Direito Penal II

5/26/2018 Direito Penal II

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Direito Penal II

Prof. Maria Fernanda Palma

Antnio Rolo

Teoria Geral da Infraco

A Construo da Teoria da Infraco

Sentido, Mtodo e Estrutua da Conceitualizao do Facto Punvel12

- Figueiredo Dias hoje indiscutvel na doutrina de construo do crime que o

direito penal direito penal do factoe no do agente:

- Toda a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a tipos de factos

singulares e sua natureza, no a tipos de agentes e caractersticas das suas

personalidades.

- O mesmo se aplica no que toca s sanes ao agente aplicadas

- Assim, conclui Figueiredo Dias, a construo dogmtica do conceito de crime ,

afinal, a construo do conceito de facto punvelo facto acaba por ser, afinal, o

limite e o fundamento dogmtico do conceito geral de crime

Evoluo HistricaOs Sistemas de Definio de Crime (mat. 1 semestre)

O Sistema ClssicoPositivista-Naturalista

- A concepo clssica do facto punvel assenta numa viso do jurdico influenciada

pelo naturalismo positivista e monismo cientficoprprio do pensamento da segunda

metade do sculo XIX. Para estas escolas todas, o Direito teria como ideal a exactido

cientfica prpria das cincias da natureza.

- Assim, o sistema do facto punvel haveria de ser apenas constitudo por realidades

mensurveis e empricamente comprovveis, pertencessem elas facticidade

objectiva do mundo exterior ou a processos subjectivos e psquicos internos.

- Chega-se assim a uma bipartio do conceito, agrupando os seus elementos

constitutivos numa vertente objectiva(a aco tpica e ilcita) e outra subjectiva (a

aco culposa).

1Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 235-2512Taipa de Carvalho, Direito Penal, pp 244-248


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- Esta concepo via na aco o movimento corporal determinante de uma

modificao do mundo exterior, perceptvel aos sentidos, ligada casualmente

vontade do agente.

- Esta aco tornar-se-ia tpica sempre que fosse lgico-formalmente subsumvel

num tipo legal de aco, completamente estranha a valores.

- Tornar-se-ia ilcita se no caso no interviesse uma causa de justificao, i.e.,

uma situao que, a ttulo excepcional, tornasse a aco tpica em lcita, aceite ou

permitida pelo Direito.

- Assim, ficaria perfeita a vertente objectiva do facto.

- Quanto vertente subjectiva, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A aco

tpica e ilcita tornar-se-ia em aco culposa sempre que fosse possvel comprovar a

existncia, entre o agente imputvel e o seu facto objectivo, de uma ligao

psicolgica.

- Concepo psicolgica da culpalegitima a imputao do facto ao agente a

ttulo de dolo ou de negligncia.

- Contudo, Figueiredo Dias faz uma apreciao crtica desta teoria:

- O conceito de aco, ao exigir um movimento corpreomodificador do mundo

exterior, restringe a base de toda esta construo.

- Reduzir a tipicidade a uma operao lgico-formal de subsuno, esquecendo as

unidades de sentido socialque vivem nos tipos, levaria a igualar o acto do cirurgio

que salva a vida do paciente com o do faquista que esventra a vtima.

- Reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao do facto

tpico constituiria uma compreenso pobre, e inexacta do que vai implicado no juzo

de contrariedade ordem jurdica.

- Concepo piscolgica de culpa esqueceria tambm que o inimputvel pode

agir com dolo ou negligncia, e que nesta ltima no existe qualquer relao

psicolgica comprovvel entre agente e o facto.

- Figueiredo Dias afirma que, no fundo, a concepo clssica foi abandonada no

momento em que se pde compreender que no eram mais defensveis os

fundamentos ideolgicos e filosficos subjacentes.

- verdade que esta concepo teve mrito de ter erigido todo um sistema do

crime assente numa rigorosa metdica classificatria, dotado de clareza e

simplicidade, preocupando-se com a segurana e a certeza e o Estado de Direito.


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- Contudo, no Direito no se deve usar o monismo metodolgico das cincias

naturais, pois trata com realidades que excedem a experncia psicofsica. Alm do

mais, o pensamento jurdico no se pode deixar comandar por uma metodologia de

cariz positivista nem se esgota em operaes de pura lgica formal

- Apesar de Taipa de Carvalho elogiar a simplicidade e clareza linear desta perspectiva,

o autor acha que ela inaceitvel.

- O seu conceito de aco, ao ser reduzido ao movimento corpreo e modificao

do mundo exterior, deixa de fora a omisso.

- Quanto tipicidade, no hoje defensvel a sua completa neutralidade

axiolgica, tal como j afirmou Figueiredo Dias acima (cirurgio e faquista).

- A ilicitude no uma mera antinormatividadeou antijuridicidade formal

- Quanto culpa , a crtica idntica de Figueiredo Dias

O Sistema NeoclssicoNormativista

- O chamado sistema neoclssico funda-se principalmente na filosofia dos valores de

origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras dcadas do sc. XX.

- Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do ser, para, como cincia

do esprito, o situar numa zona intermdia entre aquele mundo e o puro dever-ser,

num campo referencial no mundo das referncias da realidade aos valores, no mundoda axiologia e dos sentidos.

- Basicamente, esta filosofia defende a autonomia dos valores face realidade

emprica, afirmando que esta s adquiria sentido quando referida e aferida pelos

valores.Assim, as categorias jurdicas no podiam deixar de ser normativas ou

valorativas.

- Assim, no sistema do crime h que preencher conceitos com estas referncias,

passando-se a caracterizar o ilcito como danosidade sociale a culpa como

censurabilidade

- A aco continua a ser concebida, no essencial, como comportamento humano

causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade

do agente.

- Na matria de tipicidade, no se fazia uma descrio formal-externa de

comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente

danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos, para os

quais relevavam no s elementos objectivos como subjectivos.


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- O ilcitoapresentava-se em diversas hipteses como um conglomerado de

elementos objectivos e subjectivos(nomeadamente antinormatividade material),

indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto

ordem jurdica.

- Quanto culpa, agora umjuzo de censura, a chamada concepo normativa da

culpa, ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a

imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se

determinar por essa avaliao, o dolo ou a negligncia como graus de culpa e a

exigibilidade de um comportamentojuridicamente adequado.

- A critcia de Figueiredo Dias:

- Fundamentos ideolgicos e filosficos devem considerar-se ultrapassados,

especialmente no que toca ao facto dej no ser compatvel a essncia do direitocom a profunda ciso entre o ser e o dever-serque as correntes neokantianas

suponham.

- Conceito mecnico-causalista da aco mantm-se na teoria neoclssica,

esquecendo no ser a que reside a essncia do actuar humano.

- Assim, o ilcito continuaria, apesar de nele se terem introduzido elementos

subjectivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objectiva, que esqueceria

ou minimizaria a sua carga tico-pessoal e no poderia servir para correctamente

concretizar a contrariedade da aco ordem jurdica.

- A culpa, apesar de aparentar ser concebida como um juzo de censura,

continuava a constituir um conglomerado heterogneo de objecto da valorao e

valorao do objecto, submetendo ao mesmo denominador caractersticas que, como

a imputabilidade e a exigibilidade, so na verdade elementos de um puro juzo, e

caractersticas que, como o dolo e a negligncia, so elementos do substrato que

deve ser valorado como censurvel.

- Taipa de Carvalho ainda alerta para o facto desta teoria continuar a seguir uma

concepo de ilcito baseada no desvalor do resultado.

A Concepo Finalista

- Aps a tragdia da II Guerra Mundial ficou claro que as concepes anteriores no

bastavam para proteger a justia do contedo de normas vlidas e democrticas,

procurando-se a substituio do Estado de Direito formal pelo Estado de Direito

material. Ficava por isso prxima a tentativa de limitar toda a normatividade numa

via fenomenolgica e ontolgica por leis estruturais determinantes do ser, as quais,


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quando estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante s cincias do homem e ao

direito.

- Hans Welzeldecisivo seria determinar o ser, a natureza da coisa, que se escondia

sob o conceito fundamental de toda a construo do crime, dizer, sob o conceito de

aco, um conceito pr-juddico, que teria de ser ontologicamente determinadoe,

aceite pelo legislador, no poderia por ele ser reconformado. Dele resultaria o inteiro

sistema do facto e do crimecomo diz Welzel, a verdadeira essncia da aco humana

foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige finalisticamente os

processos causais naturais em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo

um meio para tallogo, toda aco humana assim supradeterminao final de um

processo causalo objectivo encontrar um fundamento ontolgico e pr-jurdico.

- O dolopassa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade.O tipo

sempre constitudo por uma vertente objectiva(elementos descritivos do agente,

conduta, circunstncias) e uma vertente subjectiva(o dolo ou evetual negligncia).

- S da conjugao das duas vertentes mencionadas pode resultar o juzo de

contrariedadeda aco ordem jurdica, o juzo de ilicitude (que no ser causal, mas

sim pessoal)alm disso, a ilicitude deixou de se basear no desvalor do resultado, e

passou a basear-se no desvalor da aco.

- S assim se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa.

- Crtica de Figueiredo Dias:

- Postura metodolgica no merece aceitaoo pretenso ontologismo que

estaria na base do sistema, que faria dele um sistema imutvel, vlido para todos os

tempos e lugaresacabou por desembocar num conceitualismo refinado e inflexvel.

- Determinao finalista do conceito de aco hoje considerada como radicando

num falso ontologismo, e, do ponto de vista normativo, com insusceptvel de oferecer

uma base unitria a todo o actuar humano que releva para o direito penal. Daqui

resulta que a supradeterminao final de um processo causal em fim de contas to

estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de aco que a concepo

finalsita pretendeu definitivamente ultrapassar.

- Quanto ao ilcito pessoal, as aquisies do finalismo apresentam-se ainda hoje

cheias de valor e mesmo reforadas por todas a discusso cientfico-dogmtica

posterior que suscitaram. exacto que fora da sua realizao por dolo ou por

negligncia o facto nunca contrariar a ordem jurdica nem nucna ser ilcito . Todo o

ilcito , por conseguinte, um ilcito pessoal, e dele fazem parte o dolo, como

representao e vontade de realizao de um facto, e a negligncia, como violao do

cuidado objectivamente imposto.


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- A doutrina finalista da culpa objecto de muita crtica por parte de Figueiredo Dias,

pois ele acha que a afirmao de que a culpa mero juzo de desvalor, expurgada de

todo o objecto de valorao e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel

com a funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer no sistema.

Princpio da culpa um princpio poltico-criminal e dogmtico essencial ao direitopenal, o dolo e a negligncia tm de ter significado como graus.

- Taipa de Carvalho diz que esta concepo continua a no explicar nem os crimes

negligentes nem os crimes de omisso, pois nos primeiros no h a caracterstica da

finalidade, nem os crimes de omisso, pois neles no existe qualquer actividade causal,

finalisticamente orientada.

Construo Teleolgico-Funcional e Racional

- hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como queriam os

neoclssicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente

um desvalor de resultado e para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da

aco. sempre um ilcito pessoal.

- Relativamente aco,j no nos deparamos com construes que continuem a

assentar num conceito finalista ortodoxo de aco.

- Quanto culpa, a generalidade dos autores est de acordo em que os elementos daimputabilidade e da conscincia do ilcito relevam para o juzo de culpa, restando

saber sob que foram e em que medida e persistindo uma larga controvrsia sobre a

exigibilidade. Mas todos se opem ideia finalista de que tudo se esgota na

censurabilidade.

- A posio proposta por Figueiredo Dias comandada pela convico de que o

conceito do facto punvel se deve apresentar como teleolgico-funcional e racional,

possuindo a partir daqui os seus prprios postulados e determinando os seus

especficos desenvolvimentos, comandado pela convico de que aquele sistema e os

seus conceitos itnegrantes so formados por valoraes fundadas em proposies

poltico-criminaisimanentes ao quadro axiolgico e s finalidades jurdico-

constitucionais.


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O Conceito de Aco34

- Tanto para as concepes clssica, neoclssica e finalista, necessria uma base

autnoma e unitria de construo do prprio sistema, capaz de suportar as

predicaes da tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade, mas sem as pr-determinar.

- Figueiredo Dias exclui conceitos causal-naturalsticos, bem como um conceito

puramente normativo, pois no cumpre minimamente a funo de ligao, na

medida em que pr-determina de uma forma absoluta a tipicidade.

- Maria Fernanda Palmaa aco pode ser concebida como um limite da

responsabilidadee como um pressuposto geral da responsabilidade penal.

Conceito Final de Aco

- Maria Fernanda Palmaos finalistas pretendiam realizar atravs da tcnica de

imputao penal do crime, um modelo de responsabilidade baseado na aco livre e

responsvel dos indivduos, em que eles agiriam em face das normas que lhes eram

dirigidas, orientando assim a sua conduta.

- Pressupem-se assim uma aco final, baseada num relacionamento entre o

indivduo e a norma, tendo ela a funo de o orientar para respeitar os valores

jurdicos. Assim, s as aces finais seriam objecto possvel de proibio.

- A aco final, assim, no depender de contextos culturais ou sociaisela era

vista como estrutura empiricamente observvel, sendo que o juzo de culpa

dependeria de critrios tico-sociais.

- Crtica de Figueiredo Diaseste conceito final de aco no cumpre a sua funo

primria de classificao e no abarca a totalidade das formas bsicas de

aparecimento do facto punvelabrange apenas crimes dolosos de omisso,

exclundo os crimes de omisso e negligentes.

Conceito Funcionalista

- H j no pensamento finalista um sinal de funcionalismo que concebe a definio do

crime em funo dos fins da sociedade ou de uma necessidade de estabilizao das

expectativas sociais.

3Figueiredo Dias, Direito Penal, pp 251-2634Maria Fernanda Palma, Direito Penal II Teoria Geral da Infraco, pp 1-53


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- Para funcionalistas como Jakobs, a aco definida como a referncia do critrio de

eficcia possvel da norma:

- A produo de resultados evitvel individualmente o conceito superior para o

agir doloso e negligente.

- No ser o conceito adequado para uma qualquer tica da responsabilidade ou

insero da responsabilidade penal numa teoria da justia, mas apenas o conceito

adequado ao funcionamento preventivo-geral das normas.

Conceito Social

- Para Figueiredo Dias, tem o mesmo problema certo que tambm a omisso,

antes mesmo da sua predicao jurdica, pode j em si prpria possuir relevo social,sendo que o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico.

- Assim, o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr-

jurdica, deixar fora da omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito-

tpico do crimea aco positiva omitida e juridicamenteimposta ou esperada.

- A aco esperada s o atravs de uma imposio jurdica de aco que nasce do

tipo. Por essa razo, o conceito social de aco que pretendesse englobar tambm a

omisso perderia a sua funo de ligao, na medida em que tambm aqui se operaria

a sua pr-tipicidade.

Conceito Negativo

- Aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado.

- Contudo, s abrange os crimes de resultado e no os de mera actividade, no

cumprindo, j aqui, a funo de classificao.

- Tambm operaria a pr-tipicidade da aco, fazendo-a perder, por inteiro, a sua

funo de ligao.

O Conceito Pessoal de Aco5

- Claus Roxinnovo conceito pessoal de aco resideria em v-la como expresso da

personalidade.

5Claus Roxin, Derecho Penal, pp 253 ss


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- Este conceito cumpriria integralmente as funes de classificao, de ligao e de

delimitao que dele se esperam.

Concluso: Quando Que Um Comportamento Penalmente Relevante?6

- importante, assim, construir-se uma teoria geral da infraco como suporte, como

substrato mnimo do Direito Penal e pressuposto primeiro da responsabilidade penal.

- Maria Fernanda Palmaa aco ser um comportamento humano e

voluntrio.Pergunta a Professoraat onde se pode aceitar a qualificao de um

comportamento como aco?

- Analisar ontologicamente o que caracteriza a essncia da existncia

de um comportamento humanoconhecimento cientfico.

- Analisar com o que decorre dos fins das penas.

- Claus Roxin, partindo da concepo pessoal de aco, usa-o como elemento limite.

Assim:

- No so aces, naturalmente, quaisquer actos provenientes de animais. No tendo

eles personalidade para ser manifestada (apesar de poderem ter vontade), nem

inteligncia, no far sentido serem punidos pelo Direito Penal.

- No sero aces os meros pensamentos, atitudes internas, disposies de nimo

ou afectos que permaneam na esfera internacogitationis poenam nemo patitur

(Ulpiano). Mesmo o planeamento de um crime, no uma manifestao externa da

personalidade, ficando dentro da pessoa, e, luz do princpio da necessidade,

nenhuma preveno geral pode justificar a sua punio.

- No sero aces aquelas situaes em que o corpo humano funcione como uma

massa mecnica, sem que a psiqu haja participado de algum modo para isso

acontecerum desmaio que parte um vaso, ataques epilpticos, a vis absoluta, etc.

So uma manifestao externa, mas involuntria.

- Maria Fernanda Palma discorda se os ataques forem previsveis, sendo mais

provvel isso acontecer nas aces livres na causa ou agente se tiver posto

voluntariamenteem estado propcio aos casos mencionados.

- Numa zona limiteesto os actos inconscientes, divididos entre actos reflexos e

automatismos:

6Maria Fernanda Palma, Direito Penal..., pp 53-65


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- Em relao aos actos reflexos, a doutrina geralmente considera no haver

comportamento penalmente relevante.

- Em relao aos automatismos, nestes h interveno cerebral e uso do sistema

nervoso central e excitao dos nervos motores debaixo de influncia cerebral., e

logo, h que distinguir duas situaes: comportamentos rotineiros, que so

penalmente relevantes, pelo menos para Roxin, considerando que ele acha que nestes

h uma manifestao externa da personalidade. Mesmo assim, como mais podemos

saber se o automatismo penalmente relevante:

- Stratenwerthprocesso esteja determinado pela experincia, relacionado

com a situao e acessvel a uma dirigibilidade consciente.

- Jakobsaferir a concreta evitabilidade individual do comportamento, i.e.,

possibilidade de um controlo do automatismo pela conscincia.

- Maria Fernanda Palmaautomatismos no podero ser considerados

aces onde no exista desde logo uma reconhecibilidade dos actos como elemento

de um proceso. Sendo assim, a imprevisibilidade de um estmulo no permitir

orientar a aco que lhe d repostar para a direco contrrio, assim torna-se num

critrio a previsibilidade do estmulo externo e a sua contextualizao como critrio

para aferir se ou no uma acoassim, o critrio para os automatismos s poder

assentar na prpria capacidade de prever o motivo externo, dependendo do grau de

previsibilidade.- Dvida existe quanto s reaces instintivas, a outra subcategoria de

automatismosparece que tambm esto sob o comando do sitema nervoso

central.

- J fora do grupo anterior de casos, esto os casos de comportamentos sob

hipnose, sonambulismo e sob o efeito de substncias.

- Roxinsonmbulo mata nesse estado se for capaz em estado normal,

sendo uma expresso da personalidade.

- Maria Fernanda Palmaaqui, Roxin leva o conceito de aco longe de

mais, pois o entendimento entre o corpo e a pessoa, e a integrao da aco corporal

numa linha geral de aco inexiste nesses casos. A no ser que pessoa se ponha

voluntariamente nesses estados para cometer um crime(pessoa propensa ao

sonalbulismo pe uma faca da mesa de cabeceira para matar colega de casa).

- Embriaguezno um mero processo causal procedente da esfera

somtica. S se excluiria a aco se os movimentos do bbado no o permitissem

reconhecer uma relao com o mundo exteriorfiquei sem perceber em qu que seconcretiza, mas parece-me que, na maioria dos casos, aco penalmente relevante.


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- Reaces passionais impulsivas(caso do alfaiate que mordeu as mamas a uma

senhora) - nas quais a psicologia constantemente nega uma tomada de deciso

concreta e um querer consciente. Contudo, tanto neste caso como em casos de morte

causada por fria cega, estamos perante leses de bens jurdicos conscientes e no

causalmente determinadas.

- Relativamente a estes exemplos Roxin cr que cabe decidir que no se acomodam a

eles critrios tais como voluntariedade, finalidade, planificao ou configurao.

Trata-se antes de direco final interna, o da finalidade inconsciente, podendo o

conceito pessoal de aco acolh-las sem mais, pois h uma manifestao da

personalidade enquanto nos encontramos com produtos da adaptao do aparato

anmico a circunstncias ou sucessos do mundo externoa personalidade no se

reduz esfera da conscincia.

- Figueiredo Dias - o conceito de aco no , nem deve ser, algo de previamente

dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos

tipos de ilcito.A partir daqui inevitvel, assinalar a este conceito o desempenho de

um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente correspondente funo

de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico-

penalmente irrelevantes. Para o autor, a primazia dever ser concedida ao conceito de

realizao tpica do ilcito.

- Comportamentos se pode constituir como expresso da personalidade na

base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, antecipando-seaqui a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta medida, a sua funo de ligao.

Alm disso, a caracaterizao da aco como expresso da personalidade, no remete

para qualquer sistema pr-jurdico no tendo, por isso, aptido para construir a base

de todo um sistema jurdico.

- O autor acha ainda que o conceito pessoal de aco, como qualquer outro

conceito geral, no pode cumprir capazmente a sua funo de delimitao.

- Acha que todas as anteriores sofrem de uma excessiva abstraco

generalizadora e classificatria,e que um preconceito idealista pensar que os

fenmenos do mundo devem por fora reconduzir-se a conceitos de maior

abstracoe, em definitivo, formar uma ordem preestabelecida que s importaria

conhecer.

- Assim, o autor acha que a doutrina da aco deve, na construo do conceito de

facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de

ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito

da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da escie de actuao, cabendo-lhe

apenas uma funo de delimitao.


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- Maria Fernanda Palma acaba por misturar o conceito funcionalista de Jakobs com o

conceito pessoal de aco de Roxin, fazendo assentar o critrio decisivo na

previsibilidade, ainda configurando a aco como limite da responsabilidade e

pressuposto da responsabilizao penal,ligando sempre os critrios de aferio de

existncia de aco penalmente relevante aos fins das penas.

A Relevncia Penal da Omisso789

- Taipa de Carvalhoa relevncia normativo-socialmente negativa da omisso radica,

em ltima anlise, no na omisso em si mesma, mas na no prtica da aco tico-

socialmente exigida, a aco omitida, sendo ela tambm uma forma de

comportamento humano.

- Maria Fernanda Palmah uma concepo de que o nada fazer no abrangido

pela ordem de proibies penais.

- Exposio sobre omisso tenta demonstrar a superficialidade desta abordagem,

sendo preciso mostrar a equivalncia de ambas ou de que ambas so redutveis

mesma estrutura comportamentalou, como propem os funcionalistas, uma

perspectiva da competncia desempenhada pelo agente na estrutura social.

- H uma constituio comportamental de todo o crime a que se tenham de

referir os comportamentos omissivos penalmente relevantes? Sima vinculao doDireito a estruturas comportamentais identificveis comunicacionalmente.

- Taipa de Carvalhoa deciso legislativa de qualificar determinada omissocomo

crime depende de vrios factores, nomeadamente da especial importncia, individual

e/ou social do bem jurdico em perigo e/ou da relao entre o omitente e o bem,

bem como umjuzo de necessidade penal, evitando a excessiva criminalizao da

omisso, o que faz todo o sentido, pois um Estado de Direito Democrtico probe, no

obriga.

- Maria Fernanda Palmaqual, ento, o quidexigvel para qualificar a aco como

omisso?

- Jakobsh uma indiferenciao entre aco e omisso nas situaes em que

se ultrapassam os limites gerais da liberdadeno que se refere configurao exterior

do mundo.

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Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp ??8Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 65 -9Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp ??


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- Conduz fundamentao mais precisa das posies de garante em sectores

onde exigido um dever especial de organizao do mundo exterior e vice-versa.

Distino Entre Aco e Omisso

- Figueiredo Diasessa distino no levantar, partida, dificuldades, no mbito de

uma compreenso natural das coisas.

- Problemticos so os chamados casos de dupla relevncia, nos quaisparece

relevar tanto uma aco como uma omisso. Ex: condutor ultrapassa ciclista sem

guardar distncia de segurana e atropela-oaco porque embate no gajo ou

omisso porque no guarda a distncia de segurana?

- Doutrina Naturalistacritrio introduo positiva de energiapor parte do agentedeterminante da produo do resultado tpico (Engischa direco determinada

pela norma jurdica).

- Crticaradica num plano natural e pr-jurdico, estranho a qualquer valorao

poltico-criminal

- Jurisprudncia alemponto de conexo de censurabilidade jurdico-penal

um critrio de sentido social do comportamento.

- Kaufmanncritrio de subsidiariedadeomisso s relevante quando todo ocomportamento no puder ser perspectivado como uma aco.

- Figueiredo Diasno pode ser exigido como um princpio geral de distino

tpico-normativa, tendo de ser um critrio de ilicitude tpica e imputao objectiva.

- Stratenwerthforma de criao de perigo para bens jurdicos tutelados pela norma

ao agente imputa-se uma aco sempre que ele crie ou aumente o perigo que se

vem a concretizar no resultado, e uma omisso se ele no diminiuiu o perigo.

- Roxinomisso atravs da acoinverso do critrio de subsidariedade, punindo-se uma aco como omisso, quando tal seja imposto por razes normativas, no caso

de conteslaes rigorsamente identificadas.

- von Overbeckcomparticipao activa em delito omissivo e omissio libera in

causae tentativa interrompida de cumprimento de uma imposio legal ou

interrupo tcnica de um tratamento.

- Pessoalmente, prefiro a posio de Stratenwerth.


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Distino Entre Omisso Pura e Impura

- Figueiredo Diaso crime de omisso reside na violao de uma imposio legal de

actuar, s podendo ser cometido por uma pessoa sobre a qual recaia um dever

jurdico de levar a cabo a aco imposta.

- Crimes de Omisso Puros ou Prpriosaqueles em que a Parte Especial referencia

expressamente a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo os

pressupostos fctivos de onde deriva o dever jurdico de actuar.

- So crimes formais, sendo que o crime consumado com a mera inactividade

prevista no tipo, independentemente de resultadoarts. 284, 200/1, 190/1

- Crimes de Omisso Impuros ou Imprpriosaqueles no especificamente descritos

na lei como tais, mas com uma tipicidade a resultar de uma clusula geral de

equiparao da omisso aco, legalmente prevista e punvel nos termos da Parte

Geralart. 10 - sendo necessrio recorrer clusula de equiparao desse artigo

aqui h o dever de evitar um resultado.

- Taipa de Carvalhorelativamente aos crimes prprios ou puros de omisso,

existem dois pressupostos de criminalizaose puserem em causa bens jurdicos

muito importantes, ou omitente se encontrar numa posio-dever especial para com

o bem jurdico protegido essa a ratioda imposio da aco.

A Equiparao da Omisso Aco nos Crimes Imprprios ou Impuros

- Eduardo Correirafundamentoquando um tipo de crime probe a produo de

um resultado, tanto lhe interessam as aces que produzem como as omisses que

deixem de ter lugar.

- Figueiredo Diasdesvalor da omisso corresponde ao desvalor da aco.

- Essa equiparao consagrada no art. 10. Contudo h a possibilidade e a

necessidade do intrprete-aplicador verificar se a inteno do tipo legal est contra

essa equiparaov. art. 10/1 in fine. O que dizer sobre a ressalva l presente?

- Traduz-se nos casos em que o tipo de aco no basta com a produo de um

resultado proibido, mas exige que a execuo, por ser tpica, tenha tido lugar de

acordo com certas modalidades de acoso os chamados crimes de execuo

vinculada.Ex: no h burla por omisso, por burla exige aco, e no estamos a

inteferir na esfera alheia se no dizemos nada, visto no termos o dever de zelar pelo

patrimnio alheiov. 217/1


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- Soluo no deve ir buscar mera valorao global do comportamento

omissivo que revelasse certa correspondncia, sendo que essa ideia pudesse ser uma

violao do princpio nullum crimen sine legem.

O Tipo de Ilcito dos Crimes de Omisso

A Situao TpicaPressupostos Fcticos

- Crimes Puros de Omissoo prprio tipo legaldescreve

- Crimes Impuros de Omissoa situao tpica reduz-se criao de um risco de

verificao de um resultado tpico, existindo que aqele risco ocorre ou se potencia

por fora da omisso.

Possibilidade Fctica de Aco

- Falta uma tal possibilidade quando aoomitente falta a capacidade fsica de aco

paraltico que no salva filhos de afogamento, mulher que desmaia antes de poder se

salvar algum.

- Pode tambm ser includa a incapacidade tcnica, falta de conhecimentos ou

meios de auxlio.

- Caso contrrio ser o da omisso livre na causa, em que a pessoa se ps

voluntariamente num estado de incapacidade, por exemplo, para no ter que salvar os

filhos que se afogavam.

Imputao Objectiva

- Figueiredo Diass atravs da chamada conexo do risco: a aco esperada ou

devida deve ser uma tal que teria diminudo o risco de verificao do resultadotpico.

- Se aco tivesse tido lugar, o resultado no se teria produzido seguramenteou

com uma probabilidade que roa toda a certeza.

- Figueiredo Diasinaceitvel de um ponto de vista poltico-criminal preventivo,

pois Direito deixaria de impor a conduta fora dos casos de certeza, desincentivando

toda a actividade destinada possvel salvao dos bens jurdicos ameaadosex:

criana com doena terminal afoga-se.


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- Para a escola da causalidade hipottica, omisso ter lugar logo que se

comprove que a aco teria diminudo o perigo que atinge os bens jurdicos. Se

dvida presistir, ela tem que ser valorada a favor do omitentein dubio pro reo(Maria

Fernanda Palma)

- Roxinresultado no ser imputvel se a diminuio do risco s aparece como

possvel, segundo uma considerao ex ante, mas j ser imputvel segundo uma

considerao ex postse se comprovar que aquela diminuio se teria efectivamente

verificado, mesmo sem certeza, fundando-se esta ltima concepo numa lgica de

preveno geral.

- Crticaa preveno geral no se pode sobrepor dessa maneira ao in dubio pro

reoe presuno de inocncia, ao que Roxin responde que no uma questo de

facto, mas uma questo normativa. Acho que a crtica faz sentido, pois s podemos

punir uma pessoa beyond all reasonable doubt.

A Posio de Garante

- Como definir dever jurdico pessoal de garante e determinar as situaes concretas

em que ele se concretiza?

- Figueiredo Diasfundamento do dever jurdico de garante est nas exigncias de

solidariedade entre os membros de uma comunidade.

- Faria Costaimperativo de justia

- Taipa de Carvalhofundamentos so todos vagos e imprecisos

As Teorias Formais

- Feuerbach e Stbelos fundamentos so a lei, o contrato ou a ingerncia.

- uma teoria fruto do pensamento jurdico liberal, que valorizava a certeza e a

segurana jurdicas.

- Teoria foi abandonada:

- A lei muitas vezes extra-penal

- No que toca ao contrato, o que fazer no caso da babysitterdepois das horas

estipuladas que ainda estiver com as crianas?

- Ingernciano h dever formalmente jurdico de actuar


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A Teoria das Funes

- Armin Kaufmannos deveres de garantia fundam-se numa funo de guarda de um

bem jurdico concretocom deveres de proteco e assistnciaou numa funo de

vigilncia de uma parte de perigo.

A Teoria Material-Formal

- Figueiredo Diasconjugao das duas teorias, com fundamento na solidariedade, a

melhor:

- Deveres de Proteco Familiare Anlogos

- Pais-Filhosno s tomando a lei (1874CC) em considerao, mas

simplesmente a unvoca relao de solidariedade natural entre o omitente e o titular

do bem jurdico, relao alterada quando filho abandona o mbito de proteco dos

pais. Tambm se incluem avs e netos, entre irmos e mais duvidosamente cunhados

e unidos de facto.

- Taipa de Carvalho (posio isolada)art. 2009 CCtodos os enumerados.

- Figueiredo Dias no inclui amigos e namorados, a no ser que ltimos

estejam unidos de factoh reprovabilidade moral, mas no jurdica. Ver o caso

relatado nos fascculos da Professora, o People v. Beardley, que envolve namorados.

- Assuno de Funes de Guarda e Assistncia

- Figueiredo Diastrata-se, no mbito de uma teoria material, do velho

fundamento do contrato da teoria formal.

- Assim, o que oferece fundamento ao dever ou posio de garante no a

existncia de uma relao contratual vlida, mas sim a assuno fctica de uma

proteco materialmente baseada nuam relao de confiana. Ex: babysitter,chefe

de excurso dos escuteiros.

- Comunidade de Vida e de Perigos

- Casos em que, por fora das relaes de confiana e de dependncia mtuas

estabelecidas dentro de um certo grupo, se criam riscos acrescidos.

- Alguma doutrina desconsidera a autonomizaodeste grupo de hipteses,

dizendo que elas ou cabem na assuno de fune de guarda e assistncia ou relaes

familiares.


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- Figueiredo Dias concorda em relao comunidade de vida, mas discorda da

no autonomizao da de riscos, fundamentado a sua posio no carcter arriscado

do empreendimento.Assim, durante esse empreendimento, quando o perigo j pese

sobre a vtima potencial, existe uma posio de garante. Essa posio de garante, diz o

autor, um dever jurdico, fundado na autonomia da vontade.

- Deveres de Vigilncia e Segurana Face a Uma Fonte de Perigos:

- Dever de obstar verificao do resultado por fora de uma aco anterior

perigosa, ou, a ingernciacriao no lcita de uma situao de perigopara bens

jurdico penais (Taipa de Carvalho).

- Ingerncia em sentido latocriao culposa de uma situao de perigoe

objectivacriao civil de uma situao de responsabilidade objectiva. Ambas

abrangidas pela ingerncia, criando uma especial posio de garante. Gajo que causacoliso e nao se magoa tem especial dever de assistir os outros

- No vale para comportamentos justificados por estados de necessidade,

valendo aqui a auto-responsabilidade do colocado em perigo.

- Situao de Domnio Sobre Causas de Perigo

- Dono do animal, utilizador da mquina, responsabilidade do produtor

- Fundamento? Comunidade tem de poder confiar em quem exerce um poder de

disposio sobre o perigo.

- Limites? Imputao objectiva.

- Dever de Garante Face Actuao de Terceiros

- Relaes de autoridade sobre as pessoas de que provm o perigo

- Terceiro no responsvel ou tem a sua responsabilidade limitada ou

diminuda

- Pais e filhos, direco e pessoal dos manicmios, professores, instrutores de

conduo, etc.

- As Posies de Monoplio

- Teoria de Figueiredo Dias

- Posio de domnio fctico absoluto da fonte de perigo

- preciso que perigo que ameaa o bem jurdico seja agudo e iminente

- preciso que exista a possibilidade fctica de agir, sem perigo para si


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- A aco imposta atinente assistncia de um bem jurdico em perigo

desamparado e no ao controlo de uma fonte de perigo.

- Taipa de Carvalhono h fundamento jurdico

- Maria Fernanda Palmainsusceptvel de ser fonte, visto no haver umadelimitao estvel e previsvel do seu mbito.

- Pluralidade de Deveres de Garante

Um concurso de deveres de garante s refora a exigncia de que tenha lugar a

aco imposta, com possvel negao da atenuao especial do art. 10

Posies de Garante: Concluso

- Maria Fernanda Palmah que encontrar os princpios unificadores das vrias

teorias de posio de garante:

- Ideia da assuno da responsabilidade de evitar um resultado

- Responsabilidade pelo exerccio da liberdade

A Graduao da Gravidade do Ilcito e da Culpa nos Crimes Impuros de Omisso

- Art. 10/3consagra a faculdade de o tribunal atenuar especialmente a pena no

caso dos crimes impuros de omisso

- Relacionada com a maior ou menor intensidade do dever jurdico em causa

mais grave entre pais e filhos do que, por exemplo, entre irmos.

- Roxinexceptua-se este princpio quando a aco imposta se enquatra numa

situao normal da vida, como uma me no alimentar os filhos.

- Esta graduao no se aplica aos crimes puros de omisso, pois a, a pena est

no tipo.


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A Imputao Objectiva101112

Noo

- Maria Fernanda Palmaimputao a caracterstica dominante do juzo penal,

podendo-se falar numa imputao da aco ou de facto ao agente que corresponde atribuio do facto esfera do controlo ou poder do agente.

- lhe inerente o reconhecimento da conduta do agente como susceptvel de

responsabilidade em termos de culpa.

- Afirmao da tipicidade da conduta envolve, por isso, um acto de imputar, de

atribuir o acontecimento lesivo de bens jurdicos ao agente. Ela pode ser objectiva ou

subjectiva.

- Assim, conclui-se que a imputao a afirmao da tipicidade de uma conduta, demodo que ultrapassa uma pura delimitao de um comportamento abstractamente

passvel de responsabilidade penal.

- Reduzida questo da causalidade entre a aco e o resultado por influncia

de uma identificao entre a objectividade e os critrios cientfico-naturaisvon

Liszt e Beling

A Causalidade e as Suas Teorias

- Maria Fernanda Palmaestudam-se estas teorias, pois os Direito Penal assenta no

facto de a verificao da tipicidade/preenchimento do tipo pressupor que o facto

descrito na norma (crime de resultado) estabelea uma relao de causa e

consequncia.

Teoria das Condies Equivalentesa Conditio Sine Qua Non

- Glarer e von Burilibertao dos resqucios mgicos medievais

- Premissa bsicacausa de um resultado toda a condio sem a qual o

resultado no teria tido lugar.

- H que eliminar mentalmente a conduta do agente e saber se resultado se

produziria na mesma.

10

Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 300-31511Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 79-9512

Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 322-348


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- Maria Fernanda Palmah uma srie de situaes onde esta teoria no funciona:

- Casos de causalidade hipotticavtima more de tiro de C, mas j estava

mortalmente envenenadaagente lesou bem jurdico mesma

- Casos de interrupo do nexo causalvtima morre porque fica ferida e acaminho do hospital tem um desastre, persiste a causalidade, mas a morte foi

imprevisvel para o agente

- Casos de caractersticas especiais da vtimase vtima ao ser empurrada cai e

morre por ter uma fragilidade ssea grave, a teoria afirmaria a causalidade, apesar de

altamente imprevisvel

- Casos de causas paralelascopo de leite com duas doses de veneno de agentes

diferentes

- Casos de causas imprevisveis ou no habituaisconvite para passeio de mota

em que se sofre um acidente

- Casos de interveno dolosa de outremagente fere A, mas A morre porque

algum impede o seu salvamento

A Teoria da Adequaoa Causalidade Adequada

- Vem restringir a conditio sine qua non, dizendo que o resultado juridicamente

relevante como causa do mesmo resultado, sempre que, colocada a pessoa mdia no

lugar do agente, o resultado seja previsvel a priori.

- Maria Fernanda Palmaadoptando um critrio de previsibilidade, a teoria

consegue resolver bem os casos de interrupo do nexo causal ou das caractersticas

especiais da vtima.

- Figueiredo Diasusar um critrio segundo as mximas da experincia e da

normalidade do que acontece so idneas para produzir resultados. preciso que juizfaa um juzo de prognose pstuma, devendo ter em conta as regras gerais da

experincia e normal acontecer dos factosid quod plerumque accidite tambm os

conhecimentos especiais do agente.

- Augusto Silva Diasolhando para adequada no art. 10/1, uma violao do

princpio da legalidadedizer que no se aplica a teoria da causalidade adequada.

- Dificuldades da Teoria da Adequao, segundo Maria Fernanda Palma

- No consegue identificar o concreto critrio de previsibilidade, deixando nasmos do julgador a definio do grau de conhecimento do observador mdio.


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- No resolve correctamente os casos de diminuio do risco.

- Assim, como prope Figueiredo Dias, h que completar o degrau da adequao:

Teoria do Risco: a Conexo do Risco

- O resultado s deve ser imputvel aco quando esta tenha

criado/aumentado/incrementado um risco proibido para o bem jurdico protegido

pelo tipo de ilcito e esse risco se tenha materializado no resultado tpico:

- Duplo Factoragente tenha criado um risco no permitido ou aumentado um j

existente e que o risco produza resultado.

Criao de um Risco Proibido

- Procedimento algo casustico

- Excluem-se sem dvidas as hipteses de diminuio ou atenuao de um perigo

que recaia sobre o ofendidoA fere B ao empurr-lo para no ser atropeladopara

as outras teorias haveria um nexo de imputao objectiva, mas para esta no.

- Exclui-se tambm uma aco que no ultrapasse o limite do risco juridicamente

permitidodesporto, medicina, etc.

- Dentro do risco permitido est o chamado risco geral da vidaalgum deixa

droga a outra pessoa que morre de overdose, seropositivo tem relaes sexuais com

pessoa que sabe, etc.a, a suposta vtima auto-responsabiliza-se, e o risco deixa de

ser proibido, visto que houve uma auto-colocao voluntria em risco.

- Taipa de Carvalhonestes casos, no h qualquer desvalor da aco.

Potenciao do Risco

- Nos casos em que o risco j est criado, mas resultado pode ser imputvel ao agente,

porque ele aumentou ou potenciou o risco j exigente.

- Mata um moribundo

- Interveno num processo causal de salvamento


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Concretizao do Risco

- No basta provar que o agente, com a sua aco, produziu ou potenciou um risco

proibido para o bem jurdico ameaado preciso determinar se foi esse risco que se

materializou ou concretizou no resultado tpico, e faz-se atravs de:

- Raciocnio ex anteherana da causalidade adequada, usando a prognose

pstumasaber existncia e caractersticas do perigotem de haver sempre um

juzo de previsibilidade.Este raciocnio impe-se por razes de ordem de preveno

geral, s fazendo sentido punir aces que sejam arriscadas para os bens jurdicos.

- Raciocnio ex post- saber se o perigo se materializou no resultado. Se este

pressuposto no se verificar, estaremos perante uma tentativa (art. 23).

- Existem ainda dois tipos especficos de casos:

- Os comportamentos lcitos alternativos

- Taipa de Carvalhosituaes em que se vem a verificar, posteriormente, que,

mesmo que o agente tivesse actuado licitamente, o resultado se verificaria na

mesma.

- Maria Fernanda Palmaproblemtica do comportamento lcito alterantivo

expresso da complexidade das fronteiras da imputao penal e do prprio ilcito

criminal. Neste caso, corresponder a uma ptica objectivista extrema que nega a

responsabilidade penal onde os ditames do direito no poderiam inverter a situao.

- Caso do plo de cabradesinfeco do plo no teria evitado o resultado

- Caso do ciclista bbadoautomobilista tomou todas as percaues para o

ultrapassar, mas ele desviou-se ltima da hora

- Demonstrando-se que o resultado teria tido seguramente lugar no mesmo

modo, mesmo que aco no tivesse acontecido, a imputao objectiva dever ser

negada, porque no d para provar uma verdadeira potenciao do riscoh uma

inexistncia da conexo do risco conduta-resultado.

- E se for s provvel e no seguro? Nunca se pode fazer a dvida funcionar contra

o ru, visto ser inconstitucionalart. 32/2 CRPin dubio pro reo(Herzberg e

Stratenwerth)

- A relevncia do comportamento lcito alternativo apenas se impe plenamente

numa lgica garantstica onde possa fundamentar a inexistncia da conexo do risco

entre conduta e resultadoou impossibilidade da sua prova.


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- Quando o recurso ao comportamento lcito alternativo revelar que norma de

conduta que visa impedir riscos para bens jurdicos intil, a no imputao justificar-

se- na medida em que for em geral verificvel, ex ante, a inutilidade da norma,

sendo possvel a reformulao da prpria regra de conduta em situaes idnticas.

- Para Taipa de Carvalho, o fundamento reside na provapara haver

imputao necessrio que haja um nexo causal concreto entre a conduta e o

resultado. Como nesses casos h dvida, o princpio in dubio pro reo, excluir a

punio.

- A causa virtual

- Como distinguir do comportamento lcito alternativo? Inutilidade da norma

determinada ex post e no ex ante? Ela apenas uma hiptese intelectual no latente

de conduta do agente e ele um mtodo de compreenso e anlise da efectivaconexo do risco?

- Tutela dos bens jurdicos vai at ao fim. A morte de B seria imputvel ao tiro de

A, mesmo que o avio em que fosse embarcar tivesse explodido. A se v a irrelevncia

da causa virtual.

A Proteco de Resultados No Cobertos Pelo Fim e Pelo mbito de Proteco da

Norma

- Para que a conexo se possa dizer estabelecida, torna-se necessrio que perigo que

se concretizou no resultado seja um daqueles em vista dos quais a aco foi proibida

um daqueles que corresponda ao fim de proteco da norma de cuidado. Se no,

exclui-se a punio por essa norma.

- Relao do Porto 25-6-1997A ultrapassa B e B no repara e bate, morrendo C. A foi

acusado de homicdio por negligncia porque ia a 80 km/h quando o limite era 50.

Contudo, o limite de 50 devia-se passagem de pees e no tinha nada que ver com o

acidente.

- Qual o mbito do tipo, ento? Roxin apresenta trs grupos de casos:

- Colaborao na auto-colocaoem risco dolosa

- Heterocolocaoem perigo livremente aceite

- Imputao a um mbito de responsabilidade alheio.

- Figueiredo Diasauto-responsabilidade


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Causalidade Cumulativa

- Evento tpico produto de mltiplas causas, sendo cada uma, por si s, insuficiente

para produzir o resultado.

- Pergunta Maria Fernanda Palma, as causas cmulativas no anularo a possibilidadeda prpria imputao objectiva, paralisando o juzo de imputao em situaes

tpicas das sociedades complexas?(danos ambientais, p ex)

- Sendo cada uma, s por si, incapaz de produzir o resultado, a resposta parece

afirmativa.

- Como resolver o problema? Lei muitas vezes cria crimes de dever e crimes de perigo,

mas quando isso no acontece? Se criana atropelada por A, imputa-se a A, ou me

que a ignorou?

- Ateno que esta questo da causalidade cumulativa s se pe relativamente a

crimes de resultado. Os casos de omisso pura, que so crimes formais, como a recusa

de mdico, no entram neste raciocnio! Muito importante para os casos prticos!

Causalidade Alternativa

- E situaes em que, duas condutas, ex ante, criam risco para o bem jurdico e esse

risco materializa-se num resultado, sendo que qualquer uma sozinha produziria oresultado?

A Imputao Subjectiva 1314

- Relao subjectiva do agente ao resultado

- Figueiredo Diasapesar se ter evoludo para uma concepo marcadamente

objectivista do tipo de ilcito, a doutrina aceita, geralmente, a existncia deelementos subjectivos da ilicitude.

- Maria Fernanda Palmao problema de delimitao da conduta dolosa atravs do

conhecimento e vontade atrada pela necessidade de antecipao da proteco dos

bens jurdicos exigida pela lgica preventiva. O dolo, por muito que se queira, no

pode ser dissociado da intencionalidade, pois iria peretrir uma responsabilidade penal

da culpaa why questionde Ascombe, i.e., o comportamento intencional o

13Maria Fernanda Palma, Direito Penal, pp 97 - 13014

Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 348 - 383


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explicvel e justificvel segundo uma lgica lingustica no meramente privada e

universalizvel.

O Dolo do Tipo

- Cdigo Penal no define o que o dolo, mas art. 14 consagra cada uma das formas

em que ele se analisa.

- Para a doutrina o conhecimento e vontade de realizao do tipo objectivo

do ilcito

- Art. 13 - leva a entender que o dolo corresponde criminalidade mais grave, pois

antes o dolo e a negligncia analisavam-se em sede de culpa.

- Agora, configura-se o dolo do tipo como:

- Conhecimentoo chamado momento intelectual

- Vontadeo chamado momento volitivo

O Momento Intelectual do Dolo

- Figueiredo Diasnecessidade, para a afirmao do dolo, que o agente conhea,saiba e represente correctamente ou tenha conscincia das circunstncias do facto

que preenche um tipo de ilcitoart. 16/1

- Razo tem que ver com a funo desempenhada por este momento,

pretendendo-se que o agente conhea tudo quanto seja necessrio a uma correcta

orientao da sua conscincia ticapara o desvalor jurdico que concretamente se liga

aco intentada, para o seu carcter ilcito e para se poder afirmar que o agente

detm, na sua conscincia intencional ou psicolgica, o conhecimento necessrio

para que a sua conscincia tica resolva o problema.

- Conhecimento da realizao do tipo objectivo de ilcito constitui elemento

indispensvel para fundamentar a culpa dolosa.

O Conhecimento das Circunstncias do Facto

- Exige conhecimento da totalidade dos elementos constitutivos do respectivo tipo de

ilcito objectivo.


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Conhecimento dos Elementos Normativos

- Factualidade tpica que o agente tem de representar tem de ser constituda por

factos valorados em funo daquele sentido da ilicitude.

- No basta o conhecimento dos meros factos, sendo necessria a apreenso doseu significado correspondente ao tipo.

- Exigncia no por dificuldade em relao aos elementos descritivosmulher,

corpo, outra pessoa.

- E elementos normativosaqueles que podem ser representados/pensadoscom

referncia a normas jurdicas?

- No se exige a exacta subsuno jurdica dos factos na lei, porque assim s o

jurista sabedor o conseguiriaerro na subsuno pura e simplesmente irrelevantepara o dolo do tipo.

- Ao contrrio de uma exacta subsuno jurdica, ser necessria uma apreenso

do sentuido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nvel prprio

das representaes do agente, ao resultado daquela subsuno/valorao, trazendo

essa correspondncia o essencial do contedo da valorao jurdica correspondente.

Ex: funcionrio, Estado, Governo, coisa, etc.

- Haver casos em que o respeito pela necessidade de conhecimento conduzir a uma

maior exigncia

- Elementos s atingem significado atravs de uma deciso tcnica

- Agente tem de conhecer critrios determinantes de qualificao, conhecimento

infungvel para a afirmao do tipo.

- Menor exigncia nos elementos normativos cujo conhecimento pelo agente,

necessrio ao dolo do tipo ser limitado aos seus pressupostos materiais.

- Situao em que o legislador, por razes de brevidade ou economia, abrange nomesmo elemento uma srie extensa mas determinada de coisasascendente e

descendente.

- Casos que exprimem imediatamente uma valorao moral, social e cultural

decisiva para a ilicitude do factobons costumes, p. ex.

- Bastar para se afirmar o dolo que o agente conhea os pressupostos materiais

da valorao, porque este oriente suficientemente a sua conscincia tica para o

desvalor do facto como um todo.


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- Ex: quando um bbado abre a porta de um carro a pensar que o seuerro sobre o

carcter alheio da coisa

A Actualidade da Conscincia Intencional da Aco

- O conhecimento requerido pelo dolo do tipo exige a sua actualizao na conscincia

psicolgica ou intencional no momento da aco.

- No basta a mera possibilidade de representao do facto

- Teresa Pizarro Beleza15- afirmando tambm que o conhecimento tem de ser actual,

d o exemplo de mdico que em 1980 d um medicamento a um doente e quase o

mata. Em 2000, volta a dar-lhe o mesmo medicamento, no se lembrando daquela

situao, e o doente vem efectivamente a morrer. Pode ter havido negligncia da suaparte, eventualmente poder ser punido por homicdio negligente, mas no cometeu

homicdio doloso, pois, naquele momento j no tinha conhecimento.

- Conhecimento actual no tem de ser propriamente um conhecimento ou uma

noo viva e exacta de todos os pormenores, pode ser uma conscincia algo difusa

ex: homem que esteja a ter relaes sexuais consentidas com menor de 13 anos, no

passa o tempo a pensar se ele tem 13 anos ou noa tal co-conscincia

- Conscincia actual do ponto de vista psicolgicaRohracher

co-consciencializada, i.e., assumida por uma conscincia que no considerada

explicitamente, mas que atendida com outros contedos conscientemente

consideradosj se coaduna com a exposio de Pizarro Beleza

Erro Sobre a Factualidade Tpica

- Faltando ao agente o conhecimento, nos termos acabados de afirmar, o dolo do tipo

no se pode afirmarart. 16/1erro exclui o dolo.

- Erro aqui no s uma representao positiva errada, mas tambm uma falta

de representao.

- Vale tambm para agravantesfurta-se algum (203) sem saber que a deixa em

difcil situao econmica (204)

- Com a negao do dolo do tipo falta o tipo subjectivo apenas do crime doloso de

aco correspondente, podendo o agente ter dolosamente realizado outros tipos de

ilcito e at preenchido um tipo negligenteart. 16/3

15Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal Vol II, pp 319 ss


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A Previso do Decurso do Acontecimento

- Tambm se torna necessrio, e em que termos, o conhecimento pelo agente da

conexo entre aco e resultado?

- Figueiredo Diassim, resultado aparecer como obra do agente

Erro Sobre o Processo Causal

- Duas posies de princpio:

- Se resultado for risco no previsto, no h congruncia entre o tipo objectivo e

subjectivo

- Irrelevante, excepto em crimes de execuo vinculadaart. 16/1

- Figueiredo Diasprimeiro, h que tentar resolver o problema em sede de

imputao objectivase no, tem de se dar relevncia ao erro no processo causal.

- Se for crime de execuo vinculada, erro transforma-se num erro de

factualidade tpica.

- Se se tratar de um crime de execuo livre, torna-se difcil configurar uma

hiptese onde haja imputao objectiva e o dolo seja negado. Taipa de Carvalho

prope que, nestes casos, o erro deve considerar-se irrelevante

Dolo Generalis

- Agente erra sobre qual de diversos actos de uma conexo da aco produzir o acto

almejado.

- Ex: espancar morte que pessoa que no parece, mas continua vive,

enforcando-a depois, sendo a que morre.

- Nestas hipteses, a aco suportada pelo dolo do facto no determina

imediatamente o resultado

- Alguma doutrina minoritria diz que aqui haver uma tentativa em concurso

com crime de negligncia

- Outra parte da doutrina, entre a qual Jescheck e Rui Pereira, cr tratar-se de um

crime consumado. Stratenwerth concorda, mas s se situao tiver sido planeada.

- Figueiredo Diasseguir imputao objectiva, sabendo se risco que se

concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos riscos criados pela


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primeira aco.Simento crime consumado; Notentativa e negligncia em

concurso.

Aberratio Ictus Vel Impeto desvio da trajectria

- Desvio da trajectria casos em que, por erro na execuo, vem a ser atingido

objecto diferente daquele querido pelo agente.

- Resultado ao qual se referia a vontade da realizao do facto no se realiza, mas

sim uma outra, da mesma ou diferente espcie.

- Casos em que aco falha o alvo, que se configuraro como uma tentativa ao

alvo falhado e crime negligentequanto ao alvo acertado, em concurso.

- Taipa de Carvalho prope a irrelevncia do erro quando objectos forem tipicamente

idnticos.

Error in Persona Vel Objecto

- Agente encontra-se s em erro quanto identidade do objecto/pessoa a atingir

- No h erro no processo, mas na formao vontade

- Sempre que objecto atingido seja tipicamente idntico ao outro, o erro sobre

pessoa/objecto irrelevante, porque a lei no probe leso de determinado

objecto/pessoa, mas de todos.

- Se agente erra, tambm, sobre as qualidades tipicamente relevantes do objecto por

ele atingidotentativa ou tentativa mais negligncia, configurando-se como um

concurso efectivo de crimes. Ex: caa e mata puto que acha ser coelho.

O Conhecimento da Proibio Legal

- Apesar de geralmente o elemento intelectual do dolo do tipo ser configurado atravs

da exigncia de conhecimento de todos os pressupostos do facto e por vezes do

decurso do acontecimento, torna-se indispensvel que o agente conhea da proibio

legal.

- Art. 16/1, 2 parteerro sobre a proibio s exclui o dolo quando o seu

conhecimento for razoavelmente indispensvel para que o agente possa ter

conscincia da ilicitude.


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- Taipa de Carvalho prope que se aplique em tipos legais de crime ditos novos,

cuja ilicitude ainda no esteja sedimentada ou interiorizada pela generalidade dos

membros da comunidadepor exemplo, no direito penal secundrio.

- Poder s-lo nos crimes de perigo abstracto e no direito penal econmica

(relevncia axiolgica mais tnue por se fundar na justia social)

O Momento Volitivo do Dolo

- O conhecimento/previso das circunstncias de facto, s por si, no pode indiciar a

contrariedade ou indiferena ao dever-serjurdico-penal.

- Dolo no se pode bastar com conhecimento, e exige ainda que a prtica do

facto seja presidida por uma vontade dirigida sua realizao.

Dolo Directo

- Forma mais clarae que apresenta menos dificuldadesde dolo directo

constituda por aqueles casos em que a realizao do tipo objectivo de ilcito surge

como o verdadeiro fim da condutaart. 14/1fala-se ento, de dolo directo

intencional ou de primeiro grau.

- No precisa de ser fim ltimo, podendo surgir como um pressuposto ou estdio

intermdio necessrio do seu conseguimentopor exemplo, matar segurana para

assaltar banco.

- Motivaes no desempenham nenhum papel, pois o importante que o agente

dirija a sua vontade ao facto.

- Diferentes so os casos de dolo directo necessrio ou de segundo grauart. 14/2

- Realizao do facto no surge como pressuposto ou degrau intermdio para

alcanar a finalidade da conduta, mas como sua consequncia necessria e inevitvel,

se bem que lateral ao fim da conduta.

- Consequncia lateral no pode ser s possvel, tem de ser altamente provvel

ou mesmo certa.

- Ex: bomba no avio para inimigo, consciente que mata todos os outros

passageirosmata um a ttulo de dolo directo inencional e outros dolo directo

necessrio.


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Dolo Eventual

- Tambm chamados de dolo condicional, caracteriza-se pela circunstncia da

realizao do tipo objectivo de ilcito ser representado como consequncia possvelda

sua condutaart. 14/3 e 15 a)

- Agente actua na disposio de aceitar a realizao e o elemento volitivo do tipo

fica preenchido.

- Problemacomo se distingue da negligncia consciente?Como afirma Figueiredo

Dias, uma sobreposio inevitvel aquela que se verifica entre as duas figuras. E a

discusso relevante, pois pode-se no punir a ttulo de neglignciaart. 13 - e

mesmo que seja, moldura menor e no h tentativa e algumas formas de

comparticipao na negligncia.

- Teorias da Probabilidade

- Diferenas radicam no elemento intelectual e plano cognitivopara o dolo

exige-se uma representao qualificada, i.e., dolo teria que ter probabilidade e no

mera possibilidade aos olhos do agente.

- Figueiredo Diasdificuldadescomo determinar o grau de possibilidade? a

intensa probabilidade de dano ao resultado no implica dolo, etc.

- Teorias da Aceitao

- Tentam partir elemento volitivo do dolo, perguntando-se se o agente, apesar da

representao da realizao como possvel, aceitou intimamente a sua verificao ou

revelou indiferenadolo eventualou se repudiou a verificaonegligncia.

- Na primeira, o agente considera bem-vinda a violao de bens jurdicos e na

segunda considera indesejvel.

- Caso Lacmannagente resigna-se com possibilidade de acertar na rapariga,

apesar de querer acertar nos copos de cerveja

- Teoria da Conformao

- Teoria dominante e constante no art. 14/3h dolo se o agente se conforma

com possvel resultado negativo

- Agente pode confiar que preenchimento do tipo no se realizar, agindo

com negligncia consciente

- Eduardo Correiradolo eventual se agente actuar no confiando que

resultado no se realizar, negligncia consciente se agente confia que resultado nose realizar.


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- Roxinh dolo se agente tomar a srio o risco de possvel leso do bem

jurdico, que entre com ele em conta e que, no obstante se decida pela realizao do

facto, usando um critrio algo psicolgico.

- Caso da correia de couroladres no queriam matar a pessoa, mas

quando ela resistiu conformaram-se com essa possibilidade ao usar uma correia de

couro volta do seu pescoodolo eventual

- Figueiredo Diascritrio da conformao tem de se manter estranho

questo da probabilidade de realizao tpica? No se deve dizer que agente tomou a

srio a possibilidade de realizao se esta manifestamente remota ou insignificante,

distncia que pode ser compensada pela deciso criminosa.

- A professora alem Puppe usa um critrio do homem mdio, i.e., se o

homem mdio estivesse naquela situao, faria o mesmo? A inteno de Puppe encontrar um critrio puramente normativo.

- Maria Fernanda Palma usa um critrio intermdio, um critrio de

sobrevalorizao interesses individuais do agente sobre a tutela de bens jurdicos,

criticando as teorias puramente psicolgicas pelo uso da ideia de confiana como

premiando os optimistas. Assim, a professora prope um raciocnio de trs passos

primeiro, aferir o grau de probabilidadede um ponto de vista objectivo (naquela

situao, era provvel que tal efeito se desencadeasse), depois as medidas de

percauo que o agente haja tomado para evitar o resultadoe, finalmente, perceberse, mesmo assim, num contexto de controlo motivacional, o agente sobrevalorizou

os seus interessespessoas acima da tutela de bens jurdicos.

- Situao de jogo ou aliaagente, para ganhar prmio de seguro,

incendeia casa sem verificar se estavam pessoas l dentroh probabilidade objectiva

de l estarem pessoas, no tomou medidas de percauo e, mesmo assim, queimou a

casa, sobrevalorizando o seu interesse tutela de bens jurdicos.

- Situao de lucrocaso dos mendigos russos, que iam mutilando as

crianas para ver se ganhavam mais esmola. No seria proveitoso para eles se acriana morrer, mas se ela acaba por morrer por mutilao excessiva, temos mais uma

vez o preenchimento dos trs critrios anteriores.

- Situao ldicacaso do very lightpor puro divertimento, adepto

atira very lightpara fora do estdio, matando uma pessoa.

- No fundo, seja qual for a teoria perfilhada, a diferena entre o dolo eventual e a

negilgncia consciente tnue e frgilagente que revela uma absoluta indiferena

pelo bem jurdico, apesar de ter representado como possvel, sobrepe a satisfao do


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seu interesse pessoal ao desvalor do ilcito e decide-se pela conduta arriscada,

conformando-secom o preenchimento do tipo objectivo.

- Quais as consequncias da distino?

- Em muitos preceitos da Parte Especial, o Cdigo Penal no admite a forma dodolo eventual como manifestao punvel do tipo de ilcito doloso. Na maior parte

dos casos, no haver uma consequncia diferente, mas o art. 71/2 b) manda atender

intensidade do dolo para medida concreta da pena.

A Conexo Entre o Dolo do Tipo e a Sua Realizao

- Concreto propsito

- Dolus alternativuscasal inimigo na rua, indiferente quem mataagente conta com

ambas as possibilidades e conforma-se com elas.

Os Elementos Especiais Subjectivos do Tipo

- Em muitos tipos subjectivos de ilcito acrescem especiais elementos subjectivos.

- Ex: art. 203 - ilegtima inteno de apropriao para si ou outra pessoa, os

chamados crimes de inteno

A Causas de Justificao161718

Doutrina Geral e Questes Fundamentais

A Complementaridade Funcional e Diversidade Estrutural

- Figueiredo Diasos tipos incriminadores e os tipos justificadores relacionam-se

mutuamente face ao problema da ilicitude criminal, e complementam-se na

determinao da ilicitude de uma concreta aco,no havendo qualquer relao de

regra/excepo.

- Tipos incriminadores acabam por ser uma via provisriade fundamentao da

ilicitude

16

Taipa de Carvalho, Direito Penal..., pp 331-45617Maria Fernanda Palma, in Casos e Materiais de Direito Penal, pp18

Figueiredo Dias, Direito Penal..., pp 385-509


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- Os tipos justificadores so uma via definitivade excluso da ilicitude

- Figueiredo Diash sempre uma diversidade estrutural

- Os tipos incriminadores revelam os bens jurdicos a proteger, de uma forma

concreta e individualizadora

- Os tipos justificadores so gerais e abstractos, e no esto sujeitos ao nulllum

crimen sine legem, no precisando de ser certos e determinados e sendo at passveis

de analogia, que em princpio ser s em bona partem(1/3 a contrario), pois

alargaro por norma a rea de justificao.

- Taipa de Carvalhoautonomia formal dos tipos justificadoresdesignao tipo

pode ser questionada

- Princpio da unidade da ordem jurdica, que exige unidade e coerncia, posto emcausa? Nada se por, em princpio, contra a autonomia e as especificidades das

ilicitudes em diversos ramos de Direito.

- Ateno que, devido ao princpio da necessidade, constante do art. 18/2 CRP,

um facto no pode ser ilcito no Direito Penal e no noutros ramos de Direito

Tentativas de Sistematizao

- Teoria do fim justojustificada qualquer conduta que se apresente como meio

adequado e concreto para alcanar um fim reconhecido pelo legislador como

justificado.

- Teoria do maior benefcio que danoconduta representa maiores benefcios que

danos para a sociedade.

- Figueiredo Dias e Taipa de Carvalhovazias de contedo

- Teoria Dualista de Mezgerdois critriosinteresse preponderante e falta de

interesse.

- Concluso de Taipa de Carvalho impossvel uma redaco sistemtica das

diferentes causas de justificao.

- Estado de necessidadesolidariedade

- Legtima defesaproteco contra agresses ilcitas e culposas, preveno geral

e dissuaso de possveis agressores, e preveno especial como dissuasora do agressor

actual.


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Relevncia Prtica da Distino Entre Causas de Justificao e de Desculpa

- Como veremos mais frente, a legtima defesa s se preenche se agresso que

contraria for ilcita.No poder haver legtima defesa contra aco justificada, mas

pode haver contra aco meramente desculpada.

Elementos Subjectivos dos Tipos Justificadores

- Efeito justificativo de dada situao deve ou no ficar na dependncia de o agente

ter actuado com uma certa direco de vontade, num certo estado de nimo ou

conhecimento? Se sim quais?

- Figueiredo Diasconhecimento pelo agente dos elementos do tipo justificador

constitui a exigncia subjectiva mnima indispensvel excluso da ilicitude, omnimo denominador comum de qualquer causa de justificao.

- Agente realizou integralmente o tipo de ilcito sob a forma consumada se no

estiverem reunidos os elementos subjectivos? Resposta dogmaticamente correcta,

mas pragmaticamente inadequada.

- Este regime no se deve aplicar quelas situaes onde a justificao seja

constituda apenas pela prossecuo de um fim determinadonesses casos, a

ilicitude constitui-se logo que a conduta seja levada a cabo sem que esteja motivada

pela prossecuo do fim em causapolcia que detm mero suspeito com outra

inteno que no a da sua identificaoart. 250/6 CPP

O Erro Sobre os Pressupostos Objectivos de Uma Causa de Justificao

- Existe quando o agente pensa, erroneamente, que se verificam os elementos ou

pressupostos objectivos de uma causa de justificao, quando na verdade no se

verificam.

- No se aplica aos casos em que o agente no incorre em qualquer erro relativo

ao substrato material, mas supe falsamente a existncia de uma causa de

justificao inexistenteno ser erro intelectual, mas sim erro de valorao.

- Soluo do art. 16/2erro sobre estado de coisas que, a existir, excluiria a

ilicitude, exclui o dolo.

- Teoria do Doloconscincia do ilcito elemento do dolo, a par do

conhecimento e vontade de realziao do tipo objectivoerro exclui dolo e s

punvel a ttulo de negligncia.


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- Teoria da Culpa Estritadolo perfaz-se com o conhecimento e vontade de

realizao do tipo objectivo do ilcito, pelo que erro no pode excluir o dolo, s pdendo

relevar em sede de culpa.

- Teoria da Culpa Limitadadolo no integra a conscincia do ilcito, mas o erro

nas causas de justificao conforma um verdadeiro erro sobre os elementos do tipo

objectivo de ilcito, e, constituindo um erro semelhante ao erro sobre a factualidade

tpica, deve ser lhe equiparado quanto consquncia, como no art. 16/2

- Taipa de Carvalho acha esta construo hbrida incoerenteagente ser punido por

crime negligente, apesar de ter cometido um ilcito doloso. Para o autor, fala-se aqui

em culpa dolosa, e opera tudo ao nvel da culpa.

- Figueiredo Diasjustifica e confirma a ideia de que a excluso do dolo em caso de

erro sobre os pressupostos de uma causa de justificao opera a nvel da culpa e noda ilicitudeesta circunstncia justifica que, em caso destes uma mais cabal

realizao do princpio da culpa conduz a que o tipo de censura do erro se volva em

tipo de censura do factoassim, no excluindo a ilicitude, h defesa possvel contra

uma legtima defesa errnea, por exemplo.

Causas de Justificao e Imputao Objectiva

- Alguma doutrina alem, como Puppe, comea a tentar a aplicao da doutrina daimputao objectiva, nomeadamente no que respeita ao comportamento lcito

alternativo.

O Efeito das Causas de Justificao

- Uma aco relativamente qual se verifique uma causa de justificao constitui um

facto lcito, contra o qual no possvel legtima defesa(por no se verificar o

pressuposto da agresso ilcita), nem qualquer outro direito de interveno, seja qualfor a sua natureza.

- Torna no punvel o cmplice

- a teoria do Rechtsfreiraum


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Concepo de Maria Fernanda Palma19

- Justificar uma aco humana umjuzo complexoque consiste num acto lingustico,

o porqu?. A teoria moral da justificao tende a fazer proceder um momento

lgicoe esttico sobre o valor das aces humanas a um momento prtico e

dinmicosobre os efeitos de tal valor.

- Historicamente, a distino entre justificao e desculpa radica numa decorrncia

negativa da distino ilicitude e culpa. S que essa construo simplista j foi

ultrapassada, tomando em considerao o facto de poder haver casos onde possvel

que o valor de um acto se autonomize independentemente do seu autor o caso

da justificao.

- Kantno caso da Tbua de Carneades, o filsofo diz que nenhum dos nufragos

tem capacidade de orientao pelas normas

- Fichteeste diz, por sua vez, que no existe nenhum direito de exigir o

sacrifcio de s um deles nessas circunstncias

A Legtima Defesa20

- Cdigo Penalfacto praticado como meio necessrio para repelir a agresso actual

e ilcita de quaisquer interesses juridicamente protegidos do agente ou terceiros

- Maria Fernanda Palma - O conceito de legtima defesa (self-defensee Notwehr), varia

entre sistemas que a concebem como um verdadeiro exerccio de um direito e outros

que a consideram um mero valor de excluso da responsabilidade penal, numa ndole

mais processualas primeiras correspondem ao sistema romano-germnico e as

segundas aos sistemas de Common Law.

- Seja qual for a ideia, a legtima defesa sempre um meio jurdico, indcio da

autonomia da autoridade do Direito em face do poder da autoridade.

Fundamento

- Romaera vista como uma naturalis ratio, e era chamada dejusta ou necessaria

defensio

- Na Idade Mdia, v-se uma grande restrio. S. Toms de Aquino funda a legtima

defesa na preservao de si mesmo.

19Maria Fernanda Palma,Justificao em Direito Penal, in Casos e Materiais..., pp 109 ss20

Maria Fernanda Palma,A Legtima Defesa, in Casos e Materiais...., pp 159 ss


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- Kantno muito claro, mas l liga a legtima defesa proteco de fins do Estado

- Numa primeira fase, a legtima defesa era marcada por uma concepo absoluta da

mesma, corporizada na afirmao de Hegelo Direito nunca deve ceder perante o

ilcitouma concepo supra-individual, que parece supor uma transferncia da

imposio do Direito do Estado para o indivduo, e tambm idealista e absoluta,

marcada pelo pensamento dialtico do prprio Hegelagresso ilcita nega o Direito

e legtima defesa reafirma o direito, independentemente do custo.

- Os neo-hegelianos j do uma funo de preveno legtima defesa.

- Figueiredo Diashoje em dia, o fundamento da legtima defesa deve ser a defesa

necessriae consequente preservao do bem jurdico ilicitamente agredido de

forma a defender a ordem jurdica.

- O autor, juntamente com Stratenwerth, v na legtima defesa a preservao do

Direito na pessoa do agredido

- Kraglno se deve consagrar uma posio supra-individual nem individualista, mas

sim intersubjectiva

- Taipa de Carvalhodeve-se rejeitar a proporcionalidade devido injustia que

seria impor ao agredido uma limitao da sua liberdade essa injustia que

fundamenta a legtima defesa.

- Maria Fernanda Palmaeste modelo conduz a uma inaceitvel legtima defesa

ilimitada, perspectivando-a antes como um problema de delimitao de direitos

caracterizado por uma exigncia de proporcionalidade, a qual no deve permitir a

leso de bens qualitativamente superiores aos preservados, verificando-se a

insuportabilidade(art. 21 CRP)bens esses como os relativos vida, integridade

fsica e sexual fundamental e liberdade - ao tal ncleo de bens jurdicos em que se

manifesta a dignidade da pessoa humana, j para no falar da igualdadena proteco

dos sujeitos de direitos, pois o agressor continua a ter direitosh que hierarquizar

bens jurdicos a partir do valor da prpria pessoao poder privado de defesa radica

na necessidade de preservar a dignidade e autonomia da pessoa.

- Figueiredo Diasno procede, pois desvaloriza excessivamente o facto da

agresso ser sempre ilcita, minimizando a funo preventiva da figura.

- Taipa de Carvalhoinsuportabilidade no um princpio, e invocar a igualdade

dos sujeitos esquecer as particularidades da situao.

- Taipa de Carvalholegtima defesa fundamenta-se no princpio da auto-proteco

individual, que se reconduz ao direito natural, tendo uma funo preventiva geral

advertir potenciais agressores, e uma funo preventiva especialadvertir o actual.


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Para o autor, no , como para Figueiredo Dias, a proteco do Direito na pessoa do

arguido, mas a proteco de um bem jurdico concreto.

A Situao de Legtima DefesaRequisitos

- Art. 32 - legtima defesa supe a existncia de uma agresso actual e ilcita de

interesses juridicamente protegidos, devendo a aco de legtima defesa constituir o

meio menos gravosopara repelir tal agresso.

Agresso de Interesses Juridicamente Protegidos

- Comportamento Agressivoameaa derivada de um comportamento humano a um

bem juridicamente protegido.

- S humanospodem violar o Direitomas aplicar-se a animais se estiverem a ser

usados como instrumentos de agresso, pois ser uma agresso humana.

- Conduta voluntriano h legtima defesa quando a resposta seja exercida

contra uma agresso cometida em estado de inconscincia ou em que a vontade

esteja totalmente ausente.

- Podem ser tanto acescomo omissesjustificam-se ameaas ou agresses a

me que no alimenta o filho (GOSTO) ou obrigar automobilista a levar pessoa ao

hospital.

- Interesses Juridicamente Protegidos de Agente ou Terceiro

- Juridicamente no quer dizer juridico-penalmente, como diz Figueiredo Dias

Podem ser bens jurdico-civis

- Bens supra-individuais, contam? Se se perfilhar uma teoria mais hegeliana sim.

Mas mesmo que no, o Estado ou a Comunidade so terceiros, afinal de contas.

A Actualidade da Agresso

- Agresso ser actualquando iminente, j se iniciou ou ainda persiste.

- Incio da Actualidade da Agresso

- Quando bem jurdico se encontre imediatamente ameaadoquando agressor

mete mo no gatilho para disparar ou tira a arma do bolso para o mesmo efeito.


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- Situaes que agresso no iminente, mas j se sabe com certeza ou elevado

grau de segurana que dela vai ter lugar? Caso do estalajadeiro, por exemplo.

- Existe a chamada teoria da defesa mais eficazagresso seria actual no

momento em que se soubesse que ia ter lugar e o adiamento da respota a tornaria

mais difcil ou impossvelTaipa de Carvalho e Maria Fernanda Palma perfilham essa

teoria.

- Figueiredo Diasno procede pois alarga demasiado o conceito de

actualidade e potenciar formas privadas de defesa. Mas admite-se direito de

necessidade se for impossvel interveno das autoridades.

- Trmino da Actualidade da Agresso

- Defesa pode ter lugar at ao ltimo momento em que a agresso ainda

permita.

- No o momento da consumao, mas o momento at ao qual a defesa

susceptvel de pr fim agresso, pois s ento fica afastado o perigo de que ela

possa vir a revelar-se desnecessria para repelir aquela.

A Ilicitude da Agresso

- Ilicitude da agresso afere-se luz da totalidade da ordem jurdica, no tendo se serespecificamente penal, nomeadamente at podendo ser direito civil, de mera

ordenao social, etc., desde que bem jurdico em perigo seja susceptvel de defesa

pessoa.

- Furto de uso no punvel, por exemplo208

- Pr fim, com violncia, a passagem ilegal de msica.

- Questo das condutas perigosas levadas a cabo com a diligncia e cuidado devidos,

mas de onde resulta todavia uma leso ou risco iminente de leso de bens jurdicosse negada em sede de imputao objectiva, nem faz sentido discutir isto aqui.

- Situao de legtima defesa pressupe ilicitude da agresso.

Requisitos da Aco de Defesa

- Facto praticado como meio necessrio para repelir a agresso


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A Necessidade do Meio

- Meios necessrios meio ser necessrio se for idneopara deter a agresso, e, se

houver vrios, o menos gravoso.

- Juzo de necessidade reporta-se ao momento da agresso, tendo natureza ex ante,nele devendo ser avaliada objectivamente toda a dinmica do acontecimento

(caractersticas e instrumentos do agressor e da vtima), e a possibilidade ou no de

recurso s foras da autoridadeart. 21/1 CRP e 32 CP

- Fuga no entra na ponderao dos meios de defesa, pois ela no um meio de

defesa, perdendo ele toda a funo preventiva.

- Assim, por exemplo, se o defendente tiver arma e atacante no, ele deve primeiro

apontar a arma e amea-lo, dar tiros no ar, no p e s depois no tronco, no se

exigindo uma luta corporal de resultado incerto.

- Meio no suficientemente seguro, sendo um risco para o defendenteno

est o defendente obrigado a tentar afastar a agresso atravs de um meio mais leve,

antes do mais grave, se for incerta e ineficaz.

- E as medidas de auto-proteco(ces ferozes, por exemplo)

- Dificilmente contestvel serem meios de defesa

- Figueiredo Diastem de se ter em conta que o meio h de ser desnecessriosempre que fosse razoavelmente de supor que outro mais no agressivo pudesse ser

utilizado, mas isso uma questo de necessidade da defesa.

- O uso de um meio no necessrio defesa representa um excessoque determina

a no justificao do facto por legtima defesa, sendo que nos termos do art. 33,,

tem-se uma consquncia a afirmao da ilicitude.

- Situaes destas so emocionalmente muito intensas, e um sentimento de

insegurana no defendente pode levar ao uso de meios sociais mais gravesv. art.

33/2 e 33/1

- Excesso pode ser extensivofora do momentoe pode ser intensivoexcedncia

dos limites de necessidade. E pode ser astnicocausado por medo, susto ou

perturbao, no punvel nas condies do art. 33ou estnico, causado por clera,

irritao ou dio.

- A cumulao do excesso e do erro pode dividir-se em duas situaes:


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- Erro dos pressupostos + excessoagente punido nos termos do art. 33-

atenua-se a sua responsabilidade, pois, mesmo sem erro, agresso seria ilcita.

Ressalva-se a aplicao do art. 16/3

- Se erro resultar no excesso, exclui-se o dolose eu continuar a disparar mesmo

j estando o agressor neutralizadoo excesso intensivo absorvido pelo erro e

exclui-se o dolo.

A Necessidade de Defesa

- A prpria defesa tem de se revelar normativamente imposta:

(ateno que os casos seguintes so maioritariamente uma construio dogmtica de

Figueiredo Dias)

- Agresso No Culposaagresso ilcita e actual, mas agressor age sem culpa.Podem-se verificar em algumas das seguintes situaes:

- Inimputveis, falta de conscincia do ilcito no censurvel ou com culpa

diminudamenor

- Entende-se que quanto menos responsvel for o agressor , etc. , mais restritos

so os limites de necessidade de defesa.

- Assim, defesa agressiva no necessria se agredido a puder evitarmais uma

vez, evitao de danos a inimputveisfugir de um doente mental.

- Ideia de proporcionalidade entre o agressor e o dano.

- Agresses Provocadasquando agredido d azo situao de confronto atravs da

injria, actos ilicitos actuais que afectam esfera jurdica dos agressores, ilcito ou lcito?

- Figueiredo Diasnecessidade de defesa deve ser negada quando esteja em

causa uma agresso pr-ordenacional provocada e planeada

- Insultar algum para poder dar um tiro em legtima defesa.

- Defesa no necessria, s ficando em

Direito Penal II

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