse caso, utiliza-se a analogia (semelhança) para uma correta interpretação destas últimas normas (as genéricas, abertas).

Ex.: O art. 121, §2º, IV, do Código comina a pena de reclusão de 12 a 30 anos se o homicídio é cometido "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido".

Anote-se que temos aí uma fórmula casuística ("à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação"), seguida de uma fórmula genérica ("ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido").

Assim, o "outro recurso" mencionado pelo texto só pode ser aquele que, semelhante (análogo) à "traição", à "emboscada", ou à "dissimulação", dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.

São diversos os casos que o Código Penal autoriza o emprego da interpretação analógica: art. 28, II ("substância de efeitos análogos"); art. 71 ("e outras semelhantes"); art. 146 ("qualquer outro meio"); art. 171 ("qualquer outro meio fraudulento") etc.

Analogia

A interpretação analógica não deve ser confundida com o emprego da analogia.A interpretação analógica visa a alcançar a vontade da norma por meio da semelhança com fórmulas utilizadas

pelo legislador, conforme o exemplo citado acima.O emprego da analogia constitui técnica de integração da legislação e visa a suprir uma lacuna deixada pelo

legislador, aplicando-se a um fato não regulado pela lei uma outra norma penal que disciplina fato semelhante.Não é admitido o emprego da analogia para normas incriminadoras em respeito ao princípio da reserva legal.

O princípio in dubio pro reo na interpretação da lei penal

Questão muito discutida na doutrina diz respeito à aplicação, em matéria penal, do princípio in dubio pro reo. Como se sabe, esse princípio reza que, havendo dúvida quanto ao alcance da norma penal, deve ser o caso decidido de forma mais favorável ao agente.

Atualmente, a melhor doutrina admite aplicação desse princípio em matéria penal, mas com ressalvas, com abrandamento.

Assim, ensina a doutrina que a aplicação do princípio in dubio pro reo deve ocorrer após criteriosa pesquisa do intérprete sobre o alcance da norma. Em outras palavras: se, diante do caso concreto, houver possibilidade de aplicação de outras interpretações, deve seguir-se a que melhor se conforme à vontade da lei e ao sistema do Código Penal, seja ou não a mais favorável ao réu. Somente quando resultar inútil qualquer processo de interpretação do texto legal é que se deverá aplicar tal princípio.

TEORIA GERAL DO DELITO

O Brasil é adepto do sistema dualista onde infração penal é gênero do qual fazem parte o crime e a contravenção. A diferença entre crime e contravenção penal é no grau da gravidade atribuída, não havendo distinção quanto ao significado. A diferença é axiológica e não ontológica. Tal gravidade varia conforme a orientação política do legislador. Diferenças:

a) Crime (delito): o tipo de pena privativa de liberdade é a reclusão ou a detenção; quanto à espécie de ação penal pode ser ação penal privada ou pública; a tentativa é punível; admite extraterritorialidade da lei; a competência para julgamento pode ser estadual ou federal; o limite da pena para os crimes é de 30 anos; o período de prova do “sursis” é de 2 a 4 anos ou 4 a 6 anos.

b) Contravenção penal (crime anão, delito liliputiano, crime vagabundo): o tipo de pena privativa de liberdade cabível é a prisão simples (somente regime aberto ou semi-aberto, sem hipótese de regressão ao regime fechado); a ação penal cabível é a ação penal pública incondicionada – com exceção (por criação doutrinária - para o STF não existe essa exceção) da contravenção de vias de fato que passa a ser de ação penal pública condicionada; a tentativa não é punível (apesar de ser possível); não admite extraterritorialidade; a competência para julgamento é apenas estadual (não existe contravenção federal), com exceção da praticada por contraventor detentor de foro por prerrogativa de função federal; o limite da pena de prisão simples é de 5 anos; o prazo do “sursis” é de 1 a 3 anos.

Conceito de infração penal

Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena.

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Sob o enfoque material, crime é o comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

Sob o enfoque formal/material, crime é um comportamento humano, previsto em lei, causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal.

Sob o enfoque analítico, levam-se em conta os elementos que compõem a infração penal. Prevalece que os elementos do crime são:

FATO TÍPICO + ANTIJURÍDICO (ilicitude) + CULPÁVEL (culpabilidade)A punibilidade é consequência jurídica

Fato Típico

É o primeiro substrato do crime. É um fato humano indesejado, orientado pelo princípio da intervenção mínima, consistente numa conduta produtora de um resultado e que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal.

Elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.A teoria dos elementos negativos do tipo nega autonomia dentro do sistema da dogmática jurídico-penal às causas

excludentes da ilicitude, que, segundo essa teoria, devem estar agregadas ao tipo de delito (tipos provisórios do injusto ou tipos incriminadores) como requisitos negativos. Tomando como exemplo o artigo 121 do CP brasileiro, segundo essa teoria, o tipo total de injusto seria: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal.

A teoria dos elementos negativos do tipo entende que os requisitos de cada justificativa são elementos negativos do tipo. Afirma que não há dolo quando presente uma causa excludente da ilicitude e, também, não há dolo quando existe um erro sobre essa justificativa. Assim, as justificativas putativas, em qualquer de suas espécies, sempre excluem o dolo. Se o erro sobre a justificativa for inevitável, ficará excluído o dolo e a culpa stricto sensu. Se o erro for evitável há a exclusão do dolo, mas permite a punição por fato culposo, se for previsto em lei o tipo culposo e se preenchido os demais elementos do delito.

Conduta

Existem 7 teorias que explicam a conduta:Teoria causalista: lembrando que o causalista adota a teoria tripartite para o crime. E a conduta integra o fato típico.

Assim, conduta é uma ação humana voluntária, causadora de modificação no mundo exterior. Obs.: o dolo e a culpa localizam-se na culpabilidade. Obs.²: o tipo penal só deve ter elementos objetivos (tipo normal).

Critica-se a teoria por: não abranger os crimes omissivos; o dolo e a culpa estarem na culpabilidade (a conduta dessa forma é cega, dirigida a nada); não há como negar os elementos não objetivos (normativos, que demandam juízo de valor, e subjetivos) nos tipos penais.

Teoria neokantista: também é uma teoria tripartite quanto ao crime. A conduta localizada igualmente no fato típico. De forma que, a conduta é um comportamento humano voluntário causador de modificação no mundo exterior. Obs.: a expressão comportamento abrange os crimes omissivos. Obs.²: dolo e culpa permanecem na culpabilidade deixando de ser espécies para serem elementos desta. Obs.³: admite valoração da conduta (admite elementos subjetivos no tipo).

Críticas à teoria: dolo e culpa na culpabilidade; partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu elementos normativos e subjetivos do tipo.

Teoria finalista: também é tripartite, com a conduta integrando o fato típico. Para esta teoria conduta é um comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a um fim. Obs.: o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato típico. Obs.²: o causalismo é cego, o finalista é vidente.

Críticas à teoria: a finalidade não explica os crimes culposos (sendo também frágil, nos crimes omissivos); centraliza a teoria no desvalor da conduta, menosprezando o desvalor do resultado.

Teoria finalista dissidente: a única diferença é a de que é bipartite quanto aos elementos do crime, de forma que a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena.

Teoria social da ação: é tripartite. A conduta está localizada no fato típico. E conduta é um comportamento humano, voluntário psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante. Obs.: dolo e culpa permanecem no fato típico. Obs.²: o dolo e a culpa voltam a ser analisados na culpabilidade (dupla valoração).

Crítica: não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

Novas teorias a partir da década de 70 passaram a analisar a função do direito penal (contenção de crimes). São os funcionalistas.

Funcionalismo teleológico: Criada por Roxin. O crime é tripartite, no entanto o 3° elemento é chamado de reprovabilidade (imputabilidade + potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da pena). Para ele a culpabilidade é o limite da pena. Conduta é um comportamento humano voluntário, orientada pelo princípio da intervenção mínima, causadora de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado . Obs.: dolo e culpa permanecem no fato típico. Obs.²: a missão do direito penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao convívio social harmônico.

Crítica: a reprovabilidade como elemento integrante do crime.

Teoria funcionalista sistêmica ou radical: criada por Jakobs. Tripartite tradicional (fato típico, antijurídico e culpável). Sendo a conduta um comportamento humano voluntário causador de um resultado evitável, violando o sistema,

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frustrando as expectativas normativas. Obs.: dolo e culpa permanecem no fato típico. Obs.²: missão do direito penal é proteger o sistema (o violador do sistema é um inimigo. Direito penal do inimigo).

Crítica: tal teoria serve a Estados totalitários.

Características do direito penal do inimigo: Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios; Criação de tipos de mera conduta (o Brasil adota a teoria nesse aspecto – ex.: violação de domicilio); Criação de tipos de perigo abstrato (perigo presumido). Flexibilização do princípio da legalidade. Descrição vaga dos tipos penais, dando azo a arbitrariedades do

Estado. Desproporcionalidade das penas. Preponderância do direito penal do autor. Punição do agente pelo que ele é. Ex.: crime de vadiagem. Surgimento das chamadas “leis de luta ou de combate” (ex.: lei dos crimes hediondos). Restrição das garantias penais e processuais. Direito penal de terceira velocidade.Direito penal de 1ª velocidade: preponderância das penas privativas de liberdade.Direito penal de 2ª velocidade: incentivo das penas alternativas.Direito penal de 3ª velocidade: imposição de penas sem observância das garantias penais e processuais.

A teoria prevalecente é a do finalismo clássico (tripartite). A doutrina moderna trabalha com o funcionalismo de Roxin, corrigindo a culpabilidade. O CPM é causalista (Art. 33 do mesmo). Não importa para qual teoria, em todas elas a conduta é um movimento humano voluntário.

Causas de exclusão da conduta (ausência de voluntariedade):

1. Caso fortuito e a força maior;2. Coação física irresistível (a coação moral irresistível exclui a culpabilidade e não a conduta);3. Atos reflexos;4. Estados de inconsciência (ex.: sonambulismo, embriagues completa não acidental e hipnose).

Espécies de conduta:

1. Dolosa e culposa;2. Comissiva e omissiva.

DOLO

Conduta dolosa (Art. 18, I, CP): é a vontade livre e consciente dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador.

Crítica: Ser ou não livre não pertence à conduta e sim a culpabilidade (exigibilidade de conduta diversa).Elementos do dolo:

a) Intelectivo – consciência;b) Volitivo – vontade.

Teorias do dolo:a) Teoria da vontade – é a vontade consciente de querer praticar a infração penal.b) Teoria da representação – ocorre dolo sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível,

decide prosseguir com sua conduta. Crítica: abrange no conceito de dolo o conceito de culpa consciente.c) Teoria do assentimento - ocorre dolo sempre que o agente prevendo determinado resultado como possível,

decide prosseguir com sua conduta, assumindo o risco de produzi-lo. Com a devida correção da teoria anterior, esta não chama de dolo a mera culpa consciente.

O Brasil adotou a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento para o dolo eventual. Não há qualquer diferença na pena a ser aplicada em função de ter havido dolo direto ou eventual.

Espécies de dolo:a) Dolo direto (determinado): o agente com sua conduta, prevendo determinado resultado, sai na busca de realizá-lo. b) Dolo indireto (indeterminado): com sua conduta, o agente, não busca realizar resultado determinado. Está contido

na expressão “assume o risco de produzi-lo”. Pode ser: Alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para qualquer um deles.

Intensidade volitiva igual em relação aos resultados previstos. Eventual: o agente prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta na realização de um, mas aceitando o

risco de produzir o outro. Intensidade volitiva diferente em relação aos resultados previstos. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal acaba (2011) de se posicionar no sentido da incompatibilidade entre o dolo eventual e o homicídio qualificado pelo inciso IV do § 2º do artigo 121 (surpresa, traição, emboscada ou dissimulação).

c) Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois ou mais resultados cumulativos em sequência (progressão criminosa).

d) Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.e) Dolo de perigo: a intenção do agente é expor a risco o bem jurídico tutelado. (ex.: art. 132 do CP – periclitação a

vida)

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f) Dolo normativo: dolo adotado pela teoria neokantista, elemento da culpabilidade, tendo como requisitos: consciência, vontade, consciência atual da ilicitude (elemento normativo do dolo).

g) Dolo natural: dolo adotado pelo finalismo, pertencente ao fato típico, tendo como requisitos: consciência e a vontade. h) Dolo geral (erro sucessivo): ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por ele visado pratica

nova ação que efetivamente o provoca. É uma espécie de erro de tipo acidental e não isenta o agente de pena.i) Dolo antecedente / concomitante /subseqüente

Antecede a conduta/ presente no momento da conduta/ posterior a condutaO dolo que interessa ao direito penal é apenas o concomitante, ter dolo antes ou depois da conduta e não tê-lo no

momento da conduta não serve para embasar punição por crime doloso. Uma exceção a esta regra é a da embriaguez completa não acidental, caso de dolo antecedente que é punível.

j) Dolo de 1° grau e dolo de 2° grau:O dolo de 1° grau é sinônimo de dolo direto, isto é, o agente prevê determinado resultado dirigindo sua conduta na

busca desse mesmo resultado.No dolo de 2° grau entre o agente e o seu fim mostra-se necessário realizar outros eventos, não diretamente

queridos, mais imprescindíveis. Ex.: para matar um inimigo o agente explode um avião matando todos os passageiros que não diretamente estava dirigido sua vontade, no entanto era previsto.

Dolo eventual X dolo de 2° grau: O resultado não diretamente querido no dolo eventual é dispensável e apenas possível. Já no dolo de 2° grau o resultado não diretamente desejado é certo e indispensável para atingimento do fim.

k) Dolo de propósito: é o dolo refletido. Nem sempre majora a pena. Obs.: A predeterminação não qualifica o crime de homicídio. O homicídio premeditado nem sempre é qualificado.

l) Dolo de ímpeto: é o dolo repentino. Serve como atenuante de pena. Presentes nos crimes de multidão. Obs.: o inimputável tem consciência e vontade ainda que dentro do seu precário mundo valorativo. A doença mental não exclui o fato típico, mas pode excluir a culpabilidade, que pressupõe dolo.

m) Dolo genérico: é a vontade de efetivar a conduta típica sem nenhuma razão específica, sem um fim determinado. Esse dolo é suficiente nos casos em que a norma incriminadora não exige uma finalidade especial, como no homicídio (art. 121), onde basta a vontade de matar alguém.

n) Dolo específico: de maneira diversa do dolo genérico, há vontade de realizar o tipo em face de um fim específico. Nesses casos, a lei exige, além do desejo de realizar a conduta, um fim determinado. Como no caso de abandono de recém-nascido para ocultar desonra própria (art. 133), ou a falsa identidade para obter vantagem (art. 307).

CULPA (art. 18, II, CP)

Crime culposo consiste numa conduta voluntaria que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que poderia ter sido evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. O art. 32 do CPM trás ótimo conceito de crime culposo:

CPM – Art. 32,  II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.

Elementos da culpa: Conduta humana voluntária – ação ou omissão; Previsibilidade objetiva - é a possibilidade que tinha o agente de conhecer o perigo. A previsibilidade subjetiva, isto

é, o prisma subjetivo do autor, levando em consideração seus dotes intelectuais, sociais e culturais, de acordo com a doutrina moderna, não é elemento da culpa, mas será considerada pelo magistrado, no juízo da culpabilidade. Violação de um dever de cuidado objetivo. Aqui o agente atua em desacordo com o que é esperado pela lei e pela sociedade. O dever de cuidado é violado por (modalidades de culpa):

a) Imprudência – afoiteza;b) Negligência – ausência de precaução; ouc) Imperícia – falta de aptidão técnica para o exercício de arte, oficio ou profissão.

Resultado naturalístico involuntário (indispensável). Dessa forma o crime culposo é sempre material, com exceção do art. 38 da lei de drogas, que é crime culposo de mera conduta.

Art. 38.  Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único.  O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

Crime material: o tipo penal descreve uma conduta mais um resultado naturalístico que é indispensável para consumação.

Crime formal: o tipo prevê uma conduta mais um resultado naturalístico que é dispensável (crime de consumação antecipada).

Crime de mera conduta: o tipo apenas prevê uma conduta sem resultado naturalístico. Nexo causal entre conduta e resultado; Tipicidade (art.18, § único)

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

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Obs.: Há quem considere o crime culposo, por ser um tipo aberto (que depende de complementação valorativa) uma ofensa ao principio da legalidade, mais precisamente a taxatividade (falta da certeza). No entanto, a maioria da doutrina entende que o mesmo obedece ao mínimo de determinação necessária.

Espécies de culpa 1) Culpa consciente (culpa com previsão): o agente prevê o resultado, decidindo prosseguir com sua conduta

acreditando não ocorrer ou que poderá evitá-lo. E, Fudeu!2) Culpa inconsciente (culpa sem previsão): o agente não prevê o resultado que, entretanto, lhe era ou deveria ser

previsível. 3) Culpa própria ou propriamente dita: é gênero do qual são espécies as duas anteriores. Nessa modalidade o agente

não quer nem assume o risco de produzir o resultado.4) Culpa presumida ou in re ipsa: tratava-se de modalidade de culpa, admitida pela legislação penal antes do CP de

1940. Consistia na simples inobservância de uma disposição regulamentar. Descumprido o que previa a lei a culpa estava presumidamente presente.

5) Culpa imprópria (art. 20, §1° segunda parte, CP): Chamada também de culpa por assimilação, equiparação ou extensão. É aquela em que o agente por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca intencionalmente o resultado ilícito. Apesar de a ação ser dolosa, por motivos de política criminal, o agente responde por culpa. Se no caso houvesse um erro inevitável, acarretando uma descriminante putativa real o agente fica isento de pena.

--------------------------- CONSCIÊNCIA VONTADE

DOLO DIRETO Previsão QuererDOLO EVENTUAL Previsão Assumir risco (Aceitar)CULPA CONSCIENTE Previsão Não quer e não aceitaCULPA INCONSCIENTE Previsibilidade (possibilidade de) Não quer e não aceita

Obs.: O racha é considerado pelo Supremo dolo eventual. Já a embriagues ao volante seria caso de culpa consciente, mas tramita no Congresso projeto de lei que pretende transformar estes casos em dolosos.

Obs.²: não existe compensação de culpas no direito penal, no entanto pode haver atenuação da responsabilidade do agente quando houver culpa concorrente. Art. 59, CP

PRETERDOLO (art. 19, do CP)

É uma espécie de crime agravado pelo resultado. Os crimes desse tipo podem ser:a) Crime doloso – agravado dolosamente. Ex.: homicídio qualificado;b) Crime culposo – agravado culposamente. Ex.: incêndio culposo agravado por morte culposa (art. 250, CP);c) Crime culposo – agravado dolosamente. Ex.: homicídio culposo agravado pela omissão de socorro.d) Crime doloso – agravado culposamente. Ex.: lesão corporal seguida de morte.

Somente a última das espécies pode ser chamada de preterdolo. Crime preterdoloso, dessa forma, é um crime previsto no art. 19 do CP, e é uma espécie de crime agravado pelo

resultado, constituído de dolo no antecedente e culpa no consequente. O latrocínio pode ou não ser crime preterdoloso.

Elementos: 1) Conduta dolosa, visando determinado resultado;2) Provocação culposa de resultado mais grave que o resultado desejado;3) Nexo causal.

Obs.: num exemplo em que o agente empurra a vítima que acaba batendo a cabeça e morrendo. O agente responderá por homicídio culposo. A contravenção (vias de fato, empurrão) fica absorvida.

Erro de tipo (art. 20 do CP)É a falsa percepção da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares,

circunstâncias, justificantes ou qualquer dado agregado a determinada figura típica.

Erro de proibição – o agente sabe o que faz, mas desconhece sua ilicitude. Erro de tipo – falsa percepção da realidade. O agente não sabe o que faz. Pode ser:

Essencial: O agente, desconhecendo um dado principal do tipo penal, acaba por cometer um crime sem querer. Recai sobre dados principais do tipo. Se avisado do erro o agente deixa de agir ilicitamente. Ex.: Caçador que confunde colega com um animal e atira contra ele. Pode ser do tipo:a) Inevitável, imprevisível, escusável. Nesse caso não há consciência nem previsibilidade de forma que exclui o

dolo e a culpa.b) Evitável, previsível, inescusável. Por haver previsibilidade exclui o dolo e pode haver punição por culpa

quando essa modalidade existir.

Para perceber se o erro é evitável ou não a doutrina diverge. Para uma 1ª corrente previsível é aquele erro em que o “homem médio” seria capaz de perceber. Uma segunda corrente (doutrina moderna, hoje prevalente) avalia o caso concreto já que não há definição precisa de “homem médio”.

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Acidental: recai sobre dados periféricos do tipo. Se avisado do erro o agente corrige e continua agindo ilicitamente.

Podendo ser dos tipos:

a) Sobre o objeto : (error in objeto) não tem previsão legal. É apenas previsto na doutrina. O agente representa equivocadamente a coisa visada atingindo coisa diversa da projetada (ex.: quero subtrair açúcar e acabo subtraindo sal). Não exclui dolo nem culpa de forma que não isenta o agente de pena. A doutrina diverge quanto a que crime o agente responde, o objeto visado ou lesado? Zaffaroni diz que por ser criação doutrinaria, deve-se interpretar pró-réu, de forma que responderia pelo objeto lesado e não o visado. No entanto, a doutrina clássica diz o contrário (o agente responde pela coisa visada).

b) Quanto à pessoa (error in personae, art. 20, §3°, CP): o agente representa equivocadamente a pessoa visada com a ação criminosa. Não há erro na execução, mas somente má representação da vítima (ex.: atiro contra pessoa que entra em casa imaginando ser meu pai quando, na verdade, era meu tio). Não exclui o dolo nem culpa e não isenta o agente de pena. O agente responderá pelo crime pretendido;

c) Na execução (aberractio ictus, art. 73, CP): o agente, por acidente ou erro na execução, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de haver representado corretamente o ato (ex.: querendo matar meu pai, disparo arma, mas por falta de pontaria acabo atingindo meu tio). Não exclui nem dolo nem culpa, não isenta de pena. E o agente responde pelo crime pretendido. Se houver cumulação entre delito pretendido e não pretendido há um concurso formal de delitos (Art. 70, CP). Só possui reflexos penais de forma que não influirá na competência para julgamento. O agente será julgado perante a justiça competente para julgar o crime cometido e não o pretendido;

d) Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis – art. 74 do CP): trata-se de espécie de erro na execução. O agente por acidente ou erro na execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido (ex.: para danificar o veiculo do meu desafeto lanço uma pedra que, por erro na execução ou acidente, acaba por atingir o motorista). A diferença para o erro da alínea anterior é que o bem jurídico atingido no erro, que aqui é diferente do bem pretendido (queria atingir coisa, atinge pessoa). A consequência é que se responde pelo crime produzido a titulo de culpa se existir tal modalidade para o crime cometido. Se atingir os dois, haverá concurso formal de delitos. Zaffaroni ensina que não se aplica a presente regra, se o bem jurídico lesado é menor que o bem jurídico pretendido. Nesse caso o agente responderá pela tentativa do crime pretendido;

e) Sobre o nexo causal (aberratio causae). Não tem previsão legal é criação doutrinaria. O agente provoca o resultado pretendido, porém com nexo diverso. Existem duas espécies: Erro sobre o nexo em sentido estrito : o agente mediante um ato provoca o resultado desejado, porém com nexo

diverso do pretendido. Ex.: empurro a vítima do penhasco para que morra afogada. Na queda, bateu a cabeça contra uma rocha morrendo por traumatismo craniano.

Dolo geral : O agente mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado desejado, porém com nexo diverso do pretendido. Ex.: depois de atirar contra a vítima e imaginá-la morta, arremesso seu corpo no mar, quando só então esta vem a morrer.

Aberractio causae não exclui dolo nem culpa, não isenta o agente de pena. Para a responsabilização a doutrina diverge. Para a 1ª corrente o agente responde pelo crime provocado da forma pretendida. Uma segunda corrente considera o nexo real suficiente para provocar o resultado desejado como o nexo pelo qual será punido o agente (“eu quero matar, não importa como”). Uma 3ª corrente considera o princípio do in dubio pro reo. A segunda corrente é a prevalente.f) Erro provocado por terceiro (art. 20, §2° CP): no erro de tipo o agente erra por conta própria, por si só. No erro

determinado por terceiro, há uma terceira pessoa que induz o agente em erro. Ex.: médico quer matar paciente e induz a enfermeira a fazê-lo através de instrução sua. Quem determina o erro dolosamente, responde por crime doloso. Quem determina culposamente, responderá por crime culposo. O agente enganador é chamado de autor mediato. Quem pratica a ação é o autor imediato e responderá por culpa se o erro era previsível, se o erro foi percebido e o agente quis ou assumiu o risco do resultado responderá por dolo, e se o erro era imprevisível seu erro será atípico.

Diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo: Um é o inverso do outro. No primeiro não se quer praticar crime, mas, por falsa percepção da realidade, acaba

praticando. No delito putativo por erro de tipo o agente, novamente por uma falsa percepção da realidade, o agente deseja agir ilicitamente, mas acaba por praticar algo atípico. No 1° há ignorância sobre presença de elementar do crime e no 2° há ignorância é sobre a ausência de elementar.

O delito putativo por erro de tipo é também chamado de delito de alucinação.

Erro de subsunção – o agente sabe o que faz e sabe que não pode fazê-lo. Erro que recai sobre valorações jurídicas equivocadas, sobre interpretações jurídicas errôneas. O agente interpreta

equivocadamente o sentido jurídico do seu comportamento. Ex.: o agente falsifica documento público imaginando ser particular. De forma que ele tinha consciência de sua ação, não há falsa percepção da realidade (não podendo ser erro de tipo) e também sabia que sua ação era penalmente proibida (não podendo ser erro de proibição) mesmo assim há um erro

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sobre a situação de fato. Não exclui o dolo nem culpa, não isenta o agente de crime, respondendo pelo crime praticado. No máximo pode funcionar como atenuante inominada. Não possui previsão legal é mera criação doutrinaria.

Vale ressaltar que o título ao portador ou transmissível por endosso (ex.: cheque, mesmo que de banco privado), as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular são equiparados a documento público.

Erro de proibição – há perfeita percepção da realidade. O agente sabe o que faz (só não sabe que não pode fazê-lo). É estudado dentro da culpabilidade.

CRIME COMISSIVO – aquele praticado por ação. O agente infringe tipo proibitivo. Realizando a conduta desvaliosa proibida.Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo determinadas condutas desvaliosas.

CRIME OMISSIVO – aquele praticado por omissão. Decorre de infringência a um tipo mandamental.Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurídicos determinando a realização de condutas valiosas.No crime omissivo o agente deixa de agir de acordo com o que é determinado por lei. A norma penal pode decorrer:

a) Do próprio tipo penal (a omissão é elementar do tipo. Ex.: o tipo diz “deixar de...”). Chamado de omissivo próprio ou puro. Aplicável a qualquer pessoa que não cumpra o que diz o tipo penal (subsunção direta entre fato e tipo). Há um dever de agir genérico. Como dito, a omissão está no próprio tipo penal incriminador. Não admite tentativa. Aqui o verbo do tipo penal é uma omissão. O dever é apenas de agir e não de evitar o resultado.

Omissão de socorroArt. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à

criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

b) De cláusula geral (o omitente responde por crime comissivo). Chamado de omissivo impróprio ou comissivo por omissão. É aplicável a quem: tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (posição de garante); com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Há um dever específico de evitar o resultado e uma subsunção indireta entre fato e tipo, pois deve passar pelo art. 13, §2° que diz a quem se aplica o crime omissivo impróprio. A omissão não está no tipo penal incriminador e sim na norma geral do art. 13. Admite tentativa. Aqui o dever é de agir e de evitar o resultado.

Art. 13 - ... § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para

evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado

Há ainda os crimes de conduta mista (ação seguida de omissão). Ex.: Art. 169, §único, II – apropriação de tesouro (ação: apropriar-se, omissão: não devolver); art. 168-A – apropriação indébita de contribuição previdenciária (ação: recolhe, omissão: não repassa).

Resultado

Segundo dos elementos do fato típico. O resultado possui duas espécies:a) Naturalístico: a conduta resulta alteração física no mundo exterior.b) Normativo: da conduta resulta lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Nem todos os crimes tem resultado naturalístico. O crime material sempre tem resultado naturalístico previsto que deve ocorrer para sua consumação; O crime formal tem, mas dispensa sua ocorrência para consumação. É mero exaurimento; E o crime de mera conduta sequer possui resultado previsto.

Por outro lado, todos os crimes tem resultado normativo. Não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

O resultado pode ser físico, fisiológico ou psicológico.

Nexo causal ou Relação de causalidade (art. 13 CP)

Trata-se do terceiro elemento do fato típico. É o nexo causal, vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, decorreu da ação e se pode ser atribuído, objetivamente, ao sujeito ativo.

O art. 13, caput, adota a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer, todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor (TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS OU DA CONDITIO SINE QUA NON).

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Para se chegar a real causa é necessário somar tal teoria a uma segunda:

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TEORIA DA ELIMINAÇÃO HIPOTÉTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS (Thyren): no campo mental da suposição e da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo, não é causa; desaparecendo é causa.

As teorias anteriores tendem a regressar ao infinito e exatamente contra isso surge a TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.

TEORIA FINALISTA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVACausalidade objetiva: Explica o nexo causal pelo mero nexo físico (mera relação de causa e efeito).

Causalidade objetiva: nexo físico + nexo normativo (criação ou incremento de um risco proibido, que a sociedade não tolera) + realização do risco no resultado.

Causalidade psíquica: para responsabilização é necessário também o nexo psíquico (dolo ou culpa).

Responsabilização pela causalidade psíquica.

A imputação objetiva não substitui a teoria do nexo causal (teoria da equivalência dos antecedentes), apenas acrescentando um nexo normativo para evitar o regresso ao infinito. Tal nexo normativo é formado por:

a) Criação ou incremento de um risco proibido (que a sociedade não tolera);b) Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal do risco).

A imputação objetiva é uma análise que antecede a imputação subjetiva (dolo e culpa). A expressão mais apropriada seria teoria da não imputação objetiva, pois foi criada para se contrapor aos dogmas da teoria da equivalência. Uma vez entendido pela não imputação objetiva (ausência do nexo normativo) o fato é atípico.

Concausas:

Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.As relações entre as concausas podem ser de:

1. Absoluta independência: quando a causa efetiva não se origina da outra.2. Relativa independência: a causa efetiva se origina, direta ou indiretamente, da outra.

Por sua vez essas causas podem ser entre elas:1. Pré-existentes: quando a causa efetiva é anterior a concorrente. 2. Concomitantes: quando a causa efetiva ocorre ao mesmo tempo que a concorrente.3. Supervenientes: quando a causa efetiva é posterior a concorrente. Art. 13, §1°, CP.

A relação entre as concausas provoca uma série de possibilidades dependendo da forma com que elas se relacionam. Quanto a causa que efetivamente provocou o resultado é fácil concluir que o agente responderá por crime consumado. No entanto, quanto à causa concorrente (a que não efetivamente provocou o resultado) é necessário analisar as possibilidades:

Sempre que houver causa absolutamente independente o causador da causa concorrente responderá por TENTATIVA.

Quando as causas forem relativamente independentes, sendo a causa efetiva pré-existente ou concomitante o agente concorrente será responsabilizado por CONSUMAÇÃO.

Já quando forem causas relativamente independentes, sendo a efetiva do tipo superveniente, dependerá de: se a causa concorrente por si só for capaz de produzir o resultado (a causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal do risco concorrente – imprevisível) o causador concorrente responderá por tentativa. Quando, ao revés, a causa não é capaz de por si só produzir o resultado (a causa efetiva está na linha de desdobramento causal normal do risco concorrente – previsível) o causador responderá pelo crime consumado.

No assunto concausas relativamente independentes supervenientes não mais se aplica a causalidade simples e sim a causalidade adequada, que diz que só haverá imputação do resultado ao agente se, no conjunto das causas, fosse sua conduta, consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à provocação do resultado concorrente.

Um último detalhe é de que na causa relativamente independente pré-existente só haverá responsabilização por crime consumado quando o agente tiver ciência da causa pré-existente. Ex.: facada num hemofílico.

Diminuição do risco:Não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo já existente para a

vítima seja diminuído, melhorando a situação do objeto da situação. Ex.: fulano, percebendo que beltrano será atropelado empurra-o ao solo vindo fulano a sofrer lesões.

Para a causalidade simples fulano praticou um fato típico, porém acobertado pelo estado de necessidade de terceiro. Para a teoria da imputação objetiva fulano não é causa da lesão, pois não criou nem aumentou o risco, apenas o diminuiu.

Risco não realizado no resultado:O resultado não é atribuído ao autor como realização do risco de lesão ao bem jurídico nos casos de substituição de

um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição da vítima para o resultado. Ex.: erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de morte.

A doutrina tradicional resolve dizendo que o atirador responde pelo resultado morte a título de dolo e o médico a título de culpa. De acordo com a teoria da imputação objetiva se o resultado morte é produto exclusivo do erro médico, o atirador responde por tentativa e o médico por homicídio culposo. Já no caso do resultado ser produto combinado do tiro e do erro médico, o atirador e o médico respondem por homicídio, o 1º por dolo e o 2º por culpa.

Relação de causalidade nos crimes omissivos:

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Crimes omissivos próprios: nesses crimes há somente um dever de agir, dispensando a relação de causalidade naturalística (são delitos de mera conduta). A omissão está descrita no tipo.

Crimes omissivos impróprios: aqui existe o dever de agir para evitar o resultado concreto. Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, a presença de nexo causal entre a conduta omitida (e esperada) e o resultado. Esse nexo, no entanto, para maioria da doutrina, não é naturalístico (por que do nada, nada surge). Na verdade, o vinculo é jurídico, isto é, o sujeito não causou o resultado, mas como não o impediu, é equiparado ao verdadeiro causador (nos estamos diante de um nexo de não impedimento - chamado por Zaffaroni de nexo de não evitação).

Tipicidade

É o último dos elementos do fato típico a ser analisado. Atualmente a tipicidade penal é composta por tipicidade formal (ajustamento entre fato e tipo) + tipicidade conglobante (que por sua vez é tipicidade material + atos antinormativos).

A tipicidade conglobante (Zaffaroni) é um corretivo da tipicidade penal, tendo como requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado) e a antinormatividade do ato (não determinado ou não incentivado por lei). Consequências: adotando-se a tipicidade conglobante o estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de direito deixam de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade penal. O EN e a LD continuam excluindo a ilicitude, pois são meramente tolerados por lei e não incentivados (são antinormativos).

De acordo com Zaffaroni espera-se de um ordenamento jurídico a ORDEM, isto é, os vários direitos determinando e incentivando os mesmos fatos (é uma incoerência o direito penal tipificar comportamentos que os outros ramos do Direito incentivam ou determinam).

A tipicidade formal pode ser direta ou imediata (quando entre o fato e tipo incriminador ocorre ajuste direto, sem necessidade de normas auxiliares). E pode ser também indireta ou mediata (quando entre fato e tipo incriminador ocorre ajuste indireto demandando norma auxiliar que é chamada de norma de extensão).

Obs.: As normas de extensão (Arts. 13, §2º; 14, II; 29 §2°) podem ser causais, temporais, pessoais ou espaciais.

Relação entre tipicidade e ilicitude (antijuridicidade)

Correntes:1) Absoluta autonomia (independência) : significa que a tipicidade penal não gera qualquer juízo de valor no campo da

ilicitude. O fato típico sobrevive sem a ilicitude.2) Indiciariedade ( ratio cognoscendi ) : a tipicidade penal gera indícios de ilicitude, presume-se relativamente a ilicitude.

O fato típico sobrevive sem a ilicitude. O ônus da prova é invertido e a defesa deve provar que o fato não é ilícito. Esta é a teoria que prevalece na doutrina.

3) Absoluta dependência ( ratio essendi ) : o fato só permanece típico se também ilícito. A ilicitude é a essência da tipicidade. Desaparecendo a ilicitude desaparecerá o fato típico. O ônus da ilicitude é da acusação.

4) Teoria dos elementos negativos do tipo : chega ao mesmo resultado da anterior, mas por caminhos diversos. Para esta teoria um tipo penal é formado por elementos positivos (elementos explícitos que devem ocorrer para que o fato seja típico) e elementos negativos (implícitos, que não devem ocorrer parar que o fato seja típico – Legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e estado de necessidade).

A doutrina majoritária trabalha com a teoria da indiciariedade (ônus de prova da discriminante é da defesa). Por isso não se aplica o indubio pro reu.

De acordo com a jurisprudência, havendo dúvida razoável, o juiz deve absolver. Mitigando as consequências da teoria da indiciariedade.

Ilicitude

É o segundo substrato do crime, consistente na contrariedade do fato típico a todo ordenamento jurídico, isto é, não há no ordenamento jurídico qualquer norma permitindo, incentivando ou determinando aquela conduta. Também chamada de antijuridicidade. Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude deixa de considerar os fatos incentivados e determinados pelo ordenamento jurídico já que tais fatos, por tal teoria, são atípicos.

Causas excludentes de ilicitude, descriminantes ou justificantes:

Estado de Necessidade (art. 24 CP)

Considera-se em Estado de Necessidade quem pratica um fato típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar de perigo atual direito próprio ou alheio, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, cujo sacrifício nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo de lesão, o EM permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. Requisitos:

a) Objetivos: presentes no art. 24:* Perigo atual. Advindo da natureza, do homem, de um animal. Quanto ao perigo iminente a doutrina diverge

havendo uma corrente que defende que o perigo iminente esta implícito na previsão do perigo atual, pois não se pode exigir-se de alguém que só se defenda quando o perigo vier a acontecer (LFG). Uma segunda corrente, maioria doutrinaria, diz que não está abrangido o perigo iminente com a proteção do estado de necessidade. Perigo iminente é incompatível com o requisito inevitabilidade do comportamento lesivo. Quando o legislador quis abranger a iminência ele foi expresso.

* Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo agente. Se o agente foi o causador do perigo ele não pode alegar estado de necessidade. Entende-se como causador voluntário o que agiu com dolo (se houve

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culpa não impede o estado de necessidade). Esse é o posicionamento da corrente doutrinaria majoritária. Mirabete, autor da corrente contraria, se baseia no art. 13, §2°, para afirmar que tanto a culpa quanto o dolo excluem o estado de necessidade.

* Inexistência de dever legal de enfretamento do perigo. Policiais, bombeiros e etc. não podem alegar E.N. Aqueles que possuem apenas o dever contratual (segurança particular) podem sim alegar E.N.

* Salvar direito próprio ou alheio. Quanto ao direito de terceiro a doutrina questiona e diverge quanto à necessidade de consentimento deste. Uma primeira corrente, MAJORITÁRIA, diz que é sempre dispensável o consentimento. Para uma segunda linha de pensamento, o consentimento só é dispensado quando o direito ameaçado for indisponível (ex.: vida).

* Inevitabilidade do comportamento lesivo. Significa que o sacrifício de bens jurídicos alheios era o único meio de salvar o bem jurídico próprio ou alheio.

* Razoabilidade do sacrifício do bem. O estado de necessidade será sempre excludente de ilicitude se o bem sacrificado for de igual ou menor valor que o bem protegido (EN justificante). Se o bem sacrificado for de maior valor que o protegido será excludente da culpabilidade (EN exculpante). É aqui que se analisa a proporcionalidade entre o bem protegido e o sacrificado. A jurisprudência (e o CP) adota a teoria unitária que não faz essa diferença entre tipos de EN.

b) Subjetivo: criação doutrinaria. Conhecimento da situação de fato justificante. O estado de necessidade deve ser uma ação objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de

salvamento.Obs.: A doutrina questiona se o furto famélico, aquele em que o indivíduo pratica o crime para poder continuar

sobrevivendo, estará abrangido pelo E.N. para caracterizar E.N nesse crime é necessário os seguintes requisitos:1- Que seja o único e derradeiro recurso do agente2- Que haja a subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a necessidade. 3- A insuficiência de recursos adquiridos pelo agente ou impossibilidade de trabalho. Ou seja, mesmo quem tenha

emprego pode se beneficiar de E.N. no furto famélico.Outros casos de crimes, como o roubo de remédio podem se beneficiar do E.N., no entanto não são chamados de furto

famélico que só acontece exclusivamente quando do roubo de comida para sobrevivência.

Não se admite EN em crime habitual ou crime permanente.

Modalidades de Estado de necessidade:1. Quanto à titularidade:1.1 E.N próprio.1.2 E.N de terceiro.2. Quanto ao elemento subjetivo do agente:2.1 E.N. real2.2 E.N. putativo. A situação de perigo foi fantasiada pelo agente. Não exclui a ilicitude.3. Quanto ao 3° que sofre a ofensa:3.1 E.N. defensivo. Sacrifica-se direito do próprio causador do perigo3.2 E.N. agressivo. Sacrifica-se direito de pessoa alheia, estranha à provocação do perigo. Esta modalidade gera

responsabilidade civil para o agente.

Teorias:Para a teoria diferenciadora existem dois tipos de E.N. :E.N. justificante (Quando o bem protegido é maior que o sacrificado). Nesse caso exclui-se a ilicitude.E.N. exculpante (quando o bem protegido é igual ou menor que o sacrificado). Nesse caso exclui-se a

culpabilidade.Para a teoria unitária só existe um tipo de E.N., a que exclui a ilicitude. De modo que só existe E.N. quando o bem

protegido é maior ou igual ao bem sacrificado. Nesse caso quando o bem sacrificado for de valor maior que o do protegido é no máximo uma causa de diminuição de pena.

O código penal brasileiro adotou a teoria unitária. O CPM adotou a teoria diferenciadora.

Legitima defesa (art. 25, CP)

Entende-se em legitima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Diferença entre E.N. e legítima defesa:

Estado de necessidade Legitima defesaConflito entre vários bens jurídicos diante da mesma situação de perigo.

Ameaça ou ataque a um bem jurídico.

Não tem destinatário certo. Tem destinatário certo.Decorre de perigo animal, do homem ou da natureza. Decorre de uma agressão humana e injusta.Os interesses em conflito são legítimos. Pode haver o E.N recíproco.

Apenas os interesses do agressor são legítimos. Não existe L.D. Contra L.D. Só se uma delas, ou ambas, forem putativas.

Entende-se por agressão injusta a conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos contrariando o direito, não se confundindo com mera perturbação.

O ataque de doente mental é considerado, para uma primeira corrente, um perigo atual por este não saber o que faz. Assim, a reação será caso de estado de necessidade. Para uma segunda parte da doutrina mesmo não sabendo o que

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faz, o doente mental age com agressão injusta, de forma que a reação é legitima defesa. O segundo posicionamento é majoritário. Quem deve ter consciência da agressão é quem se defende não quem agride.

Quanto ao ataque de animal a abordagem possui duas situações. Se o ataque foi espontâneo é perigo atual e, portanto configura estado de necessidade. Já no caso de ataque provocado por uma pessoa trata-se de uma agressão injusta e consequentemente a reação configura legitima defesa.

Pode haver legitima defesa contra injusta agressão representada em um fato atípico? Sim. Um bom exemplo para ilustrar é o caso de quem reage a furto de uso ou a um furto insignificante. O fato em potencial é atípico, mas não por isso a vítima está obrigada a assistir que se realize sem reagir.

Requisitos objetivos:* Agressão injusta;* Perigo atual (presente) ou iminente (prestes a acontecer). Não estão protegidas as reações contra perigo passado

ou futuro. No caso de agressão futura e certa é um caso de inexigibilidade de conduta diversa e não exclusão da ilicitude;* Uso moderado dos meios necessários. Entende-se por meio necessário o menos lesivo a disposição do agredido

no momento da agressão, capaz de repelir o comportamento do agressor. O excesso pode ser intensivo ou extensivo. O intensivo é o que ocorre nos meios utilizados, o extensivo é o que ocorre quanto a duração da defesa.

* Ação para salvar direito próprio ou alheio. Requisitos subjetivos:*Conhecimento da situação de fato justificante.

Classificação:1. Legitima defesa defensiva. A reação não constitui fato típico. Quando, por exemplo, o agredido limita-se a segurar a

mão que iria lhe esmurrar.2. Legitima defesa agressiva. A reação constitui fato típico.3. Legitima defesa subjetiva. É o excesso esculpável na legitima defesa, pois qualquer pessoa nas mesmas

circunstâncias se excederia. Elimina a culpabilidade. É causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.4. Legitima defesa sucessiva. Ocorre na repulsa contra o excesso do agente (temos duas legitimas defesas uma

depois da outra e não simultâneas).

Estrito cumprimento de um dever legal (art. 23, III, CP)

Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Essa intervenção redunda em intervenção a bens jurídicos como a liberdade, a integridade física, e até mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal. A excludente pressupõe no executor um funcionário público ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerce função pública.

Entende-se a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas. Francisco de Assis Toledo diz até que abrange os costumes.

É imprescindível também o conhecimento da situação de fato justificante.

Exercício regular de direito (art. 23, III, CP)

O exercício regular de um direito compreende as ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e condicionadas à regularidade do exercício desse direito. Hipóteses:

a) “Pro magistratu”. Situações em que o Estado não pode estar presente para evitar a lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem pública. Exemplo: prisão facultativa.

b) Direito de castigo. É o dever oriundo do exercício do poder familiar. São requisitos dessa justificante a indispensabilidade e a proporcionalidade. Faltando um deles nasce o excesso.

O conhecimento da situação de fato justificante, mais uma vez se faz necessária, para configuração da justificante. Outra observação que deve ser feita é que adotada a tipicidade conglobante o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade penal. Pois ambos são atos normativos (determinados ou incentivados por lei).

Ofendículos. São aparatos preordenados para a defesa do patrimônio (cacos de vidro no muro, cerca elétrica, pontas metálicas, etc.). Parte da doutrina afirma que tais aparatos configuram caso de legítima defesa preordenada. Para outros, é caso de exercício regular de direito. Uma terceira corrente diz que o ofendículo acionado é caso de legítima defesa e enquanto não acionado é exercício regular de direito. Uma quarta corrente diferencia ofendículo (que é algo visível) de defesa mecânica predisposta (aparato oculto). Para essa parte da doutrina ofendículo é exercício regular de direito e o aparato mecânico predisposto é legítima defesa. A teoria que defende ser caso de legitima defesa é a que prevalece. De qualquer forma deve sempre haver a proporcionalidade, a cerca elétrica não pode ter voltagem suficiente para matar.

Para alguns doutrinadores animais também podem ser considerados como ofendículos

Consentimento do ofendido

Pode operar como causa supralegal de exclusão da ilicitude quando:a) O dissentimento não integra o tipo. Se o próprio tipo dispõe que só haverá crime no caso de não consentimento da

vítima, quando esta consentir não há que se falar em excludente de ilicitude e sim em excludente de tipicidade.b) Ofendido é capaz de consentir.

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c) Consentimento deve ser livre e consciente.d) O consentimento deve ser dado pelo próprio ofendido.e) O bem for disponível. A doutrina moderna ensina que a integridade física é um bem relativamente disponível, desde que

a lesão seja leve e não contrarie os costumes. Ex.: tatuagem, piercing. f) O consentimento deve ser dado antes ou durante a execução. O consentimento posterior pode configurar renúncia ou

perdão do ofendido. g) Consentimento expresso. A doutrina vem também admitindo o consentimento tácito.

Diz o art. 23 do CP que em qualquer das hipóteses de descriminantes o agente que agir com excesso será punido por tal. Modalidades:

a) Excesso crasso – ocorre quando o agente desde o principio já atua completamente fora dos limites legais.b) Excesso na causa – ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão (futura e esperada). Não permite

excluir a ilicitude, mas pode ser caso de inexigibilidade de conduta diversa (legitima defesa exculpante).c) Excesso intensivo – ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situação fática

agressiva, intensifica a ação justificada e ultrapassa os limites permitidos por lei. Se o excesso foi doloso, responderá por crime doloso; se culposo haverá culpa. Caso não haja nem dolo nem culpa é o excesso exculpante.

d) Excesso acidental – ocorre quando o agente ao reagir moderadamente, por força de acidente causa lesão além da reação moderada.

Descriminantes putativas1. Sobre os limites da justificante - o agente crê estar agindo autorizadamente e reage com um tiro a um arranhão

no braço. O agente conhece a situação de fato, mas desconhece os limites da reação.2. Sobre a permissão da ação – aqui o agente acredita poder subtrair bens do furtador do seu carro. Aqui há o

conhecimento da situação de fato, mas supõe estar autorizado a agir.Esses dois primeiros tipos são equiparados a erro de proibição (erro de proibição indireto).

3. Sobre situação de fato – o agente imagina uma agressão injusta que não existe. Art. 20, §1° do CP. Para a teoria limitada da culpabilidade, trata-se de um caso de erro de tipo que, se evitável exclui apenas o dolo

e se inevitável exclui dolo e culpa.Para a teoria extremada da culpa, o erro sobre situação de fato é caso de erro de proibição que, se evitável

diminui a pena e se inevitável isenta de pena.A maioria da doutrina considera que o Brasil adotou a teoria limitada da culpabilidade. Como argumentação a

doutrina majoritária considera que quando se fala em excluir dolo e culpa é o mesmo que estar isento de pena. Posição topográfica da descriminante putativa sobre situação de fato que fica como § do art. 20 (que fala do erro de tipo). Um terceiro argumento diz que é expresso na exposição de motivos do CP a adoção da teoria limitada.

Culpabilidade

Conceitos:1ª corrente: a culpabilidade não é requisito do crime, mas sua consequência, pressuposto de aplicação da pena,

juízo de reprovação ou censurabilidade. Essa é a corrente bipartite.2ª corrente: a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo de reprovação indispensável para configurar a

infração penal. “Se o fato não é reprovável, não pode ser crime”. Corrente tripartite. Essa é a corrente prevalente.

Elementos da culpabilidadeOs elementos da culpabilidade dependem da teoria adotada para explicá-la. Vejamos:

Teorias daculpabilidade

Psicológica da culpabilidade

Psicológica normativaNormativa pura

(extremada)Limitada

Base Causalista Neokantista Finalista FinalistaEspécies Dolo e culpa Não possui Não possui Não possui

Elementos

Imputabilidade Imputabilidade, exigência de conduta diversa, culpa e dolo normativo (consciência, vontade e consciência atual da ilicitude)

Imputabilidade, exigência de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.O dolo e a culpa migram para a conduta.

Imputabilidade, exigência de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude. A única diferença com a anterior é o tratamento ao art. 20 do CP.

A principal divergência existente entre as teorias extremada e limitada se resume na natureza jurídica da descriminante putativa sobre pressupostos fáticos. Para a teoria limitada, equipara-se a erro de tipo. Já para a teoria extremada é mais uma hipótese de erro de proibição.

Como já dito o Brasil adota a teoria limitada por tanto são elementos da culpabilidade: Imputabilidade, Exigência de conduta diversa, Potencial consciência da ilicitude.

IMPUTABILIDADE 23

Primeiro dos elementos da culpabilidade. É a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão para entender seus atos e determinar-se de acordo com esses entendimentos. O CPB conceitua imputabilidade de forma negativa. Não dizendo quem é ou o que é imputabilidade e sim dizendo quem é inimputável. Da imputabilidade decorre a responsabilidade, de forma que a imputabilidade é pressuposto da responsabilidade. Uma doutrina minoritária considera imputabilidade e responsabilidade como sinônimas.

Existe um caso de imputabilidade sem responsabilidade que é a imunidade parlamentar absoluta. O parlamentar é imputável, mas não é responsável pelas suas palavras, opiniões e votos.

Sistemas de inimputabilidade:1. Biológico – leva em conta somente o desenvolvimento mental do agente (doença mental ou idade).

Independentemente da capacidade de entendimento e autodeterminação. 2. Psicológico – leva em conta somente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no momento

da conduta, independentemente da sua condição mental.3. Bio-psicológico – leva em conta o desenvolvimento mental do agente e a capacidade de entendimento e

autodeterminação do agente no momento da conduta.

As causas de exclusão da culpabilidade (dirimentes/ exculpantes) são as causas de exclusão de seus elementos.

Causas de inimputabilidade:1. Em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput, CP). Critério bio-psicológico. Inclui a doença mental* e o

desenvolvimento mental incompleto ou retardado** (parte biológica) e quem ao tempo da ação ou da omissão era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (parte psicológica).A denúncia nesse caso é processada, precisa do devido processo legal para aplicação da sanção penal. Mesmo que não seja crime pela carência de requisito (imputabilidade). A sanção é sempre de absolvição imprópria, pois absolve para aplicar uma medida de segurança.No § único do art. 26 há um caso de semi-imputável onde haverá denúncia, processo e condenação que será diminuída ou convertida em medida de segurança.Parágrafo único do art. 26, CP- A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde

mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

*entende-se doença mental em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha debilitar as funções psíquicas.

** entende-se desenvolvimento mental incompleto ou retardado como aquela pessoa que não atingiu a maturidade psíquica.

2. Em razão da idade do agente . Art. 27 do CP. Critério biológico. Os menores de 18 anos são considerados inimputáveis. Previsto na CF em seu art. 228. A convenção americana de direitos humanos em seu art. 5° também prevê a imputabilidade para os menores. O CP e a CF seguem critérios de política criminal e não critérios científicos. Quanto à possibilidade de alterar o art. 228 da CF a doutrina diverge. Para uma parte é uma clausula pétrea (maioria). Outra parte da doutrina considera o artigo como passível de alteração (Capez). Eventual emancipação no cível não antecipa a maioridade penal.

3. Em razão da embriaguez . Art. 28, §1º, CP. Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool, cujos efeitos podem progredir desde uma ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. Equipara-se ao álcool qualquer substância de efeitos análogos.

Quanto à origem Quanto ao grau Consequência

Acidental proveniente de:Caso fortuito (agente ignora o efeito inebriante); ouForça maior (o agente é obrigado a ingerir a substância da qual conhece o efeito).

Completa (retira capacidade de entendimento e autodeterminação);

A completa exclui a imputabilidade.

Incompleta (diminui o entendimento e a autodeterminação).

Gera semi-imputabilidade.

Não acidental:Voluntária (vontade de se embriagar).Culposa (embriaguez negligente).

Completa ou Incompleta. Não gera consequências.

Patológica (doentia) Completa ou InimputabilidadeIncompleta Semi-imputável

Preordenada Completa ou incompleta É uma agravante de pena

A embriaguez acidental completa exclui a imputabilidade. Critério bio-psicológico. A embriaguez não acidental não exclui a imputabilidade nem mesmo na modalidade completa.A embriaguez patológica será tratada pelo art. 26. Na modalidade completa será considerado inimputável. A

incompleta, semi-imputável.A embriaguez preordenada não exclui imputabilidade. Pelo contrário, é agravante genérica de pena art. 61, II, “l”.A embriaguez não acidental e a preordenada não isentam de pena (mesmo na modalidade completa) graças à teoria

da actio libera in causa, que nada mais é que, ato transitório revestido de inconsciência decorrente de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatação da imputabilidade. Obs.: a aplicação indiscriminada desta teoria pode redundar em responsabilidade penal objetiva.

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O índio “selvagem” é inimputável? O simples fato de ser índio ainda que não civilizado não serve como causa de inimputabilidade. Para tanto é necessário que seja doente mental, menor de 18 ou bêbado. A exclusão da culpabilidade do índio geralmente advém da potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa.

Obs.: art. 28, I, CP. A emoção (estado súbito e passageiro) e a paixão (sentimento crônico e duradouro) não excluem a imputabilidade. Mas podem servir como atenuante ou diminuição de pena (emoção e paixão normal). A paixão patológica equipara-se a doença mental e será tratada pelo art. 26, CP).

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE.

Para que o injusto penal seja culpável não basta à capacidade de imputação do agente (imputabilidade), sendo imprescindível a sua potencial consciência da ilicitude, isto é a possibilidade de o agente conhecer a proibição de seu comportamento.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Acarreta três situações:1) O agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato. Responderá pelo crime (há fato típico, ilícito e culpável) com

diminuição de pena. (art. 65, CP).2) O agente ignora a lei e a ilicitude do fato. Não responderá pelo crime (há fato típico, ilícito e não culpável – é erro de

proibição).3) O agente não ignora a lei, porém ignora a ilicitude do fato. Poderá não responder pelo crime (há fato típico, ilícito e

não culpável – pode ser erro de proibição).

Espécies de erro de proibição:a) Direto – recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta é lícita. Ex.: turista, no

Brasil, que trás consigo maconha para uso próprio, pois em seu país tal comportamento é permitido. b) Indireto – ocorre quando o agente supõe que seu comportamento, ainda que típico, é amparado por alguma causa

excludente da ilicitude.c) Evitável – o erro do agente deriva de culpa, pois lhe era previsível. Não isenta de pena, mas pode servir como causa

de diminuição. Permanece a potencial consciência da ilicitude. d) Inevitável – o erro do agente era imprevisível. Isenta o agente de pena, desaparecendo com a potencial consciência

da ilicitude.

Qual é a importância da passagem da teoria psicológica-normativa para a teoria normativa pura da culpabilidade no quis diz respeito ao erro de proibição?

Quando a consciência da ilicitude era atual (teoria psicológica-normativa) qualquer espécie de erro de proibição, evitável ou inevitável, excluía a culpabilidade. Passando a potencial consciência (teoria normativa pura) somente o erro inevitável exclui a culpabilidade. Se evitável só diminui a pena, pois a potencial consciência não desaparece.

EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

Não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a reprovação social (culpabilidade). Além dos dois primeiros elementos, exige-se a capacidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.

As hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa estão previstas no art. 22 do CPArt. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior

hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Coação irresistível, requisitos:a) Coação deve ser moral. A coação física exclui a conduta (não há fato típico). b) Irresistível. Se for resistível serve como atenuante de pena. Art. 65, III, CP.

Como consequência, quando há coação irresistível somente é punível o coator. A doutrina moderna diz que o coator responderá como autor mediato do crime praticado pelo coagido em concurso com o crime de tortura (Art. 1°, I, “b”). Existe jurisprudência dizendo que a sociedade não pode delinquir, pois onde ela existe, ai esta também o Direito. Assim, a coação irresistível há que partir de uma pessoa ou de um grupo nunca da sociedade (RT 477/342).

Obediência hierárquica, requisitos:a) Que a ordem não seja manifestamente ilegal.b) Oriunda de superior hierárquico. Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular de uma

função publica a um funcionário que lhe é subordinado, para que realize uma conduta. Não abrange hierarquia familiar, privada ou eclesiástica. Como consequência temos que só é punível o autor da ordem. O subordinado age sob inexigibilidade de conduta

diversa.Se a ordem é legal tanto o superior quanto o subordinado estão sob o estrito cumprimento do dever legal.Quando a ordem é manifestamente ilegal quem dá a ordem é punido e quem cumpre também é punido, porém com

atenuante de pena.

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Culpabilidade: elementos X dirimentesImputabilidade Potencial consciência da ilicitude Exigibilidade de conduta diversa

Art. 26, caput / 27 e 28 §1° Art. 21 Art. 22Rol taxativo Rol taxativo Rol exemplificativo

Por mais previdente que possa ser o legislador não há condições de prever todos os casos em que a inexigibilidade de conduta diversa deve excluir a culpabilidade. Assim, é possível a existência de um fato, não previsto em lei como causa de exclusão da culpabilidade (dirimentes supralegais – ex.: abortamento do feto anencefálico para a gestante, legítima defesa futura e certa, estado de necessidade exculpante). A desobediência civil – fato que objetiva mudar o ordenamento – tem como requisitos a desobediência fundada na proteção de direitos fundamentais e que o dano causado não seja relevante.

PUNIBILIDADE

É o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito secundário da norma penal incriminadora, contra quem praticou um fato típico ilícito, sendo demonstrada a sua culpabilidade. Não é requisito do crime, mas sua consequência jurídica. Nada mais é que o direito estatal de punir.

Limites à punibilidade:1) Limite temporal: prescrição, decadência, etc. 2) Limite espacial: principio da territorialidade (Art. 5°, CP).3) Limite modal: principio da dignidade da pessoa humana.

Hipóteses de extintivas de punibilidade:1) Parte geral do CP - art. 107 prevê num rol exemplificativo hipóteses extintivas da punibilidade.2) Parte especial – art. 312, §3° (reparação do dano no peculato culposo).3) Legislação especial – reparação do dano nos crimes contra a ordem tributaria; transação penal, SURSIs processual. 4) Constituição – apesar de controvertida a natureza jurídica podemos citar a imunidade parlamentar absoluta (para o

Supremo exclui a tipicidade).5) Súmula 554 STF – pagamento de cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia não obsta o

prosseguimento da ação penal. À contrário sensu, se pago antes do recebimento da denuncia é causa de extinção da punibilidade.

Análise do art. 107, CP: 1) Inciso I – morte do agente (investigado, acusado, recorrente, recorrido ou executado); somente os efeitos penais

desaparecem. Extingue a culpabilidade a qualquer tempo. É causa personalíssima. A única prova capaz de demonstrar a morte é a certidão de óbito (art. 62, CPP). A doutrina moderna fala também da sentença de ausência do cível (morte presumida) para extinção de punibilidade. Aplicação do princípio da pessoalidade da pena.Obs.: certidão de óbito falsa – a doutrina majoritária diz que a morte do agente não impede a revisão criminal, impede apenas a reabilitação. A morte da vitima nos crimes de ação penal privada personalíssima também extingue a punibilidade.

2) Inciso II – anistia, graça, indulto. Formas de renúncia estatal ao direito de punir. É possível, inclusive em ação penal privada. Somente os crimes hediondos e equiparados não admitem.Anistia – espécie de ato legislativo federal (iniciativa do Congresso Nacional), ou seja, lei penal (chamada de lei

penal anômala), devidamente sancionada pelo executivo, através da qual o Estado, em razão de clemência, política, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais, permanecem os efeitos extra penais.

Diferença entre abolitio criminis e anistia:Na abolitio há supressão da lei incriminadora que deixa de existir e o fato continua a existir. Já na anistia a lei

permanece, mas o Estado esquece o fato em concreto. A anistia pode ser:a) Própria – quando concedida antes da condenação;b) Imprópria – quando concedida após a condenação;c) Irrestrita – quando atinge todos os criminosos indistintamente;d) Restrita – quando atinge certos criminosos, exigindo-se certas condições pessoais;e) Incondicionada – quando a lei não impõe qualquer requisito para sua concessão;f) Condicionada - quando a lei impõe requisitos (ex.: reparação do dano);g) Comum – a anistia recai sobre crime comum;h) Especial – recai sobre crime político

Uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, violando o art. 5, XL da CF.

Graça/Indulto – benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República via decreto presidencial. Como a execução provisória da pena pró-réu é admitida, pode haver graça e indulto sem trânsito em julgado da sentença. Atingindo somente os efeitos executórios, subsistindo o crime, a condenação e seus efeitos secundários. O único efeito é de não cumprir mais a pena os demais efeitos permanecem.

Entre as diferenças entre um e outro instituto podemos citar que: a graça tem destinatário certo e depende de provocação. O indulto é coletivo e é concedido de oficio.

3) Pela abolitio criminis. Aula de penal especial com o Renato.4) Pela prescrição, decadência ou perempção. A prescrição já foi vista. Decadência é a perda do direito de ação

pela consumação do termo prefixado em lei para o oferecimento da queixa ou para representação da vítima,

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demonstrando a inércia do seu titular. A decadência atinge em primeiro lugar o direito de ação e só reflexamente o direito de punir. O prazo de decadência é, em regra, de seis meses. O art. 529 e 530 (crimes contra a propriedade material) a decadência se dará em 30 dias após a homologação do laudo. Prevalece que o prazo de decadência é do tipo penal (considerando-se o dia do inicio e exclui-se o dia do fim, não se suspende, não se interrompe, não se prorroga). O oferecimento da queixa-crime, ainda que perante juízo incompetente, é capaz de obstar a decadência -STJ REsp 90.164-RJ. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no

processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

ITER CRIMINIS

É um conjunto de fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito. Possui duas macro fases:a) Fase interna

Cogitação – simples ideia do crime. Que em razão do princípio da materialização do fato, a cogitação é sempre impunível.

Atos preparatórios (conatus remotus) – o agente procura criar condições para a realização da conduta criminosa. Em regra é impunível.

b) Fase externaExecução – traduz a maneira pela o agente atua exteriormente para realizar o verbo nuclear. As diferenças entre execução e atos preparatórios é assunto de divergência doutrinaria de forma que:Uma 1ª corrente (teoria da hostilidade ao bem jurídico – critério material) diz que atos executórios são aqueles que

atacam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson Hungria).2ª corrente (teoria objetiva formal) é ato executório aquilo que inicia a realização do núcleo do tipo. (Frederico

Marques).3ª corrente (teoria objetivo-individual) atos executórios são aqueles que de acordo com o plano do autor, realizam-se

no período imediatamente ao começo da execução típica. É um complemento da teoria anterior.Consumação - é a produção do resultado. Assinala o momento da composição plena do fato criminoso. A

consumação não se confunde com exaurimento. Exaurido ou esgotado plenamente os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis. Não interfere no crime, mas influencia na pena.

TENTATIVA

Ocorre adequação típica imediata ou direta quando o fato se enquadra diretamente no artigo da parte especial que define o crime. Por exemplo: se eu matei alguém eu me adequei tipicamente e imediatamente ao dito no art. 121 do CP = matar alguém.

Na adequação típica mediata ou indireta, a conduta não se enquadra integralmente ao tipo, mas é penalmente relevante. É necessária uma norma de extensão para adequação típica, que no caso da tentativa utiliza-se do artigo 14, inciso II do Código Penal. O que acontece quando há uma adequação típica mediata ou direta a partir de um dispositivo da parte  geral do Código Penal? Por exemplo, se eu tento matar alguém e não consigo consumar o crime, minha conduta não se enquadra integralmente no tipo homicídio. Mas, a partir do dispositivo da parte geral que trata da tentativa (art.14, CP), combinado com o art.121, CP, teremos a adequação típica mediata ou indireta. O mesmo ocorre com a participação – concurso de agentes -, se o agente apenas instigou o outro a furtar, responderá por furto devido à participação mediata ou indireta.

A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma é ela violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Por tanto, não há crime de tentativa, mas sim tentativa de crime. É chamado também de tipo manco. Seus elementos são:

a) Inicio da execução.b) Não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente.c) Dolo de consumação.

No art. 14, § único, encontramos a consequência da tentativa. Está disposto neste artigo que salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado reduzida de um a dois terços. Quanto mais próximo da consumação menor a redução.

Teorias do crime tentado:1. Teoria subjetiva, voluntarística ou monista: ocupa-se apenas da vontade criminosa, sendo punido pela intenção

desejada. 2. Teoria sintomática: pune em virtude da periculosidade revelada pelo agente.3. Teoria objetiva, realística ou dualista: a tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico

protegido.4. Teoria da impressão ou objetivo-subjetiva: persegue a vontade do agente, mas apenas aquela vontade

adequada a atingir a segurança jurídica.

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Nosso CP adotou como regra a teoria objetiva. Mas, excepcionalmente, é aceita a teoria subjetiva, como nos crimes de atentado (idêntica punição da forma consumada e tentada).

Alguns crimes como o do art. 352 CP (evadir-se ou tentar evadir-se o preso) e o crime eleitoral de votar ou tentar votar por outra pessoa, preveem penas iguais tanto para a tentativa quanto da consumação. Chamados de crime de atentado ou de empreendimento.

Espécies de tentativa:1. Quanto ao iter criminis percorrido:

1.1 Perfeita – o agente, apesar de praticar os atos executórios a sua disposição não consegue consumar o delito. É chamado de crime falho.

1.2 Imperfeita – o agente é impedido de praticar os atos executórios a sua disposição. A execução é impedida.2. Quanto ao resultado produzido na vítima.

2.1 Cruenta – a vítima é atingida. Tentativa vermelha.2.2 Não cruenta – a vítima não é atingida. Tentativa branca.

3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado3.2 O resultado era possível de ser alcançado.3.3 O resultado era impossível de ser alcançado. É o crime impossível.

Existem infrações que só são puníveis na modalidade tentada, sendo atípica a consumação. Ex.: art. 11 da lei 7.170/83 (tentar desmembrar parte do território nacional).

Infrações penais que não admitem tentativa:a) Crime culposo – o resultado não é alcançado pela vontade do agente, isto é, não há dolo de consumação. Obs.:

existe minoria doutrinaria admitindo a tentativa na culpa imprópria. b) Crime preterdoloso – não há dolo de consumação. Obs.: a doutrina moderna admite a tentativa nesse tipo de crime,

quando a parte frustrada é a dolosa e ocorre o resultado culposo. Ex.: o aborto qualificado pela morte da gestante é um crime preterdoloso, se numa hipótese, o médico agente praticante do aborto, não conseguisse interromper a gravidez e culposamente matasse a gestante o mesmo responderia por tentativa de aborto qualificado.

c) Contravenção penal – a tentativa de contravenção é possível de acontecer só não é punível.d) Crime de atentado – não admite a redução da pena, pois o consumado e o tentado possuem a mesma pena.e) Crimes habituais – uma minoria doutrinária diz sim que é possível a tentativa.f) Crimes unissubsistentes – a sua execução não admite fracionamento. São os crimes omissivos puros (art. 135) e

crimes de mera conduta (com exceção do art. 150, invasão de domicilio).g) Crimes que só são puníveis quando ocorre determinado resultado – com exemplo a participação em suicídio. h) Crimes com dolo eventual .

Tentativa qualificada ou abandonada (art. 15 CP)

Desistência voluntáriaO sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de

ação. Possui como elementos: o inicio da execução; não consumação por circunstâncias inerentes a vontade do agente. Aqui o agente pode prosseguir mas não quer. A lei se contenta com a desistência voluntária ainda não espontânea, o que admite interferência externa.

O agente responderá pelos atos até então praticados. Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva (acender luz, tocar alarme, barulho de sirene) que compele o agente a renunciar do propósito criminoso haverá tentativa.

Quanto ao adiamento da execução teremos duas correntes:1ª C – a desistência momentânea é irrelevante (deve ser sempre definitiva) configura tentativa.2ª C – se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar o crime posteriormente, aproveitando-se dos

atos já cometidos, haverá tentativa; se não mais renova a execução por sua vontade, desistência voluntária. Essa é a corrente prevalente.

A Jurisprudência do STJ assim tem tratado a questão do princípio da insignificância:A tentativa de furto de 2 latas de azeite, 2 cuecas, 2 barras de chocolate, 1 par de

sandálias de tiras, avaliados em R$ 52,00, além de 6,5 kg de carne bovina e 1,6 kg de bacalhau, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto tentado, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade a conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva.

Arrependimento eficaz (RESIPISCÊNCIA)

Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa. Possui como elementos o início da execução e a não consumação por circunstâncias inerentes a vontade do agente. O agente responde somente pelos atos até então praticados. O arrependimento ineficaz é irrelevante podendo servir como mera atenuante da pena.

Arrependimento posteriorÉ uma causa geral de diminuição de pena, favorecendo autor de crime não violento que se arrepende posterior a

consumação, porém antes do recebimento da inicial. Para fazer jus ao benefício do arrependimento posterior não pode ter sido um crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Crime culposo, ainda que violento, admite sim

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arrependimento posterior. Crime com violência à coisa permite o benefício. Apesar de parecer o contrário, o crime de roubo quando praticado sem violência própria (uso de psicotrópicos – boa noite cinderela) admite também o benefício, para a maioria da doutrina.

Somente a reparação integral da coisa permite o benefício. No entanto, se a vítima concorda com a reparação parcial, a jurisprudência admite o arrependimento posterior.

O ato de arrependimento deve ser voluntário (admite interferência externa). Não precisa ser espontâneo.O arrependimento posterior é possível até o recebimento da denúncia ou queixa.É direito subjetivo do acusado, de forma que tendo preenchidos os requisitos deve o juiz diminuir a pena. A redução

entre um e dois terços é proporcional a presteza da reparação.Para uma parte da doutrina o arrependimento posterior é comunicável a coautores e participes. Essa é a maioria

doutrinária. Uma outra porção da doutrina diz que é incomunicável por ser circunstância subjetiva, dependendo da voluntariedade do agente.

O crime de estelionato do cheque sem fundo não se beneficia do arrependimento posterior porque a súmula 554 diz que é uma causa de extinção de punibilidade.

Crime impossível

Também chamado de: tentativa inidônea, quase crime e crime oco.Teoria sintomática – com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido,

ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.Teoria subjetiva – sendo a conduta, subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o crime), deve

o agente sofrer a mesma pena cominada ao delito tentado.Teoria objetiva – crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo ao objeto jurídico. A execução

deve ser idônea para se configurar o crime. A mesma se divide em duas: Objetiva pura – não há tentativa mesmo que a inidoneidade seja relativa. Objetiva temperada – a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas, pois se relativas

haverá tentativa. Esta é a teoria adotada – art. 17 do CP.Elementos:

1. Inicio da execução2. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.3. Resultado impossível de ser alcançado por absoluta ineficácia do meio* ou absoluta impropriedade do material**.

*inidoneidade absoluta do meio – falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes, em hipótese alguma, para a produção do resultado.

**inidoneidade absoluta do objeto – a pessoa ou a coisa que representa o ponto de incidência da conduta não serve à conduta do delito.

CONCURSO DE PESSOAS

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. Classificação doutrinária dos crimes:a) Monosubjetivos – pode ser praticado por uma pessoa ou por mais de uma (o concurso é eventual).b) Plurissubjetivos – somente pode ser praticado por número plural de pessoas (concurso é necessário). Pode ser do

tipo: De condutas paralelas. Aqui as várias condutas se auxiliam mutuamente. Ex.: crime de quadrilha ou bando; De condutas convergentes. As condutas se voltam para o mesmo fim; De condutas contrapostas. As condutas voltam-se umas contra as outras. Ex.: rixa – art. 137 do CP.

Os crimes que interessam ao estudo do concurso de pessoas são os monosubjetivos já que nos plurisubjetivos o concurso é necessário e já faz parte do tipo.

Conceito de autor, teorias: 1ª (restritiva ou objetiva) – autor é aquele que pratica a conduta descrita no tipo. Essa é a teoria prevalente. 2ª (extensiva ou subjetiva ou unitária) – situação diametralmente oposto a do conceito restritivo, para esta teoria

autor é todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o resultado, contribui para o crime. Não reconhece a figura do partícipe, todos são autores.

3ª (do domínio do fato) – autor é quem tem o poder de decisão sobre a prática do crime determinando o modo, o tempo e a própria realização do crime, não necessariamente executando o núcleo do tipo. Só aplicável aos crimes dolosos (isto porque nos crimes culposos o resultado é involuntário, sendo certo que ninguém possui domínio sobre algo involuntário). A jurisprudência mais recente do STF vem trabalhando com essa teoria.

Conceito de co-autor (há coautoria quando o crime é praticado por duas ou mais pessoas). Teorias: Restritiva – pluralidade de pessoas executando o núcleo do tipo; Extensiva – pluralidade de pessoas concorrendo, qualquer modo, para o crime; Domínio do fato – pluralidade de pessoas com poder de decisão.

Co - autor sucessivo é aquele que adere subjetivamente a empreitada criminosa de um alguém que já tenha começado a execução. Só é possível até antes da consumação.

O crime comum não exige condição especial do agente e admite co-autoria e participação. Já o crime próprio exige condição especial do agente, mas admite co-autoria e participação. Nos crimes de mão própria exige-se condições especiais

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do agente e só se admite a participação. É chamado de crime de conduta infungível ou de atuação pessoal. Não há co-autoria.

No crime de falso testemunho onde a testemunha é induzida pelo advogado a doutrina diz que a testemunha é autor e o advogado é partícipe. E a jurisprudência do STF diz que ambos são co-autores do delito, o supremo usou para essa interpretação a teoria do domínio do fato.

Partícipe

É o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor conhecido e individualizado). Espécies:1. Partícipe moral:

a) Induz = fazer nascer a ideia criminosa.b) Instigar = reforçar ideia já existente.

2. Participe material:a) Auxilia = assistência material.A punibilidade do partícipe é resolvida da seguinte forma:

Teoria da acessoriedade mínima – pune-se o partícipe apenas quando concorre para um fato típico. Teoria da acessoriedade média ou limitada – pune-se o partícipe apenas quando concorre para um fato típico e ilícito.

Prevalece! Teoria da acessoriedade máxima – pune-se o partícipe apenas quando concorre para um fato típico, ilícito e

culpável. Teoria da hiperacessoriedade – pune-se o partícipe apenas quando concorre para um fato típico, ilícito, culpável e

punível.Segundo a teoria da acessoriedade limitada, todos aqueles que concorreram para o crime incidem nas mesmas

penas, mas na medida da culpabilidade de cada um, conforme indica o artigo 29 do Código Penal.Autor mediato é um personagem que não se encaixa no conceito de autor, porque ele não realiza o núcleo do tipo,

também não é partícipe porque seu comportamento não é meramente acessório. Assim, autor mediato é considerado como aquele que sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento. Hipóteses expressas no Código Penal:

1. Erro determinado por terceiro (art. 20, §2°);2. Coação moral irresistível (art. 22);3. Obediência hierárquica (art. 22);4. Caso de instrumento impunível (art. 62, III).

A espécie autor de escritório é uma forma especial de autoria mediata que pressupõe uma maquina de poder determinando a ação de funcionário, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus “soldados” (ex.: líderes do PCC).

Requisitos do concurso de pessoas:1) Pluralidade de pessoas;2) Relevância causal das várias condutas;3) Liame subjetivo entre os agentes.4) Identidade de infração penal (considerado requisito por uma minoria doutrinaria). É na verdade consequência/regra.

Deve o concorrente estar animado da consciência que coopera e colabora para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum das vontades dos demais participantes. Isso é o chamado liame subjetivo.

É indispensável a homogeneidade de elementos subjetivos. Significa que você só concorre dolosamente em crime doloso e culposamente em crime culposo (não podendo misturar os elementos).

Não se exige acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem. No concurso de agentes, não é necessário acordo prévio. Não confundir nexo subjetivo (psicológico) com o acordo prévio. Uma vontade pode aderir à outra no momento do cometimento do crime. Exemplo da empregada que deixa a porta aberta deliberadamente para um ladrão entrar.

Autoria colateral

Ocorre quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática do mesmo fato, não atuam unidos pelo liame subjetivo.

Autoria incerta

É a mesma espécie de autoria colateral, porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado.

Autoria indeterminada (desconhecida ou ignorada)É matéria de processo penal, não se apurando a identidade dos autores do crime.A regra no concurso de pessoas é a teoria monista de forma que, se há pluralidade de agentes há unidade de

infração penal. No entanto existem exceções pluralistas, onde existe pluralidade de agentes com pluralidades de infrações penais, como nos exemplos a seguir: Art. 124 e 126; art. 317 e 533; art. 318 e 334; 342, §1° e 343.

A participação de menor importância (causa geral de diminuição de pena) do art. 29, §1° é aquela de pequena eficiência para execução do crime. Com ou sem ela o crime aconteceria do mesmo jeito. A pena será diminuída de um sexto a um terço. Co-autoria de menor importância não existe, são figuras incompatíveis a co-autoria e a menor importância.

A cooperação dolosamente distinta ou participação em crime menos grave, previsto no art. 29, §2° é a situação em que partícipes atuam de forma diferente acarretando punibilidade diversa de acordo com:

a) Se, era imprevisível o comportamento mais grave do qual não participou um dos agentes, este responderá apenas pelo que cometeu.

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b) Se houve qualquer previsibilidade de conduta mais grave responderá com a pena do que praticou aumentada até a metade.

c) Se, no entanto foi prevista responderão ambos pelo mesmo crime.O art. 30 do CP, interpretado pela doutrina, diz o seguinte. Um crime possui elementos Elementares – que

agregadas ao fato interferem no tipo:a) Elementares subjetivas:

Referentes ao motivo do crime; Referentes ao estado anímico do agente; Referentes à condição pessoal do autor.

b) Elementares objetivas: Referentes ao meio/modo de execução.E Circunstâncias – agregadas ao fato, interferem na pena.

a) Circunstâncias subjetivas: Referentes ao motivo do crime; Referentes ao estado anímico do agente; Referentes à condição pessoal do autor.

b) Circunstâncias objetivas: Referentes ao meio/modo de execução.

Dessa forma o art. 30 diz que as circunstâncias e elementares se comunicam entre co-autores e partícipes com exceção das circunstâncias subjetivas. Como exemplo a reincidência. No entanto, a comunicação das elementares e das circunstâncias depende do conhecimento do partícipe.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são hipóteses de extinção de punibilidade da tentativa. Sabendo que para punir o partícipe basta que o fato principal seja típico e ilícito (teoria da acessoriedade limitada) o partícipe será punido por tentativa de homicídio (de acordo com a corrente majoritária).

Já para uma segunda corrente, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são hipóteses de atipicidade da tentativa. Não sendo típica não há como se punir o participe, beneficiando – se do arrependimento do autor.

É possível participação por omissão desde que o omitente:a) Tenha o dever jurídico de evitar o resultado;b) Adira subjetivamente (liame subjetivo).c) E haja relevância da omissão.

É possível co-autoria em crime omissivo? 1ª corrente: não admite co-autoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio), pois cada um dos sujeitos detém o

seu dever de agir de modo individual. Corrente prevalente. 2ª corrente: admite-se co-autoria em crime omissivo, desde que presentes os requisitos legais.

É possível concurso de pessoas em crimes culposos? 1ª corrente: admite-se co-autoria, mas não participação. É maioria da doutrina. Justificam-se pela razão de que o

crime culposo é um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola dever objetivo de cuidado. 2ª corrente: admite-se co-autoria e participação.

CONCURSO DE CRIMES

O concurso de crimes ocorre quando o agente, com uma só conduta ou várias, realiza vários crimes. Assim, ele pode ser material, formal ou caracterizar crime continuado.

Concurso material (2+2=4):

Verifica-se o concurso material se o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, comete dois ou mais crimes idênticos ou não. Nesta hipótese, o Código Penal orienta que as penas devem ser somadas:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Portanto, são requisitos do concurso material de crimes: a pluralidade de condutas e a pluralidade de resultados.O concurso material pode ser homogêneo ou heterogêneo. Será homogêneo o concurso material de crimes se estes

forem da mesma espécie. Por outro lado, constata-se um concurso material heterogêneo se os crimes são de espécies distintas.

Vale lembrar que há discussão sobre o que se consideram crimes da mesma espécie. Sobre o assunto prepondera na doutrina o entendimento de que crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo legal, não importando se um delito é simples e o outro qualificado ou se um é consumado e o outro tentado. Frise-se, entretanto, existir corrente minoritária de acordo com a qual, para a identificação de crimes da mesma espécie, leva-se em conta o bem jurídico afetado.

O STF ao se manifestar no julgamento do HC 97057-RS, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, fixou entendimento de que os crimes de roubo e furto (embora protejam o mesmo bem jurídico – patrimônio) não são da mesma espécie.

A aplicação da pena no concurso material de crimes deve ser feita de maneira que o juiz primeiro aplique a pena de cada crime isoladamente e depois some-as. Isso porque a prescrição de cada crime será considerada isoladamente, por orientação do Código Penal:

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Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Frise, ainda, que inexistindo conexão entre as diversas infrações penais, tendo sido elas objeto de ações penais distintas, as disposições sobre soma ou unificação das penas serão aplicadas pelo juízo das execuções, conforme preceitua a Lei de Execução Penal:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:III - decidir sobre:a) soma ou unificação de penas;

Concurso formal (1+2=1+1/6 – 1/2):

Concurso formal se dá quando o agente mediante uma só ação ou omissão comete dois ou mais crimes idênticos ou não. Neste caso, será aplicada a mais grave das penas cabíveis se as infrações forem distintas ou apenas uma delas se as infrações forem iguais, mas em um ou em outro caso, elas serão aumentadas de um sexto até a metade.

Art. 70, caput, primeira parte - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade(...).

Aplica-se o chamado sistema de exasperação e a jurisprudência tem entendido que quanto maior o número de infrações, maior deve ser o aumento. Porém, se a soma das penas (nos moldes do concurso material) se mostrar mais benéfica ao réu, deve o juiz proceder ao cúmulo. Trata-se da regra denominada de concurso material benéfico, prevista no artigo 70, parágrafo único do CP: Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Da mesma maneira como no concurso material de crimes, no concurso formal também é possível se falar em concurso formal homogêneo (crimes de mesma espécie) e concurso formal heterogêneo (crimes de espécies distintas). E mais. Há também concurso formal perfeito e concurso formal imperfeito.

O concurso formal perfeito é aquele no qual o juiz aplica deverá aplicar uma só pena, se idênticas as infrações, ou a maior, quando não idênticas, aumentada de um sexto até a metade em ambos os casos. Ocorre quando não há desígnios autônomos em relação a cada crime. Leia-se: haverá concurso formal perfeito quando o agente pretendia mesmo praticar apenas um crime e com apenas uma ação ou omissão dá causa a mais de um crime.

Por outro lado, fala-se em concurso formal imperfeito quando, embora mediante uma ação ou omissão, havia por parte do autor desígnios autônomos para cada crime. Neste caso, as penas deverão ser somadas.

Art. 70, caput, segunda parte: (...) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Saliente-se, por oportuno, que não há concurso formal imperfeito na conduta praticada em erro na execução (aberratio ictus). Nela o agente com uma única conduta pratica dois crimes, mas o segundo é culposo, não há desígnio autônomo em praticá-lo. Nesta hipótese, o a gente responde por concurso formal perfeito.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra.

Crime continuado:

Por fim, tem-se o crime continuado. A continuidade delitiva pode ser genérica ou específica. O artigo 71, caput, do Código Penal indica a continuidade delitiva genérica com o seguinte texto: quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (...).

Nosso Código adotou a teoria da ficção jurídica: quando se constatam as condições acima ditadas, para efeito de pena, todos os crimes são considerados um só. Ressalte-se: consideram-se um crime só apenas para efeito de pena, já que se aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave aumentada, se diversas.

No que toca aos requisitos que devem se fazer presentes para o reconhecimento da continuidade delitiva, temos: a) pluralidade de condutas, b) pluralidade de crimes da mesma espécie e c) elo de continuidade.

A pluralidade de condutas exige condutas subsequentes e autônomas. O elo da continuidade se dá pelas condições de tempo (de acordo com orientação majoritária há continuidade quando as infrações se distanciam uma da outra em até 30 dias), lugar (quando cometidos na mesma comarca ou vizinhas), maneira de execução (modus operandi) e outras circunstâncias semelhantes.

Com relação ao crime continuado específico, vale dizer, está previsto no parágrafo único do artigo 71 do CP, in verbis:

Art. 71 - Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Note-se: além dos requisitos acima mencionados, o crime continuado específico possui mais três especializantes: a) crimes dolosos, b) vítimas distintas e c) cometidos com violência ou grave ameaça.

Se o concurso de crimes for o crime continuado genérico o juiz aplicará o sistema da exasperação, aumentando a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de um sexto a dois terços. No crime continuado específico há variável no aumento a ser aplicado: até o triplo.

PRESCRIÇÃO

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É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou executar punição já imposta. Em resumo, é a perda da pretensão punitiva, ou executória. Por mais grave que seja um crime, em regra, ele é prescritivo. Os dois únicos crimes que não prescrevem estão previstos no art. 5° da CF são o racismo (XLII) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (XLIV). A doutrina costuma elencar diversos fundamentos existenciais da prescrição, no entanto, todos eles terminam por se relacionar com o tempo e assim diz a máxima jurídica “o tempo faz desaparecer o interesse social de punir”.

O Estatuto de Roma ensina que o crime de tortura é imprescritível ao afirmar que todos os crimes da competência do TPI são imprescritíveis. A doutrina e a jurisprudência ainda não chegaram a um consenso quanto a essa aplicação no Brasil, dessa forma os dois crimes anteriormente citados continuam a ser considerados os únicos imprescritíveis em nosso país.

O rol de crimes imprescritíveis é taxativo não podendo nem ser ampliado, pois o art. 5° (como cláusula pétrea) só pode ser alterado para ampliar garantias e não para restringi-las.

Espécies de prescrição:

1. Prescrição da pretensão punitiva (ocorre antes do trânsito em julgado e impede todos os efeitos condenatórios).

Ocorre antes da condenação definitiva; acarreta em não geração de qualquer efeito (penal ou civil).

1.1. Propriamente dita ou em abstrato (art. 109 do CP);

Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer quando essa punição já não mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima em abstrato e a escala do art. 109 (teoria da pior das hipóteses). As causas de aumento e de diminuição de pena são consideradas para a o cálculo da pena máxima em abstrato . Levando em conta a teoria da pior das hipóteses para se achar a pena em abstrato, quando existem causas de aumento e/ou diminuição de pena deve-se aumentar a pena do máximo e diminuir do mínimo. O concurso de crimes é uma exceção de aumento de pena que não se considera para a prescrição (art. 119 do CP). As agravantes e as atenuantes não são consideradas para encontrar a pena máxima em abstrato. Mesmo não interferindo na pena máxima a atenuante do art. 115 do CP (criminoso maior de 70 ou menor de 21 anos) interfere no lapso temporal da prescrição que ficará reduzido pela metade.

Pena MÁXIMA em abstrato PRAZO PRESCRICIONAL

1. Mais de 12 anos 20 anos

2. Mais de 8 a 12 anos 16 anos

3. Mais de 4 a 8 anos 12 anos

4. Mais de 2 a 4 anos 8 anos

5. De 1 a 2 anos 4 anos

6. Menos de 1 ano 3 anos

A lei 12.234/10 mudou o prazo mínimo de dois para três anos. Como foi uma modificação para pior ela não retroage.

Consequências: 1- desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise de mérito (hoje mesmo não tendo análise de mérito é causa de absolvição sumária de acordo com o art. 397, IV do CPP); 2 – eventual sentença condenatória provisória deve ser rescindida não se operando qualquer efeito; 3 – não haverá responsabilização pelas custas processuais; 4 – devolução integral da fiança.

O inicio dessa espécie de prescrição se dá pelo art. 111 do CP: No caso de crime consumado no dia da consumação; No caso de tentativa de crime no dia do último ato executório; No caso de crime permanente no dia em que cessou a permanência; Nos casos de bigamia e de falsificação ou alteração do assentamento civil no dia em que o fato se tornou

conhecido; O STF considerou que para os crimes habituais o inicio é com o fim da habitualidade.

O art. 117 do CP elenca as hipóteses de interrupção da prescrição (atos jurídicos pelos quais volta a contar do zero o tempo para prescrição do crime). São eles:

Pelo recebimento da denúncia ou da queixa (recebimento da inicial); pela pronúncia (júri); Pela decisão confirmatória da pronúncia (júri); Pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; Pelo início/continuação do cumprimento da pena. Caso interruptivo da prescrição da pretensão executiva da pena. Pela reincidência. É caso de interrupção da prescrição da pretensão executiva da pena.

Linha do tempo da PPPA (Ø= interrupção da PPPA): No rito comum:

DATA DO FATO → PPPA → RECEBIMENTO DA INICIAL Ø → PPPA → PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA/ACORDÃO CONDENATÓRIO Ø → PPPA → TRÂNSITO FINAL.

No rito do júri:

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DATO DO FATO → PPPA → RECEBIMENTO DA INICIAL Ø → PPPA → PRONÚNCIA Ø → PPPA → ACORDÃO CONFIRMATÓRIO DA PRONÚNCIA Ø → PPPA → SENTENÇA/ACORDÃO CONDENATÓRIO Ø → PPPA → TRÂNSITO FINAL.

Súmula 191 do STJ – A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.

O acordão meramente confirmatório da decisão de 1º grau não interrompe a prescrição.A prescrição em abstrato poderá ser declarada de ofício pelo juiz (Art. 61 do CPP).Ato infracional (crime praticado pelo adolescente – ECA) também prescreve. Súmula 338 do STJ.A sentença que reconhece a prescrição possui natureza jurídica de declaratório extintiva da punibilidade. Não enfrenta

o mérito. O inciso IV do art. 397 trás um erro legislativo ao dizer que o juiz absolve ao reconhecer a prescrição.

1.2. Superveniente ou intercorrente (art. 109 cc 110, §1° do CP);

Antes da sentença recorrível, não se sabe qual a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima em abstrato (teoria da pior das hipóteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente (caso a acusação não recorra ou seu recurso seja improvido. Transitado em julgado estará para a acusação), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima em abstrato, já que, mesmo diante de recurso da defesa não poderá haver reforma da sentença para pior. Características:

1 – Pressupõe sentença penal condenatória; 2 – Pressupõe trânsito em julgado para a acusação (quando não recorre ou seu recurso é improvido); 3 – Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP (porém, com base na pena aplicada na sentença); 4 – Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até o transito em julgado definitivo; 5 – Tem as mesmas condições da prescrição em abstrato.

A doutrina moderna ensina que, eventual recurso da acusação só evita a prescrição superveniente se, buscando o aumento da pena, for provido pelo tribunal. Se o recurso tiver outro fim qualquer não haverá início da contagem da prescrição.

A possibilidade de ser reconhecida a prescrição intercorrente pelo juiz de 1° grau é assunto divergente na doutrina. Para uma corrente, só poderá fazê-lo, o juiz de 1° grau, se a pena fixada tiver transitado em julgado para acusação. Por tratar-se de matéria de ordem pública é passível de reconhecimento a qualquer tempo e de ofício (corrente prevalente – LFG). Uma outra corrente afirma que não o juiz de 1ª instância não poderá reconhecer esse tipo de prescrição por que ao proferir a sentença ele esgotou sua atividade jurisdicional (CAPEZ).

1.3. Retroativa (109 cc 110 §1° do CP );

Regula-se pela pena concreta aplicada. Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade de pena a ser fixada pelo magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (teoria da pior das hipóteses).contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando em julgado para a acusação (ou sendo seu recurso improvido), não mais existe em razão para se levar em conta a pena máxima já que mesmo diante de recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, qual seja, a pena concretamente aplicada.

No rito comum: DATA DO FATO → PPPA → RECEBIMENTO DA INICIAL Ø → PPPA [ou PPPR]→ PUBLICAÇÃO DA

SENTENÇA/ACORDÃO CONDENATÓRIO Ø (se dessa condenação a sentença transitar em julgado para a acusação, passa-se a utilizar a prescrição retroativa que é observada desse ponto para trás. Ou seja, se entre o recebimento da inicial e a publicação da condenação houve prescrição ou não) → PPPA → TRÂNSITO FINAL.

Possui as seguintes características e consequências: Pressupõe sentença ou acórdão penal condenatório; Pressupõe transito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada; Conta-se a prescrição da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial; Os prazos são os mesmos do art. 109 do CP, porém regulados pela pena em concreto; Tem as mesmas consequências da PPPA.

De acordo com a doutrina moderna, eventual recurso da acusação, só evita a PPPR se, buscando o aumento da pena, for provido, e a pena aumentada pelo tribunal aumentar o prazo prescricional.

Para parte da doutrina a PPPR não pode ser reconhecida pelo juiz de 1º grau, já que ao proferir sua sentença ele esgotou sua jurisdição. Para outros o juiz poderá sim reconhece-la já que trata-se de matéria de ordem pública (prevalece esta corrente).

1.4. Em perspectiva, por prognose, antecipada ou virtual (jurisprudencial, não reconhecida pelo STF ).

Quando entre a data do fato e o recebimento da inicial ou recebimento da inicial e a publicação da condenação se constatar, com base nas particularidades objetivas e subjetivas do caso concreto, antecipadamente ou virtualmente, a pena que será aplicada ao agente, é possível se antecipar o reconhecimento da prescrição retroativa (caso de falta de interesse de agir).

O STJ não admite esta modalidade de prescrição S. 438.

2. Prescrição da pretensão executória (art. 110 caput do CP). Ocorre após o trânsito em julgado e só impede a execução da punição.

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Trata-se de prescrição de pena em concreto, que pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado para ambas as partes, só impede a execução da pena (os demais efeitos permanecem).

Reconhecida esta espécie de prescrição extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais, tais como reincidência e título executivo). O termo inicial desta modalidade de prescrição é o art. 112 do CP. Esta prescrição será interrompida pelo inicio do cumprimento da pena ou pela prática de novo crime (art. 117, V e VI). Já no caso de fuga:

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Obs.: Se ao tempo do crime (momento da conduta art. 4° CP) o agente for menor de 21 ou na data da sentença (da primeira que for condenatória) for maior de 70 anos será reduzida de metade os prazos de prescrição (art. 115 do CP).

Início da contagem do prazo: Nós vimos que: a data do fato, recebimento da inicial, publicação da sentença condenatória e trânsito em julgado

final (são as três grandes balizas). PPA -> PPA -> PPAE se houve o trânsito em julgado para a acusação (MP), já posso falar em PPPS ou PPPR.

Quando que começo a contar a prescrição da pretensão executória?Não começa a contar do trânsito em julgado (pegadinha), mas sim começa a contar do trânsito em julgado para o

MP. Tem como termo inicial, em regra, o trânsito em julgado para a acusação. (art. 112, I do CP). Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:  I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;  II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. 

Cuidado: PPPE pressupõe o trânsito em julgado para as duas partes, mas ela conta-se a partir do trânsito em julgado para o MP. Deve esperar o trânsito em julgado para as duas partes para se falar em PPPE, mas ocorrido o trânsito para ambas as partes o prazo conta-se do trânsito para acusação.

Causas impeditivas (suspensivas) da prescrição (art. 116 do CP):Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime ;    (questões

prejudiciais)II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o

condenado está preso por outro motivo.

O presente rol é meramente exemplificativo. Pois existem outras causas como a do art. 53, §5° da CF; art. 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece e não constitui defensor); 368 do CPP (citação por rogatória); art. 89, §6° da lei 9.099 /95.

Obs.: se depois do crime o criminoso é acometido de doença mental haverá suspensão do processo, mas não haverá suspensão da prescrição que continuará correndo.

3. Prescrição da Multa:

Cuidado! Depois da lei 9.268/96 a pena de multa tem natureza de dívida ativa, devendo ser executada nos termos da lei fiscal. (a multa não perdeu o caráter penal – art. 51)

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:  I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;  II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Prazo Causas interruptivasCódigo Penal (art. 114) Lei de Execução Fiscal (lei 6.830/1980)

Multa: 1. Na Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP);

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Única cominada (art. 114, I) (Ex.: O Crime X que só é punido por multa, nesse caso a multa prescreve em 2 anos); Perceba que esse prazo de 2 anos não foi alterado pela lei 12.234/2010.

A multa pode ser Cumulada com privativa de liberdade (art. 114, II) (Ex.: o crime X tem como pena privativa de liberdade + multa, nesse caso a multa prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa de liberdade);

A multa alternativa a privativa de liberdade (art. 114, II) (ex.: você tem o crime X com uma pena privativa de liberdade ou multa, e aqui prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa de liberdade).

2. Na Prescrição da Pretensão Executória (PPE); Única aplicada (Ex.: a sentença condena alguém somente a pena de multa. Aqui prescreve em 2 anos);

Esse prazo de 2 ano não foi alterado pela lei 12.234/2010. Cumulativamente aplicada com a privativa de liberdade (Ex.: a sentença condena o agente a privativa de

liberdade mais multa). Prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa de liberdade.

Prescrição da medida de segurança. Ficou faltando o prof. dar.

Classificação legal-doutrinária dos crimes:

Crimes Comuns E Especiais: Damásio E. de Jesus ensina: “os crimes comuns são os descritos no Direito Penal Comum; especiais, os definidos no Direito Penal Especial”.

Crimes Comuns E Próprios: “Crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime próprio é o que só pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas, pois pressupõe no agente uma particular condição ou qualidade pessoal” (Damásio E. de Jesus).

Crimes De Mão Própria Ou De Atuação Pessoal: Damásio de Jesus conceitua este tipo de crime como “os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa”. Este crime é praticado de tal maneira que somente o autor está em condição de realizá-lo. (v.g.: incesto, falso testemunho) Mirabete completa o conceito ao dizer que “embora passíveis de serem cometidos por qualquer pessoa, ninguém os pratica por intermédio de outrem”.

Crimes De Dano E De Perigo: “Crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Crimes de perigo são os que se consumam tão só com a possibilidade do dano”. (Damásio de Jesus). Damásio distingue os diversos tipos de perigo. Segundo ele, o perigo pode ser:

a) Presumido (Não precisa ser provado) ou concreto (necessita ser investigado e comprovado) b) Individual (expõe uma única pessoa ao risco) ou coletivo (crimes contra incolumidade pública) c) Atual (está ocorrendo), iminente (está prestes a desencadear-se) ou futuro (pode advir em ocasião posterior)

Mirabete conceitua também estes dois tipos de crime. Os crimes de dano “só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico visado, por exemplo, lesão à vida. Nos crimes de perigo, o delito consuma-se com o simples perigo criado para o bem jurídico”.

Segundo Magalhães Noronha, “crimes de perigo são os que se contentam com a probabilidade de dano. Crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico tutelado”.

Crimes materiais, formais e de mera conduta: Seguindo o conceito dado por Damásio de Jesus crimes de mera conduta são aqueles em que “o legislador só descreve o comportamento do agente”. O crime formal menciona em seu tipo “o comportamento e o resultado, mas não exige a sua produção para a consumação.” São distintos porque os crimes de mera conduta são sem resultado, os crimes formais tem resultado, “mas o legislador antecipa a consumação à sua produção”.

No crime material “o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação”.

Crimes comissivos e omissivos: O critério que distingue estes dois crimes é o comportamento do agente. Segundo Damásio de Jesus, crimes comissivos são “os praticados mediante ação”, o agente pratica uma ação. Já

os crimes omissivos são os praticados ‘mediante inação”, o agente deixa de praticar uma ação que deveria ser feita. O mesmo autor fala ainda de crimes de conduta mista (comissivos-omissivos). São aqueles que “no tipo penal se inscreve uma fase inicial comissiva, de fazer, de movimento, e uma final omissão, de não fazer o devido”. E. Magalhães Noronha define que ocorre os crimes comissivos-omissivos “quando a omissão é meio ou forma de se alcançar um resultado posterior”.

Crimes instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes: “Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante,

sem continuidade temporal (homicídio). Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo, como o sequestro ou cárcere privado”. (Damásio E. de Jesus).

Segundo Mirabete, crimes instantâneos de efeitos permanentes “ocorrem quando, consumada a infração em dado momento, os efeitos permanecem, independentemente da vontade do sujeito ativo”. Como exemplo podemos citar a bigamia.

Faz-se necessário saber que, segundo observação de Magalhães Noronha, “a instantaneidade não significa rapidez ou brevidade física da ação, mas cuja consumação se realiza em um instante”.

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Crime continuado: O crime continuado está definido no caput do art. 71 do nosso Código Penal: “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”.

Crimes principais e acessórios: Damásio de Jesus define crimes principais aqueles que “existem independentemente dos outros”. Crimes acessórios são aqueles que “pressupõe outros”. Como exemplo, o mesmo autor cita o furto (principal) e receptação (acessório).

Crimes condicionados e incondicionados: “Crimes condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação. Incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos” (Damásio E. de Jesus).

Crimes simples e complexos: “Crime simples é o que apresenta tipo penal único. Delito complexo é a fusão de dois ou mais tipos penais” (Damásio de Jesus).

Crime progressivo: Segundo Damásio, o crime progressivo ocorre quando “o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave”.

Mirabete ensina que “no crime progressivo, um tipo abstratamente considerado contém implicitamente outro que deve necessariamente ser realizado para se alcançar o resultado”.

Magalhães Noronha há crime progressivo quando “se tem um tipo, abstratamente considerado, contém outro, de modo que sua realização não se pode verificar, senão passando-se pela realização do que ele contém”.

Delito putativo: Segundo Mirabete, crime putativo (ou imaginário) “é aquele em que o agente supõe, por erro, que está praticando uma conduta típica quando o fato não constitui crime”. O mesmo autor destaca que há três tipos de delito putativo:

Delito putativo por erro de proibição: ocorre quando o agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe. “Falta tipicidade à sua conduta, pois o fato não é considerado crime”.

Delito putativo por erro de tipo: há a errônea suposição do agente e esta não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime. “O agente crê violar uma norma realmente existente, mas à sua conduta faltam elementares de tipo”.

Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): “ocorre quando alguém, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo que toma providências para que o mesmo não se consuma.”

Crime provocado: Ocorre o crime provocado “quando o agente é induzido à prática de um crime por terceiro, muitas vezes policial, para que se efetue a prisão em flagrante”. (Júlio Fabbrini Mirabete). Tem-se entendido que havendo flagrante por ter sido o agente provocado pela Polícia, há crime impossível.

Crime impossível: Descrito pelo art. 17 do Código Penal: “Não se pune a tentativa, quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

“Este crime pressupõe sejam absolutas a ineficácia e a impropriedade” (E. Magalhães Noronha). Quando o dispositivo se refere ‘à ineficácia absoluta do objeto’, deve-se entender que “o meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido”. No que diz respeito ‘à absoluta impropriedade do objeto’ material do crime, este “não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação”. (Fabbrini Mirabete).

Crime consumado e tentado: Segundo nosso Código Penal, há o crime consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art.14, I)”. Diz Mirabete que o crime está consumado “quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo penal abstrato descrito na lei penal”.

Há o crime tentado “quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente” (art.14,II). “A tentativa é a realização incompleta do tipo penal, do modelo descrito na lei. Na tentativa há prática do ato de execução, mas não chega o sujeito à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade”. (Júlio Fabbrini Mirabete).

Crime falho: “É a denominação que se dá à tentativa perfeita ou acabada, em que o sujeito faz tudo quanto está ao seu alcance para consumar o crime, mas o resultado não corre por circunstâncias alheias à sua vontade”.(Damásio E. de Jesus).

Crimes unissubsistentes e plurissubsistente: Ensina-nos Damásio de Jesus: “crime unissubsistente é o que se realiza com um só fato. Crime plurissubsistente é o que se perfaz com vários atos”. O primeiro não admite tentativa (v.g.: injúria); o plurissubsistente sim (v.g. homicídio).

Mirabete completa o conceito dado por Damásio. No crime unissubsistente “conduta é una”. O crime plurissubsistente “é composto de vários atos, que integram a conduta, ou seja, existem fases que podem ser separadas, fracionando-se o crime”.

Crimes de dupla subjetividade passiva: “São crimes que têm, em razão do tipo, dois sujeitos passivos”. (Damásio E. de Jesus) Podemos citar como exemplo a violação de correspondência; os dois sujeitos passivos são o destinatário e o remetente.

A classificação dada por Júlio Mirabete diverge da conceituada por Damásio de Jesus. O exemplo citado acima, Mirabete classifica como crime plurissubjetivo passivo. Segundo ele, este tipo de crime “demanda mais de um sujeito passivo na infração”. (Mirabete fala ainda de crimes unissubjetivos, “aquele que pode ser praticado por uma só pessoa”) e crimes

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plurissubjetivos (“aquele que, por sua conceituação típica, exige dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa”). Magalhães Noronha classifica os chamados crimes unissubjetivos de Mirabete como crimes unilaterais (“pode ser praticado por uma única pessoa”).

Crime exaurido: Damásio define crime exaurido como “aquele que depois de consumado atinge suas últimas consequências. Estas podem constituir um indiferente penal ou condição de maior punibilidade”.

Crimes de concurso necessário: Segundo Damásio de Jesus, crimes de concurso necessário “são os que exigem mais de um sujeito”. O autor divide este tipo de crime em coletivos (os que têm como elementar o concurso de várias pessoas-art. 288) e bilaterais (exigem o encontro de duas pessoas, mesmo que uma não seja culpável).

Crimes dolosos, culposos e preterdolosos: Há o crime doloso “quando o sujeito quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (CP art. 18, I). Mirabete

contribui para o entendimento deste tipo de crime ao dizer que no crime doloso não devemos apenas analisar o objetivo que o agente quis alcançar, mas também a conduta do autor. Esta conduta é dividida em duas partes: interna e externa. Na interna, analisamos o pensamento do autor: ele se propõe a um fim, prepara os meios para a execução deste fim e, por fim, considera os efeitos do fim pretendido.

A conduta externa é a exteriorização da conduta, uma “atividade em que se utilizam os meios selecionados conforma a normal e usual capacidade humana de previsão”.

Há o crime culposo “quando o sujeito deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (CP art. 18, II). Nos crimes culposos não há a preocupação “com o fim da conduta; o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua”, segundo Mirabete.

Crime preterdoloso ou preterintencional “é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente”. (Damásio E. de Jesus)

É considerado por Mirabete um crime misto, “em que há uma conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e que é culposa pela causação de outro resultado que não era objeto do crime fundamental pela inobservância do cuidado objetivo. Há no dolo no antecedente e culpa no consequente”.

Crimes simples, privilegiados e qualificados:Seguindo o conceito dado por Damásio de Jesus crime simples “é o descrito em sua forma fundamental. É a figura

típica simples, que contém os elementos específicos do delito”. Mirabete ainda completa essa definição ressaltando que em seu conteúdo subjetivo não há “circunstância que aumente ou diminua sua gravidade”.

O crime é considerado qualificado “quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega circunstâncias que aumentam a pena”, segundo Damásio de Jesus. Fabbrini Mirabete diz ainda que “não surge a formação de um novo tipo penal, mas apenas de uma forma mais grave de ilícito”.

Há ainda os crimes chamados privilegiados. Segundo a definição de Mirabete, estes “existem quando ao tipo básico a lei acrescenta circunstância que o torna menos grave, diminuindo, em consequência, suas sanções”.

Crime subsidiário: É a norma penal que tem natureza subsidiária em relação a outra. Segundo Damásio, “a norma principal exclui a aplicação da secundária”.

Crimes vagos: “São os que têm por sujeito passivo, entidades sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade” –art.233 praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público (Damásio E. de Jesus).

Crimes comuns e políticos: Damásio de Jesus distingue-os da seguinte maneira: “crimes comuns são os que lesam bens jurídicos do cidadão, da família ou da sociedade, enquanto os políticos atacam à segurança interna ou externa do Estado, ou a sua própria personalidade”.

Mirabete classifica os crimes políticos como puros ou próprios, que “têm por objeto jurídico apenas a ordem política, sem que sejam atingidos bens ou interesses jurídicos individuais ou outros Estados”. Há ainda os crimes relativos ou impróprios, que “expõem a perigo ou lesam também bens jurídicos individuais ou outros que não a segurança do Estado”.

Crime multitudinário: “É o praticado por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra pessoa ou coisas”-art. 65, II, (Nélson Hungria).

Crimes de opinião: “Consistem em abuso de liberdade do pensamento, seja pela palavra, imprensa ou qualquer meio de transmissão” (Damásio E. de Jesus).

Crimes de ação única e de ação múltipla ou de conteúdo variado: Mirabete conceitua crime de ação simples aquele “cujo tipo penal contém apenas uma modalidade de conduta, expressa no verbo que constitui o núcleo da figura típica”.

Na redação do art. 122 do Código Penal, observamos os verbos “induzir” ou “instigar” e “prestar” auxílio ao suicídio, sendo ainda ser citados outros art. 234, 289,§1º etc... Mesmo na prática destas três ações, elas são consideradas como um único crime. Assim, são definidos, por Damásio de Jesus, crimes de ação múltipla aqueles “em que o tipo faz referência a várias modalidades da ação”.

Magalhães Noronha afirma que no crime de ação múltipla “o tipo contém várias modalidades de conduta delituosa, as quais, praticadas pelo agente, fatos do mesmo crime”.

Crimes de forma livre e de forma vinculada: “Os crimes de forma livre são os que podem ser cometidos por meio de qualquer comportamento que cause um determinado resultado. Os crimes de forma vinculada são aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado” (Damásio E. de Jesus).

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Crimes de ação penal pública e de ação penal privada: Nos crimes de ação penal pública “o procedimento penal se inicia mediante denúncia do órgão do Ministério Público”, conceito dado por Damásio de Jesus. Nos crimes de ação penal privada, este procedimento é feito mediante queixa do ofendido ou de seu representante legal, segundo o art. 100 §§ 1º e 2º do CP.

O art. 101 expressa a distinção entre estes dois tipos de crime: o crime é de ação penal privada quando a lei expressamente o declara.

Crime habitual e profissional: “Crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida, art. 229. Quando o agente pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional” (Damásio E. de Jesus).

A definição de crime habitual para Mirabete é “a reiteração de atos, penalmente indiferentes por si, que constituem por um todo, um delito apenas traduzindo, geralmente um modo ou estilo de vida”. Define crime profissional como “qualquer delito praticado por aquele que exerce uma profissão, utilizando-se dela para a atividade ilícita”.

Crimes conexos: Neste caso há um elo entre os crimes. O sujeito comete uma infração para ocultar outra. Damásio nos dá o exemplo de um sujeito que, após praticar um furto, incendeia a casa para fazer desaparecer qualquer vestígio. O fato do incêndio é cometido para assegurar a ocultação do furto.

Crime de ímpeto: “É aquele em que a vontade delituosa é repentina, sem perceber deliberação” (Damásio E. de Jesus). Ex.: homicídio praticado por influência de forte emoção, art. 121,§ 1º, 3ª Figura.

Crimes funcionais: Damásio de Jesus conceitua os crimes funcionais os que “só podem ser praticados por pessoas que exercem funções públicas” art. 150, § 2º.,300,301 etc.

Os crimes funcionais dividem-se em próprios (puros) e impróprios (impuros). No primeiro caso, retirado o elemento funcionário público, o fato deixa de ser típico, configurando a hipótese de atipicidade absoluta, como ocorre nos casos de prevaricação e condescendência criminosa. Na hipótese de crime funcional impróprio, ausente a elementar funcionário público, ocorre uma tipicidade relativa, pois o agente responde por outro delito. É o caso do peculato, no qual a exclusão da elementar funcionário público não retira a possibilidade de existir outro crime, como apropriação indébita ou furto, conforme o caso.

Crimes a distância e plurilocais: Os crimes a distância são aquele que “a conduta ocorre em um país e o resultado noutro”. Delito plurilocal “é aquele que, dentro de um mesmo país, tem a conduta realizada num local e a produção do resultado noutro” (Damásio E. de Jesus).

Delitos de tendência: “São os crimes que condicionam a sua existência à intenção do sujeito” (Damásio de Jesus). Têm a característica a exigência da verificação do estado, da vontade o agente no momento do fato para a constituição da figura delitiva.

Crimes de simples desobediência: São os crimes de perigo abstrato ou presumido. “A simples desobediência ao comendo geral, advinda da prática do fato, enseja a presunção do perigo de dano ao bem jurídico” (Damásio E. de Jesus).

Crimes pluriofensivos: “São os que lesam ou expõe a perigo de dano mais de um bem jurídico”, segundo Damásio de Jesus. Ex.: latrocínio, art.157,§3º. in fine (lesa a vida e o patrimônio).

Crime a prazo: A qualificadora depende de um determinado lapso de tempo.

Crime gratuito: “Praticado sem motivo” (Damásio E. de Jesus).Delito de circulação: “Praticado por intermédio do automóvel” (Damásio E. de Jesus).

Delito transeunte e não transeunte: “Transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte, o que deixa” (Damásio E. de Jesus).

Crime de atentado ou de empreendimento: Damásio de Jesus define como “o delito em que o legislador prevê à tentativa a mesma pena do crime consumado, sem atenuação” (Ex.: com arts. 352 e 358).

Crime em trânsito: Assim conceitua Damásio E. de Jesus: “são delitos em que o sujeito desenvolve a atividade em um país sem atingir qualquer bem jurídico de seus cidadãos”.

Crimes internacionais: Definidos no art. 7º, II, a do Código Penal: “são crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir”. Podemos citar como exemplo o tráfico de mulheres, entorpecentes etc.

Quase-crime: São os definidos no Código Penal no art. 17 (crime impossível) e art. 31 (participação impunível).

Crimes de tipo fechado e de tipo aberto: Ensina-nos Damásio de Jesus: “delitos de tipo fechado são aqueles que apresentam a definição completa, como homicídio. Crimes de tipo aberto são os que não apresentam a descrição típica completa”. Nos primeiros a norma de proibição violada aparece de forma clara; no segundo, não aparece claramente.

Tentativa branca: Há a tentativa branca quando “o objetivo material não sofre lesão”. (Damásio E. de Jesus).

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Crime consunto e consuntivo: “Crime consunto é o absorvido, consuntivo, o que absorve”. (Damásio de Jesus). Constitui matéria de estudo do conflito aparente de normas, na qual é aplicado o princípio da consunção.

Crimes de responsabilidade: Este tipo de crime é alvo de discussões, pois esta classificação suscita dúvidas no que concerne a sua interpretação. Por vezes é entendido como crimes e infrações de natureza político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal.

Damásio de Jesus define, em sentido amplo, “como um fato violador do dever do cargo ou da função, apenado com uma sanção criminal ou de natureza política.” Divide ainda este tipo de crime em duas espécies: próprio, que constitui delito, e impróprio, que diz respeito à infração político-administrativa.

Crimes hediondos: Damásio de Jesus conceitua crimes hediondos como “delitos repugnantes, sórdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa”.

João José Leal afirma que haveria um crime hediondo “toda vez que uma conduta delituosa estivesse revestida de excepcional gravidade, seja na execução, quando o agente revela total desprezo pela vítima, insensível ao sofrimento físico ou moral a que a submete, seja quanto à natureza do bem jurídico ofendido, ainda pela especial condição das vítimas”. A Constituição Federal de 1988 considera estes crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (art. 5º, inc. XLIII).

Crime organizado: É aquele praticado por uma organização criminosa. Segundo Mirabete, organização criminosa “é aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com planejamento empresarial, divisão de trabalho, pautas de condutas em códigos procedimentais rígidos, simbiose com o Estado, divisão territorial e, finalmente, atuação, regional, nacional ou internacional”.

Nossa legislação usa este termo ‘crime organizado’, preferindo uma redação mais simplista, referindo-se a ‘crime organizando’ como ‘bando’ ou ‘quadrilha’.

Das penas

A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida-de segurança. Conceito:Sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de

uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

Finalidades:Teoria absoluta ou da retribuição - A finalidade da pena é a de punir o autor de uma infração penal. A pena é a

retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico (punitur guia peccatumm est).

Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção - A pena tem um fim prático imediato de prevenção geral e especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação social do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de receber a punição).

Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória - A pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime pela reeducação e intimidação coletiva (punitur guia peccaturn est et ne peccetur).

Características:Legalidade – A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato

normativo infralegal (arts. 12 do CP e 52, XXXIX, da CF).Anterioridade - A lei deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (arts. 12 do CP e 52,

XXXIX, da CF).Personalidade - A pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 52, XLV, da CF). Assim, a pena de multa,

ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.Individualidade - A sua imposição e o seu cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a

culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 52, XLVI, da CF).Inderrogabilidade - Salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento.

Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.Proporcionalidade - A pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 52, XLVI e XLVII, da CF).Humanidade - Não serão admitidas as penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada; perpétuas (art. 75 do

CP); de trabalhos forçados; de banimento; cruéis (art. 52, XLVII, da CF).Classificação - Privativas de liberdade. Restritivas de direitos. Pecuniárias.

Penas privativas de liberdade

Espécies Reclusão. Detenção.

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Prisão simples (para as contravenções penais).Regimes Penitenciários

a) Fechado: cumpre-se a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.b) Semiaberto: cumpre-se a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.c) Aberto: trabalha-se ou frequentam-se cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do

Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.

Regimes Penitenciários Da Pena De Reclusão:a) Se a pena imposta for superior a oito anos: inicia o seu cumprimento em regime fechado.b) Se a pena imposta for superior a quatro, mas não exceder a oito anos: inicia em regime semiaberto.c) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime aberto.d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena

imposta.e) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia em regime fechado.

Súmula 269 do STJ: "É admissível à adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais".

Súmula 440 do STJ: "Fixada a pena no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

Súmula 718 do STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

Súmula 719 do STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

O STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei nº. 8.072/90 que prevê que a pena por crime hediondo (inclusive tráfico de drogas) será cumprida, inicialmente, em regime fechado.

Regimes Penitenciários da Pena de Detenção:Importante: não existe regime fechado na pena de detenção (art. 33, caput, do CP).

a) Se a pena for superior a quatro anos: inicia em regime semiaberto.b) Se a pena for igual ou inferior a quatro anos: inicia em regime aberto.c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou seja, no semiaberto.d) Se as circunstâncias do art. 59 do CP forem desfavoráveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso

existente, ou seja, no semiaberto.Vide Súmulas do STJ e STF no item precedente.

Regras do Regime Fechado

Exame criminológicoNo início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para

individualização da execução (veja arts. 34, caput, do CP e 8Q, caput, da LEP).Trabalho internoO condenado fica sujeito ao trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores

à pena: O trabalho é um direito social de todos (art. 6' da CF). O trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP). O trabalho do preso é remunerado, não podendo essa remuneração ser inferior a três quartos do salário

mínimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP). O preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 do CP e 41,111, da LEP). O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho e legislação

trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se a regime de direito público (veja art. 28, §, 22, da LEP).

O trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, da LEP). A recusa do preso ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, da LEP). O preso provisório não está obrigado ao trabalho (art. 31, parágrafo único, da LEP). O preso politico não está obrigado ao trabalho (art. 200 da LEP). Na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as

necessidades futuras do preso (art. 32 da LEP). A jornada normal de trabalho não será inferior a seis nem superior a oito horas, com descanso nos

domingos e feriados (art. 33 da LEP). Serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial (art. 33,

parágrafo único, da LEP).

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A cada três dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição — art. 126 da LEP).

Se o preso vinha trabalhando, sofre acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir, continuará a beneficiar-se da remição (art. 126, § 29, da LEP).

Aplicada falta grave, o preso perderá direito ao tempo remido (art. 127 da LEP). Atividades exercidas por distração ou acomodação não são consideradas trabalho para fins de remição

(TACrimSP, 9g Câm., AE 450.407). Trabalhos artesanais, executados como simples passatempo, não dão direito à remição. No tocante à atividade estudantil, nos termos da Súmula 341 do STJ, "A frequência a curso de ensino

formal é causa de remição da parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto".Trabalho externo:É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as

cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, § 32, do CP e 36 da LEP): O limite máximo de presos corresponderá a 10% do total dos empregados da obra (art. 36, § 12, da LEP). O trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno. Exige-se o preenchimento dos seguintes requisitos: aptidão, disciplina, responsabilidade e cumprimento

de um sexto da pena. Indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de

avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o beneficio (TACrimSP, 12 Com., AE 528.953).

O trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

Regras do Regime Semiaberto

Exame criminológicoO CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35), mas a LEP prevê que esse

exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8º, parágrafo único).Diante da indisfarçável contradição entre o art. 35 do CP — que estabelece ser compulsório e imprescindível o

exame criminológico para que o detento ingresse no regime semiaberto — e o parágrafo único do art. 82 da Lei n. 7.210/84 — que dispõe, expressamente, ser facultativo esse procedimento, ao usar o vocábulo "poderá", deve prevalecer a regra da Lei de Execução Penal, que é posterior, uma vez que o direito material sempre precede ao formal.

Saída temporária Conforme o art. 122 da LEP:Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do

estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:I. Visita à família;

II. Frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

III. Participação em atividades que concorram para o retomo ao convívio social.Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração

eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma

de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois está em liberdade durante todo o dia. Finalmente, não se admite saída temporária para o preso provisório, pois ele não é "condenado", nem "cumpre pena em regime semiaberto". Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem está cumprindo pena.

Ao contrário do que ocorre com as permissões de saída (art. 120 da LEP), nas saídas temporárias a lei permite a saída "sem vigilância direta", isto é, sem escolta, porém isso não impedirá a utilização de equipamento de monitoração eletrônica, quando assim determinar o juiz da execução.

Dispõe o art. 123 da LEP que a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

Comportamento adequado; Cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente; Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A competência para conceder a saída temporária

é do juiz da execução, como previsto no art. 66,1V, da LEP.No que toca à exigência de o condenado cumprir um sexto da pena, se primário, e um quarto, se reincidente,

necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, em que cumpriu um sexto para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção da saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semiaberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 do STJ:

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Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.

Exige-se, ainda, comportamento adequado e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (incs. I e II).Estabelece o art. 124 da LEP que:Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4

(quatro) vezes durante o ano.§1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que

entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:I — fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo

do benefício;II— recolhimento à residência visitada, no período noturno;III — proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.§2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo

de salda será o necessário para o cumprimento das atividades discentes.§3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45

(quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra.Dispõe o art. 125 da LEP que o beneficio será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato

definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender às condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la ex officio, mesmo sem prévio requerimento do Ministério Público.

Seu parágrafo único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

Saída temporária e monitoramento eletrônico:A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalização de presos por intermédio do sistema de

monitoramento eletrônico, estando, no entanto, sujeita à regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. 32). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).

O art. 146-C da LEP traz algumas instruções acerca dos cuidados que deverá o condenado adotar em relação ao equipamento. Assim, dentre os deveres impostos está o de: a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações (inciso I); b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (inciso II).

Caso haja a comprovada violação desses deveres, poderá o juiz da execução, a seu critério, e ouvidos o MP e a defesa, promover a regressão do regime; a revogação da autorização de saída temporária; a revogação da prisão domiciliar; ou dar uma advertência, por escrito, para todos os casos em que decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI desse parágrafo (cf. LEP, art. 146-C, parágrafo único, :incisos I, II, VI e VII, respectivamente).

Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitoração eletrônica poderá ser revogada: a) quando se tornar desnecessária ou inadequada (inciso I); b) se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave (inciso II).

Trabalho:Segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é

desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário.Remição penal:Remição é o direito que o condenado em regime fechado ou semiaberto tem de, a cada três dias de trabalho,

descontar um dia de pena.Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em "remissão", pois não quer dar a ideia de perdão ou

indulgência ao preso, mas em "remição", visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena com três de trabalho.

O preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto, pois a mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho.

Somente em um caso o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar: quando, no exercício da atividade laboral, sofrer acidente de trabalho e ficar impossibilitado de prosseguir (art. 126, §2º da LEP).

A remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o Ministério Público [art. 126, §3º, da LEP).Somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que

trabalhar menos de seis horas em um dia não terá direito ao desconto; no entanto, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a oito horas de trabalho em um dia.

O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP).

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O tempo remido será computado para fins de livramento condicional (art. 128 da LEP).No tocante à atividade estudantil, nos termos da Súmula 341 do STJ, "A frequência a curso de ensino formal é

causa de remição da parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto".Finalmente, de acordo com o art. 31, parágrafo único, da Lei de Execução Penal, o preso provisório (em virtude de

prisão em flagrante, prisão temporária, decretação de prisão preventiva, pronúncia ou sentença condenatória recorrível) não está obrigado ao trabalho e só pode ser executado no interior do estabelecimento. Caso se admita a remição, o preso provisório que for flagrado de posse de telefone celular perderá os dias remidos em virtude do cometimento de falta grave (art. 50, VII, da LER com a redação determinada pela Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007).

Regras do Regime aberto

Requisitos:Exigem-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36 do CP), somente podendo ingressar

nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo juiz (arts. 113 e 114 da LEP).

Condições:Permanecer no local que for designado durante o repouso e nos dias de folga, não se ausentar da cidade onde

reside sem prévia autorização judicial, cumprir os horários para entrada e saída do estabelecimento, comparecer periodicamente em juízo a fim de justificar as atividades desempenhadas (art. 115 e incisos da LEP).

Casa do albergado:Destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 da LEP).Ineficiência do Poder Executivo:No prazo de seis meses a contar da publicação da Lei de Execução Penal, deveria ter sido providenciada a aquisição

ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, §2º da LEP).

Prisão-albergue domiciliar:Somente se admite o recolhimento do beneficiário do regime aberto em residência particular quando se tratar de

condenado com idade superior a 70 anos acometido de doença grave e de condenada gestante, com filho menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 e incisos da LEP).

A Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalização de presos por intermédio do sistema de monitoramento eletrônico, dependendo, entretanto, de regulamentação pelo Poder Executivo (cf. art. Preceitua o seu art. 146-B, acrescido à Lei de Execução Penal, que o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando:

a) autorizar a saída temporária no regime semiaberto (inciso II); b) determinar a prisão domiciliar (inciso IV).

Inexistência de casa do albergado na comarcaDispõe o art. 117 que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado

que esteja em uma das situações estabelecidos no referido dispositivo: condenado com idade superior a 70 anos, acometido de doença grave. Gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não está elencada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por essa razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou a outro presidio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade (nesse sentido, STF, 1 T., HC 73.207-1, rel. Min. Octavio Gallotti, 19 JU de 17-10-1995, p. 34747). Em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado, vem-se posicionando o Sn RIS TI 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208,20/202,23/232,24/236 e RT 610/367, 613/318,6441296-297,6451269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364, 653/315-316 e 377 e 654/286. O argumento principal é o de que a Lei de Execução Penal fixou o prazo de seis meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou a desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, § 22, da LEP). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o executado a arcar com a incúria do Poder Público.

Direitos do Preso

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (arts. 38 do CP e 32 da LEP).Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal:É comum, no cumprimento das penas privativas de liberdade, a privação ou a limitação de direitos inerentes ao

patrimônio jurídico do homem não alcançados pela sentença condenatória. Essa hipertrofia da punição não só viola medida

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da proporcionalidade, como se transforma em poderoso fator de reincidência, pela formação de focos criminógenos que propicia.

A Lei de Execução Penal preocupou-se em assegurar ao condenado todas as condições para a harmônica integração social, por meio de sua reeducação e da preservação de sua dignidade (veja princípio contido no art. 12 da LEP).

Direito à vida:É o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável (SILVA, 1990, p.

177). A Constituição tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.

A proibição à pena capital constitui-se em limitação material explícita ao poder de emenda (cláusula pétrea núcleo constitucional intangível) nos termos do art. 60, § 42, IV, da CF. Se a Constituição proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

Direito à integridade física e moral:Art. 52, III, da CF: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;Art. 52, XLIX, da CF: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Art. 38 do CP: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as

autoridades o respeito à sua integridade física e moral [veja art. 32 da LEP].Art. 40 da LEP: Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos

presos provisórios.Direito à igualdade:Art. 52, caput e I, da CF. Princípio da isonomia (todos merecem tratamento igualitário perante a lei).Art. 32, IV, da CF. A República Federativa do Brasil tem por objetivo fundamental "promover o bem de todos, sem

preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".Art. 22, parágrafo único, da LEP. Veda discriminações quanto ao preso provisório e aos condenados de outras

jurisdições.Art. 32, parágrafo único, da LEP: Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política. Art.

41, XII, da LEP. Todo preso tem direito à igualdade de tratamento.Art. 42 da LEP. O preso provisório e o internado têm os mesmos direitos do condenado.Direito de propriedade:Direito subjetivo de gozar, fruir e dispor do bem, oponível a todas as demais pessoas (art. 1.228 do CC12002). Está

resguardado na CF como direito fundamental de todos (art. 52, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX) e consagrado como pressuposto básico da ordem econômica (art. 170,11).

Na LEP, há menções expressas ao direito de propriedade nos arts. 29, §2º, e 41, IV (direito à formação de pecúlio).Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa:Arts. 52, IV, VI, VII, VIII e IX e 220 da CF.Art. 24 e parágrafos da LEP. O preso tem direito à assistência religiosa, mas nenhum preso poderá ser obrigado a

participar de atividade religiosa ou culto.Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem:Art. 59, X, da CF.Art. 39, III, da LEP. Direito a ser tratado com urbanidade pelos companheiros.Art. 41, VIII, da LEP. Direito do preso à proteção contra qualquer forma de sensacionalismo.Art. 41, XI, da LEP. Direito a ser chamado pelo próprio nome.Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder:Art. 5º, XXXIV, a, da CE Direito de petição e representação.Art. 5Q, XXXIV, b, da CF. Direito à obtenção de certidões para defesa de direito.Art. 41, XIV, da LEP Garantia que todo preso tem de representar e peticionar para resguardo de seus direitos.Direito à assistência jurídica:Art. 5º, LXXIV, da CF: o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência

de recursos;Arts. 11, III, 15 e 16 da LEP e Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB).Direito à educação e à cultura:Art. 205 da CE A educação é direito de todos e dever do Estado.Art. 215 da CF. O Estado deve garantir a todos o pleno exercido dos direitos culturais e o acesso às fontes da

cultura nacional.Art. 11,1V, da LEI. Todo preso tem direito à assistência educacional.Arts. 17 a 21 da LEP. A assistência educacional compreende a formação profissional do preso e a instrução escolar

obrigatória de primeiro grau (art. 208, I, da CF).Direito ao trabalho remunerado:Art. 29 da LEP: O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 314 (três

quartos) do salário mínimo.§1º O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:

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a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;

b) à assistência à família;c) a pequenas despesas pessoais;d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser

fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.§2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em

Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.Direito à indenização por erro judiciário :Art. 5º, LXXV, da CF;Art. 630 do CPP.Direito a alimentação, vestiário e alojamento com instalações higiênicas:Arts. 12 e 13 da LEP.Direito de assistência à saúde:Art. 14, §2º, da LEP.Direito à assistência social:Art. 22 da LEP.Direito à individualização da pena:Art. 52, XLI, XLVI, XLVIII e L, da CF.Arts. 52, 62, 82, 92, 19, caput e seu parágrafo único, 32 e §§2º e 3º, 33, caput e parágrafo único, 41, caput e XII,

parte final, 57, 82, caput e §§ 1º e 2º, 86, caput e § 1º, 110, 112, 114, 117, 120 a 125, da LEP.Art. 59 do CP.Direito de receber visitas Art. 41, X, da LEP:Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito

absoluto do reeducando, nos termos do parágrafo único do art. 41. O regime disciplinar diferenciado, imposto para o condenado definitivo ou preso provisório que cometerem crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrição das visitas pelo prazo de duas horas semanais no máximo, por apenas duas pessoas visitantes, não incluídas aí as crianças.

Direitos políticos:Art. 15, III, da CF. A condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto

durarem seus efeitos. O art. 15, III, da CF é autoexecutável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria com o antigo Texto Constitucional (JESUS, 1991, p. 222). A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal.

A perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena for igual ou superior a um ano, ou nos demais casos, quando a pena for superior a quatro anos (redação determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

Superveniência de Doença Mental:O condenado deve ser transferido para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41. do CP), e a pena

poderá ser substituída por medida de segurança (art. 183 da LEP). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança.

Atenção: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser liberado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se-á à conversão em medida de segurança.

Detração Penal

Conceito:É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou

no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.Juízo da execução:A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe,

portanto, ao juiz da condenação aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque se estaria dando inicio ao cumprimento da pena em um dado regime antes de conhecer-se a pena definitiva.

Prisão provisória:

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É o tempo que o réu esteve preso em flagrante por força de prisão preventiva ou de prisão temporária, de sentença condenatória recorrível ou de pronúncia.

Detração em pena de multa:Não é mais possível. Anteriormente à Lei n. 9.268/96, havia julgados que admitiam a detração em pena de multa

com base na hipotética conversão desta em privativa de liberdade. Entenda: se o condenado ao pagamento da pena pecuniária, sendo solvente, deixava de pagá-la ou frustrava a sua execução, ocorria a conversão desta em detenção, e cada dia-multa passava a corresponder a um dia de detenção. Ora, se o dia-multa equivalia a um dia de detenção, não havia por que permitir a detração para uma e negá-la para a outra pena. Atualmente, como não é mais possível a conversão da multa em detenção, essa posição perdeu o sentido. Multa não tem mais nada a ver com pena privativa de liberdade, sendo incabível sustentar a aplicação dos institutos de uma dessas sanções na outra.

Detração em penas restritivas de direitos:É possível, por analogia. Com efeito, se a pena restritiva for descumprida, será convertida em privativa de

liberdade, o que faz com que se aplique, por semelhança, o instituto da detração.Prisão provisória em outro processo:É possível descontar o tempo de prisão provisória de um processo cuja sentença foi absolutória em outro processo

de decisão condenatória? Sim, desde que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha sido praticado antes da prisão, no processo

em que o réu foi absolvido, para evitar que o agente fique com um crédito para com a sociedade. Sim, desde que o crime no qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo. Sim, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos. Damásio de Jesus

(1991, p. 122) indica jurisprudência nesse sentido, por exemplo, RU 70/324 e 85/324, entendendo-a correta.

Nossa posição: a primeira. É possível a detração penal em processos distintos, ainda que os crimes não sejam conexos, de acordo com o que dispõe o art. 111 da LER A CF, em razão da magnitude conferida ao status libertatis (art. 5-2, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado na sentença (art. 552, DOM, situações essas equivalentes à de quem foi submetido à prisão processual e posteriormente absolvido. Em virtude desse preceito constitucional, o art. 42 do CP e o art. 111 da LEP devem ser interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de prisão provisória, imposta em processo no qual o réu foi absolvido, seja computado para a detração de pena imposta em processo relativo a crime anteriormente cometido (STJ, 6º T., REsp 61.899-1/SP, rel. Min. Vicente Leal, v. u., DJU de 3-6-1996).

Detração para fins de prescrição:Pode ser aplicada, calculando-se a prescrição sobre o restante da pena. Medida de segurança:Admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação.Fundamentação:A decisão que concede a detração penal precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade.

Penas privativas de direito

Conceito:São sanções autônomas que substituem as penas privativas de liberdade por determinadas restrições ou

obrigações, quando preenchidos os requisitos legais.CaracterísticasPossuem natureza de penas substitutivas, isto é, não são cominadas abstratamente pelo tipo, mas substituem as

penas privativas de liberdade, se preenchidos os requisitos legais.Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora seja autônoma, tem caráter substitutivo, não podendo ser

aplicada diretamente, e sim em substituição à anterior imposição da pena corporal.No CTB — Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1997 — há alguns casos de cominação abstrata e autônoma de pena

restritiva de direitos (por exemplo: arts. 302, 303 e 306).DuraçãoA atual redação do art. 55 do CP, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever:As penas restritivas de direitos referidas nos incs. III, IV; V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa

de liberdade substituída, ressalvado o disposto no §4º do art. 46. (grifo nosso)Dessa forma, foi inserida uma ressalva até então não existente, a qual alcança as seguintes penas alternativas:

prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

Exceção à regra legal do art. 55 do Código PenalO art. 4º, §4º, do CP, com a redação determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a dispor:

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Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída pela restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo da privativa imposta. Por exemplo: oito meses de detenção equivalem a oito meses de restritiva na substituição.

Sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar-lhe uma duração menor do que o total imposto, desde que não inferior a sua metade. Tem-se entendido que essa menor duração seria compensada pelo aumento proporcional do número de horas diárias, de modo a não existir injustiça com relação ao condenado que recebeu pena igual ou inferior a um ano e que não teria direito a substituição por tempo menor. Exemplo: suponhamos dois sujeitos, um condenado a um ano de detenção e outro a um ano e seis meses. O primeiro receberá, em substituição, a pena de um ano de prestação de serviços a comunidade, enquanto o outro, nove meses (um ano e meio dividido pela metade). Não haverá injustiça, entretanto, pois esse último cumprirá o mesmo número de horas correspondente a um ano e seis meses, dobrando sua carga diária (em vez de uma hora por dia durante um ano e meio, duas horas por dia durante nove meses).

Ocorre que a compensação dá redução do tempo pelo correspondente aumento na carga horária diária não poderá ser feita nas interdições temporárias de direitos, que não têm tarefas por hora, e tornaria a limitação de fim de semana inviável, pois o condenado teria de ouvir até dez horas de palestras por dia, aos sábados e domingos, para poder cumprir sua pena na metade do tempo. O benefício, portanto, restringe-se a prestação de serviços a comunidade.

Cumulação Sendo substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com as penas privativas de liberdade que

substituem, uma vez que ou o juiz aplica a privativa de liberdade, ou a substitui pela restritiva de direitos. Espécies Com a redação do art. 43 do CP, determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, publicada no DOU de

26-11-1998, as penas restritivas de direitos passaram a ser as seguintes: Prestação pecuniária (incluída pela referida lei); Prestação inominada (idem); Perda de bens e valores (idem); Prestação de serviços a entidades púbicas (idem); Prestação de serviços à comunidade; Interdição temporária de direitos; Limitação de fim de semana.

Classificação:Genéricas:Substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de

serviços à Comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.Especificas: Só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições

temporárias de direitos.Requisitos:Penas privativas de liberdade não superior a quatro anos:O limite de quatro anos só vale para os crimes dolosos. Na hipótese de crime culposo, será possível a substituição,

ainda que a pena aplicada seja superior a esse limite. Havendo concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), importa considerar o total resultante da soma ou da exasperação sendo irrelevante se a pena isolada de cada crime comporte, por si só, a substituição. Por exemplo: dois crimes em concurso material, um com pena de dois anos e outro com pena de anos. Não cabe a substituição porque a soma excede a quatro anos.

Crime não cometido com violência ou grave ameaça a pessoa:Se a violência for contra a coisa e não contra a pessoa, como no crime de dano, cabe a substituição. A

contravenção de vias de fato, as lesões corporais leves, o crime de ameaça e o constrangimento ilegal, embora cometidos com violência ou ameaça, comportam a substituição, pois são infrações de menor potencial ofensivo que admitem as penas alternativas na transação penal, sendo ilógico vedá-las, por ocasião da sentença condenatória, no caso de vir a ser instaurado processo criminal.

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas, embora não cometidos com violência ou grave ameaça, em decorrência de expressa previsão legal, são insuscetíveis de sursis, graça, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei).

No caso de roubo, qualquer forma de violência impede a substituição, mesmo no caso de o agente ter reduzido a vitima à impossibilidade de resistência mediante sonífero, por exemple. Finalmente, se a violência for culposa, nada impede o beneficio.

Réu não reincidente específico em crime doloso:Tem prevalecido o entendimento de que mesmo o reincidente em crime doloso tem direito à substituição, desde

que não reincidente específico em delitos dolosos (reincidente em crimes previstos no mesmo tipo legal). Para todos os reincidentes, mesmo em crimes dolosos, será possível a substituição desde que o juiz entenda que a medida seja

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socialmente recomendável (discricionariedade do juiz). O único que não tem direito algum é o reincidente específico em crime doloso.

Quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias, indicarem que essa substituição seja suficiente.

Com a redação do art. 44, não há mais falar em cumulação de duas penas restritivas de direitos ou aplicação cumulativa de uma delas com a pena de multa somente na hipótese dos crimes culposos com penas iguais ou superiores a um ano, uma vez que a Lei 9.714/98 passou a permitir a substituição e a consequente cumulação, tanto para as penas culposas quanto para as dolosas, em que a pena aplicada seja superior a um ano. Desse modo, seja dolosa, seja culposa, se a pena imposta na sentença condenatória for superior a um ano, o juiz poderá determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva e uma de multa.

Penas alternativas em crimes previstos na Lei dos Crimes HediondosA Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29-32007, promoveu significativas modificações na

Lei dos Crimes Hediondos. Uma das alterações introduzidas reside na autorização para que a pena seja cumprida inicialmente em regime fechado, e não integralmente, o que fica dizer que será admissível a progressão de regime. Assim, se o apenado for primário, a progressão ocorrerá após o cumprimento de dois quintos da pena, isto é, 46% da pena, e, se reincidente, três quintos da pena, isto é, 60% da pena. Obviamente, deverão ser os demais requisitos legais constantes da LEP (art. 1 i2).

A autorização para que o condenado inicialmente cumpra a pena no regime fechado e não mais em regime integralmente fechado, por força da Lei 11.464/2007, poderá trazer outras consequências legais, além da possibilidade de progressão de regime. É que havia um amplo debate acerca da possibilidade da concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, sustentando-se que o disposto no art. 2º, da Lei 11. 8.072/90, o qual impunha o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, seria incompatível com a pena alternativa ou o sursis.

Mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, o regime inicial fechado de cumprimento de pena e, por conseguinte, a autorização para a progressão de regime, nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, passaram a ser objeto de expressa autorização legal, de modo que a antiga vedação legal (art. 2-'2, § 12), a qual, para muitos, era óbice para a conversão da pena em restritiva de direitos, não mais existe.

De qualquer modo, pondere-se que, dificilmente, os autores desses crimes preencherão os requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime provavelmente não indicarão a substituição por pena alternativa ou a concessão do sursis como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no entanto, já teve a oportunidade de autorizar a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violência presumida no crime de estupro (CP, revogado art. 224 c.c. art. 213) ou atentado violento ao pudor (atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009), uma vez que a lei somente vedaria a substituição quando houvesse o emprego de violência real: STJ 6ªT., RHC 9.135/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 19-6-2000, p. 210.

Tráfico de drogas: na esteira do entendimento mencionado, o STF vinha admitindo a substituição por pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Nesse sentido:

A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, observados os seus pressupostos de incidência. II— A regra do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.0711/90, pode ser superada quando inexistir impedimento à substituição. III - Ordem concedida (STF, 1ª T., HC 88.879/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 6-2-2007, DJU de 2-3-2007, p. 38). No mesmo sentido: STF, 1ª T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005, MI de 11-11-2005, p. 29.Em se fundando o indeferimento da substituição por pena alternativa não só na consideração da natureza hedionda do fato, mas também na quantidade de droga apreendida em poder do paciente, a desvelar a sua perigosidade, não há falar em ofensa ao art. 44 do Código Penal (S11, 9 T., HC 69.239/DE rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 24-11-2006, DJU de 9-4-2007, p. 279).

Sucede que, com o advento da Lei n. 11.343/2006, no caso específico dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da Lei de Drogas, em decorrência de expressa previsão legal, eles são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (veja art. 44 da lei).

Conversão da pena restritiva aplicada em substituição por pena privativa de liberdadeSubstituição é o caminho de ida, ou seja, a troca da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde

que o condenado mereça, isto é, desde que preencha os requisitos legais. Conversão, ao contrário, é o duro caminho da volta, ou seja, o retorno à pena privativa de liberdade, tendo em vista o descumprimento das restrições impostas ou em virtude de condenação por outro crime, quando se torne impossível a continuidade do cumprimento da pena substituída.

A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Sobrevindo condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, 5Q, do CP).

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Assim, se durante a execução da pena restritiva de direitos sobrevier condenação por outro crime com pena privativa de liberdade, a conversão não será obrigatória, podendo o juiz decidir pela subsistência da pena restritiva, sempre que o seu cumprimento for compatível com a nova sanção. Por exemplo: se o sujeito for condenado a pena privativa de liberdade em regime aberto ou com sursis, nada impede a manutenção da pena que vinha sendo cumprida. Mesmo no caso de regime fechado ou semiaberto, se a restritiva em cumprimento for de natureza pecuniária (prestação pecuniária ou perda de bens e valores), também nada impede seja mantida.

Operada a conversão, o tempo de pena até então decorrido será computado como efetivo tempo de cumprimento de pena, devendo o condenado ficar preso somente pelo tempo restante. Se estiver, entretanto, faltando tempo inferior a 30 dias, deverá ser respeitado esse saldo. Por exemplo: se faltavam só 15 dias, o agente terá de ficar preso 30 (menos do que isso, jamais), devendo cumprir novamente os 15 dias necessários a completar o trintídio.

Penas Em Espécie

Prestação pecuniáriaA prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou

privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 (art. 45, §1º, do CP).

O valor a ser pago será calculado em função da capacidade econômica do agente e da extensão do dano causado, deduzindo-se do montante na hipótese de eventual reparação civil, se coincidentes os beneficiários, ou seja, quando a prestação for a favor da vítima ou de seus dependentes.

Prestação inominadaNo caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, ou

seja, qualquer coisa, desde que não atentatória à dignidade do condenado. A expressão é vaga e demasiadamente abrangente, sendo, portanto, de constitucionalidade duvidosa, uma vez que permite ao juiz aplicar uma pena sem os limites rígidos da reserva legal.

Perda de bens e valoresA perda de bens e valores é uma pena alternativa pecuniária que recai sobre o patrimônio lícito do condenado,

distinguindo-se, portanto, do efeito secundário da condenação consistente na perda do produto e proveito do crime, os quais têm por objeto bens de procedência ilícita. O confisco reverterá em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FIMPEN), destinado ao aprimoramento dos estabelecimentos carcerários do país, e a extensão do confisco será fixada de acordo com dois critérios: o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou terceiro, em consequência da prática do crime, decidindo-se, na dúvida, pelo valor mais elevado. Por exemplo: em um crime de dano, em que o prejuízo existe, mas o proveito não, o primeiro servirá de critério para a dosagem do montante da perda. No estelionato, em contrapartida, em que a vantagem ilícita, em regra, supera o prejuízo, aquela balizará total da perda dos bens e valores.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicasConsiste na atribuição de tarefas ao condenado, perante entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e

outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em beneficio de entidades públicas.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.

As tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (art. 30 da LEP), e não existe pena remunerada.

As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

Cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada na qual o condenado deverá trabalhar (art. 149, 1, da LEP).

A entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, as atividades e aproveitamento do condenado (art. 150 da LEP).

Limitação de fim de semanaA limitação de fim de semana consiste na obrigação de o condenado permanecer aos sábados e

domingos, por cinco horas diárias, em casa do albergado (art. 93 da LEP) ou outro estabelecimento adequado.O estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do

condenado.Interdição temporária de direitosProibição do exercício de cargo, função ou atividade pública e de mandato eletivo Trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou

função, com violação de deveres a eles inerentes (art. 56 do CP) e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição.

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No que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art. 15, III, da CF (norma de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos).

Proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependam de habilitação especial, autorização ou licença cio Poder Público

Também se trata de restritiva específica, pois só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a elas relativos (art. 56 do CP).

Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículoDa mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de

trânsito (não se enquadram, nessa categoria, os veículos movidos a tração animal e a propulsão humana).Observações:

Mesmo no caso de imposição dessa pena, o juiz deve comunicar à autoridade de trânsito a ocorrência do acidente, para apreensão da carteira de habilitação e sujeição do motorista a novos exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja aplicação não configura bis in idem.

O Código Penal não obriga que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão.

No CTB, a suspensão ou proibição de se obter habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades (arts. 292 e 293 da Lei n. 9.503/97).

Proibição de frequentar determinados lugares (acrescentada pela Lei 9.714/98)Além de pena restritiva de direitos, funciona como condição do sursis especial, conforme disposto no art. 78, §2º a,

do CF.

Descumprimento Da Pena Restritiva De Direitos Na Transação Penal

A 2a Turma do STF, no julgamento do HC 79.572/GO, em 29-2-2000, tendo como relatar o Min. Marco Aurélio, adotou o entendimento de que a sentença que aplica pena no caso do art. 76 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (transação penal) não é condenatória nem absolutória: é homologatória da transação penal.

Na hipótese de descumprimento do acordo homologado, pelo qual se impôs pena restritiva de direitos ao autor do fato, a consequência não será a conversão em privativa de liberdade, mas a desconstituição da transação penal e a remessa dos autos ao Ministério Público para que requeira a instauração de inquérito policial ou ofereça a denúncia, dando-se início ao processo criminal pelas -vias normais.

Em sentido contrário, há o seguinte julgado do STJ:Não fere o devido processo legal a conversão de pena restritiva de direitos, imposta no bojo de transação penal

(art. 76 da Lei n. 9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2 — Ordem denegada (STJ, 6ª T., MC 14.666/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 13-3-2001, MU de 2-4-2001, p. 341).

Em outro julgado, admitiu-se o oferecimento de denúncia contra o autor do fato, desde que não existisse, na hipótese, sentença homologatória da transação penal. Nesse sentido: STJ, 5ª T., REsp 755.868/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 14-11-2006, DJU de 11-12-2006, p. 413.

Novidades Trazidas Pelo Código De Trânsito Brasileiro

De acordo com o disposto nos arts. 292 e 293 do CTB, as penas restritivas de direitos podem ser impostas como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de dois meses a cinco anos.

A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição se aplica àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso.

Diferenças entre a suspensão para dirigir do Código de Trânsito Brasileiro e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do Código Penal:

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Podemos enumerar as seguintes diferenças:a) A interdição temporária de direitos do Código Penal não alcança a proibição de se obter permissão

ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem tiver habilitação válida.

b) A pena restritiva de direitos trazida pelo Código de Trânsito Brasileiro, contrariando o disposto no art. 44 do CP, não tem caráter substitutivo. No sistema tradicional, até então o único em vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de liberdade de acordo com o critério trifásico (art. 68, caput, do CP). Aplicada a pena in concreto, caso ela seja inferior a quatro anos ou trate-se de crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos os demais requisitos legais (art. 44,11 e III, do CP com a redação da Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998), o juiz procede à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

c) Em razão do seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada pelo Código Penal não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liber-dade substituída (art. 55 do CP). Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de liberdade e, somente então, se for cabível, substitui por restritiva de direitos pelo mesmo tempo de duração.

d) Dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no Código Penal não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (art. 69, § 1% do CP).

e) No sistema do Código de Trânsito Brasileiro, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características: Não tem caráter substitutivo, isto é, não substitui pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo

tempo de duração. É cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mínimo e máximo nele traçados, não

havendo que se falar em substituição pelo mesmo período da pena privativa de liberdade aplicada.

Sua dosagem obedece aos mesmos critérios previstos no art. 68, caput, do CP. Tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena

privativa, pouco importando tenha ela sido ou não suspensa condicionalmente.Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritivaHomicídio culposo e lesão culposa, praticados na condução de veículo automotor; direção em estado de

embriaguez, violação de suspensão ou proibição impostas e participação em disputa não autorizada ("racha").Forma de aplicação da nova pena de suspensão ou proibiçãoNos crimes acima mencionados, o juiz deverá dosar a suspensão ou a proibição entre o mínimo de dois

meses e o máximo de cinco anos, de acordo com as circunstâncias judiciais (art. 59, caput, do CP), as agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuição, seguindo-se idêntico critério ao das penas privativas de liberdade.

Somente na hipótese do crime previsto no art. 307 do CTB, qual seja o de violação da suspensão ou proibição, a pena restritiva terá prazo idêntico ao da pena privativa aplicada. Frise-se, contudo, que não há substituição, mas cumulação de penas.

Caráter não substitutivo— cumulação com pena privativa de liber dade Conforme dito, a Lei n. 9.503/97 também possibilita a aplicação de pena privativa de liberdade, não

suspensa condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos, contrariando o disposto no art. 69, § 1% da Parte Geral. Aplicada junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de interdição temporária de direitos não se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenação penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional (art. 293, § 2% do CTB).

Execução da interdição impostaTransitada em julgado a sentença condenatória, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária,

em 48 horas, a "permissão para dirigir" ou a carteira de habilitação.Impossibilidade de cumulação com a suspensão da habilitação prevista no Código PenalA pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo, prevista no art. 47, III, do CP e que pode ser

aplicada em substituição (art. 44 do CP) pelo mesmo tempo de duração (art. 55 do CP) aos delitos culposos de

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trânsito (art. 57 do CP), não tem mais cabimento nos crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, para os quais foi cominada, abstratamente, a nova• interdição temporária de direitos. Não teria sentido, por exemplo, no crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, substituir a pena privativa de liberdade pela suspensão de habilitação prevista no Código Penal e cumulá-la com a suspensão ou proibição da nova lei. É possível, no entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada por outra restritiva de direitos, como a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, e cumulá-la com a nova interdição de direitos, já que não são incompatíveis ou redundantes.

Impossibilidade de aplicação da suspensão de habilitação previs ta no Código Penal também aos demais crimes do Código de Trânsito Brasileiro

Nos crimes de omissão de socorro (art. 304 do CTB), fuga do local do acidente (art. 305 do CTB), direção sem habilitação (art. 309 do CTB)„ entrega de veículo automotor a pessoa não habilitada ou sem condições de dirigi-lo (art. 310 do CTB), condução de veículo em velocidade incompatível com o local (art. 311 do CTB) e inovação artificiosa de inquérito policial ou processo criminal (art. 312 do CTB), em que não é prevista abstratamente a interdição temporária de direitos, a princípio nada impediria a substituição da pena privativa aplicada pela suspensão de habilitação prevista no art. 47, III, do CP. Como o art. 57 do Estatuto Repressivo, no entanto, somente permite a aplicação dessa pena aos delitos culposos de trânsito, considerando que todos os crimes acima referidos são dolosos, não será aplicável a substituição.

Revogação da pena prevista no Código PenalNão existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de

trânsito passaram a ser punidos com a nova interdição temporária de direitos, considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47,111, do CP.

Aplicação cumulativa de pena privativa de liberdade e suspensão ou proibição para dirigir veiculoNos crimes em que a nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos com a privativa de

liberdade (arts. 302, 303, 306,307 e 308 do CTB), é possível a imposição de ambas em concurso material. Trata-se de regra especial aos crimes do Código de Trânsito Brasileiro, que contraria a regra geral do art. 69, § 1% do CP, a qual tolera o concurso somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa condicionalmente.

Havendo imposição conjunta, a interdição do direito não se iniciará enquanto o condenado estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Efeito extrapenal da condenaçãoO condutor condenado por qualquer dos delitos previstos no Código de Trânsito Brasileiro perderá sua

habilitação ou permissão, ficando obrigado a submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal da condenação automático, que independe de expressa motivação na sentença. Não importa, tampouco, para a incidência desse efeito, a espécie de pena aplicada ou até mesmo eventual prescrição da pretensão punitiva ou executória (art. 160 do CTB).

Execução da pena de suspensão ou proibição de dirigirDe acordo com o disposto no art. 293, § 12, do CTB, transitada em julgado a decisão condenatória que

impuser a penalidade de suspensão ou proibição de obter-se a permissão ou habilitação, o réu será intimado a entregar à autoridade judiciária, em 48 horas, a "permissão para dirigir" ou a carteira de habilitação. De qualquer forma, a pena será sempre comunicada pela autoridade judiciária ao Contran e ao órgão de trânsito local para os fins mencionados no tópico anterior.

Inexistência de bis in Idern Não há que se falar em dupla apenação, uma vez que se trata de penalidade administrativa de natureza

diversa da sanção penal.Reincidência especificaNos mesmos moldes do art. 52 da Lei dos Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente à baila o

conceito de reincidência específica. Trata-se do agente que, após ter sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no Código de Trânsito Brasileiro, vem a cometer novo delito ali também tipificado.

Efeitos da reincidência específicaNos crimes em que a lei prevê a pena de suspensão ou proibição de obter-se a permissão ou habilitação

para dirigir veículo (arts. 302, 303, 306, 307 e 308 do CTB), a reincidência atua como circunstância agravante pre-ponderante (art. 61, 1, c.c. o art. 67 do CP); naqueles em que o CTB não comina essa modalidade de interdição temporária de direitos (arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz deverá aplicá-la, sem prejuízo das demais penas previstas. Nesse último caso, a fim de que a reincidência não prejudique o agente duas vezes, não poderá ser aplicada como agravante.

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Suspensão ou proibição cautelarEm qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para garantia da ordem

pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo, ou a proibição de sua obtenção.

Da decisão que decretar a providência cautelar ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Trata-se de decisão cautelar de natureza processual, que tem por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho definitivo do processo. Ao contrário da prisão preventiva (art. 313, caput e 1, do CPP), pode ser aplicada aos delitos culposos de trânsito e aos apenados com detenção. Mais uma vez, diferentemente da custódia cautelar, cabe recurso em sentido estrito não apenas da decisão que indefere o requerimento mas também da que impõe a suspensão ou proibição cautelar.

Livrar-se soltoAo condutor de veículo, nos casos de acidente de trânsito de que resulte vítima, não se imporá prisão

em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela. Repetindo dispositivo da Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a socorrer a vítima sem correr riscos de ser preso em flagrante.

Ressalte-se que o crime de lesão corporal culposa de trânsito, em sua forma simples, passou a constituir infração de menor potencial ofensivo, por força da Lei n. 9.099/95. Desse modo, o autor das lesões culposas que prestar socorro à vítima não poderá ser preso em flagrante por mais esse motivo: trata-se de infração da qual se livra solto, nos termos do art. 69, parágrafo único, do aludido diploma legal. Cumpre consignar, ainda, que no caso em que o agente se encontre em uma das situações previstas no art. 291, § 12, do Lei n. 9.503/97, serão vedados os benefícios dos arts. 74,76 e 78 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, e deverá ser instaurado inquérito policial, não cabendo mais o termo circunstanciado (CTB, art. 291, § 2P-).

Agravantes específicasSão aquelas que agravam somente as penas dos crimes de trânsito:

Ter praticado o crime com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a terceiros;

Utilizar o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas; não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação;

Ter permissão ou habilitação de categoria diferente da do veículo; Sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o transporte de passageiros ou de carga; Utilizar veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou características que afetem a

sua segurança ou o seu funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;

Permanecer sobre faixa de trânsito temporária ou permanentemente destinada a pedestres.

Multa Reparatória

Consiste na condenação criminal do agente, mediante depósito judicial em favor da vítima ou seus sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com o critério do dia-multa, previsto no art. 49, § 1Q, do CP, sempre que houver prejuízo material resultante do crime.

O valor da multa será fixado de acordo com dois fatores: extensão do dano e capacidade econômica do agente, devendo o juiz buscar a justa medida entre ambos.

Esse dispositivo reforça a tendência da moderna criminologia de privilegiar o interesse da vítima, outrora tão esquecida pela política criminal.

Causas De Conversão Da Pena Restritiva De Direitos Em Privativa De Liberdade

Prestação de serviços à comunidade Condenação pela prática de outro crime, cuja execução não tiver sido suspensa. O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas. O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido. O condenado desatender a intimação por edital.

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O condenado não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço.

O condenado recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto. O condenado praticar falta grave (art. 51, I, II, III, da LEP).

Limitação de fim de semana Condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis. O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas. O condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena. O condenado recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz. O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido. O condenado desatender a intimação por edital. O condenado praticar falta grave (veja o art. 5 1, 1, e III, da LEP).

Interdição temporária de direitos Condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem sursis. O condenado descumprir, injustificadamente, qualquer das condições impostas. O condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido. O condenado desatender à intimação por edital.

Antes de converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla defesa de seus direitos, com a instauração do devido processo legal e observância do contraditório, pois esses princípios também devem ser observados na execução penal.

Pena pecuniária

CRITÉRIOO Código Penal adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em

valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei de Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa, como, por exemplo, a Lei de Drogas, não foram modificadas pela nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia "multa de 'X' cruzeiros", leia-se apenas "multa':

Como calcular o valor?Superando três etapas:

Encontrar o número de dias-multa; Encontrar o valor de cada dia-multa; Multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles.

Como encontrar o número de dias-multa?A lei fixa um limite mínimo de dez e um máximo de 360 dias-multa. A questão é como situar o número de dias-

multa dentro desses limites. Existem três posições a esse respeito:a) Deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias

fixados (art. 60 do CP).b) Utiliza-se o mesmo critério para afixação da pena privativa de liberdade previsto no art. 68, caput, do CP:

partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; em uma última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico).

c) O número de dias-multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando-se em conta apenas o art. 59, caput, do CP, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena.

Observações:1) Até a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96, entendíamos que a posição mais correta era a segunda (sendo

também aceitável a terceira), uma vez que, em caso de conversão, cada dia-multa corresponderá a um dia de detenção. Nesse caso, haveria injustiça, pois o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre. Com a alteração legislativa e a impossibilidade de conversão da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande argumento para dosar-se o número de dias-multa de acordo com a culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve existir um critério, tanto para o cálculo do número de dias-multa quanto para a aferição do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do CP, ou seja, principalmente, a capacidade econômica de cada condenado.

2) De acordo com a segunda posição, é possível que o número de dias- -multa fique abaixo do limite mínimo, pois a causa de diminuição não se atém aos limites da pena. Exemplo: um crime tentado em que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases, o número não pode ser elevado além de dez dias- -multa. Na terceira fase, haverá a redução de um terço a dois terços, ficando diminuído o limite mínimo da lei.

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Como fixar o valor de cada dia-multa?O valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite

mínimo de um trinta avos até cinco salários mínimos.O juiz situará esse valor dentro dos limites atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar

o valor até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz em virtude da situação financeira do acusado.Note que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que diz respeito ao

valor, inexiste divergência.Correção MonetáriaComo a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da

pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, a questão é polêmica.

Termo inicial para incidência da correção monetáriaHá sete posições:a) A partir da data do fato. Como se trata de simples atualização do valor, ele deve equivaler ao da data em que foi

praticada a infração penal. É a nossa posição.Atualmente, essa é a posição pacífica do STJ, embora, inicialmente, tenham surgido decisões dessa Corte adotando

a última posição.b) A partir da citação do condenado devedor para pagamento da multa.c) A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória,d) Não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime

econômico. Damásio de Jesus (1991, p. 131); Alberto Silva Franco (1986, p. 180); Paulo José da Costa Júnior (1986,v. 1, p. 298).

e) A partir do trânsito em julgado para ambas as partes.f) A partir da sentença condenatória.g) A partir do 11º dia subsequente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 da LEP (nesse

sentido: posição inicial do STJ, 6ª T., REsp 20.028, DJU de 3-8-1992, p. 11336; RIDTACrimSP 3/54 e um voto vencido publicado na RIDTACrirnSP 2/32).

Valor IrrisórioMulta não pode ser extinta por esse fundamento, pois sua execução é inderrogável.

Conversão da multa em pena de detenção Não existe mais. A multa convertia-se em detenção quando o condenado solvente deixava de pagá-la ou frustrava

a sua execução. Na conversão, cada dia-multa correspondia a um dia de detenção. Se a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a conversão. Na conversão da multa em detenção, ela não podia exceder a um ano (art. 51, § 19, do CP).

Alterações promovidas pela lei n. 9.268, de 72 de abril de 1996.O art. 51 do CP passou a ter a seguinte redação:Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se lhe as

normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Seus parágrafos foram revogados.A partir da entrada em vigor dessa lei, surgiram duas posições:1º) De acordo com o comentário de Damásio de Jesus (1996a), publicado no Phoenix, logo em seguida à entrada

em vigor da lei: A legislação anterior permitia a conversão da multa em detenção na hipótese de inadimplemento pelo condenado

solvente ou frustrador da execução (art. 51, caput, do CP e §§; art. 182 da LEP). Já havíamos sugerido a extinção da conversão da multa em detenção, como ocorre no Canadá e outros países. Fundamento: o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado. Para o crime, a multa tinha sido suficiente; para o inadimplemento, a resposta penal era de maior gravidade, qual seja a pena privativa de liberdade. Foram também revogados os §§ 12 e 22 do art. 51 do CP e o art. 182 da T.F.P, que dispunham sobre o modo e a revogação da conversão. Nos termos da lei nova, transitada em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se realiza mais nos termos dos arts. 164 e ss. da LEP, deixando de ser atribuição do Ministério Público. A execução da multa passa a ter caráter extrapenal (administrativo-tributário), a ser promovida pela Fazenda Pública. As causas suspensivas e interruptivas da prescrição referidas na disposição não são as do Código Penal, mas sim as da legislação tributária. Note-se que a lei não fala que o valor da multa deve ser recolhido aos cofres da União, referindo-se à Fazenda Pública. Abre espaço a que seja arrecadado aos erários estaduais, o que nos parece correto e vem acontecendo em alguns Estados, como São Paulo.

Em síntese: Não existe mais conversão da pena de multa em detenção.

56

A atribuição para a execução da multa passa a ser da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministério Público (a multa perde seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado).

Transitada em julgado a condenação, o juiz da execução criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no prazo de dez dias. Superado esse prazo, não havendo o pagamento, será extraída uma certidão circunstanciada que contenha informes sobre a condenação e a multa que será remetida à Fazenda Pública.

A competência será da Vara da Fazenda Pública, e não mais das execuções criminais. Os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da

prescrição, passam a ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e no Código Tributário Nacional. A prescrição, portanto, ocorrerá em cinco anos (art. 174, caput, do CTN).

O procedimento para execução será também o previsto na legislação tributária. A lei nova é mais benéfica do que a legislação anterior e, por isso, tem efeito retroativo, favorecendo

todos aqueles que, em virtude da conversão, estejam cumprindo pena detentiva. Foi derrogado o art. 85 da Lei dos juizados Especiais Criminais na parte em que permitia a conversão da

multa em pena privativa de liberdade.2º) É a do Ministério Público de São Paulo. Só houve duas mudanças: a multa não pode mais ser convertida em

detenção e as causas interruptivas e suspensivas da prescrição passaram a ser as da legislação tributária. No mais, a atribuição continua com o Ministério Público, a competência permanece com o juiz das execuções criminais e o prazo prescricional é o previsto no art. 114 do CP.

O STJ, por sua 1ª T., v. u., adotou a primeira posição, passando a legitimidade para a execução da multa à Fazenda Pública.

Entendemos correta a primeira posição diante da redação do art. 51 do CP:[...] aplicando-se lhe as normas da legislação relativa à divida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne

às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.Em outras palavras, aplicando-se a legislação tributária em tudo, inclusive no que concerne às causas interruptivas

e suspensivas da prescrição.

Procedimento Previsto Para Execução Da Pena De Multa Extração de certidão da sentença condenatória após o trânsito em julgado. Formação de autos apartados, nos quais se fará a execução. Requerimento, pelo Ministério Público, da citação do condenado para, no prazo de dez dias, pagar a

multa ou nomear bens à penhora. Decorrido o prazo sem pagamento ou manifestação do executado, o escrivão extrairá uma nova certidão,

na qual informará detalhadamente o ocorrido. A certidão será remetida à Procuradoria Fiscal do Estado, a qual se encarregará de promover a execução

da multa perante a Vara da Fazenda Pública, nos termos do procedimento previsto na legislação tributária.

Para o Ministério Público de São Paulo, porém, a execução continuará sendo promovida perante a Vara das Execuções Criminais pelo próprio Promotor de Justiça das Execuções.

Sursis Em Caso De Conversão Da Multa Em DetençãoCom o fim da conversão da multa em detenção, a questão perdeu qualquer sentido.Superveniência De Doença MentalAcarreta a suspensão da execução da multa. Atenção: a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso,

causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.Multa SubstitutivaA pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída por multa, desde que o

condenado não seja reincidente e que as circunstâncias previstas no art. 59 do CP lhe sejam favoráveis. Essa multa é também conhecida por multa vicariante (JESUS, 1991, p. 146). É necessário que se fixe primeiro a

pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. A substituição da pena detentiva por multa é direito público subjetivo do acusado que preenche os requisitos, não podendo o juiz recusar-se a conceder o benefício (nesse sentido: STJ, 5-4 T., REsp 50A26-0, rel. Min. Jesus Costa Lima, MCI de 29-8-1994, p. 22211).

Nos termos da Súmula 171 do STJ:Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição

da prisão por multa.Se for prevista somente a pena privativa de liberdade, é cabível a substituição. No caso do art. 33, §3º, da Lei n.

11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser aplicada a multa vicariante, dada a incidência da súmula em questão.CUMULAÇÃO DE MULTAS

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Nas infrações penais que cominam pena privativa cumulativamente com multa, caso a primeira seja substituída por pena pecuniária (multa substitutiva), é questionado se haveria cumulação de multas:

As duas multas são cumuladas: RT 608/341, 627/324, 640/306 e 656/306. A pena substituta absorve a multa original: RT 611/361; Alberto Silva Franco (1986, p. 187), Damásio de

Jesus (1986, v. 2, p. 622) e Paulo José da Costa Júnior (1986, v. 2, p. 322). É a que prevalece.Nossa posição: a primeira, pois as multas têm natureza diversa, podendo ser cumuladas.

Medidas de Segurança

ConceitoSanção penal imposta pelo Estado em execução de rima sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no

sentido de evitar que o autor de uma infração penal, que tenha demonstrado periculosidade, volte a delinquir.FinalidadeÉ exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática

delitiva, potencialidade para novas ações danosas.Sistemasa) Vicariante: pena ou medida de segurança.b) Duplo binário: pena medida de segurança.Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante; é impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de

segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

Pressupostos: Prática de crime; Periculosidade. Prática do crimeNão se aplica medida de segurança:

Se não houver prova da autoria; Se não houver prova do fato; Se o fato for atípico (ausência de dolo e culpa, crime impossível etc.); se estiver presente causa de

exclusão da ilicitude; Se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade.

Sem comprovação da prática de um fato típico e ilícito, não se concebe a imposição de medida de segurança.PericulosidadeEm sentido técnico, consiste na perturbação mental, compreendendo a doença mental, o desenvolvimento mental

incompleto ou retardado e a dependência.Pode-se dizer, portanto, que a medida de segurança é a sanção penal imposta ao portador de perturbação mental

que tenha praticado fato típico e ilícito.Na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a

medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo que o laudo aponte a falta de higidez mental,

deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é caso de pena ou de medida de segurança.No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real.O art. 45 da Lei n. 11.34312006 considerou inimputáveis os agentes que, em razão da dependência, forem, ao

tempo da infração penal, inteiramente incapazes de compreender o caráter ilícito do fato ou de se orientarem de acordo com esse entendimento. O seu parágrafo único, por sua vez, permitiu uma diminuição de pena, de um terço a dois terços, no caso de a dependência eliminar apenas parte dessa capacidade (responsabilidade diminuída ou semi-imputabilidade). Assim, caso a dependência acarrete perda parcial da capacidade, qualquer que tenha sido o crime praticado (tráfico, furto, roubo etc.), não há imposição de medida de segurança, mas tão somente uma redução de pena. Medida de segurança na Lei de Drogas, só mesmo para inimputável.

Espécies De Medida De Segurança

a. Detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.b. Restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial.

Medida de segurança detentiva ou internaçãoSerá obrigatória quando a pena cominada ao crime praticado pelo agente for a reclusão.Será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da

periculosidade.A cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo variável entre um e três anos.

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DesinternaçãoSerá sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior (internação) se o agente, antes do decurso

de um ano, praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).Local da internaçãoO internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a

tratamento (art. 99 do CP). Na falta de vaga, a internação pode se dar em hospital comum ou particular (JESUS, 1991, p. 230), mas nunca em cadeia pública. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção de réu destinatário da medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

Medida de segurança restritiva ou tratamento ambulatorialSe o fato praticado pelo agente for punido com detenção, o juiz poderá submeter o agente a tratamento

ambulatorial.O tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade.A constatação será feita por perícia médica após decurso do prazo mínimo.O prazo mínimo varia entre um e três anos.A constatação pode ocorrer a qualquer momento, até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar

(art. 176 da LEP).LiberaçãoSerá sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de um ano, o agente

praticar fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime).Lei de DrogasNa antiga Lei de Tóxicos, aplicada a medida de segurança, a internação só era determinada excepcionalmente,

quando o quadro clínico assim o exigisse (art. 10, caput, da Lei revogada n. 6.368/76). Não se aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse apenado com reclusão, a internação seria sempre obrigatória. A Lei n. 11.343/2006 seguiu a mesma linha, deixando a cargo do juiz a avaliação quanto à necessidade ou

Semi-Imputável

Aplica-se o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de um terço a dois terços, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada e só deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuição de pena é obrigatória (JESUS, 1991, p. 93). Contra: STJ, 6 T., REsp 1.732, DJU de 9-4-1990, p. 2752.

INIMPUTABILIDADE DO MENOR DE 18 ANOSNão se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria (Lei n. 8.069/90 — ECA).

Competência para Revogar a Medida de Segurança

Com o advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP. Nesse sentido: RiTISP 95/518.

Relatório psiquiátrico do estabelecimento penal: Não supre o exame de cessação da periculosidade.Laudo sem fundamentação e impreciso: Não tem valor, sendo necessário que seja fundamentado e conclua

expressamente se cessou ou não a periculosidade.Procedimento para execução da medida de segurança:a) Transitada em julgado a sentença, expede-se a guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme

a medida de segurança seja detentiva ou restritiva.b) É obrigatório dar ciência ao Ministério Público da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial.c) O diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo

mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida.d) O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico. 245e) O relatório não supre o exame psiquiátrico (veja supra).f) Vista ao Ministério Público e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de três dias para

cada um.g) O juiz determina novas diligências ou profere decisão em cinco dias.h) Da decisão proferida caberá agravo com efeito suspensivo (art. 179 da LEP).

Prescrição e medida de segurança

A medida de segurança está sujeita a prescrição.

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Não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente.

Nesse sentido: RT 623/292 e 641/330. Doutrina: Damásio de Jesus (1989, p. 94).

Aplicação Da Pena

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Elementar: É todo componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa).

Circunstância: É todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre a sua existência. Tem função de agravar ou abrandar a sanção penal.

Classificação das circunstânciasa) Objetivas ou reais: relacionam-se com o aspecto material do fato típico. Exemplo: lugar e tempo do crime,

objeto material, qualidades da vítima, meios e modos de execução e outras relacionadas ao delito.b) Subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente. Exemplo: antecedentes, personalidade, conduta social,

reincidência e motivos do crime.c) Judiciais: não estão elencadas na lei, sendo fixadas de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 do CP.d) Legais: estão discriminadas em lei.

Primeira fase da aplicação da pena

Circunstâncias judiciaisSão também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei,

a qual apenas fornece parâmetros para sua identificação (art. 59 do CP). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz diante de determinado agente e das características do caso concreto.

No caso de crimes relacionados na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), prevê o art. 42: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

CulpabilidadeÉ o grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e com as características e

circunstâncias do fato praticado. Para o juízo de culpabilidade, torna-se imprescindível a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade. A punição vincula-se mais à censurabilidade social do fato do que a razões meramente preventivas, urna vez que foi adotado o princípio do nula crimen sine culpa como postulado básico de todo o sistema penal vigente.

AntecedentesSão todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do

crime. Esse conceito tinha abrangência mais ampla, englobando o comportamento social, relacionamento familiar, disposição para o trabalho, padrões éticos e morais etc. A nova lei penal, porém, acabou por considerar a "conduta social" do réu como circunstância independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar apenas anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Com o advento da CF e a consagração expressa do princípio da presunção da inocência (art. 52, LVII), ganhou força ainda maior a posição majoritária que não considera maus antecedentes a existência de inquéritos ou processos em andamento ou, ainda, processos em que houve absolvição. Entendemos que anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam maus antecedentes. Absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII, cf. Lei n. 11.690/2008) também indica maus antecedentes. Nesse passo, a 2a T. do STF, ao Confirmar decisão do MO, adotou o entendimento de que absolvição por falta de provas indica maus antecedentes. O STF voltou a manifestar-se nesse sentido entendendo que o art. 52, LVII, da CF não impede que se leve em consideração maus antecedentes do acusado, para fins do disposto no art. 59 do CP, a existência contra ele de inquéritos e processos criminais sem condenação transitada em julgado.

Obs.: consoante a Súmula 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Conduta socialSeu conceito era abrangido pelo de antecedentes até a reforma penal, quando passaram a ter significados

diversos. Enquanto os antecedentes restringem-se aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance

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mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento na sociedade.

PersonalidadeÉ a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e

psiquiatria do que ao do direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas de infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura, etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

Motivos do crimeSão os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na

dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que o fazer por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado circunstância judicial, evitando o bis in idem.

Circunstâncias e consequências do crimeSão os aspectos relativos ao delito e à extensão do dano produzido, desde que não constituam circunstâncias

legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem consequências particularmente danosas, como o latrocínio em que a vitima era homem casado, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível.

Comportamento da vítimaEmbora inexista compensação de culpas em direito penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, essa

circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente.Revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.

Consequências das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal)Atendendo a essas circunstâncias, caberá ao juiz:a) escolher qual a pena a ser aplicada;b) dosar a quantidade da pena, dentro dos limites legais;c) substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade;d) escolher qual o regime inicial de pena. De acordo com a Súmula 718 do STF:A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de

regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.E, de acordo com a Súmula 719 do STF:A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.Nos termos do art. 68, caput, o juiz levará em consideração todas essas circunstâncias para, em uma primeira fase

de fixação de pena, situá-la dentro dos limites mínimo e máximo cominados. Assim, se favoráveis, a pena deve situar-se próxima do mínimo ou nele mesmo. Sendo desfavoráveis, o juiz deve elevar a reprimenda acima do piso mínimo legal.

Nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase de fixação de pena o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo nem aumentar além do máximo.

Segunda fase da aplicação da pena

Parte A — circunstâncias genéricas agravantesSempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, não podendo o juiz deixar de levá-las em

consideração. A prevista no art. 61, I, trata da reincidência. As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos. As previstas no art. 62 só se aplicam no caso de concurso de agentes. Nunca podem elevar a pena acima

do máximo previsto em lei.

ReincidênciaSomente atua na segunda fase da dosimetria, como circunstância agravante preponderante (art. 67 do CP), não

podendo ser considerada simultaneamente circunstância judicial desfavorável, sob pena de configurar bis in idem (Súmula 241 do STJ).

Motivo fútil

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É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância do ponto de vista do homem medius. É aquele incapaz, por si só, de justificar a conduta ilícita. No tocante à ausência de motivo, entendemos que praticar um crime sem nenhum motivo é ainda pior que o praticar por mesquinharia, estando, portanto, incluído no conceito de fútil, embora haja posicionamentos na jurisprudência em sentido contrário. No que diz respeito ao ciúme, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que não caracteriza motivo fútil por consistir em fonte da paixão e forte motivo para cometimento de um crime, não constituindo antecedente psicológico desproporcionado (RT 563/351, 671/298,715/448; RJUSP 93/353). No que se refere à embriaguez, a jurisprudência diverge quanto à compatibilidade entre esse estado e o motivo fútil. Entendemos que só a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior tem relevância no direito penal. Se voluntária ou culposa, a embriaguez não excluirá nem o crime nem a qualificadora ou circunstância agravante, por influxo da teoria actio libera in causa.

Motivo torpeÉ o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum (HUNGRIA,

1979, v. 5, p. 140). Configuram-no a cupidez, a maldade, o egoísmo, a vingança e qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados entendem que a vingança, por si só, não configura motivo torpe. Com razão! Veja o caso do pai que se vinga do estuprador de sua filha de nove anos, matando-o. Há homicídio, mas o motivo seria torpe? Parece-nos que não, pois a hipótese é de relevante valor moral.

Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crimeNesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica quando o crime é

praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser consequencial quando um crime é praticado em consequência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem. No caso do homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras, e não meras agravantes.

Traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendidoTraição, segundo Nélson Hungria (1979, v. 5, p. 168), é o crime "cometido mediante ataque súbito e sorrateiro,

atingida a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso". Para Magalhães Noronha (1994, v. 2, p. 24), a traição "deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou confiança, depositada no sujeito ativo [...] do que pelo ataque brusco ou de inopino". Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevenido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso (NORONHA, 1993, p. 26). Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio da interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.

Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

Veneno é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima, como uma lamparina acesa. Explosivo é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação. Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 19, caput e parágrafos). Meio insidioso é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente, e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é ministrado insidiosamente, sem que a vítima perceba que está sendo envenenada. Meio cruel é outra forma geral, definido na Exposição de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiteração de golpes de faca configura meio cruel (RT 596/327 e 602/339). Meio deque possa resultar perigo comum é a última fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima próxima a terceiros.

Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmãoA agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor "a insensibilidade moral do agente que se

manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos". O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consanguíneo) ou civil (por adoção). Quanto ao cônjuge, não se exige a celebração do casamento civil, sendo admissível no caso de união estável (art. 226, § 5% da CF) ou no matrimônio meramente religioso. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausentes entre cônjuges separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante quando se trata de cônjuge desquitado ou mesmo separado de fato. (MIRABETE, 1987, v. 1, p. 290)

O casamento só se prova com a certidão de casamento, nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP (com a redação determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). Já se aceitou, como prova, cópia não autenticada.

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Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade(...) o fundamento da exasperação da pena nessas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em

agressão o que deveria ser apoio e assistência. Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que deveria ocorrer nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execução da ação criminosa e favorecendo a segurança do seu autor. (BRUNO, 1956, t. 3, p. 128)

Abuso de autoridade diz respeito às relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob o mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém sem coabitação (JESUS, 2000, v. 1, p. 489). A alínea "f" sofreu um acréscimo operado pela Lei n. 11.340/2006, que trata da violência doméstica e familiar contra a mulher e que, em decorrência do período de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no dia 22 de setembro de 2006. Assim, a pena também será agravada na hipótese de o crime ser praticado com violência contra a mulher na forma da lei. Por se tratar de inovação legislativa que agrava a sanção penal (novatio legis in pejus), não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.

Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, oficio, ministério ou profissãoO cargo ou oficio devem ser públicos. O ministério refere-se a atividades religiosas. A profissão diz respeito a

qualquer atividade exercida por alguém como meio de vida.

Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávidaCriança é a pessoa até os 7 ou 8 anos de idade (RT 553/395), mas o ECA, em seu art. 2º considera criança a pessoa

até os 12 anos de idade incompletos. Antes do advento da Lei n. 10.741 (Estatuto do Idoso), o art. 61 empregava a palavra "velho" para indicar as pessoas idosas, senis. O Código Penal não estabelecia um limite cronológico, sendo certo que para parte da doutrina era considerado ancião o indivíduo com idade superior a 70 anos (MIRABETE, 1998, v. 1, p. 294), ao passo que para outros doutrinadores, como Damásio de Jesus (2002, v. 1, p. 563), não deveria ser fixado um limite de idade, pois "nem sempre a idade avançada do ofendido o coloca em situação de inferioridade em virtude do sujeito ativo do crime". Com a alteração do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do Idoso, o qual substituiu a palavra 'velho" pelo termo "maior de 60 (sessenta) anos", passamos a ter na lei penal um limite cronológico para a incidência da agravante, qual seja a idade de 60 anos. Dessa forma, a partir da inovação legislativa, afasta-se qualquer discussão doutrinária ou jurisprudencial acerca do que se considera pessoa idosa, para efeito de incidência da agravante em estudo. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa. Consideram-se assim o cego e o paraplégico. A circunstância "mulher grávida" foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.

Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridadeO que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata

proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente. (BRUNO, 1956, t. 2, p. 129)

Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido

Pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão "qualquer calamidade pública" deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável a incêndio, naufrágio ou inundação.

Em estado de embriaguez preordenada O agente embriaga-se para cometer o crime.

Agravantes genéricas do art. 62Promover ou organizar a cooperação no crimePromover a realização do crime é dar a ideia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o

organizador, chefe ou líder.Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante

quando ocorre simples sugestão (RT 484/332). Da mesma forma, se não houve ajuste prévio de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante (RT 378/307).

Dirigir a atividade dos demaisÉ articular e fiscalizar a execução o, supervisionando-a.Coagir ou induzir outrem à execução material do crimeCoagir é usar de violência física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém, de modo irresistível

ou não, a praticar o crime. Induzir é insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso, incidindo a agravante, o participe receberá uma reprimenda mais elevada do que o autor principal.

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Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal

Instigar é reforçar uma ideia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei refere-se a qualquer tipo de relação de subordinação de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente.

Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensaPune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida.

Parte B — circunstâncias genéricas atenuantesSempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória.Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Nesse sentido, a Súmula 231 do STJ:A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.Estão elencadas no art. 65. No art. 66, consta a chamada circunstância atenuante inominada, que, embora não

prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante.As circunstâncias genéricas atenuantes são as expostas a seguir (art. 65 do CP).Ser o agente menor de 21 anos na data do fatoÉ a circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do

agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (art. 42). A menoridade só se prova mediante certidão de nascimento. A jurisprudência, contudo, tem abrandado essa posição e admite outros meios de prova, como a cédula de identidade e a data de nascimento constante da folha de antecedentes. Há também entendimento do STJ (Súmula 74) no sentido de que, "para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil". É irrelevante que tenha havido emancipação civil do agente ou que esse tenha se casado, uma vez que esses fatos não repercutem na esfera penal (RTÍ 99/126 e RT 556/399).

Ser o agente maior de 70 anos na data da sentençaA data da sentença é a data em que ela é publicada pelo juiz em cartório. A expressão sentença é empregada em

sentido amplo, compreendendo as sentenças de primeira instância e os acórdãos (JESUS, 1991, p. 167).Desconhecimento da leiEmbora não isente de pena (art. 21 do CP), serve para atenuá-la. Motivo de relevante valor social ou moralValor moral refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados éticos, o conceito

moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agente. Valor social é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado. Constituindo privilégio, no caso do homicídio doloso (art. 121, § 1, do CP) ou das lesões corporais (art. 129, § 42, do CP), não configura atenuante.

Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar lhe as consequências

Esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, nesse último, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 do CP), enquanto o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu.

Reparação do dano até o julgamentoDeve ocorrer até o julgamento de primeira instância. Se a reparação do dano anteceder o recebimento da

denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 do CP, há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior), e não atenuante genérica. No caso do peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (art. 312, §, 39-, do CP). No crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 do STF), porém, se houver o emprego de fraude, ele responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante caso repare o dano.

Praticar o crime sob coação resistível, obediência de autoridade superior ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima

Coação resistível é o constrangimento vencível que não isenta de responsabilidade penal, contudo "é compreensível que se lhe atenue a pena, visto que a pressão externa influi na prática do delito" (RT 400/364).

A coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico.A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena.A obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.O domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição no homicídio (art. 121, §1º do CP) e nas

lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). A mera influência leva à atenuante.Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de

terceiro não caracteriza a atenuante. Do mesmo modo, o agente que confessa a autoria, quando desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios no final confirmados, não faz jus à atenuante (RT 634/333). Sem a apuração dos motivos da confissão para saber se houve ou não arrependimento sincero, não é possível a atenuação da pena (RU 123/524).

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Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocouAinda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem

direito à atenuação.Atenuantes inominadasNão estão especificadas em lei, podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser relevantes. A redução

é obrigatória, se identificada alguma atenuante não expressa. Damásio de Jesus (1991, p. 170) dá alguns exemplos: "Ser o réu portador de enfermidade incurável, influência religiosa, ser portador de defeito físico relevante, ter sofrido em virtude do crime um dano psíquico, físico ou fisiológico etc.".

Consequências das agravantes e atenuantes genéricasComo circunstâncias, influem na sanção penal, agravando-a ou atenuando-a.Nos termos do art. 68, caput, são levadas em conta na segunda fase de fixação da pena. Assim, o juiz partirá do

mínimo legal sempre. Em seguida, em uma primeira fase, analisa a presença das circunstâncias judiciais. Se favoráveis, mantém a pena no mínimo; caso contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o juiz consulta os arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

Atenção: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz poderá diminuir (veja Súmula 231 do STJ) ou aumentar a pena fora de seus limites legais.

Terceira fase da aplicação da pena

Parte A — causas de aumento e diminuição genéricasSão assim chamadas porque se situam na Parte Geral do Código Penal.São as causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (metade, um terço, um sexto, dois terços

etc.).Exemplos de causas de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de

proibição evitável (art. 21, segunda parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 12) etc.

Exemplos de causas de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo único).

Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores.

Consequências das causas de aumento e diminuiçãoNão interessa se estão previstas na Parte Geral ou na Parte Especial; essas causas são levadas em consideração na

última fase de fixação de penas nos termos do citado art. 68.Exemplo: furto simples tentado. A pena do consumado varia de um a quatro anos de reclusão. Partindo do mínimo

legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art. 59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente; em seguida, verifica se há agravantes ou atenuantes; na ultima fase, diminuirá a pena de um terço a dois terços em virtude da tentativa. Supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal, na terceira e última fase, com a redução de um terço ou de dois terços, essa pena obrigatoriamente ficará inferior ao mínimo.

Note bem: somente na última fase, com as causas de aumento ou de diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais.

Circunstâncias legais especiais ou específicasSão aquelas que se situam na Parte Especial do Código Penal. Podem ser: qualificadoras; e causas de aumento e de

diminuição.Qualificadoras:Só estão previstas na Parte Especial.Sua função é a de elevar os limites mínimo e/ou máximo da pena. Consequência das qualificadorasElevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade. Questão: em que fase de fixação de pena elas entram?Em nenhuma. Ora, se elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de dosagem da pena dentro

desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase de fixação de pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites fixará a reprimenda.

Exemplo: no furto simples, a pena varia de um a quatro anos e é nesses limites que ela será dosada nas três fases; se o furto for qualificado, os limites passam a ser de dois a oito anos, e é dentro deles que a pena será fixada.

Parte B — causas de aumento e diminuição da Parte EspecialVale o mesmo comentário das causas de aumento e diminuição da Parte Geral, com a única diferença de que elas

estão na Parte Especial, ligadas a um crime específico.Concurso entre agravantes e atenuantesNos termos do art. 67 do CP, caso estejam presentes circunstâncias genéricas agravantes e atenuantes, o juiz

levará em conta as preponderantes, considerados assim os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a

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reincidência. Percebe-se, claramente, que a lei procurou dar mais importância às circunstâncias subjetivas do que às objetivas. Assim, pouco importa se agravantes ou atenuantes, as circunstâncias que prevalecem são:

Motivos determinantes da prática do crime; e personalidade do agente; A reincidência (sempre agravante); Depois dessas, qualquer circunstância subjetiva; E por último, menos importantes que as anteriores, as circunstâncias objetivas.

A jurisprudência, porém, vem entendendo que a circunstância mais importante, também subjetiva, que prevalece sobre qualquer outra, até mesmo sobre as três apontadas expressamente no art. 67, é a da menoridade. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos à data do fato, isto é, no momento da prática da infração penal (teoria da atividade), essa circunstância (atenuante genérica, nos termos do art. 65, I, primeira parte) prepondera sobre qualquer outra. Nessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano viria a menoridade relativa penal.

Consequência: se o réu era menor de 21 anos na data do fato, a pena, na segunda fase de sua fixação, deverá aproximar-se do mínimo legal, mesmo que presentes agravantes objetivas e subjetivas.

Conflito entre agravante genérica e qualificadora.Pode ocorrer. Veja: homicídio doloso qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que

impossibilite a defesa do ofendido. Nesse caso, há três qualificadoras (art. 121, 22,1, III e IV, do CP).Observe, agora, o art. 61, II, a, c e d. O motivo torpe, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitou a defesa

do ofendido são também agravantes genéricas.E então são aplicadas como qualificadoras ou como agravantes?Está colocado o conflito. Note: a função da qualificadora é a de alterar os limites mínimo e máximo da pena (às

vezes só o mínimo, às vezes só o máximo). Assim, no caso do homicídio, ausentes as circunstâncias qualificadoras, a pena varia de 6 a 20 anos (homicídio simples); se presente apenas uma delas, a pena passa a ser de 12 a 30 anos (homicídio qualificado). A conclusão, então, é simples: a qualificadora precede a qualquer outra circunstância, uma vez que fixa os limites dentro dos quais o juiz situará a pena. Primeiro os limites, depois a pena dentro desses limites. Primeiro, portanto, a qualificadora, depois a agravante. Primeiro passo: se uma circunstância é, ao mesmo tempo, qualificadora e agravante, será aplicada como qualificadora. Surge, porém, uma nova indagação: se uma só das qualificadoras basta para alterar os limites da pena, para que servirão as demais? No caso em tela, se a qualificadora do motivo torpe eleva os limites para 12 e 30 anos, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitar a defesa do ofendido servirão para quê?

Como qualificadoras não servirão para mais nada, pois só se podem modificar os limites uma vez.Se são inúteis como qualificadoras, que função passam a exercer?As demais qualificadoras passam a ter a função de influir na dosagem da pena dentro dos novos limites.E a última questão: influir de que forma? Como circunstância agravante genérica ou como circunstância judicial?Se prevista como agravante genérica, passa a funcionar assim, sendo considerada na segunda fase de fixação da

pena.Essa posição não é pacífica!Há quem entenda que as demais qualificadoras devem ser aplicadas como circunstâncias judiciais (art. 59) na

primeira fase da dosagem da pena.Fundamento: o art. 61, caput, dispõe que as agravantes "são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando

não constituem ou qualificam o crime". Assim, como estão qualificando o crime, não podem constituir agravantes.ConclusõesSe houver uma circunstância que funcione como qualificadora e agravante, prevalece a primeira função.E Se houver mais de uma qualificadora, as demais passam a funcionar como circunstância genérica agravante ou

como circunstância genérica judicial (há duas posições).

Concurso entre causas de aumento da Parte Geral e da Parte Especial Nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos.

Questão: o segundo aumento incide sobre a pena-base ou sobre a pena aumentada por força da primeira operação?

Há duas posições, prevalecendo a de Damásio de Jesus e do STF: o segundo aumento incide sobre o quantum acrescido (operação juros sobre juros).

Exemplo: furto noturno praticado em continuação. Pena-base = um ano. Causa de aumento da Parte Especial: aumenta-se um terço por força do repouso noturno (art. 155, § P, do CP). Pena aumentada = um ano e quatro meses. Causa de aumento da Parte Geral: o aumento de um sexto até dois terços, em razão da continuidade delitiva, incidirá sobre a pena de um ano e quatro meses e não sobre a pena-base.

Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da Parte EspecialIncidem as duas diminuições.Questão: a segunda diminuição incide sobre a pena-base ou sobre a pena diminuída pela primeira operação?Há duas posições, prevalecendo a de Damásio de Jesus e do STF: a segunda diminuição incide sobre o quantum

diminuído.

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O grande argumento que repercutiu na questão das causas de aumento (ubi eadem ratio, ibi eadern jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer: se a segunda diminuição incidisse sobre a pena-base, e não sobre a pena diminuída, em alguns casos a pena acabaria chegando a zero ou, pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.

Exemplo: furto privilegiado tentado. Pena-base = um ano. Redução pelo privilégio: reduzem-se dois terços de um ano (art. 155, § 2% do CP). Pena diminuída = quatro meses. Redução pela tentativa: imagine se fossem reduzidos dois terços da pena-base. Haveria oito meses para serem reduzidos (um ano — dois terços de um ano = oito meses). Segunda diminuição: quatro meses — oito meses = — quatro meses.

Conclusão: o acusado era condenado pela prática de um crime e recebia uma pena inexistente, ficando até com um crédito (absurdo!).

O correto, portanto, é a segunda diminuição (pela tentativa) incidir sobre os quatro meses (pena diminuída), pois nunca correria o risco da pena zero.

Concurso entre causas de aumento situadas na Parte EspecialNos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente,

desprezando as demais.Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte EspecialNos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se a uma só diminuição, escolhendo a causa

que mais diminua a pena.

Livramento Condicional

CONCEITOIncidente na execução da pena privativa de liberdade, consiste em uma antecipação provisória da liberdade do

condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.NATUREZA JURÍDICAPara Damásio de Jesus (1991, p. 208), trata-se de forma de execução da pena privativa de liberdade; para Celso

Delmanto et al. (1991, p. 134), trata-se de direito público subjetivo do condenado de ter antecipada a sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos legais.

DISTINÇÃO COM O SURSISNo livramento condicional, o sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa, obtendo, posteriormente, o

direito de cumprir o restante em liberdade, sob certas condições; no sursis, a execução da pena é suspensa mediante a imposição de certas condições, e o condenado não chega a iniciar o cumprimento da pena imposta. Em outras palavras, o sursis suspende, e o livramento pressupõe a execução da pena privativa de liberdade. Além disso, no livramento, o período de prova corresponde ao restante da pena, enquanto na suspensão condicional esse período não corresponde à pena imposta.

REQUISITOSObjetivos:

a) Qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade.b) Quantidade da pena: deve ser igual ou superior a dois anos. c) Reparação do dano (salvo impossibilidade).d) Cumprimento de parte da pena:

Mais de um terço, desde que o criminoso tenha bons antecedentes e não seja reincidente em crime doloso;

Mais de metade se reincidente em crime doloso; Entre um terço e metade se tiver maus antecedentes, mas não for reincidente em crime doloso; Mais de dois terços se tiver sido condenado por qualquer dos crimes Hediondos1.

Súmula 715 do STF (editada em 14 de outubro de 2003):A pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do CP, não é

considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.Obs.: Súmula 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.Subjetivos

a) Comportamento satisfatório (menos do que bom) durante a execução da pena.b) Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto.c) Nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça à pessoa, o beneficio fica sujeito à

verificação de que cessou a periculosidade do agente.d) Nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, não ser reincidente específico.

1 Prevê o art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11343/2006 (Lei de Drogas) que, nos crimes descritos nos arts. 33, repute §1º, e 34 a 37, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada a sua concessão ao reincidente específico. Quanto ao conceito de reincidência específica, pode-se considerar nele incluso o reincidente em qualquer dos crimes previstos do art. 33 ao art. 37 da Lei n. 11.343/2006, e não apenas o reincidente no mesmo tipo penal, aplicando-se por analogia o conceito doutrinário de reincidente específico da Lei dos Crimes Hediondos, que é o reincidente em qualquer dos crimes previstos nessa lei da lei.

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Procedimentaisa) Requerimento do sentenciado, de seu cônjuge ou parente em linha reta ou, ainda, proposta do diretor do

estabelecimento ou do Conselho Penitenciário (art. 712 do CPP).b) Relatório minucioso do diretor do estabelecimento penal a respeito do caráter do sentenciado, seu

procedimento durante a execução da pena, suas relações com familiares e estranhos e, ainda, sobre sua situação financeira, grau de instrução e aptidão para o trabalho (art. 714 do CPP).

A nova redação do art. 70 exclui uma das atribuições do Conselho Penitenciário, qual seja a de emitir parecer sobre a concessão do livramento condicional (veja redação determinada pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim procedido, o legislador, todavia, manteve intactos todos os dispositivos legais relativos à intervenção do Conselho Penitenciário quando da concessão, execução e revogação do livramento condicional (arts. 131 e ss. da LEP). Tendo em vista a manutenção dos mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei, continua a ser exigível a emissão de parecer do Conselho Penitenciário no livramento condicional. Se fosse a intenção com a sua omissão, excluir essa atribuição do Conselho Penitenciário, teria revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa matéria, constantes do Título V, Capítulo 1, Seção V, da LEP. Não foi o que sucedeu. Aparentemente, a supressão dessa função do rol do art. 70, I, da LEP não significou retirar essa atribuição do Conselho Penitenciário, mas evitar redundância, ante a existência de Seção específica na Lei de Execução Penal tratando da matéria. Ora, assim, seria indiferente a expressa menção dessa atribuição no rol do art. 70. Além disso, a enumeração desse rol é meramente exemplificativa, não esgotando todas as atribuições do Conselho Penitenciário, existindo outros dispositivos legais pertinentes à matéria. Seria, portanto, redundante manter a explicitação dessa atribuição do Conselho Penitenciário no rol do art. 70, quando existe tratamento penal específico na Lei de Execução Penal. No Superior Tribunal de Justiça, porém, há entendimento no sentido de que a lei aboliu a exigência do parecer do Conselho Penitenciário (5ª T., REsp 773.6351DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 14-3-2006, Dl" de 3-4-2006, p. 404).

O STJ, por sua vez, editou a Súmula 439, no sentido de que: "Admite-se exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

CONDIÇÕES DO LIVRAMENTOObrigatórias — art. 132, §1º, da Lei de Execução PenalProibição de ausentar-se da comarca sem comunicação ao juiz. Comparecimento periódico a fim de justificar

atividade. Obter ocupação lícita dentro de prazo razoável.Facultativas — art. 132, §2º, da Lei de Execução PenalNão mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida de fiscalizar.Recolher-se à habitação em hora fixada.Não frequentar determinados lugares.JudiciaisNada impede que o juiz fixe outras a seu critério (veja o art. 85 do CP). Condições legais indiretasSão as causas de revogação do livramento. Assim são chamadas porque indiretamente acabam por constituir-se

em condições negativas (a não dar causa à revogação).

REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTOObrigatóriaCondenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado antes ou durante o benefício.FacultativaCondenação irrecorrível, por crime ou contravenção, à pena não privativa de liberdade.Descumprimento das condições impostas.Opções do juiz na revogação facultativaPoderá escolher entre qualquer destas:

Revogar o benefício; Advertir novamente o sentenciado; Exacerbar as condições impostas.

CAUSAS DE REVOGAÇÃO JUDICIAIS - Advindas do descumprimento das condições impostas pelo juiz.CAUSAS DE REVOGAÇÃO LEGAIS - Advindas de condenação irrecorrível (pode ser a obrigatória ou a facultativa).

EFEITOS DA REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTOVale a regra: ao traidor, nada. Se o liberado pratica crime após a obtenção do benefício ou descumpre alguma

condição imposta, considera-se que ele traiu a confiança do juízo, pois não cumpriu a promessa de comportar-se adequadamente. Nesse caso, não merece nada, desconsiderando-se totalmente o tempo em que esteve solto (ficará preso todo esse tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de crime, não poderá somar o tempo que terá de cumprir preso com a nova pena resultante do outro delito. No entanto, se o beneficio é revogado em razão de crime praticado antes do

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beneficio, o liberado não é traidor, logo computar-se-á o tempo em que esteve solto como tempo de cumprimento de pena e permite-se a soma do tempo restante com a nova pena para cálculo de novo livramento.

Por crime praticado durante o beneficio:Não se desconta o tempo em que o sentenciado esteve solto, e deve cumprir integralmente a sua pena, só

podendo obter novo livramento com relação à nova condenação. Por crime anterior ao beneficio:É descontado o tempo em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o tempo que falta para

completar o período de prova. Além disso, terá direito a somar o que resta da pena com a nova condenação, calculando o livramento sobre esse total (arts. 84 do CP e 141 da LEP).

Atenção: no caso, não houve quebra do compromisso assumido ao ingressar no beneficio, uma vez que se trata de crime praticado antes desse momento. Assim, a lei dá um tratamento diferenciado ao sentenciado, permitindo que ele conte, como tempo de cumprimento de pena. O período que cumpriu em liberdade e, ainda, que some o restante que vai cumprir preso com a pena imposta na nova condenação para, sobre esse total, calcular novo livramento.

Por descumprimento das condições impostasNão é descontado o tempo em que esteve solto e não pode obter novo livramento em relação a essa pena, uma

vez que traiu a confiança do juízo.

Extinção da penaArt. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena, enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que

responde o liberado, por crime cometido na vigência do livramento.Isso vale dizer que, no momento em que o sentenciado começa a ser processado, o período de prova prorroga-se

até o trânsito em julgado da decisão desse processo, para que se saiba se haverá ou não revogação do benefício. Convém frisar que só haverá prorrogação se o processo originar-se de crime cometido na vigência do livramento, e não de crime anterior. Por uma razão: a condenação por crime praticado antes do beneficio não invalida o tempo em que o sentenciado esteve em liberdade condicional, logo seria inútil prorrogar o livramento além do período de prova, pois a pena já estaria cumprida. Da mesma forma, é importante lembrar que a mera instauração de inquérito policial não acarreta a prorrogação do beneficio, pois a lei fala só em processo.

Art.90. Se até o seu término o livramento não é revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.Esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 89, ou seja, após a prorrogação automática ou,

quando ela não ocorrer, a pena será extinta se não houver motivo para a revogação do livramento.

LIVRAMENTO CONDICIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADOO STJ admitiu essa hipótese em casos nos quais o acusado estava preso provisoriamente por mais tempo do que o

necessário para o beneficio (no caso, mais do que um terço da pena aplicada na sentença transitada em julgado para a acusação, portanto, insuscetível de ser aumentada). Nesse sentido: STJ, 6ª T., RHC 1.030/PE, DJU de 25-3-1991, p. 3231; 6A T., HC 20.931/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 28-5-2002, DjU de 19-12- 2002, p.445. Há, ainda, um julgado da 2ª T. do TRF da 4ª Região referente ao Recurso 420.201, DJU de 8-5-1991, p. 9821, entendendo que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado do acórdão para o início do livramento, uma vez que o recurso especial não tem efeito suspensivo.

HABEAS CORPUSNão configura meio idôneo para a concessão de livramento, uma vez que não admite investigação probatória, sem

a qual não é possível verificar o preenchimento dos requisitos legais. Nesse sentido: STJ, 5ª. T., RHC 43/SE, RS7711/96; STF, 1ª T., RHC 64.472/GO, DILT de 24-10-1986, p. 20318. Condenado primário, mas portador de maus antecedentes: inadmissível que obtenha o livramento condicional após o cumprimento de um terço da pena. Entendemos que o não reincidente em crime doloso, portador de maus antecedentes, deve cumprir entre um terço e metade para obtenção do livramento.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - É inadmissível a revogação do livramento condicional sem a prévia oitiva do condenado e a oportunidade de defender-se.

ESTRANGEIRO - Nada impede que obtenha o beneficio, desde que preencha os requisitos. No caso de turista, sem residência fixa, não terá direito (nesse sentido: STF, l T., RHC 65.6431RJ, DIU de 26-2-1988, p. 3193).

Efeitos da Condenação

Principais - Imposição de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos, de multa ou de medida de segurança.Secundários:A) De natureza penal

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Repercutem na esfera penal e Induzem à reincidência. Impedem, em regra, o sursis. Causam, em regra, a revogação do sursis. Causam a revogação do livramento condicional. Aumentam o prazo da prescrição da pretensão executória. Causam a revogação da reabilitação.

B) De natureza extrapenal Repercutem em outra esfera que não a criminal.

EFEITOS EXTRAPENAIS Genéricos: decorrem de qualquer condenação criminal e não precisam ser expressamente declarados na

sentença. São, portanto, efeitos automáticos de toda e qualquer condenação. Específicos: decorrem da condenação criminal pela prática de determinados crimes em hipóteses

especificas e devem ser motivadamente declarados na sentença condenatória. Não são, portanto, automáticos, nem ocorrem em qualquer hipótese.

Efeitos extrapenais genéricosTornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crimeA sentença condenatória transitada em julgado torna-se título executivo no juízo cível, sendo desnecessário

rediscutir a culpa do causador do dano (art. 63 do CPP).

Confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito:

Não é qualquer instrumento utilizado na prática de crime que pode ser confiscado, mas somente aquele cujo porte, fabrico ou alienação constitua fato ilícito. A lei fala em instrumento de crime, o que, para a corrente jurisprudencial majoritária, impede o confisco se o agente pratica contravenção penal (RT 6051397 e 608/350). Há, contudo, posição em sentido contrário, admitindo o confisco, tenha o agente praticado crime ou contravenção (RT 597/353). A perda dos instrumentos do crime é automática, decorrendo do trânsito em julgado da sentença condenatória. No caso de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), "após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma da legislação específica: Tal como na revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu maior rigor do que o previsto no art. 92, II, a, do CP. Com efeito, a regra geral do Código Penal condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrerá quando o fabrico, alienação, uso e porte ou detenção do bem constituírem fato ilícito. No caso da Lei de Drogas, ao contrário, todos os veículos, maquinismos e instrumentos em geral, empregados na prática de tráfico ilícito de entorpecentes, em havendo condenação do agente, serão sempre confiscados pela União, ainda que seu porte não constitua fato ilícito. Note-se que o legislador não impôs nenhuma condição para a perda, contrariamente à regra geral do Código Penal. A interpretação do dispositivo, porém, merece cuidados, de modo que a utilização casual ou episódica não pode autorizar o decreto de perda.

A excessiva amplitude do texto legal exige uma interpretação restritiva, sob pena de chegarmos ao absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automóvel só porque nele foram encontrados "pacaus" de maconha. (GRECO FILHO, 1996, p. 163)

O confisco só deve recair sobre bens que estejam direta e intencionalmente ligados à prática do crime, de modo que se houver vinculo meramente ocasional, como no caso de alguém que, dentro do seu carro, oferece lança-perfume a um amigo durante uma viagem de férias, não haverá o confisco do automóvel. O art. 62, § 12, prevê a possibilidade da utilização dos bens acima mencionados, pela autoridade de policia judiciária, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. Convém, finalmente, mencionar que o fundamento dessas disposições legais consta na Constituição Federal. Com efeito, a Carta Magna, em seu art. 243, parágrafo único, prevê:

Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em beneficio de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

O caput do art. 243, por sua vez, prevê a expropriação, sem indenização (confisco), de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, as quais serão destinadas a assentamentos de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. Tanto o confisco do caput quanto o do parágrafo único do art. 243 da CF, todavia, devem respeitar o princípio de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [art. 5º, LIV].

Confisco pela União do produto e do proveito do crime:Produto é a vantagem direta auferida pela prática do crime (exemplo: o relógio furtado); proveito é a vantagem

decorrente do produto (exemplo: o dinheiro obtido com a venda do relógio furtado).

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Suspensão dos direitos políticos:Enquanto durar a execução da pena Art. 15, III, da CF.

Efeitos extrapenais específicosPerda de cargo, função pública ou mandato eletivo, em duas hipóteses:Nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, quando a pena

aplicada for igual ou superior a um ano; quando a pena aplicada for superior a quatro anos, qualquer que seja o crime praticado (redação determinada pela Lei n. 9.268/96).

São efeitos que decorrem da prática de crimes funcionais previstos nos arts. 312 a 326 do CP, desde que seja imposta pena igual ou superiora um ano. Ocorrem também na hipótese de a pena ser superior a quatro anos, qualquer que seja o crime praticado. De qualquer forma, dependem de o juiz declará-los motivadamente na sentença. São, portanto, necessários os seguintes requisitos: prática de crime no exercício da função pública, violação de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e declaração expressa e motivada do efeito na sentença ou prática de qualquer crime, pena superior a quatro anos e declaração expressa e motivada do efeito na sentença condenatória. No caso de crime de preconceito de raça ou cor praticado por servidor público, também ocorrerá esse efeito se o juiz declará-lo na sentença (art. 18 da Lei n. 7.716/89). No caso da perda de mandato eletivo, a CF, em seu art. 15,111, dispôs que a condenação criminal transitada em julgado suspende os direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. Da mesma forma, o art. 55, VI, da Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador que sofrer condenação definitiva. Esses dispositivos são normas constitucionais de eficácia plena, sendo desnecessária lei complementadora para sua aplicação.

O conceito de cargo ou função pública é o do art. 327 do CP.

Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho, tutelado ou curatelado:

Exige quatro requisitos: Crime doloso; Pena de reclusão; Filho, tutelado ou curatelado como vítima; Declaração expressa na sentença.

Atenção: o crime de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134 do CP) e os crimes de abandono de incapaz e maus-tratos, de que não resultem lesão grave ou morte (arts. 133 e 136), são punidos com pena de detenção, não se sujeitando à incapacidade como efeito da condenação.

Inabilitação para dirigir veículo Exige três requisitos:

Crime doloso; Veículo como instrumento do crime; Declaração expressa na sentença.

Distinções com a pena restritiva de direitos de suspensão de habilitação para dirigir veículo (art. 47,111, do CP): A inabilitação para dirigir veículo é efeito da condenação, e não pena principal. A inabilitação é permanente e só pode ser cancelada mediante reabilitação criminal, enquanto a

suspensão tem a duração limitada ao tempo da pena privativa de liberdade que substituiu (art. 55 do CP). A inabilitação aplica-se a crimes dolosos, em que o veículo é utilizado como instrumento do crime

(homicídio doloso praticado com veículo etc.), enquanto a suspensão se aplica aos delitos culposos de trânsito.

Reabilitação

Reabilitação é o instituto do direito penal que assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação, além de ter os efeitos da condenação, previstos no art. 92, III, extintos se preenchidos os seus requisitos.

A reabilitação poderá ser requerida, decorridos dois anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:

I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do

pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.Compete ao juízo de conhecimento e não ao juízo de execução o julgamento do pedido de reabilitação.

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Caso o pedido de reabilitação seja negado o condenado poderá recorrer por meio de apelação e poderá ainda renovar o pedido desde que preenchidos os requisitos legais e que o novo pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios destes.

A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do MP, se o reabilitado for condenado, como reincidente a pena privativa de liberdade. Lembrando que decorrido 5 anos do cumprimento da pena o efeito da reincidência é apagado.

Dos efeitos extrapenais específicos da condenação apenas a inabilitação para dirigir veículo é atingida pela reabilitação. Os demais, perda do cargo, função ou mandato eletivo, e a perda do poder familiar, tutela ou curatela, não podem ser reestabelecidos pela reabilitação.

A aplicabilidade da reabilitação encontra-se extremamente esvaziada e sem qualquer aplicabilidade em razão da superveniência da lei de execuções penais que em seu art. 202 regula a mesma hipótese, só que de forma mais benéfica e menos burocrática para o condenado, exigindo apenas a extinção ou cumprimento da pena para que se obtenha o sigilo sobre seu processo e condenação.

Suspensão condicional da pena

ORIGEM - A expressão sursis provém do francês surseoir (suspender). CONCEITO - Direito público subjetivo do réu de, preenchidos todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da

pena imposta durante prazo determinado e mediante determinadas condições.NATUREZA JURÍDICA - Há três posições:Direito público subjetivo do acusadoO juiz não pode negar sua concessão ao réu quando preenchidos os requisitos legais, no entanto, resta ainda

alguma discricionariedade ao julgador quando da verificação do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, que devem ficar induvidosamente comprovados nos autos, não se admitindo sejam presumidos.

Forma de execução da penaO instituto, na Reforma Penal de 1984, não constitui mais incidente da execução nem direito público subjetivo de

liberdade do condenado. É medida penal de natureza restritiva da liberdade e não um beneficio.O sursis, denominado no Código Penal suspensão condicional da pena (rectius — suspensão condicional da

execução da pena), deixou de ser mero incidente da execução para tornar-se modalidade de execução da condenação. Livra o condenado da sanção que afeta o status libertatis, todavia impõe-se lhe pena menos severa, eminentemente pedagógica. O confronto do instituto na redação inicial da Parte Geral do Código Penal e a dada pela Reforma de 1984 evidencia ser a primeira mais benigna (nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 54.695-8/SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, v. u., DPI de 15-4-1996).

Pena efetivaA Reforma Penal introduzida pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a natureza de pena efetiva, afastando o antigo

conceito de mero incidente da execução. Trata-se de forma de execução da pena (nesse sentido: STJ, 6ª. T., REsp 153.350, rel. Min. Vicente Leal, j. em 15-6-2000, MU de 11-9-2000, p.295).

SISTEMASAnglo-americano: O juiz declara o réu culpado, mas não o condena, suspendendo o processo, independentemente

da gravidade do delito, desde que as circunstâncias indiquem que o réu não tornará a delinquir (levemente assemelhado ao instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95).

Belga-francês: O juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse a dois anos (o sistema aplicado ao presente instituto).

REQUISITOS Objetivos

Qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade. Não se pode conceder nas penas restritivas de direitos. Quantidade da pena: não superior a dois anos. Impossibilidade de substituição por pena restritiva de direitos: a suspensão condicional é subsidiária em relação à

substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 77, III, c.c. o art. 44 do CP), pois:I - Só se admite a concessão do sursis quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma das

penas restritivas de direito, conforme preceitua o art. 77,111, do CP. II - Torna-se obrigatória a substituição de penas privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o

juiz reconhece na sentença as circunstâncias favoráveis do art. 59, bem como as condições dos incs. II e III do art. 44 c.c. o seu parágrafo único, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do réu (nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp 67.570-0/SC, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DRI de 26-8-1996).

SubjetivosCondenado não reincidente em crime doloso.Condenado irrecorrivelmente pela prática de crime doloso que cometeu novo crime doloso após o trânsito em

julgado não pode obter o sursis, logo "doloso e doloso não pode"; no entanto:72

Culposo e doloso pode; Doloso e culposo pode; Contravenção penal e crime doloso pode (art. 63 do CP); Condenação anterior a pena de multa e doloso pode (art. 77, §1º, do CP). No mesmo sentido, é o teor da

Súmula 499 do STF: Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa. Se entre os crimes dolosos tiver se operado a prescrição da reincidência (art. 64, I, do CP), pode; Crime militar próprio e doloso pode (art. 64, II, do CP); Crime político e doloso pode (art. 64, II, do CP); Anterior concessão de perdão judicial e crime doloso pode (veja Súmula 18 do STJ); Abolitio criminis e novo crime doloso pode (art. 22, caput, do CP); Anistia e novo crime doloso pode (art. 107, II, do CP); Causa extintiva da punibilidade anterior à condenação definitiva e novo crime doloso pode; Réu anteriormente beneficiado com a suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 pode.

Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) favoráveis ao agente: assim, maus antecedentes impedem a concessão do sursis. Exige mínima culpabilidade e boa índole, sendo incabível nas hipóteses de criminalidade violenta.

Espécies de Sursis

EtárioÉ aquele em que o condenado é maior de 70 anos na data da sentença concessiva. Nesse caso, o sursis pode ser

concedido desde que a pena não exceda a quatro anos, aumentando-se, em contrapartida, o período de prova para um mínimo de quatro e um máximo de seis anos. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.714/98, estendeu-se o beneficio também para os condenados cujo estado de saúde justifique a suspensão, mantendo-se os mesmos requisitos do sursis etário.

SimplesÉ aquele em que, preenchidos os requisitos mencionados, fica o réu sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das

condições previstas no art. 78, §1º, do CP (prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana).Há uma posição que sustenta que é inconstitucional colocar uma pena restritiva de direitos (prestação de serviços

ou limitação de fim de semana) como condição para suspender a execução de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade. Haveria bis in idem. Essa posição é minoritária, pois o STJ tem firme entendimento no sentido de que é perfeitamente admissível o sursis simples na forma do art. 78,1º, do CP.

EspecialO condenado fica sujeito a condições mais brandas previstas cumulativamente (não podem mais ser aplicadas

alternativamente, em virtude da Lei n. 9.268/96) no art. 78, §2º, do CP (proibição de frequentar determinados lugares; de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz; de comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades).

Para ficar sujeito a essas condições mais favoráveis, o sentenciado deve, além de preencher os requisitos objetivos e subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 inteiramente favoráveis para si.

Na verdade, o juiz nunca poderá, na prática, aquilatar se as condições são inteiramente favoráveis ao agente ante a falta de meios para fazê-lo. Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo do sursis simples (circunstâncias meramente favoráveis). Quanto à reparação do dano, trata-se de exigência também para o sursis simples, uma vez que a recusa do agente em reparar o dano é causa de revogação do benefício (art. 81, II, parte final, do CP). Ora, se é causa de revogação, é causa impeditiva da concessão, erigindo-se à categoria de requisito.

Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam sendo, na prática, idênticos. Diferença mesmo só nas condições impostas.

PERÍODO DE PROVAÉ o prazo em que a execução da pena privativa de liberdade imposta fica suspensa mediante o cumprimento das

condições estabelecidas.O período de prova do sursis etário varia de quatro a seis anos; nas demais espécies varia de dois a quatro anos.

CONDIÇÕES DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENAa. Legais: previstas em lei. São as do sursis simples (art. 78, §1º) e as do especial (art. 78, §2º).b. Judiciais: são impostas livremente pelo juiz, não estando previstas em lei (veja art. 79 do CP).c. Condições legais indiretas: é como são chamadas as causas de revogação do beneficio. Ora, se sua ocorrência

dá causa à revogação da suspensão, indiretamente se consubstanciam em condições proibitivas (não fazer, isto é, não dar causa à revogação do benefício).

SURSIS INCONDICIONADO

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É a suspensão condicional da pena, incondicionada. Trata-se de espécie banida pela Reforma Penal de 1984, inexistindo, atualmente, em nosso sistema penal vigente, sursis sem a imposição de condições legais. Como se nota, se a suspensão é condicional não pode ser incondicionada.

Questão: pode o juiz das execuções fixar condições para o sursis em caso de omissão do juízo da condenação?Há duas posições:a) Pode. Os partidários dessa posição entendem que, se o juiz das execuções pode modificar condições impostas

pelo juiz da condenação (veja art. 158, §2º, da LEP) e se o tribunal, ao conceder o sursis, pode delegar ao juízo das execuções a fixação dessas condições.(art. 159, §2º, da LEP), nada impede que esse juízo também fixe condições não determinadas pela sentença.

b) Não pode. Entende que o juízo das execuções não pode rescindir a res judicata, impondo novas condições.Entendemos correta essa última posição. É certo que, diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se

uma aberração jurídica, porém o juiz da execução não tem competência para rescindir a coisa julgada, alterando o mérito da decisão definitiva, principalmente se considerarmos que inexiste em nosso sistema a revisão pro societate. O argumento de que a coisa julgada não alcança as condições não convence, pois modificar condições no curso da execução ante a superveniência de fato novo não se confunde com a transformação do sursis incondicionado em condicionado (nesse sentido: TJSP, RT 659/256, 660/278 e 672/296).

REVOGAÇÃO DO SURSISRevogação obrigatóriaO juiz está obrigado a proceder à revogação. Ocorre nas seguintes hipóteses:a) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime doloso.b) Frustração da execução da pena de multa, sendo o condenado solvente.Entendemos que, com a redação do art. 51 do CP, determinada pela Lei n. 9.268/96, não existe mais essa hipótese

de revogação. Se o ato de frustrar o pagamento da multa não mais acarreta a sua conversão em detenção, também não poderá, por nenhum outro modo, provocar a privação da liberdade.

c) Não reparação do dano sem motivo justificado (dai ser desnecessária a sua inclusão como requisito do sursis especial. Se não repara o dano não pode obter o sursis especial nem, a nosso ver, o simples, pois de nada adiantaria conceder o beneficio para, logo em seguida, revogá-lo).

d) Descumprimento de qualquer das condições legais do sursis simples (art. 78, §1º).

Revogação facultativaO juiz não está obrigado a revogar o beneficio, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, prorrogar o

período de prova até o máximo ou exacerbar as condições impostas (art. 707, parágrafo único, do CPP c.c. o art. 81, §§ 1º e 3º, do CP). Ocorre nas seguintes hipóteses:

a) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de multa;

b) Descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78, §2º);c) Descumprimento de qualquer outra condição, não elencada em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condições

judiciais).

PRORROGAÇÃO E EXTINÇÃO AUTOMÁTICAS O art. 81, §2º, do CP dispõe:Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da

suspensão até o julgamento definitivo.Note: a lei fala em "processado", logo a mera instauração de inquérito policial não dá causa à prorrogação do

sursis. No momento em que o agente passa a ser processado (denúncia recebida) pela prática de qualquer infração penal, a pena, que estava suspensa condicionalmente, não pode mais ser extinta sem que se aguarde o desfecho do processo. A prorrogação, portanto, é automática. Não importa se o juiz determinou ou não a prorrogação antes do término do período de prova. No exato momento em que a denúncia pela prática de crime ou contravenção foi recebida, ocorre a automática prorrogação. Motivo: não é a prática de crime ou de contravenção penal que acarreta a revogação do benefício, mas a condenação definitiva pela sua prática. É preciso, portanto, aguardar o resultado final do processo para saber se haverá ou não a revogação.

O art. 82 do CP, entretanto, dá margem a outra interpretação ao dispor:Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.Se até o término do período de prova a suspensão não tiver sido revogada, a pena, cuja execução estava suspensa,

estará automaticamente extinta.

CONFLITOEntre os arts. 81, §2º, e 82 há uma contradição. Suponhamos que o agente tenha sido condenado a uma pena de

dois anos de reclusão, beneficiando-se do sursis. O prazo de suspensão será de dois anos, começando em 20 de março de

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2011 e terminando em 19 de março de 2013. No dia 15 de março de 2013, o agente começa a ser processado pela prática de um crime. No dia 19, quatro dias depois, terminou seu período de prova obviamente sem que houvesse tempo para decisão definitiva no processo.

Procedimento do juiz1ª opção: nos termos do art. 81, § 22, aguarda a decisão definitiva no processo, uma vez que o prazo de suspensão

ficou automaticamente prorrogado a partir do dia 15.2ª opção: nos termos do art. 82, no dia 19 de março de 1999, o juiz deverá extinguir a pena, pois essa extinção é

automática. Se até o término do período de prova não houve revogação (e, no caso, era impossível essa revogação, pois o processo se iniciaria quatro dias antes do término do período de prova), a pena está automaticamente extinta.

Afinal de contas, o que é automático: a extinção ou a prorrogação?O STF adotou a 1ª opção, entendendo prevalecer o art. 81, §2º: RU-92/129, 121/384 e 123/286; RT 625/397,

618/408, 619/401, 625/397, 630/397 e 637/362.

INSUBSISTÊNCIA DAS CONDIÇÕES DURANTE A PRORROGAÇÃO - Durante o período resultante da prorrogação, nos termos do art. 81, §2º, não subsistem as condições impostas.

AUDIÊNCIA ADMONITÓRIAÉ a audiência de advertência, que tem como única finalidade cientificar o sentenciado das condições impostas e

das consequências de seu descumprimento. É ato ligado à execução da pena, logo só pode ser realizada após o trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 160 da LEP). A sua realização antes desse momento viola o princípio constitucional da presunção da inocência (art. 52, LVII), pois, antes da certeza de sua culpa, o acusado não pode ser advertido. Caso seja, no entanto, realizada equivocadamente antes do trânsito em julgado, não acarreta nulidade, em virtude do princípio da instrumentalidade das formas. Assim, como os efeitos só se produzem realmente após o trânsito em julgado, inexiste prejuízo a inquinar o antecipado ato de vício insanável.

O não comparecimento do sentenciado à audiência admonitória Acarreta a revogação do benefício (art. 161 da LEP).

SURSIS E REVELIAÉ necessário aqui distinguir duas situações:a) Réu citado pessoal e validamente que não comparece ajuízo: o réu que é pessoal e validamente citado para

integrar a lide, porém não o faz, deixando o processo transcorrer à sua revelia, é passível de ser beneficiado pelo sursis. Como nesse caso o processo não tem a sua tramitação suspensa em decorrência da revelia, nos termos das inovações introduzidas pela Lei n. 9.271196, é possível que seja prolatada sentença condenatória com a concessão do sursis, sendo certo que somente depois de intimado para a audiência admonitória, e ainda assim o beneficiário não comparecer, poderá ser revogado.

b) Réu citado por edital que não comparece a juízo nem constitui advogado: o processo ficará suspenso e também suspenso o prazo prescricional, até a sua localização (de acordo com a redação do art. 366, caput, do CPP). Nesse caso, suspende-se a tramitação do processo, não havendo falar em provimento jurisdicional final e, portanto, a possibilidade de concessão do sursis ao réu revel.

EXTINÇÃO SEM OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICOAo Ministério Público incumbe a fiscalização da execução da pena e da medida de segurança, oficiando no

processo executivo e nos incidentes da execução (art. 67 da LEP). Em consequência, a decisão que declarar extinta a pena, sem a prévia manifestação do Ministério Público, é nula (nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 6591SP, RSTI 15/225).

REVOGAÇÃO SEM OITIVA DO SENTENCIADONão é possível, pois viola os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório que persistem durante a

execução da pena. Nesse sentido: STJ, 6.4 T., RHC 614/GO, RSTI 10/137.

SURSIS PARA ESTRANGEIROSe tiver carteira com visto permanente, tem direito ao benefício: TRF da 2ª Região, 1ª T., RSTI 7/356.O fato de ser estrangeiro, por si só, não impede o benefício: RT 605/386.O estrangeiro, mesmo em caráter temporário no país, tem direito ao sursis, uma vez que o Dec.-lei n. 4.865/42,

que proibia a concessão nessa hipótese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80 — RT 6401341.

HABEAS CORPUS PARA PLEITEAR SURSISA concessão do beneficio exige exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo incompatível com a celeridade

do remédio heroico. O habeas corpus é, assim, meio inidôneo para requerer a concessão da suspensão condicional da pena quando denegada. Nesse sentido: RTJ106/970. Há posição em sentido diverso, entendendo que, se o sursis é um direito individual, caso seja negado injustamente, pode ser concedido via habeas corpus (nesse sentido: TACrimSP, 10ª Câm., HC 151.128; TACrimSP, 9ª Câm., HC 150.410).

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DUPLA CONCESSÃO AO MESMO RÉU EM PROCESSOS DISTINTOSA jurisprudência tem admitido essa hipótese quando o segundo sursis foi concedido em data em que ainda não se

iniciara o período de prova do primeiro. Exemplo: a primeira decisão concessiva transita em julgado em 31 de maio de 1988. A audiência admonitória é realizada em 25 de outubro de 1988. A segunda decisão concessiva transita em julgado em 12 de agosto de 1988. Nesse caso, como o período de prova ainda não havia iniciado quando ocorreu a sentença condenatória definitiva, não há como aplicar o art. 81, I, do CP, sendo incabível a revogação.

Note: o art. 81, I, é expresso em estabelecer como hipótese revocatória a condenação irrecorrível por crime doloso durante o prazo do sursis. Diante da omissão da lei, resulta essa anômala situação. Nesse sentido: TACrim.SP, 8ª Câm., AE n. 600.395/3, rel. Juiz S. C. Garcia, j. em 19-4-1990, RjDTACrirnSP 6/49.

Incidentes de execução

Das ConversõesArt. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de

direitos, desde que:I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo

45 e seus incisos do Código Penal.§ 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado:a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital;b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço;c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto;d) praticar falta grave;e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.§ 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao

estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior.

§ 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

Art. 182. (Revogado pela Lei nº 9.268, de 1996)Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação

da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).

Art. 184. O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida.

Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 (um) ano.

Do Excesso ou DesvioArt. 185. Haverá excesso ou desvio de execução sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na

sentença, em normas legais ou regulamentares.Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução:I - o Ministério Público;II - o Conselho Penitenciário;III - o sentenciado;IV - qualquer dos demais órgãos da execução penal.

Da Anistia e do IndultoArt. 187. Concedida a anistia, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por

proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade.Art. 188. O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público,

do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa.Art. 189. A petição do indulto, acompanhada dos documentos que a instruírem, será entregue ao Conselho

Penitenciário, para a elaboração de parecer e posterior encaminhamento ao Ministério da Justiça.Art. 190. O Conselho Penitenciário, à vista dos autos do processo e do prontuário, promoverá as diligências que

entender necessárias e fará, em relatório, a narração do ilícito penal e dos fundamentos da sentença condenatória, a exposição dos antecedentes do condenado e do procedimento deste depois da prisão, emitindo seu parecer sobre o mérito do pedido e esclarecendo qualquer formalidade ou circunstâncias omitidas na petição.

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Art. 191. Processada no Ministério da Justiça com documentos e o relatório do Conselho Penitenciário, a petição será submetida a despacho do Presidente da República, a quem serão presentes os autos do processo ou a certidão de qualquer de suas peças, se ele o determinar.

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação.

Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de acordo com o disposto no artigo anterior.

Do Procedimento JudicialArt. 194. O procedimento correspondente às situações previstas nesta Lei será judicial, desenvolvendo-se perante

o Juízo da execução.Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de

quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

Art. 196. A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três) dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.

§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo.§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção

daquela ou na audiência designada.Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

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