1. Direitos Humanos: noção, significado, finalidades e história. 2. A dignidade da pessoa humana e os valores da liberdade,da igualdade e da solidariedade. 3. Cidadania: noção, significado e história. 4. Direitos e deveres da cidadania. 5. Democracia: noção, significado e valores. 6. Estado Democrático de Direito: noção e significado. 7. Estado Democrático de Direito brasileiro: fundamentos e objetivos. 8. Os Direitos Humanos fundamentais na vigente Constituição da República: direitos à vida e à preservação da integridade física e moral (honra, imagem, nome, intimidade e vida privada), à liberdade em todas as suas formas, à igualdade, à propriedade e à segurança, os direitos sociais, a nacionalidade e os direitos políticos. 9. A Polícia Civil e a defesa das instituições democráticas. A polícia judiciária e a promoção dos direitos fundamentais. 10. O direito de receber serviços públicos adequados. 11. Os sistemas global e americano de proteção dos direitos humanos fundamentais: a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José da Costa Rica”). 12. Código de Conduta da Organização das Nações Unidas para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei.

Direitos Humanos

DIREITOS HUMANOS: NOÇÃO, SIGNIFICADO, FINALIDADE E HISTÓRIA

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS VALORES DA LIBERDADE, DA IGUALDADE E DA SOLIDARIEDADE

NOÇÕES SOBRE DIREITOS HUMANOS

Direitos Humanos são os direitos fundamentais da pessoa humana. No regime democrático, toda pessoa deve ter a sua dignidade respeitada e a sua integridade protegida, independentemente da origem, raça, etnia, gênero, idade, condição econômica e social, orientação ou identidade sexual, credo religioso ou convicção política.

Toda pessoa deve ter garantidos seus direitos civis (como o direito à vida, segurança, justiça, liberdade e igualdade), políticos (como o direito à participação nas decisões políticas), econômicos (como o direito ao trabalho), sociais (como o direito à educação, saúde e bem-estar), culturais (como o direito à participação na vida cultural) e ambientais (como o direito a um meio ambiente saudável).

A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, é com a história e seus grandes pensadores que se observa a "evolução" da humanidade, no sentido de ampliar o conhecimento da essência humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos fundamentais.

Podemos destacar que a noção de direitos humanos foi cunhada ao longo dos últimos três milênios da civilização.

O Prof. Fábio Konder Comparato, fazendo uma análise histórica dessa evolução, aponta que foi no período axial que os grandes princípios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida, até hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. Informa que nesse período, especialmente entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na Índia; Confúcio, na China; Pitágoras, na Grécia e o profeta Isaías, em Israel) e, a partir daí, o curso da História passou a constituir o desdobramento das idéias e princípios estabelecidos nesse período.

Inclusive, foi nesse período que surgiu a filosofia, tanto na Ásia como na Grécia, quando então substituiu-se, "pela primeira vez na História, o saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão" .

Em resumo, assinala que foi nesse período que nasceu a idéia de igualdade entre os seres humanos: "é a partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreensão da pessoa humana e para a afirmação de direitos universais, porque a ela inerentes".

Na seqüência, podemos destacar o Cristianismo, que em muito contribuiu para o estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dúvida, no plano divino, pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de, na prática, admitir desigualdades em contradição com a mensagem evangélica (admitiu a legitimidade da escravidão, a inferioridade da mulher em relação ao homem).

sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associação". Sua visão, complementando, é de que o ser humano não existe como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realização de sua própria felicidade, daí resultando que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepção, que não basta ao homem o dever negativo de não prejudicar alguém, mas, também, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia.

Essa concepção foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessários à formulação de políticas públicas de conteúdo econômico e social.

Pode-se falar em três ápices da evolução dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revolução Francesa e o término da Segunda Guerra Mundial.

Com o primeiro foi ressaltada a razão, o espírito crítico e a fé na ciência. Esse movimento procurou chegar às origens da humanidade, compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural.

A Revolução Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os teóricos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem econômica,

destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relação à lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros.

Por fim, com a barbárie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da necessidade de não se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se prevenir os arbítrios dos Estados. Isto culminou na criação da Organização das Nações Unidas e na declaração de inúmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como "A Declaração Universal dos Direitos do Homem", como ideal comum de todos os povos.

Os documentos de proteção aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, que ressaltava a inexistência de arbitrariedades na cobrança de impostos. A execução de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos à imperiosa necessidade de um julgamento justo.

A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento para a realização de inúmeros atos.

O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Bastante utilizado até os nossos dias, destaca o direito à liberdade de locomoção a todos os indivíduos.

A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia do Parlamento sobre a vontade do rei.

A Declaração de Direitos do estado da Virgínia declara que "todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes e têm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, não podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e segurança". Assegura, também, todo poder ao povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos).

A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, assim como a Constituição Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartição do poder e a alegação que todo poder vem do povo; asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As dez Emendas Constitucionais americanas permanecem em vigor até hoje, demonstrando o caráter atemporal desses direitos fundamentais. Essas Emendas têm caráter apenas exemplificativo, já que, constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados à Lei Fundamental Americana.

Com a Revolução Francesa, foi aprovada a "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão", que garante os direitos referentes à liberdade, propriedade, segurança e resistência à opressão. Destaca os princípios da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da soberania popular. Aqui, o pressuposto é o valor absoluto da dignidade humana, a elaboração do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a pessoa dá preferência, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, daí porque os direitos humanos hão de ser identificados como os valores mais importantes eleitos pelos homens.

A partir do século XX, a regulação dos direitos econômicos e sociais passaram a incorporar as Constituições Nacionais. A primeira Carta Magna, a revolucionar a positivação de tais direitos, foi a Constituição Mexicana de 1917, que versava, inclusive, sobre a função social da propriedade.

A Constituição de Weimar de 1919, pelo seu capítulo sobre os direitos econômicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituições Ocidentais.

A partir da segunda metade do século XX, iniciou-se a real positivação dos direitos humanos, que cresceram em importância e em número, devido, principalmente, aos inúmeros acordos internacionais. O pensamento formulado nesse período acentua o caráter único e singular da personalidade de cada indivíduo, derivando daí que todo homem tem dignidade individual e, com isto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6.°, afirma: "Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei".

Atualmente não se pode discutir a existência desses direitos, já que, além de amplamente consagrados pela doutrina, estão presentes também na lei fundamental brasileira: A Constituição Federal.

Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficácia dos direitos fundamentais, não podem negar a rápida evolução, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo, desses direitos, que já adquiriram um papel essencial na doutrina jurídica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evolução dos direitos humanos foi gradual; todavia, o pensamento moderno "é a convicção generalizada de que o verdadeiro fundamento da validade – do Direito em geral e dos direitos humanos em particular – já não deve ser procurado na

esfera sobrenatural da revelação religiosa, nem tampouco numa abstração metafísica – a natureza como essência imutável de todos os entes do mundo. Se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa...".

A adoção, pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, da Declaração Universal de Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco no desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos. A Declaração Universal de Direitos Humanos contém um conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza por completo.

Esta Declaração tornou-se uma fonte de inspiração para a elaboração de cartas constitucionais e tratados internacionais voltados à proteção dos direitos humanos e um autêntico paradigma ético a partir do qual se pode medir e contestar ou afirmar a legitimidade de regimes e governos. Os direitos ali inscritos constituem hoje um dos mais importantes instrumentos de nossa civilização visando assegurar um convívio social digno, justo e pacífico.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos não é apenas um conjunto de preceitos morais que devem informar a organização da sociedade e a criação do direito. Inscritos em diversos tratados internacionais e constituições, os direitos contidos na Declaração Universal estabelecem obrigações jurídicas concretas aos estados nacionais. São normas jurídicas claras e precisas, voltadas para a proteção e promoção dos interesses mais fundamentais da pessoa humana. São normas que obrigam os Estados nacionais no plano interno e externo.

Com a criação da Organização das Nações Unidas em 1945 e a adoção de declarações, convenções e tratados internacionais para a proteção da pessoa humana, os direitos humanos deixaram de ser uma questão exclusiva dos Estados nacionais, passando a ser matéria de interesse de toda a comunidade internacional. A criação de mecanismos judiciais internacionais de proteção dos direitos humanos, como a Corte Interamericana e a Corte Européia de Direitos Humanos ou quase-judiciais como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos ou o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, deixam clara esta mudança na antiga formulação do conceito de soberania. Mas a obrigação primária de assegurar os Direitos Humanos continua a ser responsabilidade interna dos Estados Nacional.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a mais precisa e detalhada carta de direitos de nossa história, que inclui uma vasta identificação de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, além de um conjunto preciso de garantias constitucionais. A Constituição impôs ao Estado brasileiro a obrigação de reger-se, em suas relações internacionais, pelo princípio da "prevalência dos direitos humanos"(artigo 4°, inciso II). Resultado desta nova diretriz constitucional foi o Brasil, no início dos anos noventa, ratificar a adesão aos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e às Convenções contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e Americana de Direitos Humanos, que se encontram entre os mais relevantes instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos.

Em 1993, o Brasil presidiu o comitê de redação e desempenhou papel decisivo na elaboração e aprovação da Declaração e do programa da Conferência Mundial dos Direitos Humanos de Viena, que recomendou aos Estados Nacionais a elaboração de planos nacionais para a proteção e promoção dos direitos humanos.

O governo brasileiro considera as normas constitucionais e a adesão a tratados internacionais passos essenciais para a promoção dos direitos humanos, mas está consciente de que a proteção efetiva destes direitos depende da atuação constante do Estado e da sociedade. Com este objetivo, o governo federal tem se empenhado na proteção de promoção dos direitos humanos no país, a começar pela elaboração da Agenda de Direitos Humanos, que resultou em um elenco de propostas e projetos de lei contra a violência.

No dia 13 de maio de 1996, o Presidente Fernando Henrique Cardoso lançou oficialmente o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH), tornando o Brasil o terceiro país, depois da Austrália e das Filipinas, a atender a recomendação da Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena de preparar um plano de ação para proteção e promoção dos direitos humanos. O PNDH é uma declaração inequívoca do compromisso do Brasil com a proteção e promoção dos direitos humanos de todas as pessoas que residem no, e transitam pelo, território brasileiro. Com a colaboração da Universidade de São Paulo, através do Núcleo de Estudos da Violência, o PNDH tornou-se documento de referência obrigatória para o governo e a sociedade na luta pela consolidação da democracia e do estado de direito e pela construção de uma sociedade mais justa.

Num estado federal como é o Brasil, os Estados da Federação têm um papel fundamental na implementação do programa Nacional de Direitos Humanos e na luta contra a violência, discriminação impunidade e pela efetiva proteção dos direitos humanos no país. O PNDH propõe ações

governamentais que devem ser implementadas nos Estados da Federação, pelos governos estaduais ou através de parcerias entre o governo federal, governos estaduais, governos municipais e sociedade civil.

Princípios e Prioridades da Política Nacional de Direitos Humanos

Na elaboração de uma política e um programa de direitos humanos exeqüível, deve-se reconhecer que não é possível resolver imediatamente problemas que foram gerados ao longo de décadas de desrespeito aos mais elementares direitos da pessoa humana.

Princípios Básicos:

Primeiro, a consolidação da democracia exige a garantia dos direitos humanos de todas pessoas, independentemente de origem, idade, sexo, etnia, raça, condição econômica e social, orientação ou identidade sexual, credo religioso e convicção política.

Segundo, os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais são indissociáveis.

Terceiro, as violações dos direitos humanos têm muitas causas, de ordem internacional, política, econômica, social, cultural e psicológica.

Quarto, o estudo e pesquisa da natureza e das causas das violações de direitos humanos são indispensáveis para formulação e implementação de políticas e programas de combate á violência e discriminação e de proteção e promoção dos direitos humanos.

Quinto, a proteção dos direitos humanos e a consolidação da democracia depende da cooperação de todos, entre o governo federal e o governo estadual, com os governos municipais e a sociedade civil, tanto na fase de formulação quanto na fase de implementação, monitoramento e avaliação das políticas e programas de direitos humanos.

Reconhecendo a indissociabilidade dos direitos civis, políticos, sociais, econômicos e culturais, individuais e coletivos, procura-se definir propostas para proteção de todos os direitos humanos. Numa sociedade injusta como é a brasileira, com grave desigualdade de renda, é impossível promover os direitos humanos sem que os problemas estruturais do desemprego, do acesso à terra, da educação, da saúde e do meio ambiente sejam objeto de políticas e programas governamentais. Mas, para que a população possa assumir que os direitos humanos são direitos de todos e as entidades da sociedade civil possam lutar por esses direitos e atuar em parceria com os Estados, é fundamental que seus direitos civis e políticos sejam garantidos.

Promoção dos Direitos Humanos

Introduzir noções de direitos humanos no currículo escolar, no ensino de primeiro, segundo e terceiro graus, pela abordagem de temas transversais.

Promover cursos de capacitação de professores para ministrar disciplinas ou desenvolver programas interdisciplinares na área de direitos humanos, em parceria com entidades governamentais.

Desenvolver programas de informação e formação para profissionais do direito, policiais civis e militares, agentes penitenciários e lideranças comunitárias, orientados pela concepção dos direitos humanos segundo a qual o respeito à igualdade supõe também o reconhecimento e valorização das diferenças entre indivíduos e coletividades.

Criar comissão para elaborar e sugerir material didático e metodologia educacional e de comunicação para a implementação dos itens imediatamente anteriores (n.1,2,3).

Conceder anualmente prêmios a entidades e pessoas que se destacaram na defesa dos direitos humanos.

Apoiar iniciativas de premiação de programas e reportagens que ampliem a compreensão da sociedade sobre a importância do respeito aos direitos humanos.

Promover e apoiar a promoção, nos municípios e regiões dos estados, de debates, encontros, seminários e fóruns sobre políticas e programas de direitos humanos.

Promover campanhas de divulgação das normas internacionais de proteção dos direitos humanos para operadores do direito, organizações não governamentais, igrejas, movimentos sociais e sindicais.

Fomentar ações de divulgação e conscientização da importância da legislação nacional pertinente às

políticas de proteção e promoção dos direitos humanos.

Desenvolver campanhas estaduais permanentes que ampliem a compreensão da sociedade brasileira sobre o valor da vida humana e a importância do respeito aos direitos humanos.

Desenvolver campanha publicitária dirigida â escola sobre o valor da diferença em uma sociedade democrática.

Promover concursos entre as escolas por meio de cartazes, redações e manifestações artísticas sobre o tema da diferença.

Participação Política

Desenvolver programas estaduais e apoiar programas municipais, para assegurar a todos os grupos sociais o direito de participar na formulação e implementação de políticas públicas nas áreas de saúde, educação, habitação, meio ambiente, segurança social, trabalho, economia, cultura, segurança e justiça.

Apoiar campanhas que incentivem a participação política dos vários grupos sociais, nos municípios e nos estados.

Criar banco de dados sobre entidades, partidos políticos, empresas, sindicatos, escolas e outras associações comprometidas com a promoção e proteção dos direitos humanos.

Direitos Econômicos, Sociais, Culturais e Ambientais

Direitos ao Desenvolvimento humano

Formular e implementar políticas e programas de governo para redução das desigualdades regionais, econômicas, sociais e culturais, definindo recursos em cada secretaria estadual para o alcance dessa meta.

Promover, em escala municipal e regional, a integração das ações direcionadas às comunidades e grupos mais carentes, pelas prefeituras municipais, governos estadual e federal e sociedade civil.

Criar um banco de dados que possibilite o direcionamento das políticas e programas de governo e a realização de parcerias entre os Estados e a sociedade para a redução de desigualdades regionais, econômicas, sociais e culturais.

Incentivar as empresas a publicar em seus balanços informações sobre realizações na área de promoção e defesa dos direitos econômicos, sociais, culturais e ambientais.

Emprego e Geração de Renda

Criar fórum, com participação de representantes do Executivo, Legislativo e Judiciário e da sociedade civil, para a realização de estudos visando a redução da jornada de trabalho e o fim das horas extras.

Estabelecer políticas e programas estaduais de desenvolvimento e apoiar políticas e programas municipais, visando reduzir a pobreza em áreas urbanas e rurais por meio da provisão de infra-estrutura e serviços básicos e da geração de empregos e/ou renda para as populações carentes, redirecionando a política orçamentária para a realização destes objetivos.

Incentivar nos municípios a criação de programas de renda complementar.

Incentivar a criação de organizações sem fins lucrativos capazes de gerar emprego e/ou renda, nas áreas urbanas e rurais, por meio de projetos de prestação de serviços à comunidade.

Incentivar a criação de centros de aprendizagem em que grupos carentes e pessoas desempregadas possam desenvolver projetos de sobrevivência.

Incentivar a criação de micro e pequenas empresas e cooperativas capazes de gerar emprego e/ou renda, nas áreas urbana e rural, com medidas e/ou propostas para simplificação, eliminação ou redução de suas obrigações administrativas, tributárias e crediticias.

Criar programas de financiamento para micro e pequenas empresas e cooperativas, associados à formação e reciclagem profissional.

Apoiar programas de regularização e legalização das atividades da economia informal, com instituição de tributos condizentes com sua atividade.

Ampliar o atendimento ao trabalhador, multiplicando os postos para obtenção de carteira de trabalho,

formação profissional, orientação jurídica e acompanhamento das condições de saúde, higiene e segurança no trabalho.

Incentivar a criação e o funcionamento de comissões municipais de emprego.

Política agrária e fundiária

Apoiar formas negociadas e não violentas de resolução de conflitos fundiários.

Apoiar os assentamentos rurais existentes, dotando-os de infra-estrutura e promovendo treinamento adequado à produção agrícola, além de incentivar atividades econômicas compatíveis com a defesa do meio ambiente e a criação de canais de escoamento da produção.

Propor lei estadual definindo a legitimação da posse de terras devolutas com até 500 hectares aos ocupantes que atendam aos princípios da legislação agrária.

Dar continuidade à políticas de reivindicação e utilização de terras devolutas para assentamento de trabalhadores sem terra.

Apoiar a identificação de áreas rurais improdutivas ou que não atendam à função social da propriedade, para fins de reforma agrária.

Promover políticas e programas de abastecimento, apoiando a criação e o funcionamento de cooperativas para aproximar os produtores rurais dos consumidores urbanos.

Expandir o Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar (Pronaf).

Educação

Promover a melhoria do ensino público, por meio de programas de educação continuada dos professores, elevação dos níveis salariais e melhoria das condições de trabalho.

Incentivar a participação de pais, professores e estudantes e fortalecer os conselhos de escola, as associações de pais e mestres, os grêmio estudantis e outras entidades comunitárias.

Garantir o acesso, o reingresso, a permanência e o sucesso de todas as crianças e adolescentes nos ensinos fundamental e médio, por meio de ações como a implementação de classes de aceleração, a recuperação paralela e outras medidas, entre as quais a concessão de incentivo às famílias carentes que mantiverem os filhos na escola.

Apoiar programas de monitoramento e eliminação da evasão escolar.

Valorizar as associações de pais e mestres, incentivando sua participação no gerenciamento dos recursos públicos destinados à escola.

Promover cursos de alfabetização de adultos.

Comunicação

Estabelecer programas de integração intersecretarias e organizações não governamentais, visando prevenir e reduzir a incidência do uso indevido de drogas e de doenças transmissíveis.

Promover ações de divulgação sobre o valor da educação, da saúde, do meio ambiente, da habitação, do transporte e da cultura como direitos da cidadania e fatores essenciais à melhoria da qualidade de vida das pessoas, bem-estar social e desenvolvimento econômico.

Desenvolver ações para proteger o direito à preservação da imagem dos cidadão.

Criar uma comissão de educação e mídia, com a participação de representantes do Estado, da sociedade e dos meios de comunicação social, para apoiar o desenvolvimento de uma perspectiva positiva no tratamento das questões de direitos humanos na mídia e monitorar os programas radiofônicos e televisivos, identificando os que contenham incitação ao crime ou sua apologia.

Cultura e Ciência

Promover a punição dos responsáveis pela transmissão de programas de rádio e televisão que contenham incitação ao crime ou sua apologia, com a aplicação das sanções cabíveis às concessionárias, na forma da lei.

Criar centro de referência de cidadania e direitos humanos, com biblioteca especializada, para desenvolvimento de estudos e projetos sobre os temas da cidadania e direitos humanos.

Apoiar programas de revalorização e criação de bibliotecas públicas, casas de cultura e oficinas culturais, estimulando intercâmbio entre grupos das Capitais e do interior dos estados.

Elaborar indicadores de desenvolvimento humano nos Estados.

Promover a realização de estudos e pesquisas sobre violência, custos da violência, discriminação, vitimização e direitos humanos.

Criar banco de dados sobre as violações dos direitos humanos e o perfil dos autores e das vítimas da violação a esses direitos.

Saúde

Incentivar, com ampla divulgação nos meios de comunicação de massa, a participação da comunidade na formulação e implementação de políticas públicas de saúde, por meio de Conselhos Estaduais de Saúde, dos Conselhos Municipais de Saúde e de outras formas de organização da população como os Conselhos de Bairros e as Comunidades de Saúde.

Apoiar programas de medicina preventiva, com equipes multidisciplinares, identificando e minimizando os fatores de risco aos quais a população está exposta, dando prioridade ao atendimento em áreas periféricas.

Promover campanhas para divulgar informações sobre os fatores que afetam a saúde pública, particularmente os que aumentam o risco de morte violenta, como o uso de armas de fogo, uso indevido de drogas, acidentes de trânsito e acidentes de trabalho.

Apoiar campanhas de conscientização contra os riscos do uso do fumo e do álcool.

Promover ações que contribuam para aumentar a integração entre as áreas saúde, da educação e da segurança pública, com o objetivo de limitar a incidência e o impacto da violência contra a pessoa.

Desenvolver programas com o objetivo de melhorar a qualidade do ambiente de trabalho e aumentar a segurança e a saúde do trabalhador urbano e rural, integrando ações das áreas de saúde, emprego e relações de trabalho, justiça e defesa da cidadania e agricultura, tendo em vista este objetivo.

Fortalecer a atuação das comissões de ética e fiscalização das atividades dos profissionais da saúde.

Formular políticas e desenvolver campanhas públicas para incentivar a doação de sangue.

Desenvolver e divulgar programas, assistência e tratamento para os portadores de anemia falciforme.

Adotar programas que contribuam para a melhoria do atendimento às pessoas portadoras de patologias crônicas.

Apoiar programas de prevenção, assistência e tratamento à dependência de drogas.

Desenvolver campanhas de informação e prevenção sobre doenças sexualmente transmissíveis e HIV/Aids.

Apoiar estudos, pesquisas e programas para reduzir a incidência, morbidade e mortalidade causadas por HIV/Aids.

Apoiar a implantação de um cadastro técnico de receptores de órgãos, a cargo das Secretarias de Saúde dos estados, que vise assegurar o princípio da igualdade nas ações de saúde e ordem cronológica de atendimento de pacientes que necessitem de transplante.

Bem-Estar, Habilitação e Transporte

Implantar os Conselhos e Fundos Municipais da Assistência Social e elaborar planos municipais de assistência social com programas destinados às crianças, adolescentes, família, maternidade, idosos, portadores de deficiência, inserção no mercado de trabalho e geração de renda, incentivando a formação de parcerias entre organizações governamentais e da sociedade civil e redes municipais, regionais e estaduais.

Implantar políticas de complementação de renda familiar, integradas com políticas educacionais, de saúde, de habitação, de inserção no mercado de trabalho e de geração de renda.

Incentivar em parceria com a entidade civil programas municipais de orientação e apoio à família, para capacitá-Ias a resolver seus conflitos de forma não violenta e a cumprir sua responsabilidade de proteger e educar as crianças.

Criar, manter e apoiar programas de proteção à população em situação de rua, incluindo abrigo, qualificação e requalificação profissional, orientação sócio-educativa, como o objetivo de sua reinserção social.

Incentivar, nos programas de atendimento pré-natal, a inclusão de orientação preventiva de maus-tratos na infância.

Reativar convênio entre a Secretaria da Segurança Pública e Secretaria da Criança, Família e Bem Estar Social com o objetivo de oferecer atendimento nas delegacias de polícia, por assistentes sociais.

Implantar Conselhos e Fundos Municipais de Desenvolvimento Urbano, com o objetivo de democratizar a discussão de políticas e programas de desenvolvimento urbano.

Apoiar medidas no âmbito municipal que visem o aumento de impostos sobre imóveis desocupados, destinando os recursos para programas de construção e melhoria de moradias populares.

Apoiar medidas no âmbito estadual e municipal que visem a remuneração da cessão de próprios públicos para clubes e entidades sem fins lucrativos, destinando os recursos para programas de assistência social.

Incentivar projetos de construção e melhoria das condições das moradias populares, particularmente por meio do sistema de mutirão, inclusive com programas de capacitação técnica, organizacional e jurídica dos integrantes dos movimentos de moradias.

Promover a melhoria e expansão dos serviços de transporte coletivo.

Implantar programa de controle de poluição do sistema integrado de transportes no Estado.

Criar programa estadual e apoiar a criação de programas municipais de educação para a segurança no trânsito e de prevenção de acidentes de trânsito.

Consumo e Meio Ambiente

Ampliar o programa de municipalização da defesa do consumidor por meio da criação e fortalecimento de Procons municipais.

Apoiar o Poder Judiciário na instalação de juizados especiais para questões de direito do consumidor.

Aperfeiçoar a defesa de direitos dos consumidores, inclusive estabelecendo convênio entre a Fundação Procon e a Procuradoria Geral do Estado para a propositura de ações individuais, coletivas e ações civis públicas.

Implementar ações de educação para o consumo por meio de parcerias entre a escola e órgãos de defesa do consumidor.

Propor lei de defesa do usuário do serviço público.

Desenvolver e implementar programas permanentes de qualidade no serviço público.

Implantar conselhos das unidades de proteção ambiental, com representantes do Estado, prefeituras e sociedade civil, para formulação, implementação e monitoramento de políticas e programas de proteção ambiental.

Apoiar projetos de preservação, recuperação e melhoria do meio ambiente.

Desenvolver ações integradas entre os Governo Federal, os estaduais, os municipais, empresários e organizações da sociedade civil para projetos de educação ambiental e de turismo ecológico, na rede escolar.

Promover a melhoria e garantir a qualidade do meio ambiente, por meio de programas de coleta e reciclagem de lixo, em associação com projetos de geração de emprego e renda.

Direitos Civis e Políticos

Acesso à Justiça e Luta Contra a Impunidade

Criar centros de lazer, leitura e aprendizado ambiental em unidades de proteção ambiental.

Criar ouvidorias nas Secretarias dos Estados, em especial nas áreas da Educação e Saúde e na Procuradoria Geral do Estado, bem como estimular sua criação pelo Ministério Público, pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, garantindo aos ouvidores mandato com prazo certo.

Instalar e divulgar canais especiais de comunicação para denúncias, orientação e sugestões, especialmente nas áreas de segurança, justiça, saúde e educação, garantindo o anonimato dos

usuários.

Agilizar a apuração e a responsabilização administrativa e judicial de agentes públicos acusados de atos de violência e corrupção, respeitados o devido processo legal e a ampla defesa.

Fortalecer a ampliar a atuação das corregedorias administrativas do Poder Executivo, notadamente da Polícia Civil e Polícia Militar, do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Consolidar e fortalecer o controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, de acordo com o artigo 127, VII, da Constituição Federal.

Criar programa estadual de proteção a vítimas e testemunhas, bem como a seus familiares, ameaçados em razão de envolvimento em inquérito policial e/ou processo judicial, em parceria com a sociedade civil.

Garantir indenização às vítimas de violência praticada por agentes públicos.

Criar programa de assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crimes dolosos, nos termos do artigo 245 da Constituição Federal.

Estimular a solução pacífica de conflitos, criando e fortalecendo, na periferia das grandes cidades, centros de integração da cidadania, com a participação do Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria de Assistência Judiciária, Polícia Civil, Polícia Militar, Procon, outros órgãos governamentais de atendimento social, de geração de renda, de prevenção de doenças e com ampla participação da sociedade civil.

Promover cursos de capacitação na defesa dos direitos humanos e cidadania, para lideranças populares.

Estimular a criação de núcleos municipais de defesa da cidadania, incluindo a prestação de serviços gratuitos de assistência jurídica, mediação de conflitos coletivos e requisição de documentos básicos para a população carente, com a participação de advogados, professores e estudantes, em integração com órgão públicos.

Expandir, modernizar e informatizar os serviços de distribuição de justiça para melhorar o sistema de proteção e promoção dos direitos humanos.

Realizar gestões junto aos Poderes Legislativo e Judiciário para aprovação de lei estadual regulamentando os juizados especiais cíveis e criminais, a fim de que sejam efetivamente implantados no Estado.

Apoiar o estabelecimento e funcionamento de plantões permanentes do Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria de Assistência Judiciária e Delegacias de Polícia.

Estimular o debate sobre a reorganização do Poder Judiciário e do Ministério Público, para melhor atender às demandas da população.

Estimular a criação e o funcionamento, no Ministério Público, de promotorias especializadas na defesa da cidadania e dos direitos humanos.

Estimular a criação e o funcionamento de mecanismos para agilizar o julgamento de casos de graves violações de direitos humanos.

Expandir e melhorar o atendimento às pessoas necessitadas de assistência judiciária.

Apoiar iniciativa de extinção da Justiça Militar dos Estados, com atribuição à Justiça comum da competência para julgamento de todos os crimes cometidos por policiais militares.

Apoiar o projeto de lei que tipifica crime contra os direitos humanos.

Pugnar em favor do reconhecimento, pelo Brasil, da competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos do artigo 62 da Declaração Americana de Direitos Humanos.

Segurança do Cidadão e Medidas Contra a Violência

Apoiar programas e campanhas de prevenção à violência contra pessoas e grupos em situação de alto risco, particularmente crianças e adolescentes, idosos, mulheres, negros, indígenas, migrantes, homossexuais, transexuais, trabalhadores sem-terra, trabalhadores sem-teto, da população em situação de rua, incluindo policiais e seus familiares ameaçados em razão da natureza da sua atividade.

Criar programa específico para prevenção e repressão à violência doméstica e implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente, na parte de assistência a famílias, crianças e adolescentes em situação de risco, com a participação de organizações da sociedade civil e do Governo, particularmente

das delegacias de defesa da mulher, ampliando e fortalecendo serviços de atendimento e investigação de casos de violência doméstica.

Integrar os sistemas de informação e comunicação das polícias civil e militar.

Coordenar e integrar as ações das polícias civil e militar.

Criar cursos regulares para capacitação em gerenciamento de crise e negociação em conflitos coletivos, dedicados a profissionais ligados às áreas de segurança e justiça.

Desenvolver programas e campanhas para impedir o trabalho forçado, sobretudo de crianças, adolescentes e migrantes, particularmente por meio da criação, nas secretarias de Emprego e Relações do Trabalho, da Criança, Família e Bem Estar Social e da Segurança Pública, de áreas especializadas na prevenção e repressão ao trabalho forçado.

Valorizar os conselhos comunitários de segurança, dotando-os de maior autonomia e representatividade, para que eles possam servir efetivamente como centros de acompanhamento e monitoramento das atividades das polícias civil e militar pela comunidade e como mecanismos para melhorar a sua integração e cooperação.

Incentivar experiências de polícia comunitária, definindo não apenas a manutenção da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimõnio mas também e principalmente a defesa dos direitos da cidadania e da dignidade da pessoa humana como missões prioritárias das polícias civil e militar.

Ampliar a atuação das polícias, orientando-as principalmente para as áreas de maior risco de violência, por meio do aumento e redistribuição do efetivo policial.

Incentivar a criação de fundo da polícia, para obtenção de recursos e realização de investimentos na área de segurança pública.

Aperfeiçoar critérios para seleção e promoção de policiais, de forma a valorizar e incentivar o respeito à lei, o uso limitado da força, a defesa dos direitos dos cidadãos e da dignidade humana no exercício da atividade policial.

Apoiar programas de aperfeiçoamento profissional de policiais militares e civis por meio da concessão de bolsas de estudo e intercãmbio com polícias de outros países para fortalecer estratégias de policiamento condizentes com o respeito à lei, uso limitado da força, defesa dos direitos dos cidadãos e da dignidade humana.

Apoiar a realização de cursos de direitos humanos para policiais em todos os níveis da hierarquia policial.

Dar continuidade ao programa de seguro de vida especial para policiais.

Apoiar projeto de lei federal, agravando as penas para crimes dolosos, praticados por policiais ou contra policiais, no exercício de suas funções.

Regulamentar e aumentar o controle sobre o uso de armas e munições por policiais em serviço e nos horários de folga, exigindo a elaboração de relatório sobre cada ocorrência de disparo de arma de fogo.

Desenvolver e apoiar programas e campanhas de desarmamento, com apreensão de armas ilegais, a fim de implementar no Estado a lei federal que criminaliza a posse e o porte ilegal de armas.

Apoiar o aperfeiçoamento da legislação que regulamenta os serviços privados de segurança.

Elaborar indicadores básicos para o monitoramento e a avaliação de políticas de segurança pública e do funcionamento do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Rever os regulamentos disciplinares das polícias, notadamente o da Polícia Militar, compatibilizando-os à ordem constitucional vigente.

Organizar seminário estadual para policiais sobre educação em direitos humanos.

Sistema prisional e ressocialização

Desenvolver parcerias entre os estados e entidades da sociedade civil para o aperfeiçoamento do sistema penitenciário e para a proteção dos direitos de cidadania e da dignidade do preso.

Incentivar a aplicação de penas alternativas pelo Poder Judiciário, contribuindo para a melhor reintegração dos condenados à sociedade.

Desenvolver programas de identificação de postos de trabalho para cumprimento de pena de prestação de serviços à comunidade, por meio de parcerias entre órgãos públicos e sociedade civil.

Apoiar o Projeto de Lei 2.684/96, em tramitação no Congresso Nacional, que trata das penas alternativas.

Incentivar a criação dos conselhos comunitários para supervisionar o funcionamento das prisões, nos termos da Lei de Execução Penal e exigir visitas mensais de juízes e promotores para verificar as condições do sistema penitenciário.

Construir novas unidades para o regime semi-aberto, incentivando o cumprimento de penas nesse sistema e no regime aberto, nos termos da Lei de Execução Penal.

Criar grupo de trabalho, destinado a propor ações urgentes para melhorar o funcionamento da Vara de Execuções Criminais, com a participação de representantes do Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria Geral do Estado, Secretarias de Administração Penitenciária e da Segurança Pública, OAB e organizações da sociedade civil.

Criar as condições necessárias ao cumprimento da Lei de Execução Penal, no que toca à classificação de presos para individualização da execução da pena, com a contratação e a capacitação de profissionais para elaborar e acompanhar programas de ressocialização e reeducação de presos, em parceria com entidades não governamentais.

Aperfeiçoar o tratamento prisional da mulher, garantindo progressivamente a alocação de agentes femininas para vistoria e guarda dos pavilhões e a realização de visitas íntimas e familiares.

Instituir a Ouvidorias nos Sistemas Penitenciários.

Expandir e fortalecer a assistência judiciária ao preso.

Desenvolver programas de informatização do sistema penitenciário e integração com o Ministério Público e o Poder Judiciário, para agilizar a execução penal.

Garantir acesso aos mapas da população de presos no sistema penitenciário, nas cadeias públicas e nos distritos policiais, a fim de permitir o monitoramento da relação entre número de vagas e número de presos no sistema.

Garantir a separação dos presos por tipo de delito e entre os presos condenados e provisórios.

Prever mecanismos de defesa técnica para presos acusados em processos disciplinares.

Agilizar o exame de corpo de delito nos casos de denúncia de violação à integridade física do preso.

Aperfeiçoar a formação e reciclagem dos diretores e agentes do sistema penitenciário, de acordo com as normas para seleção e formação de pessoal penitenciário da ONU e OEA.

Criar Escolas Estaduais Penitenciárias.

Implementar os procedimentos de Manuais de Segurança Física das Unidades Prisionais em todo o sistema prisional.

Apoiar o trabalho do grupo de negociadores que tem por objetivo a resolução pacífica de incidentes prisionais e elaborar manual com regras mínimas para tratamento de rebeliões no sistema penitenciário.

Criar condições para a absorção pelo sistema penitenciário dos presos condenados e recolhidos nos distritos policiais e cadeias públicas.

Facilitar o acesso dos presos à educação, ao esporte e à cultura, fortalecendo projetos como Educação Básica, Educação pela Informática, Telecurso 2000, Teatro nas Prisões e Oficinas Culturais, privilegiando parcerias com organizações não governamentais e universidades.

Promover programas de capacitação técnico-profissionalizante para os presos, possibilitando sua reinserção profissional nas áreas urbanas e rurais, privilegiando parcerias com organizações não governamentais e universidades.

Desenvolver programas visando a absorção pelo mercado de trabalho de egressos do sistema penitenciário e de presos em regime aberto e semi-aberto, privilegiando parcerias com organizações não governamentais.

Apoiar propostas legislativas para estender ao trabalhador preso os direitos do trabalhador livre, incluindo a sua integração à Previdência Social, ressalvadas apenas as restrições inerentes à sua condição.

Aperfeiçoar o atendimento da saúde no sistema penitenciário, inclusive estabelecendo convénios entre Governos Estaduais e governos municipais para garantir assistência médica e hospitalar aos presos.

Realizar o monitoramento epidemiológico da população carcerária.

Promoção da Cidadania e Medidas contra a Discriminação

Apoiar propostas legislativas coibindo todo tipo de discriminação, com base em origem, raça, etnia, sexo, idade, credo religioso, convicção política, orientação ou identidade sexual, deficiência física ou mental e doenças e revogar normas discriminatórias na legislação infraconstitucional, para reforçar e consolidar a proibição de práticas discriminatórias previstas na Constituição Federal.

Formular e implementar políticas, programas e campanhas para eliminação da discriminação, em particular na educação, saúde, trabalho e meios de comunicação social.

Desenvolver programas permanentes de treinamento do servidor público, para habilitá-lo a tratar adequadamente a diversidade social e a identificar e combater práticas discriminatórias.

Criar canais de acesso direto e regular da população a informações e documentos governamentais.

Lançar campanhas estaduais, envolvendo todos os municípios, com o objetivo de dotar gratuitamente a população carente dos documentos básicos de cidadania, tais como certidão de nascimento, carteira de identidade, carteira de trabalho, título de eleitor e certificado de alistamento militar (ou certificado de reservista ou de dispensa da incorporação).

Instalar, no âmbito das Secretarias de Emprego e Relações do Trabalho, uma Câmara Permanente de Promoção da Igualdade, para elaboração de diagnósticos e formulação de políticas, programas e campanhas de promoção da igualdade no trabalho.

Crianças e Adolescentes

Implementar campanhas de proteção e promoção dos direitos da criança e do adolescente, com base em diretrizes estaduais e nacionais, priorizando os temas da violência, abuso e assédio sexual, prostituição infanto-juvenil, erradicação do trabalho infantil, proteção do adolescente trabalhador, violência doméstica e uso indevido de drogas.

Manter e incrementar infra-estrutura para o adequado funcionamento dos Conselhos Estaduais dos Direitos da Criança e do Adolescente e incentivar a criação e funcionamento dos Conselhos Municipais de Direitos, Conselhos Tutelares e Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Incentivar a captação de recursos provados para os Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Elaborar plano estadual e incentivar a elaboração de planos municipais de proteção dos direitos da criança e do adolescente, por meio de parcerias entre organizações governamentais e da sociedade civil.

Manter programas de capacitação de profissionais encarregados da execução da política de promoção e defesa de direitos da criança e do adolescente.

Divulgar amplamente o Estatuto da Criança e do Adolescente nas escolas estaduais.

Erradicar o trabalho infantil nos Estados e proteger os direitos do adolescente trabalhador, adotando normas que incentivem o cumprimento dos termos do artigo 7°, inciso XXXIII, da Constituição Federal.

Desenvolver programa de combate à exploração sexual infanto-juvenil.

Ampliar programas de prevenção à gravidez precoce e de atendimento a adolescentes grávidas.

Desenvolver programa de capacitação técnico-profissional dirigido a adolescentes e jovens de 14 a 21 anos, prioritariamente para aqueles em situação de risco social, de acordo com os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Desenvolver oficinas culturais e cursos de música, teatro e artes plásticas, dirigidos para crianças e adolescentes, particularmente aqueles internados em unidades de ressocialização.

Garantir orientação jurídica e assistência judiciária para famílias de adolescentes autores de ato infracional.

Criar programas de orientação jurídica e assistência judiciária para famílias de adolescentes autores de ato infracional.

Apoiar a criação e funcionamento de varas, promotorias e delegacias especializadas em infrações penais envolvendo crianças e adolescentes.

Incentivar programas de integração da criança e do adolescente à família e à comunidade e de guarda, tutela e adoção de crianças e adolescentes, órfãos ou abandonados.

Reorganizar e regionalizar os estabelecimentos destinados à internação de adolescentes autores de ato infracional, de acordo com as regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, com participação da comunidade.

Desenvolver ação integrada do Poder Executivo com o Poder Judiciário e Ministério Público, aperfeiçoando o sistema de aplicação de medidas sócio-educativas aos adolescentes autores de ato infracional.

Priorizar programas que privilegiem a aplicação de medidas sócio-educativas não privativas de liberdade para adolescentes autores de ato infracional.

Estabelecer um sistema de monitoramento da situação da criança e do adolescente, com atenção particular para a identificação e localização de crianças, adolescentes e familiares desaparecidos, combate à violência contra a criança e o adolescente e atendimento aos autores de ato infracional.

Criar e manter programas de nutrição e prevenção à mortalidade de crianças e adolescentes.

Manter programas sócio-educativos de atendimento à criança e ao adolescente em meio aberto, como creches, centros de juventude, em apoio à família e à escola.

Manter programas de atendimento a crianças e adolescentes em situação de rua, oferecendo condições de socialização, reintegração à família, educação, lazer, cultura, profissionalização e trabalho e resgate integral da cidadania.

Mulheres

Apoiar os Conselhos Estaduais da Condição Feminina e incentivar a criação de conselhos municipais de defesa dos direitos da mulher.

Incrementar parcerias com organizações da sociedade civil, com a participação dos conselhos estadual e municipais, para formular a monitorar políticas e programas de governo para a defesa dos direitos da mulher.

Incentivar a participação das mulheres na política e na administração pública em todos os níveis.

Criar, manter e apoiar programas de combate à violência contra a mulher, priorizando as casas-abrigo e os centros integrados de atendimento às mulheres vítimas ou sob risco de violência, por meio de parcerias entre os Governos Estaduais, os governos municipais e organizações da sociedade civil, em observância à Convenção Interamericana para Erradicar, Prevenir e Combater a Violência Contra a Mulher.

Aprimorar o funcionamento e a expansão da rede de delegacias da mulher.

Apoiar o aperfeiçoamento de normas de prevenção da violência e discriminação contra a mulher, incluindo a questão do assédio sexual.

Apoiar a revogação de normas discriminatórias ainda existentes na legislação infraconstitucional, em particular as do Código Civil brasileiro.

Apoiar a regulamentação do artigo 7°, inciso XX, da Constituição Federal, por meio da formulação e implementação de leis e programas estaduais para proteção da mulher no mercado de trabalho, nas áreas urbana e rural.

Assegurar a implementação da Lei 9.029/95, que protege as mulheres contra a discriminação em razão de gravidez.

Divulgar na esfera estadual os documentos internacionais de proteção dos direitos das mulheres ratificados pelo Brasil.

Desenvolver pesquisas e divulgar informações sobre a violência e a discriminação contra a mulher e sobre as formas de proteção e promoção de seus direitos.

População Negra

Promover o acesso da população negra ao mercado de trabalho e ao serviço público, por meio da adoção de ações afirmativas e programas para profissionalização, treinamento e reciclagem dirigidos à população negra.

Divulgar as convenções internacionais, os dispositivos da Constituição Federal e a legislação infraconstitucional que tratam da discriminação racial.

Revogar normas discriminatórias ainda existentes na legislação infraconstitucional e aperfeiçoar

normas de combate à discriminação racial.

Apoiar políticas que promovam a comunidade negra econômica, social e politicamente.

Desenvolver ações afirmativas para ampliar o acesso e a permanência da população negra na rede pública e particular de ensino, notadamente em cursos profissionalizantes e universidades.

Desenvolver campanhas de combate à discriminação racial e valorização da pluralidade étnica no Brasil.

Implementar a Convenção sobre a Eliminação da Discriminação Racial no Ensino.

Incluir no currículo de 1° e 2° graus a história e a cultura da comunidade negra no Brasil.

Desenvolver programas que assegurem a igualdade de oportunidade e tratamento nas políticas culturais dos Estados, particularmente na rede pública e privada de ensino, no que se refere ao fomento à produção cultural e à preservação da memória da comunidade negra no Brasil.

Mapear e promover os atos necessários ao tombamento de sítios e documentos de importância histórica para a comunidade negra.

Promover a titulação definitiva das terras das comunidades remanescentes de quilombos, nos termos do artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como apoiar programas que propiciem o desenvolvimento econômico e social das comunidades.

Desenvolver pesquisas e divulgar informações sobre violência e discriminação contra a população negra e sobre formas de proteção e promoção de seus direitos.

Incluir o quesito "cor" em todos os sistemas de informação e registro sobre a população e banco de dados públicos.

Apoiar políticas de proteção e promoção dos direitos dos povos indígenas que, ao mesmo tempo, respeitem os princípios da Convenção sobre Diversidade Biológica.

Garantir aos povos indígenas assistência de saúde por meio de programas diferenciados, com atenção à especificidade de cada povo.

Garantir aos povos indígenas educação escolar diferenciada, respeitando seu universo sócio-cultural.

Promover a divulgação de informações sobre os indígenas e seus direitos, principalmente nos meios de comunicação e escolas, como medida de combate à discriminação e à violência contra os povos indígenas e suas culturas.

Apoiar as comunidades indígenas no desenvolvimento de projetos auto-sustentáveis do ponto de vista econômico, ambiental e cultural.

Apoiar os serviços de orientação jurídica e assistência judiciária aos povos indígenas.

Apoiar a demarcação de terras das comunidades indígenas do Estado.

Organizar levantamento da situação atual da saúde dos povos indígenas nos Estados e desenvolver ações emergenciais nesta área, em colaboração com o Governo Federal.

Colaborar com o Governo Federal na assistência emergencial às comunidades indígenas mais vulneráveis nos Estados.

Refugiados, Migrantes Brasileiros e Estrangeiros

Apoiar o aperfeiçoamento da Lei de Estrangeiros, de forma a garantir os direitos dos estrangeiros que vivem no Brasil, incluindo os direitos de trabalho, educação, saúde e moradia.

Apoiar propostas para anistiar e/ou regularizar a situação dos estrangeiros clandestinos e irregulares, dando-lhes plenas condições de exercício dos seus direitos.

Apoiar a ratificação da Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e suas Famílias.

Aprofundar o debate sobre os direitos dos migrantes no Mercosul e apoiar acordos bilaterais para proteção e promoção dos direitos dos migrantes.

Apoiar os serviços gratuitos de orientação jurídica e assistência judiciária aos refugiados e migrantes.

Apoiar estudos, pesquisas e discussão dos problemas dos trabalhadores migrantes e suas famílias.

Criar e incentivar projetos de assistência e de qualificação profissional e fixação territorial da população migrante.

Apoiar a formulação e implementação da Política Nacional do Idoso.

Formular Políticas Estaduais do Idoso, em conformidade com a Política Nacional, para garantir aos cidadãos com mais de 60 anos as condições necessárias para o pleno exercício dos direitos de cidadania.

Apoiar a criação e o fortalecimento de conselhos municipais e associações de defesa dos direitos do idoso.

Desenvolver e apoiar programas de escolarização e atividades laborativas para pessoas idosas, de eliminação da discriminação nos locais de trabalho e de inserção dessas pessoas no mercado de trabalho.

Apoiar programas de preparo das pessoas idosas para a aposentadoria.

Garantir atendimento prioritário às pessoas idosas em todas as repartições públicas.

Apoiar programas de capacitação de profissionais que trabalham com os idosos.

Apoiar programas de orientação de servidores públicos civis e militares no atendimento aos idosos.

Facilitar o acesso das pessoas idosas a cinemas, teatros, e a outros espaços de lazer público.

Conceder passe livre e precedência de acesso aos idosos em todos os sistemas de transporte público urbano e interurbano.

Incentivar a modificação dos degraus dos ônibus para facilitar o acesso das pessoas idosas.

Apoiar programas de assistência aos idosos visando sua integração à família e à sociedade e incentivando o atendimento no seu próprio ambiente.

Apoiar a criação e o funcionamento de centros de convivência para pessoas idosas.

Estudar formas de garantir moradia aos idosos desabrigados, ou que moram de forma precária e não têm condições de pagar aluguel.

Garantir o atendimento preferencial ao idoso no sistema público de saúde.

Garantir assistência preferencial médica e odontológica e fornecimento de remédios aos idosos carentes e internados em residências para idosos.

Pugnar pela humanização dos asilos, inclusive promovendo visitas regulares dos Conselho Estaduais do Idoso às residências para idosos, para verificar as condições de funcionamento.

Apoiar programas de estudo e pesquisa sobre a situação dos idosos com vistas ao mapeamento da situação dos idosos nos Estados.

Incentivar a criação de cooperativas, microempresas e outras formas de geração de rendas para o idoso.

Criar e incentivar a criação de núcleos de atendimento-dia à terceira idade, com atividades físicas, laborativas, recreativas e associativas.

Criar e incentivar programas de lazer e turismo para a população idosa.

Apoiar a "Universidade para a Terceira Idade".

Criar programas especiais de aluguel social para idosos de baixa renda.

Pessoas Portadoras de Deficiência

Apoiar os Conselhos Estaduais para Assuntos da Pessoa Portadora de Deficiência e incentivar a criação de conselhos municipais de defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência.

Implementar políticas e programas de proteção dos direitos das pessoas portadoras de deficiência e sua integração plena à vida familiar e comunitária, priorizar o atendimento à pessoa portadora de deficiência em sua residência e em serviços comuns de saúde, educação, trabalho e serviço social e facilitar o acesso a serviços especializados e programas de complementação de renda.

Formular e/ou apoiar normas relativas ao acesso do portador de deficiência ao mercado de trabalho e ao serviço público, bem como incentivar programas de educação e treinamento profissional que contribuam para a eliminação da discriminação.

Criar incentivos para a aquisição e adaptação de equipamentos que permitam o trabalho dos

portadores de deficiência física.

Promover campanha educativa para a integração da pessoa portadora de deficiência à sociedade, a eliminação de todas as formas de discriminação, divulgação da legislação sobre os seus direitos.

Assegurar aos portadores de deficiência oportunidades de educação em ambientes inclusivos.

Facilitar o acesso de pessoas portadora de deficiência aos serviços de informação, documentação e comunicação social.

Desenvolver programas de remoção de barreiras físicas que impeçam ou dificultem a locomoção das pessoas portadoras de deficiências, garantindo a observância das normas técnicas de acessibilidade (ABNT 9.050/94) por todos os órgãos públicos responsáveis pela elaboração e aprovação de projetos de obras.

Garantir atendimento prioritário ao portador de deficiência em todos os serviços públicos.

Implementar políticas que contribuam para a melhoria do atendimento aos portadores de deficiência mental, por meio da regularização do trabalho abrigado, estímulo ao trabalho em meio aberto e construção de moradias devidamente equipadas e com pessoal capacitado.

Apoiar programas de estudo e pesquisa sobre a situação das pessoas portadoras de deficiência para mapeamento da sua situação nos Estados.

Publicar guia de serviços públicos estaduais voltados à pessoa portadora de deficiência.

Apoiar programas de lazer, esporte e turismo, artísticos e culturais, voltados à pessoa portadora de deficiência.

Homossexuais e Transexuais

Apoiar campanha pela inserção na Constituição Federal e na Constituição Estadual de dispositivo proibindo expressamente a discriminação por orientação e identidade sexual.

Apoiar programas de coleta e divulgação de informações junto a organizações governamentais e da sociedade civil sobre a questão da homossexualidade e transexualidade e da violência e discriminação contra gays, lésbicas, travestis e profissionais do sexo.

Pugnar pelo julgamento e punição dos autores de crimes motivados por discriminação centrada na orientação ou identidade sexual.

Apoiar a criação e funcionamento de casas abrigo para adolescentes expulsos da família por sua orientação ou identidade sexual.

Adotar medidas para coibir a discriminação com base em orientação e identidade sexual dentro do serviço público.

Implementação e Monitoramento de Políticas de Direitos Humanos

Acompanhar e apoiar as prefeituras municipais no cumprimento das obrigações mínimas de proteção e promoção dos direitos humanos.

Estabelecer acordos entre os Governos Estaduais, governos municipais e organizações da sociedade civil, para formação e capacitação de agentes da cidadania, para atuar na formulação, implementação e monitoramento de políticas de direitos humanos e em particular do PEDH.

Assegurar a ampla divulgação e distribuição dos Programas Estaduais de Direitos Humanos nos Estados, por todos os meios de difusão.

Apoiar o funcionamento dos Conselhos Estaduais de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e dos Conselhos Estaduais de Defesa da Cidadania.

Apoiar a criação e o funcionamento de conselhos municipais de defesa dos direitos humanos e de defesa da cidadania.

• Incentivar a elaboração de programas municipais de direitos humanos.

Apoiar o funcionamento da Comissão de Direitos Humanos das Assembléias Legislativas.

Apoiar a criação e o funcionamento de comissões de direitos humanos nas câmaras municipais.

Incentivar a formação de parcerias entre os Estados e a sociedade na formulação, implementação, monitoramento e avaliação de políticas e programas de direitos humanos.

Elaborar indicadores básicos para monitoramento e avaliação de políticas de direitos humanos e da

qualidade de programas/projetos relativos aos direitos humanos.

Elaborar indicadores básicos para monitoramento e avaliação de políticas de segurança pública e de funcionamento do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Divulgar anualmente as iniciativas dos Governos do Estados no cumprimento dos Programa Estaduais de Direitos Humanos.

A PESSOA HUMANA E SUA DIGNIDADE

A dignidade humana, na linguagem filosófica, "é o princípio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio". É, portanto, um direito essencial.

É longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fábio Konder Comparato, "todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza". Em razão desse reconhecimento universal, conclui: "ninguém – nenhum indivíduo, género, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais".

Atualmente, não se discute, há o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo daí a imprescindibilidade da sua proteção para preservação da dignidade humana.

O conceito de Direitos Humanos é muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos:

"constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as nações, seria então umsistema de valores"; e

"este sistema de valores, enquanto produto de ação da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evolução e acolhe o clamor de justiça dos povos. Por conseguinte, os Direitos Humanos possuem uma dimensão histórica".

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resolução da Ill Seção Ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas proclama: "A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforcem, através do ensino e da educação, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-membros quanto entre os povos dos territórios sob a sua jurisdição.

Esta Declaração avalia vários aspectos dos relacionamentos humanos.

O tema dos direitos humanos é de crescente relevância na caracterização da mentalidade jurídica do século XXI. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma projeção de futuro. Mas o que são esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram? Para onde se dirigem? Perguntas como estas não são facilmente respondidas, necessitam de uma ampla análise histórico-filosófica, além de um profundo conhecimento jurídico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matéria.

Inicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os teóricos se dividem em duas posições antagônicas, já muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo.

A primeira, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a inexistência de um direito absoluto para esses "direitos", já que a dogmática jurídica se caracteriza pela historicidade, sendo o Direito passível de constantes modificações, advindas da sociedade, cultura, moral, economia, que se alteram dia após dia. Não se pode dar, assim, um fundamento eterno para algo que necessariamente sofrerá modificações.

Um preceito só pode ser considerado jurídico quando nele estiver presente o caráter repressivo, que lhe concede eficácia, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurídica nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles não podem ser denominados "direito", pois são meras expectativas de conduta, meras expressões de boas intenções que orientam a ação para um futuro indeterminado, incerto.

Atualmente, porém, há uma tendência a "positivação" dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituições Estatais, através da criação de novos mecanismos para garanti-los, além da difusão de sua regulação por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenções

Internacionais de Direitos Humanos.

Com isso, já se pode falar num conceito positivo de "direitos humanos, que seriam os "direitos fundamentais", assegurados ao indivíduo através da regulamentação e aplicação desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal.

O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores como Dalmo de Abreu Dallari e Fábio Konder Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o fundamento absoluto, atemporal e global desses direitos. A pessoa é a mesma em todos os lugares e, considerando as diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma justa e solidária. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razão máxima do Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes.

Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condições, garantias e comportamentos, capazes de assegurar a característica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condição de pessoa humana.

Dessa forma, esses direitos não são criados pelos homens ou pelos Estados, eles são preexistentes ao Direito, restando a este apenas "declará-lo", nunca constituí-los. O direito não existe sem o homem e é nele que se fundamenta todo e qualquer direito, é na pessoa humana que o Direito encontra o seu valor.

Há, pois, uma união dessas duas teorias na caracterização moderna dos direitos humanos. Ressalta-se o artigo 1.0, inciso Ill, CF/88, que afirma ser fundamento da República Federativa do Brasil a "dignidade humana".

Diz, em seu artigo 1.0, a Declaração Universal dos Direitos do Homem:

"Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade".

"A Declaração afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.°) e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condição (art. 2.°, I)".

A boa doutrina ressalta algumas características próprias desses direitos, sendo:

Universalidade: todo e qualquer ser humano é sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raça, sexo, cor, nacionalidade, convicções;

Inviolabilidade: esses direitos não podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade;

Indisponibilidade: esses direitos não podem ser renunciados. Não cabe ao particular dispor dos direitos conforme a própria vontade, devem ser sempre seguidos;

Imprescribilidade: eles não sofrem alterações com o decurso do tempo, pois têm caráter eterno;

Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, não havendo hierarquia entre eles.

Diz o Prof. Sorondo: "Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, são um formador de opinião pública nos mais diversos confins do planeta, e põem a descoberto os condicionamentos econômicos, sociais e políticos que impedem sua completa realização".

CIDADANIA: NOÇÃO, SIGNIFICDO E HISTÓRIA

Direitos e deveres da cidadania.

Direito de Cidadania = Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (exemplos: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).

No sentido etimológico da palavra, cidadão deriva da palavra civita, que em latim significa cidade, e que tem seu correlato grego na palavra politikos – aquele que habita na cidade.

No sentido ateniense do termo, cidadania é o direito da pessoa em participar das decisões nos destinos da Cidade através da Ekklesia (reunião dos chamados de dentro para fora) na Ágora (praça pública, onde se agonizava para deliberar sobre decisões de comum acordo). Dentro desta concepção surge a democracia grega, onde somente 10% da população determinava os destinos de toda a Cidade (eram excluídos os escravos, mulheres e artesãos).

A palavra cidadania foi usada na Roma antiga para indicar a situação política de uma pessoa e os direitos que essa pessoa tinha ou podia exercer.

A idéia de cidadania surgiu na Idade Antiga, após a Roma conquistar a Grécia (séc. V d.C.), se expandindo para o resto da Europa. Apenas homens (de maior) e proprietários de terras (desde que não fossem estrangeiros), eram cidadãos. Diminuindo assim a idéia de cidadania, já que mulheres, crianças, estrangeiros e escravos não eram considerados cidadãos.

Na Idade Média (2a era - séc. V até XV d.C.), surgiram na Europa, os feudos (ou fortalezas particulares). A idéia de cidadania se acaba, pois os proprietários dos feudos passaram a mandar em tudo, e os servos que habitavam os feudos não podiam participar de nada.

Após a Idade Média, terminaram-se as invasões Bárbaras, terminando-se também os feudos, entrando assim, em uma grande crise. Os feudos se decompõem, formando cidades e depois países (Os Estados Nacionais).

Entra a 3a era (Idade Moderna - séc XV ao XVIII d.C). Os países formados após o desaparecimento dos feudos foram em conseqüência da união de dois grupos: o Rei e a Burguesia.

O Rei mandava em tudo e tinha um grande poder, graças aos impostos que recebia. Com todo esse dinheiro nas mãos, o rei construía exércitos cada vez mais fortes, além de dar apoio político à Burguesia.

Em conseqüência dessa união, a Burguesia ficava cada vez mais rica e era ela quem dava apoio econômico aos Reis (através dos impostos).

Com o tempo, o Rei começou a atrapalhar a Burguesia, pois ele usava o poder para "sacaneá-la". A Burguesia ficava cada vez mais rica e independente, vendo o Rei como um perigo e um obstáculo ao seu progresso. Para acabar com o Absolutismo (poder total do Rei), foram realizadas cinco grandes revoluções burguesas:

Revolução Industrial;

Iluminismo (Revolução Filosófica);

Revolução Francesa (A maior de todas);

Independência dos Estados Unidos;

Revolução Inglesa.

Todas essas cinco revoluções tinham o mesmo objetivo: tirar o Rei do poder.

Com o fim do Absolutismo, entra a Idade Contemporânea (séc. XVIII até os dias de hoje), surgindo um novo tipo de Estado, o Estado de Direito, que é uma grande característica do modelo atual. A principal característica do Estado de Direito é: "Todos tem direitos iguais perante a constituição", percebendo assim, uma grande mudança no conceito de cidadania.

Por um lado, trata-se do mais avançado processo que a humanidade já conheceu, por outro lado, porém, surge o processo de exploração e dominação do capital.

A burguesia precisava do povo e o convencia de que todos estavam contra o Rei e lutando pela igualdade, surgindo assim, as primeiras constituições (Estado feito a serviço da Burguesia).

Acontece a grande contradição: cidadania X capitalismo. Cidadania é a participação de todos

em busca de benefícios sociais e igualdade. Mas a sociedade capitalista se alimenta da pobreza. No capitalismo, a grande maioria não pode ter muito dinheiro, afinal, ser capitalista é ser um grande empresário (por exemplo). Se todos fossem capitalistas, o capitalismo acabaria, ninguém mais ia trabalhar, pois não existiriam mais operários (por exemplo).

Começaram a ocorrer greves (pressão) contra os capitalistas por parte dos trabalhadores, que visavam uma vida melhor e sem exploração no trabalho.

Da função de político, o homem passa para a função de consumidor, o que é alimentado de forma acentuada pela mídia. O homem que consome satisfaz as necessidades que outros impõem como necessárias para sua sobrevivência. Isso se mantém até os dias de hoje (idéia de consumo). Para mudar essas idéias, as pessoas devem criar seus próprios conceitos e a escola aparece como um fator fundamental.

No Brasil, estamos gestando a nossa cidadania. Damos passos importantes com o processo de redemocratização e a Constituição de 1988. Mas, muito temos que andar. Ainda predomina uma visão reducionista da cidadania (votar, e de forma obrigatória, pagar os impostos... ou seja, fazer coisas que nos são impostas) e encontramos muitas barreiras culturais e históricas para a vivência da cidadania. Somos filhos e filhas de uma nação nascida sob o signo da cruz e da espada, acostumados a apanhar calados, a dizer sempre "sim senhor, a «engolir sapos", a achar "normal" as injustiças, a termos um "jeitinho' para tudo, a não levar a sério a coisa pública, a pensar que direitos são privilégios e exigi-los é ser boçal e metido, a pensar que Deus é brasileiro e se as coisas estão como estão é por vontade Dele.

Os direitos que temos não nos foram conferidos, mas conquistados. Muitas vezes compreendemos os direitos como uma concessão, um favor de quem está em cima para os que estão em baixo. Contudo, a cidadania não nos é dada, ela é construída e conquistada a partir da nossa capacidade de organização, participação e intervenção social.

A cidadania não surge do nada como um toque de mágica, nem tão pouco a simples conquista legal de alguns direitos significa a realização destes direitos. E necessário que o cidadão participe, seja ativo, faça valer os seus direitos. Simplesmente porque existe o Código do Consumidor, automaticamente deixarão de existir os desrespeitos aos direitos do consumidor ou então estes direitos se tornarão efetivos? Não! Se o cidadão não se apropriar desses direitos fazendo-os valer, esses serão letra morta, ficarão só no papel.

Construir cidadania é também construir novas relações e consciências. A cidadania é algo que não se aprende com os livros, mas com a convivência, na vida social e pública. E no convívio do dia-a-dia que exercitamos a nossa cidadania, através das relações que estabelecemos com os outros, com a coisa pública e o próprio meio ambiente. A cidadania deve ser perpassada por temáticas como a solidariedade, a democracia, os direitos humanos, a ecologia, a ética.

A cidadania é tarefa que não termina. A cidadania não é como um dever de casa, onde faço a minha parte, apresento e pronto, acabou. Enquanto seres inacabados que somos, sempre estaremos buscando, descobrindo, criando e tomando consciência mais ampla dos direitos.

Nunca poderemos chegar e entregar a tarefa pronta, pois novos desafios na vida social surgirão, demandando novas conquistas e, portanto, mais cidadania.

Vejamos neste quadro sintético como se processa a "evolução" do Ser Humano até o Ser Cidadão.

O Ser Humano O Ser Indivíduo O Ser Pessoa O Ser Cidadão

A Dimensão do convívio social.

A dimensão do mercado de trabalho e Consumo.

A Dimensão de encontrar-se no mundo.

A dimensão de intervir na realidade.

O homem tornar-se Ser Humano nas relações de convívio social.

O Ser Humano tornar-se indivíduo quando descobre seu papel e função social.

O Indivíduo torna-se pessoa quanto toma consciência de si mesmo, do outro e do mundo.

A pessoa torna-se cidadão quando intervém na realidade em que vive.

Quem estuda o comportamento do Ser Humano? Seria a antropologia, a história, ou a sociologia?

Quem estuda o comportamento do individuo ? Seria a Filosofia, a sociologia ou a Psicologia?

Quem estuda o comportamento da pessoa ? Seria a Filosofia, a sociologia ou a Psicologia?

Quem estuda o comportamento do cidadão? Seria a Sociologia, a Filosofia ou As ciências políticas?

Quem garante os direitos do Ser Humano? ADeclaração Universal do Direitos Humanos.

Quem garante os Direitos do Consumidor? O Código do Consumidor.

Quem garante os Direitos da pessoa? A própria pessoa (amor próprio ou auto-estima).

Quem garante os Direitos do cidadão? (A Constituição e suas leisregulamentares).

Existe realmente uma natureza humana? Teologicamente, afirmamos que existe a uma natureza humana. Seguindo a corrente existencialista (J.P. Sartre) negamos tal natureza.

Que diferença existe entre o direito do consumidor e o direito do cidadão? Ao Consumidor deve serdado o direito depropriedade enquanto ao cidadão deve ser dado o direito de acesso

O que significa tornar-se pessoa no nível psicológico e social? Apessoa é o indivíduo que toma consciência de si mesmo ("Tornar-se Pessoa" de Karl Roger)

Como podemos intervir na realidade, modificando as estruturas corruptas e injustas? Quando os direitos do cidadão lhesão oferecidos, e o mesmo passa a exercê-lo, há modificação de comportamento.

Ser cidadão é respeitar e participar das decisões da sociedade para melhorar suas vidas e a de outras pessoas. Ser cidadão é nunca se esquecer das pessoas que mais necessitam. A cidadaniadeve ser divulgada através de instituições de ensino e meios de comunicação para o bem estar e desenvolvimento da nação.

A cidadania consiste desde o gesto de não jogar papel na rua, não pichar os muros, respeitar os sinais e placas, respeitar os mais velhos (assim como todas às outras pessoas), não destruir telefones públicos, saber dizer obrigado, desculpe, por favor e bom dia quando necessário... até saber lidar com o abandono e a exclusão das pessoas necessitadas, o direito das crianças carentes e outros grandes problemas que enfrentamos em nosso país.

"A revolta é o último dos direitos a que deve um povo livre para garantir os interesses coletivos: mas é também o mais imperioso dos deveres impostos aos cidadãos."

DIREITOS E DEVERES DO CIDADÃO

1 - Combater a violência da injustiça, fazendo valer os direitos constitucionais e denunciando a pior violência, que é a omissão dos governantes em assegurar condições legais para o efetivo cumprimento das leis, favorecendo a impunidade que estimula o mau exemplo da prática generalizada de delitos. A cada direito violado corresponde uma ação que possa e se deve empreender para obrigar o estado a fazer justiça.

2 - Resolver problemas pessoais e os da comunidade formando e participando de associações civis de moradores, de preservação do meio ambiente e de amigos do patrimônio cultural, de proteção às pessoas, minorias e deficientes, bem como de associações de eleitores, consumidores, usuários de serviços e contribuintes, sempre visando travar uma luta coletiva como forma mais eficaz de exigir dos governantes o cumprimento de seus deveres para com a coletividade.

3 - Participar da vida política da comunidade e do país, votando e fiscalizando candidatos e partidos comprometidos com o interesse público, a ética na política, a redução das desigualdades sociais e regionais, a eliminação do clientelismo e corporativismo, a reforma do sistema eleitoral e partidário para tornar o voto um direito de cidadania e compatibilizar a democracia representativa tradicional com os modernos mecanismos de democracia direta e participativa.

4 - Lutar contra toda sorte de violência e manifestação de preconceito contra os direitos culturais e de identidade étnica do povo. Sobretudo da parte de elites colonizadas que pregam e incentivam, sobre qualquer forma que seja, o sentimento de inferioridade e a baixa auto-estima de povo.

5 - Buscar soluções coletivas para combater toda forma de violência, apoiando aqueles que procuram meios eficientes de assegurar a segurança pública sem desrespeitar os direitos humanos fundamentais, como a garantia à vida, à liberdade individual e de expressão, à igualdade, à dignidade, à segurança e à propriedade.

6 - Combater toda forma de discriminação de origem, raça, sexo, cor, idade, especialmente os preconceitos contra mulheres, negros, homossexuais, deficientes físicos e pobres, apoiando entidades não governamentais que lutam pelos direitos de cidadania dos discriminados.

7 - Respeitar os direitos da criança, do adolescente e do idoso, denunciando aos órgãos públicos competentes e entidades não governamentais toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

8 - Lutar pela concretização de uma ordem econômica democrática e justa, exigindo a aplicação dos princípios universais da liberdade de iniciativa, do respeito aos contratos, da propriedade, da livre concorrência contra monopólios e cartéis, da defesa do consumidor por meio do cumprimento do Código de Defesa do Consumidor, e da proteção ao meio ambiente, acionando o Ministério Público toda vez que tais princípios forem violados.

9 - Pautar a liberdade pela justiça, cumprindo e fazendo cumprir os códigos civis coletivos e servindo de exemplo de conduta pacífica, cobrando a cooperação de todos.

10 - Fiscalizar as execuções orçamentárias e combater a sonegação de impostos, através de uma reforma tributária que permita exigir sempre a nota fiscal de todos os produtos e serviços, pesquisando preços para não pagar mais caro, e fortalecendo as associações de contribuintes e de defesa de consumidores, bem como apoiando e participando de iniciativas que lutam pela transparência na elaboração e aplicação do orçamento público.

Os 10 Compromissos do Cidadão Atuante

1 - Não basta ao cidadão atuante se recusar a subornar um agente da lei. Tem de denunciar na corregedoria policial para que este mal não se prolifere.

2 - Não basta exigir notas fiscais. Tem de colaborar com o combate a pirataria e ao contrabando denunciando lotes de mercadorias suspeitas à polícia federal.

3 - Não basta não consumir drogas. Tem de denunciar os pontos e os agentes do tráfico que aliciam menores para o consumo.

4 - Não basta não negociar ou fazer vista grossa a enriquecidos ilícitos e repentinos. Tem de denunciar aos órgãos de combate aos crimes financeiros do Ministério da Justiça.

5 - Não basta não dar esmolas. Tem de controlar a boa aplicação dos orçamentos públicos da educação e da assistência social dos governos federal, estadual e municipal.

6 - Não basta não jogar lixo nas ruas. Tem de constranger quem joga e propor a implantação de coletas seletivas e de reciclagem em seu condomínio.

7 - Não basta se recusar a comprar ingressos de cambistas. Tem de denunciar a conivência de bilheteiros com cambistas para os administradores culturais.

8 - Não basta conduzir seu veículo dentro das regras do trânsito. Tem de colaborar com os agentes de trânsito e constranger os que assim não o fazem.

9 - Não basta não corromper fiscais. Tem de denunciar ao Ministério Público e à mídia que é a única maneira de se livrer em definitivo da chantagem dos mesmos.

10 – Não basta não votar e divulgar os nomes dos políticos que traíram a sua confiança, mas ajudar todos aqueles que foram enganados a exercer maior controle sobre os mandatos e o desempenho de todos os políticos.

DEMOCRACIA: NOÇÃO, SIGNIFICADO E VALORES

Democracia vem da palavra grega "demos" que significa povo. Nas democracias, é o povo quem detém o poder soberano sobre o poder legislativo e o executivo.

Embora existam pequenas diferenças nas várias democracias, certos princípios e práticas distinguem o governo democrático de outras formas de governo.

Democracia é o governo no qual o poder e a responsabilidade cívica são exercidos por todos os cidadãos, diretamente ou através dos seus representantes livremente eleitos.

Democracia é um conjunto de princípios e práticas que protegem a liberdade humana; é a institucionalização da liberdade.

A democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem escrupulosamente os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias.

As democracias protegem de governos centrais muito poderosos e fazem a descentralização do governo a nível regional e local, entendendo que o governo local deve ser tão acessível e receptivo às pessoas quanto possível.

As democracias entendem que uma das suas principais funções é proteger direitos humanos fundamentais como a liberdade de expressão e de religião; o direito a proteção legal igual; e a oportunidade de organizar e participar plenamente na vida política, econômica e cultural da sociedade.

As democracias conduzem regularmente eleições livres e justas, abertas a todos os cidadãos. As eleições numa democracia não podem ser fachadas atrás das quais se escondem ditadores ou um partido único, mas verdadeiras competições pelo apoio do povo.

A democracia sujeita os governos ao Estado de Direito e assegura que todos os cidadãos recebam a mesma proteção legal e que os seus direitos sejam protegidos pelo sistema judiciário.

As democracias são diversificadas, refletindo a vida política, social e cultural de cada país. As democracias baseiam-se em princípios fundamentais e não em práticas uniformes.

Os cidadãos numa democracia não têm apenas direitos, têm o dever de participar no sistema político que, por seu lado, protege os seus direitos e as suas liberdades.

As sociedades democráticas estão empenhadas nos valores da tolerância, da cooperação e do compromisso. As democracias reconhecem que chegar a um consenso requer compromisso e que isto nem sempre é realizável. Nas palavras de Mahatma Gandhi, "a intolerância é em si uma forma de violência e um obstáculo ao desenvolvimento do verdadeiro espírito democrático".

Superficialmente, os princípios da maioria e a proteção dos direitos individuais e das minorias podem parecer contraditórios. Na realidade, contudo, estes princípios são pilares gêmeos que sustêm a mesma base daquilo que designamos por governo democrático.

Governo da maioria é um meio para organizar o governo e decidir sobre assuntos públicos; não é uma outra via para a opressão. Assim como um grupo auto-nomeado não tem o direito de oprimir os outros, também nenhuma maioria, mesmo numa democracia, deve tirar os direitos e as liberdades fundamentais de um grupo minoritário ou de um indivíduo.

As minorias — seja devido à sua origem étnica, convicção religiosa, localização geográfica, nível de renda ou simplesmente por ter perdido as eleições ou o debate político — desfrutam de direitos humanos fundamentais garantidos que nenhum governo e nenhuma maioria, eleita ou não, podem tirar.

As minorias devem acreditar que o governo vai proteger os seus direitos e a sua identidade própria. Feito

isto, esses grupos podem participar e contribuir para as instituições democráticas do seu país.

Entre os direitos humanos fundamentais que qualquer governo democrático deve proteger estão a

liberdade de expressão; a liberdade de religião e de crença; julgamento justo e igual proteção legal; e liberdade de

organizar, denunciar, discordar e participar plenamente na vida pública da sua sociedade.

As democracias entendem que proteger os direitos das minorias para apoiar a identidade cultural, práticas sociais, consciências individuais e atividades religiosas é uma de suas tarefas principais.

A aceitação de grupos étnicos e culturais, que parecem estranhos e mesmo esquisitos para a maioria, pode ser um dos maiores desafios que um governo democrático tem que enfrentar. Mas as democracias reconhecem que a diversidade pode ser uma vantagem enorme. Tratam estas diferenças na identidade, na cultura e nos valores como um desafio que pode reforçar e enriquecê-los e não como uma ameaça.

Pode não haver uma resposta única a como são resolvidas as diferenças das minorias em termos de opiniões e valores — apenas a certeza de que só através do processo democrático de tolerância, debate e disposição para negociar é que as sociedades livres podem chegar a acordos que abranjam os pilares gêmeos do governo da maioria e dos direitos das minorias.

Estado Democrático de Direito: noção e significado.

Estado Democrático de Direito significa que nenhum indivíduo, presidente ou cidadão comum, está acima da lei. Os governos democráticos exercem a autoridade por meio da lei e estão eles próprios sujeitos aos constrangimentos impostos pela lei.

As leis devem expressar a vontade do povo, não os caprichos de reis, ditadores, militares, líderes religiosos ou partidos políticos auto-nomeados.

Os cidadãos nas democracias estão dispostos a obedecer às leis da sua sociedade, então, porque estas são as suas próprias regras e regulamentos. A justiça é melhor alcançada quando as leis são criadas pelas próprias pessoas que devem obedecê-las.

No Estado Democrático de Direito, um sistema de tribunais fortes e independentes deve ter o poder e a autoridade, os recursos e o prestígio para responsabilizar membros do governo e altos funcionários perante as leis e os regulamentos da nação.

Por esta razão, os juizes devem ter uma formação sólida, ser profissionais, independentes e imparciais. Para cumprirem o papel necessário no sistema legal e no político, os juizes devem estar empenhados nos princípios da democracia.

As leis da democracia podem ter muitas origens: constituições escritas; estatutos e regulamentos; ensinamentos religiosos e étnicos e tradições e práticas culturais. Independentemente da origem, a lei deve preservar certas cláusulas para proteger os direitos e liberdades dos cidadãos:

No âmbito do requisito de proteção igual pela lei, a lei não pode ser aplicável unicamente a um indivíduo ou grupo.

Os cidadãos devem estar protegidos da prisão arbitrária, da busca sem razão em suas casas ou da apreensão de seus bens pessoais.

Os cidadãos acusados de crime têm direito a um julgamento rápido e público, bem como à oportunidade de confrontar e questionar seus acusadores. Se forem condenados, não podem ser sujeitos a castigo cruel ou excepcional.

Os cidadãos não podem ser forçados a testemunhar contra si mesmos. Este princípio protege os cidadãos da coerção, do abuso ou da tortura e reduz enormemente a tentação da polícia de empregar tais medidas.

Estado Democrático de Direito brasileiro: fundamentos e objetivos.

A Carta Magna da República Federativa do Brasil de 05/10/1988 é denominada "Constituição Cidadã". Nela se afirma que o Brasil é um Estado democrático tendo, como regime de governo, o Presidencialismo.

A intenção do legislador constituinte (mens legislatoris), ao cunhar a expressão "Estado Democrático de Direito", no primeiro artigo de nossa Carta política, foi evidenciar "que se pretende um país governado e administrado por poderes legitimados, submissos à lei e obedientes aos princípios democráticos fundamentais". Essa denominação do princípio da legalidade em sentido genérico e um dos objetivos fundamentais de nossa Constituição.

Os Princípios do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Limitar-nos-emos a indicar esses princípios, sem entrar em pormenores. São os seguintes:

a) princípio da constitucionalidade, que exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre da jurisdição constitucional;

b) princípio democrático que, nos termos da Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa, pluralista, e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos fundamentais (art.10);

c) sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, sociais e culturais (Títs. II, VII e VIII);

d) princípio da justiça social, referido no art.170, caput, no art. 193, como princípio da ordem econômica e da ordem social, como dissemos, a Constituição não prometeu a transição para o socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição portuguesa, mas abre-se ela, também, para a realização da democracia social e cultural, embora não avance significativamente rumo à democracia econômica;

e) princípio da igualdade (art. 50, caput, e inciso 1);

f) princípio da divisão de poderes (art. 20) e da independência do juiz (art. 95);

g) princípio da legalidade (art. 50, II);

h) princípio da segurança jurídica (art. 50, XXXV a LXXII).

Analisando os princípios, regras e valores ora destacados na Carta Constitucional brasileira de 1988 temos que o poder está estruturado na independência e harmonia entre si, do Legislativo, do Executivo e do Judiciário.

A separação dos poderes é uma garantia extraordinária que foi alçada à dimensão constitucional, fruto do desejo e intenção constituinte de estabelecer funções diferenciadas, conjugando princípios por vezes aparentemente contrapostos, com escopo de salvaguardar o exercício dos direitos individuais e coletivos. A separação dos poderes tornou-se um princípio essencial de legitimação do Estado brasileiro.

No Brasil, a separação dos poderes é o fundamento do Estado Constitucional Democrático de Direito, no qual cada um dos integrantes dos três poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) deve observar sua função frente a um propósito social.

Apesar dessa classificação, não é fácil de se alcançar o nível de entendimento pelo povo brasileiro do processo de legitimação de poder. Têm-se todos os dispositivos necessários (mecanismos de participação popular) para realizá-la, como o direito ao sufrágio, conforme disposto no art. 14 da Constituição Federal. Mas a vontade popular nem sempre é acatada pelos representantes eleitos. Há, pois, uma lacuna na classificação de Estado Democrático de Direito.

Podemos dizer que a intenção do legislador, ao elaborar a Constituição Federal, foi a de procurar estender os direitos a todos os cidadãos brasileiros sem nenhuma distinção. Mas a verdade é que, na prática, a nossa Carta Magna é casuística, porque não há uma ação política participativa do povo brasileiro na formação da sociedade, não se sabendo se o que está sendo decidido atende realmente a vontade popular.

Então como verificar se a todos os brasileiros está sendo dispensado o mesmo

tratamento? Como saber se o bem comum atinge a todos os níveis sociais indistintamente?

O povo exerce o seu direito ao voto como uma obrigação, sem imaginar os seus poderes de legitimador e participante ativo do poder público. Seus princípios, que estão garantidos na Constituição, são quiçá conhecidos por poucos.

Segundo Dalmo Dallari, "O Estado Democrático é aquele em que o próprio povo governa, sendo evidente colocar o problema de estabelecimento dos meios para que o povo externe a sua vontade, através da representatividade", ou seja, a eleição de um representante para realizar os ideais pretendidos pelos cidadãos.

Assim, no artigo 14, incisos 1 a 111, de nossa Constituição Federal, verificamos a presença dos mecanismos de participação popular nas decisões políticas: pela democracia semi-direta, o sufrágio universal, plebiscito, referendo e iniciativa popular - eleição dos seus representantes na Assembléia Nacional Constituinte – ou pela democracia representativa – mandato político.

Não sendo o poder social exercido a favor do povo por desconhecimento dos instrumentos de participação popular garantidos em lei, haverá sérias conseqüências sociais tais como fome, miséria etc. Como sanar essas carências sociais, se o povo não consegue externar as suas necessidades?

O povo brasileiro, em relação à formação política, aprendeu que o voto é uma obrigação do cidadão, quando deveria ser uma afirmação de sua vontade, para atingir o bem comum.

O sufrágio é o direito concedido aos cidadãos para a escolha dos seus representantes e está assegurado pelo artigo 1o, parágrafo único de nossa Constituição. Suas características estão descritas no art. 14, incisos I a III: o voto direto e secreto, com igual valor para todos.

Esses representantes têm seu mandato por determinado tempo, sendo garantido a todos os cidadãos o direito de participar, conforme as condições de elegibilidade estabelecidas no art. 14, § 3° da Constituição Federal. Sem esse direito político, não estaria configurado o processo democrático que prevê, entre os seus princípios, a igualdade de todos, de acordo com o disposto no art. 5o, caput, da CF.

Faz-se necessária a diferenciação entre sufrágio, voto e eleição. O sufrágio é o direito da escolha, como já dito anteriormente; o voto é o ato que assegura o sufrágio; a eleição é o processo dessa escolha.

A evolução do processo democrático brasileiro foi influenciada por vários fatores históricos da nossa República, desde a sua proclamação em 15 de novembro de 1889.

No início do período republicano, o voto só poderia ser exercido por homens, com idade superior a 21 anos que tivessem certo nível de renda.

Em 1964, com o golpe militar, esse direito foi negado à população, cabendo a um pequeno grupo formado por representantes da Assembléia Nacional Constituinte exercê-lo pelo povo. Tinham como justificativa a necessidade de preservar a segurança nacional, já que os representantes escolhidos pelo povo fizeram o desgaste econômico, político e social do país. Cumpre ressaltar que, nesse período, o voto ainda não era estendido a todas as classes sociais.

Até chegarmos à Constituição de 1988, foram necessárias várias manifestações populares para firmar-se o direito de escolha dos representantes no parlamento brasileiro, sem distinção de cor, raça, cultura etc.

Em nossa Carta Magna estão estabelecidas as formas de participação do povo na tomada de decisões no governo, concedendo-lhes, além do exercício do voto, o direito de apresentar projeto de lei à Câmara dos Deputados, conforme art. 61, § 20, configurando, assim, a iniciativa popular, art. 14, inciso III.

O ideal para a garantia do processo democrático seria a conscientização política do povo, familiarizando-o com os dispositivos estabelecidos em lei, afirmando que o seu poder social é peça fundamental para a estruturação de melhorias das condições de qualidade de vida.

A Democracia participativa brasileira

Um exemplo concreto da democracia participativa brasileira está no art. 2°, caput, do Ato das Disposições Transitórias de nossa Constituição de 1988, em que se previu "a realização de plebiscito para definir a forma e o sistema de governo, com data para o dia 07.09.93, que foi objeto de antecipação pela Emenda Constitucional n° 2, de 25.8.92, tendo-se realizado em 21.04.93".

No art. 49, inciso XV, está escrito que compete somente ao Congresso Nacional a convocação para plebiscitos. A Constituição prevê expressamente a exigência de plebiscito para criação de novos Estados (art. 18, § 3°) e de novos Municípios (art. 18, § 4°).

No preâmbulo da Constituição Federal, estão confirmadas as intenções dos legisladores em estabelecer um Estado Democrático de Direito, com a finalidade de garantir e estender as condições de igualdade a todo povo brasileiro, indistintamente.

Por isso, a participação do povo no processo democrático é importante, pois objetiva a diminuição das diferenças sociais e a garantia dos direitos fundamentais a todos.

Finalidade Social

Quando se afirma que há uma finalidade a atingir, essa afirmação pressupõe um ato de escolha, um objeto conscientemente estabelecido.

Assim, a sociedade pretende a prática do exercício de suas vontades, porque determinar o fim social não é apenas traçá-lo num pedaço de papel. Vai além de qualquer definição escrita, cabendo ao cidadão o poder de iniciativa política, capaz de firmar todos os seus anseios.

Mas, para se efetivar a vontade do povo, surgem, neste momento, os instrumentos legais do processo de legitimação do poder. No Brasil, a representação democrática é semi-direta, ou seja, o povo elege o seu representante no governo. O art. 14 da Constituição dispõe sobre esses mecanismos, com a finalidade de fazer prevalecer a vontade popular.

Cabe salientar que poucas pessoas exercitam conscientemente esse direito como identificar a autenticidade do processo eleitoral, a sua importância e sua finalidade. Isso implica, realmente, que o ato de escolha do cidadão pode não resultar na escolha de um representante que atenda a seus ideais.

A definição de Estado Democrático de Direito está correlacionada à expressão de "governo do povo". Para que o processo democrático e o sistema eleitoral sejam eficazes na estruturação desse

Estado, a participação popular é fundamental para a constituição de seus princípios.

A democracia só existe se houver garantias da participação de todos, sem distinção, assim com está definido em nosso art. 5° em seu caput. Confirmar a decisão da maioria é a garantia do processo democrático e, se esta for cumprida, as propostas políticas apresentadas pelos representantes poderão ser convertidas em melhorias nas áreas política, social e econômica do país.

A verdade é que se tem a idéia de que votar é uma obrigação, tendo como contrapartida a perda de algum direito, por exemplo, ou vota-se ou perde-se o salário do mês, no caso de o empregado não apresentar o comprovante de votação ao setor de recursos humanos de sua empresa.

O voto não significa que os representantes eleitos legislarão de forma a estabelecer as diretrizes e decisões que sejam justas e estendidas a todos, conforme está estabelecido em nossa Constituição Federal.

Conclusão

O Estado Moderno necessário é aquele em que a democracia prevaleça, os projetos sejam efetuados, os direitos sejam respeitados e, principalmente, haja uma articulação entre o governo e o povo.

Dessa forma, os representantes eleitos pelo povo poderão atingir o objetivo democrático, que é a garantia do bem comum, sentindo-se o povo responsável em fazer parte desse processo de mudança no país.

Pode parecer utópico, mas se a maior parte dos objetivos estabelecidos em nossa Carta Magna fossem cumpridos, principalmente o direito à educação, teríamos cidadãos mais participativos no governo.

Se a população tivesse conhecimento sobre política, haveria análise aprofundada das questões que mais afetam a sociedade e, com o trabalho conjunto de povo e governo, seria mais fácil e justa a tomada de decisões, podendo avaliar-se os seus reflexos, a sua funcionalidade prática e seu controle para as devidas correções.

Defesa do Estado e das Instituições Democráticas: Segurança Pública; Organização da Segurança Pública.

DO ESTADO DE DEFESA

Ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (órgãos meramente consultivos), o Presidente da República pode decretar o estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades da natureza de grandes proporções.

Do decreto presidencial, que não depende de prévia autorização do Congresso Nacional, deve constar o tempo de duração da medida (não superior a 30 dias, prorrogável uma vez por igual período), a área que a medida atinge e, nos limites da lei, quais das medidas restritivas previstas nos inc. I e II do § 1.° do art. 136 da Constituição Federal serão adotadas.

Em 24 horas, o decreto deve ser encaminhado com a respectiva justificativa ao Congresso Nacional (não há, portanto, prévio pedido de autorização), que no prazo de 10 dias deverá aprová-lo (art. 49, inc. IV, da Constituição Federal) ou rejeitá-lo (art. 136, § 4°), sempre por maioria absoluta (voto da maioria dos membros). Rejeitado o decreto, cessa de imediato o estado de defesa.

Se estiver em recesso, o Congresso será convocado para se reunir em cinco dias, permanecendo em funcionamento durante todo o período do estado de defesa.

Qualquer prisão por crime contra o Estado deverá ser imediatamente comunicada pelo executor da medida ao juiz competente (controle jurisdicional concomitante), que a relaxará se for ilegal. A comunicação da prisão, que, salvo hipótese de autorização do Poder Judiciário, não poderá exceder a 10 dias, será acompanhada de declaração, feita pela autoridade competente, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. É facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial, e qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus.

A previsão deixa claro que nas hipóteses de estado de defesa é constitucional a prisão, ainda que não em flagrante, efetuada sem ordem judicial. É uma exceção ao disposto nos incs. LIV e LXI do art. 5.° da Constituição Federal, já que nesse período convive-se dentro de um critério de legalidade extraordinária estabelecido pela própria Constituição.

É vedada a incomunicabilidade do preso.

Segundo o texto Constitucional

ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO

SEÇÃO I DO ESTADO DE DEFESA

Comentário:

Sistema constitucional de crises: sob este Título V, está o chamado sistema constitucional de crises. Segundo Moacyr Amaral dos Santos, tal sistema é o conjunto ordenado de normas constitucionais que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional. Nesses casos, a legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária. Sem que se verifique a necessidade real, qualquer das medidas de exceção é golpe de estado. Sem que se verifique a temporariedade, qualquer das medidas de exceção é ditadura.

Art. 136 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Comentário:

Conselhos: a intervenção dos Conselhos da República e de Defesa Nacional é opinativa, na forma dos arts. 90 e 91.

Caráter preventivo: a aptidão da decretação do estado de defesa para preservar a ordem pública ou a paz social atribui a esse instituto característica preventiva.

Regionalização: a aptidão do estado de defesa é nitidamente regional.

§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

Comentário:

Decreto: é de competência privativa do Presidente da República, na forma do art. 84, IX.

Sujeição ao Congresso: após a declaração do estado de defesa, o ato deverá ser aprovado pelo Congresso Nacional, na forma do art. 49, IV, sem o que perderá imediatamente a validade.

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

Comentário:

Dever de indenizar: a responsabilidade da União é condicionada à efetiva existência de dano a reparar.

§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

Comentário:

Tempo de duração: o estado de defesa não poderar durar mais de trinta dias na primeira decretação, admitida apenas uma única prorrogação, por mais trinta dias.

Insuficiência da medida: caso não se atinja os objetivos da medida, poderá ser decretado estado de sítio, na forma do art. 137, I.

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

Comentário:

Acompanhamento legislativo: a execução de todas as medidas relativas ao estado de defesa é encargo do Congresso Nacional, na forma do art. 140, que para isso comporá comissão especial mista temporária.

§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

Comentário:

Ato: o ato é o decreto executivo de execução da medida.

Instrumento: o Congresso Nacional, na forma do art.49, IV, decidirá pro decreto legislativo, para cuja aprovaçãoé necessária, excepcionalmente, maioria absoluta.

§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

Comentário:

Convocação extraordinária: na forma do art. 57, § 6º, I, é atribuição do Presidente do Congresso Nacional.

§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

Comentário:

Não apreciação no prazo: será entendida como aprovação da medida, em face do que consta no § 7º.

§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.

Comentário:

Persistência da medida: a não-cessação efetiva e imediata da medida expõe o Presidente da República a processo de impeachment, na forma do art. 85.

DO ESTADO DE SÍTIO

Ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (órgãos meramente consultivos), pode o Presidente da República solicitar (há um controle político prévio) ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

1) Comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa (prazo de 30 dias, prorrogável cada vez por igual período). LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR denominam essa hipótese de estado de sítio repressivo.

2) Declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira (pode perdurar por todo o tempo da guerra ou da agressão armada estrangeira). E o denominado estado de sítio defensivo.

O pedido de autorização ou de prorrogação do estado de sítio deve ser acompanhado da respectiva exposição dos motivos, decidindo o Congresso por maioria absoluta.

O decreto de estado de sítio indicará a sua duração, as normas necessárias à sua execução e as garantias e direitos constitucionais que ficarão suspensos. Depois de publicado o decreto, o

Presidente da República indicará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

O estado de sítio decretado com base no inc. I do art. 137 da Constituição Federal só autoriza a imposição das medidas específicas no art. 139 da própria Constituição Federal.

O estado de sítio decretado com base no inc. II do art. 137, em tese, admite a suspensão de qualquer direito ou garantia constitucional, desde que prevista na autorização do Congresso Nacional.

O estado de defesa e o estado de sítio estão sujeitos a um controle político concomitante – uma comissão composta por cinco parlamentares (designados pela mesa do Congresso Nacional após ser dada oportunidade de manifestação aos líderes partidários) acompanhará e fiscalizará a execução das medidas, nos termos do art. 140 da Constituição Federal – e a um controle político posterior – na apreciação do relatório que será encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional logo que cesse a medida, nos termos do art. 141 da Constituição Federal.

A qualquer tempo, o Congresso Nacional, que permanece em funcionamento enquanto perdurar a medida de exceção, pode suspender o estado de defesa ou o estado de sítio (art. 49, inc. IV, da Constituição Federal).

O controle jurisdicional concomitante se faz, sobretudo, por intermédio do habeas corpus e do mandado de segurança, que serão analisados à luz das restrições autorizadas pela própria Constituição Federal (à luz da legalidade extraordinária).

O controle jurisdicional posterior é o mesmo previsto para o estado de defesa e para o estado de sítio, pois os executores e os agentes das medidas excepcionais poderão ser responsabilizados pelos ilícitos (principalmente excessos) eventualmente cometidos.

Não cabe ao Poder Judiciário analisar a conveniência ou a oportunidade da medida, que é essencialmente política.

Segundo o texto Constitucional

SEÇÃO II DO ESTADO DE SÍTIO

Art. 137 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

Comentário:

Conselhos: a intervenção dos conselhos da República e de Defesa Nacional é opinativa, na forma dos arts. 90 e 91.

Instrumento: o veículo da decretação do estado de sítio é o decreto executivo.

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

Comentário:

Repercussão nacional: a locução revela a aptidão nacional da medida de sítio.

Gravidade: o primeiro juízo sobre a gravidade da comoção é do Presidente da República, que o formaliza com o pedido de autorização para a decretação. Após, é competência do Congresso Nacional, na forma do art. 49, IV, que deverá autorizar ou não a medida. Se autorizada, o Presidente a decretará.

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira..

Comentário:

Duração: nos termos do mesmo art. 138, § 1°, a medida, por este fundamento, terá a duração do estado de guerra ou agressão estrangeira.

Parágrafo único - O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

Comentário:

Ação congressual: a deliberação do Congresso Nacional é prévia à decretação.

Veículo: o Congresso Nacional veiculará a autorização por decreto legislativo, aprovado por maioria absoluta, em sessão conjunta.

Art. 138 - O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas.

Comentário:

Decreto: é decreto executivo de execução.

§ 1º - O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

Comentário:

Prazos: o prazo do estado de sítio é de trinta dias, prorrogáveis tantas vezes quantas se façam necessárias, exceto no caso de guerra ou agressão armada estrangeira, caso em que terá a duração desse evento.

§ 2º - Solicitada autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato.

Comentário:

Convocação extraordinária: na forma do art.57, § 6º, I, é atribuição do Presidente do Congresso Nacional.

§ 3º - O Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.

Comentário:

Funcionamento: a prescrição exige o funcionamento do Congresso Nacional, não de comissão representativa nem da comissão de que trata o art. 140.

Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

Comentário:

Locomoção: é essa medida fortemente restritiva do direito de locomoção, não cabendo habeas corpus.

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

Comentário:

Edifícios: tais edifícios seriam, por exemplo, os quartéis.

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

Comentário:

Direitos fundamentais: estas garantias estão asseguradas no art. 5o, IX, XII e XIV, principalmente.

IV - suspensão da liberdade de reunião;

Comentário:

Direito fundamental: este direito está garantido pelo art. 5o, XVI.

V - busca e apreensão em domicílio;

Comentário:

Domicílio: a restrição configura restrição ao direito à intimidade e à vida privada, assegurada pelo inciso X do art. 5º, bem como ao ingresso em residência, regulado pelo inciso XI do mesmo artigo.

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

Comentário:

Extensão: a locução constitucional permite a intervenção mesmo em empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

VII - requisição de bens.

Comentário:

Requisição administrativa: a requisição administrativa está prevista no art. 5o, XXV.

Parágrafo único - Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Comentário:

Inviolabilidade: esta prescrição está em consonância com a inviolabilidade parlamentar por opiniões, palavras ou votos, mas é de se observar a possibilidade de ação censória da Mesa da Casa respectiva.

Os Direitos Humanos fundamentais na vigente Constituição da República: direitos à vida e à preservação da integridade física e moral (honra, imagem,

nome, intimidade e vida privada), à liberdade em todas as suas formas, à igualdade, à propriedade e à segurança, os direitos sociais, a nacionalidade e

os direitos políticos.

TÍTULO II DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Comentário:

A primeira abordagem técnica, no direito brasileiro, a explorar a diferença entre direito e garantia foi realizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam disposições declaratórias, e as garantias, disposições assecuratórias. Ou, em outras palavras: o direito é o que se protege, o bem da vida guardado pela Constituição. A garantia é o mecanismo criado pela Constituição para defender o direito.

Os direitos fundamentais têm, segundo nota Luiz Alberto David Araújo, um caráter histórico, e importantes documentos são encontráveis na análise da sua evolução, como a Magna Carta Libertatum, de 1215, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.

Na lição de Canotilho, os direitos fundamentais, exercem a função de defesa do cidadão sob dupla perspectiva:

a) no plano jurídico-político, funcionam como normas de competência negativa para os Poderes Públicos, proibindo-os de atentarem contra a esfera individual da pessoa;

b) no plano jurídico-subjetivo, implicam o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais (liberdade positiva), e de exigir omissões dos poderes públicos.

Os direitos fundamentais classificam-se em:

Direitos de primeira geração: são os direitos civis e políticos, e compreendem as liberdades clássicas (liberdade, propriedade, vida, segurança). São direitos do indivíduo perante o Estado.

Direitos de segunda geração: são os direitos econômicos, sociais e culturais. São os que exigem uma prestação do Estado em relação ao indivíduo.

Direitos de terceira geração: são direitos coletivos, como ao meio ambiente, à qualidade de vida saudável, à paz, à autodeterminação dos povos e a defesa do consumidor, da infância e da juventude.

Direitos de quarta geração: são os direitos que surgem e se consolidam ao final do milênio, como os direitos sociais das minorias e os relativos à informática, aos softwares, às biociências, à eutanásia, aos alimentos transgênicos, à sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, à clonagem, dentre outros.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Comentário:

A principal disposição do caput deste art. 5° é o Princípio da Igualdade Formal, ou Princípio da Isonomia, segundo o qual "todos são iguais perante a lei". Não significa ele que todas as pessoas terão tratamento absolutamente igual pelas leis brasileiras, mas que terão tratamento diferenciado na medida das suas diferenças, o que leva à conclusão, com Celso Bastos, de que o verdadeiro conteúdo do princípio é o direito da pessoa de não ser desigualada pela lei. O que a Constituição exige é que as diferenciações impostas sejam justificáveis pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Assim, por exemplo. diferençar homem e mulher num concurso público será, em geral, inconstitucional, a não ser que o cargo seja de atendente ou carcereira de uma penitenciária de mulheres, quando, então, a proibição de inscrição a indivíduos do sexo masculino se justifica.

Processualmente, aplicar o princípio da igualdade significa que o juiz deverá dar tratamento idêntico às partes, ou seja, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. O art. 125, I, do Código de Processo Civil foi, por isso, integralmente recepcionado.

Ainda, vale a pena notar que uma interpretação literal do artigo conduziria ao entendimento de que o estrangeiro não-residente no Brasil (um turista ou um empresário, por exemplo), poderia ser morto ou assaltado à vontade, o que é absurdo. Na verdade, a locução "estrangeiros residentes" deve ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer estrangeiro, porque o Princípio da Isonomia garante isso, expressamente ("sem distinção de qualquer natureza", diz o artigo). Além disso, o par. 2° deste art. 5° garante o respeito, no Brasil, de direitos oriundos de "tratados internacionais" e, neles, está o dever de preservar a integridade de pessoa de outras nacionalidades que estejam no Brasil.

Em síntese, o princípio da isonomia deve merecer atenção tanto do elaborador da lei (Legislativo ou Executivo) quanto do julgador e do intérprete. O constituinte consagra da isonomia em diversas passagens, como em relações internacionais (CF, art. 4°, V); nas relações do trabalho (CF, art. 7°, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV); na organização política (CF, art. 19, III); na administração pública (CF, art. 37, I).

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Comentário:

Este inciso impõe uma igualação entre homens e mulheres, mas é uma igualdade relativa, não absoluta, porque a parte final informa que ela será nos termos da Constituição, o que implica dizer que a Constituição, e somente ela, poderá impor tratamento diferençado entre os dois sexos. E, efetivamente, faz isso, como por exemplo nos arts. 7°, XX, e 40, III.

A importância deste inciso é, contudo, a de impedir a vigência de qualquer lei anterior à Constituição, que estabeleça uma diferença entre homens e mulheres, não expressamente repetida na própria Constituição, a qual será revogada por não-recepção. Qualquer lei que contenha diferenciação de ordem sexual e que seja posterior à Constituição será inconstitucional. As únicas diferenças entre os dois sexos são as expressamente ditas no texto constitucional. Ainda, a distinção de ordem sexual é aceita pela Constituição quando a finalidade pretendida for reduzir desigualdade, como no caso de uma prova de esforço físico entre candidatos homens e mulheres.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Comentário:

Neste inciso está o importantíssimo Princípio da Legalidade, segundo o qual apenas uma lei, regularmente votada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, é capaz de criar a alguma pessoa obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa. Lei, nessa linha, é todo comando genérico e abstrato aprovado pelo Legislativo que inova o ordenamento jurídico, obrigando, proibição ou permissão. Decretos, portarias, instruções, resoluções, nada disso pode criar uma obrigação a alguém se não estiver fundamentada numa lei onde tal obrigação seja prevista. Este é o sentido do dispositivo. É de se ressaltar a existência de uma nítida diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal. O princípio da legalidade impõe a submissão à lei e admite duas leituras: a de que somente a lei pode obrigar, e nada mais, constituindo-se, assim, em garantia da pessoa contra os excessos do Poder Público, e a segunda é a de que uma vez que exista a lei, o seu cumprimento é obrigatório, no que se constitui num dever da pessoa. Já o princípio da reserva legal, mais estrito, revela na submissão de determinada matéria ao regulamento por lei. Na Constituição aparece sob as formas "nos termos da lei" ou "na forma da lei". Sempre haverá, nesse caso, a identificação precisa da matéria que, no determinado dispositivo constitucional, está sendo submetida à lei.

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

Comentário:

Como já visto, este inciso visa, dentre outras coisas, proteger a dignidade da pessoa contra atos que poderiam atentar contra ela. Tratamento desumano é aquele que se tem por contrário à condição de pessoa humana. Tratamento degradante é aquele que, aplicado, diminui a condição de pessoa humana e sua dignidade. Tortura é sofrimento psíquico ou físico imposto a uma pessoa, por qualquer meio. A Lei n° 9.455, de 7/4/97, veio definir, finalmente, os crimes de tortura, até então não existentes no Direito brasileiro, tanto que o STF concedeu habeas corpus a um policial militar paulista que estava preso sob a alegação de ter "torturado" um preso, ocasião em que o Supremo reconheceu a inexistência do crime de tortura. Com essa lei de 1997 passou a ter definição legal, qual seja o constrangimento a alguém, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física ou psíquica, causando-lhe sofrimento físico ou mental. A palavra "ninguém" abrange qualquer pessoa; brasileiro ou estrangeiro.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Comentário:

A liberdade de manifestação do pensamento é o direito que a pessoa tem de exprimir, por qualquer forma e meio, o que pensa a respeito de qualquer coisa. Em outras palavras, é o direito de uma pessoa dizer o que quer, de quem quiser, da maneira como quiser, no local em que quiser. A única exigência da Constituição é de que a pessoa que exerce esse direito se identifique, para impedir que ele seja fonte de leviandade ou que seja usado de maneira irresponsável. Sabendo quem é o autor do pensamento manifestado, o eventual prejudicado poderá usar o próximo inciso, o V, para defender-se.

Esse direito vem do art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e a melhor doutrina entende que não há qualquer limitação de ordem formal à livre manifestação do pensamento. Alguns, como Paulo José da Costa Junior, entendem que, no plano lógico, a livre manifestação de idéias deverá ser delimitada pela veracidade e, no plano da imprensa, também pelo interesse público.

O sentido da liberdade de opinião é duplo: o valor da indiferença impõe que a opinião não deve ser tomada em consideração; e o valor exigência, que impõe o respeito à opinião.

Finalmente, ressalte-se que o pensamento, em si, não é tutelado nem pela Constituição nem pelo Direito. Apenas a sua manifestação o é.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Comentário:

Se no inciso anterior falava-se do direito daquela pessoa que quer manifestar seu pensamento sobre qualquer coisa, aqui, neste inciso, cuida-se de proteger a pessoa eventualmente atingida por aquela manifestação, a qual saberá contra quem agir graças à proibição de anonimato. Os direitos do atingido são dados em duas linhas. A primeira, é o direito de resposta proporcional à ofensa. Essa proporcionalidade deve ser observada no meio e no modo. Assim, se a pessoa foi atingida verbalmente, e somente ela própria ouviu a ofensa, a resposta deverá ser verbal e pessoal, não, por exemplo, escrita ou transmitida pela televisão. Além disso, se a ofensa foi por escrito, por escrito deverá ser a resposta, e não, por exemplo, através de agressão física.

A segunda linha de defesa do ofendido ocorre através do pedido de indenização em juízo, pela ação cível própria. Os danos indenizáveis são o material (representado pelos danos causados e pelos lucros não obtidos por causa da ofensa), moral (à intimidade da pessoa, independentemente de ter a ofensa sido conhecida por qualquer outra pessoa, bastando que se sinta ofendido) e à imagem (dano produzido contra a pessoa em suas relações externas, ou seja, à maneira como ela aparece e é vista por outras pessoas). As indenizações pedidas pelas três linhas são acumuláveis, o que significa dizer que podem ser pedidas na mesma ação e somadas para o pagamento final.

É importante reproduzir a análise de Chassan, comentando a Constituição dos Estados Unidos, para quem "de resto, a liberdade ilimitada da palavra e da imprensa, isto é, a autorização de tudo dizer e de tudo publicar, sem expor-se a uma repressão ou a uma responsabilidade qualquer, é, não uma utopia, porém uma absurdidade que não pode existir na legislação de nenhum povo civilizado".

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

Comentário:

Este inciso trata de três direitos: o de ter liberdade de consciência e de crença (que não são a mesma coisa), o de ter livre o exercício do culto religioso pelo qual tenha optado, e o de ter os locais onde esses cultos são realizados protegidos contra agressões de quem quer que seja.

Consciência e crença são diferentes, porque a primeira é uma orientação filosófica, como o pacifismo e o naturismo (nudismo), além do que, uma consciência livre pode optar por não ter crença nenhuma, como no caso dos ateus e agnósticos. Estes também estão protegidos pela Constituição, porque trata-se de um direito individual. Os adeptos de ritos satânicos também estão protegidos pelo dispositivo, porque, mal ou bem, também é de crença que se trata, e, desde que respeitem os direitos de outras pessoas e as leis, poderão exercer os seus ritos sob proteção constitucional.

O livre exercício dos cultos não é amplo, devendo ser observadas as leis sobre repouso noturno e horários de silêncio, por exemplo, bem como áreas de restrição a barulhos, como proximidades de hospitais.

A proteção aos locais de cultos impede que os adeptos de determinada religião ou crença hostilizem os de outra, sob qualquer argumento. Incumbirá ao Poder Público (polícia), na forma da lei, dispor sobre a maneira como se fará essa proteção.

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

Comentário:

Pessoas que estiverem nessas entidades de internação coletiva civis (como hospitais, presídios e asilos) e militares (como os quartéis) podem querer praticar seus cultos ou crenças para engrandecimento espiritual. Por estarem em locais de onde o acesso a seus templos e sacerdotes não é livre, e, já que não podem ir até os locais onde está a sua religião, terão direito de receber a assistência religiosa onde estiverem, sendo o Poder Público obrigado a permitir que isso aconteça. Não poderá haver, contudo, amparo material ou financeiro do Estado para isso, porque o art. 19, I, proíbe que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios tenham qualquer envolvimento com religiões ou seus representantes, salvo exceções especiais, e esta não é uma delas. Essa assistência religiosa será prestada à conta da própria religião ou do interessado.

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Comentário:

A regra geral é de que não poderá ocorrer a privação de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, até porque acabamos de ver, acima, que a Constituição dá direito à liberdade de consciência e de crença, e não poderia haver punição de qualquer tipo para a pessoa que exerce um direito constitucional. Todavia, há possibilidade de ocorrer a privação de direitos se a pessoa, baseada em uma das liberdades citadas, recusar-se a cumprir obrigação legal a todos imposta e, também, recusar-se a cumprir uma obrigação fixada como alternativa ao não querer cumprir aquela. Por exemplo e para ficar mais claro: todo jovem na idade de 18 anos é obrigado a prestar serviço militar (obrigação legal a todos imposta); todavia, poderá recusar-se a alistar-se alegando que o Exército usa armas e que armas são instrumentos para tirar a vida de pessoas, o que a sua religião não permite, pois a vida é divina (convicção religiosa), ou que a Marinha é um instrumento de guerra, e ele é pacifista (convicção filosófica), ou que a Aeronáutica é uma força militar de um país capitalista, e ele é marxista convicto (convicção política). Por qualquer desses argumentos, o jovem não poderá ser obrigado a alistar-se, e também não poderá ser punido por isso, até porque no inciso V, acima, fica garantida a inviolabilidade de consciência. Mas será obrigado a prestar uma outra obrigação, alternativa ao serviço militar, fixada em lei. Se se recusar a essa prestação alternativa, aí sim, será punido com a privação de direitos.

O direito à escusa de consciência não está limitado simplesmente ao serviço militar, podendo abranger outras obrigações, como o alistamento eleitoral, o voto e a participação em tribunal do júri

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Comentário:

Não pode mais o Poder Público controlar a produção de filmes, peças de teatro, livros, músicas, artes plásticas, textos em jornais e dos próprios jornais, livros e revistas, pois a regra constitucional é a da liberdade de expressão. Expressamente se diz que não poderá haver censura ou licença. O máximo que a Constituição permite é a classificação para efeito indicativo (art. 21, XVI), mas ela terá por objeto informar aos pais ou responsável, por exemplo, a que público e idade é adequado tal filme, aconselhando sobre isso, e não proibindo. As proibições que se têm visto sobre músicas e livros, por exemplo, são claras manifestações inconstitucionais de censura prévia. Cuida-se, aqui, de formas de manifestação do pensamento, já defendidas pelo inciso IV deste artigo, quando a expressão do pensamento assume forma de teatro, música, pintura, poesia, dentre outros.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Comentário:

Intimidade, qualquer pessoa tem, em qualquer lugar onde se encontre, pois ela significa a esfera mais íntima, mais subjetiva e mais profunda do ser humano, com as suas concepções pessoais, seus gostos, seus problemas, seus desvios, suas taras. Vida privada é uma forma de externar essa intimidade, que acontece em lugares onde a pessoa esteja ou se sinta protegida da interferência de estranhos, como a casa onde mora. Honra é um atributo pessoal da pessoa, é uma característica que reveste a imagem da pessoa dando-lhe respeitabilidade, bom nome e boa fama, além do sentimento íntimo, a consciência da própria dignidade pessoal. Em outras palavras, e na lição de Adriano De Cupis, honra é a dignidade pessoal refletida na consideração alheia e no sentimento da própria pessoa. Imagem é a figura física e material da pessoa, não só pessoal mas também por pintura, por fotografia, por televisão, por caricatura, por charge ou por reprodução de partes do corpo da pessoa pelas quais se possa identificá-la. Todas essas esferas estão constitucionalmente protegidas pela Constituição, neste inciso. Poderiam ser violadas, por exemplo, pela publicação de um livro sobre a vida de alguém (violaria intimidade e vida privada, e, talvez, a imagem), ou por fotos da pessoa num campo de nudismo, ou pela filmagem de uma pessoa muito bonita, excessivamente destacada, numa praia, para ilustrar um lançamento imobiliário. Em todos os casos, os atingidos teriam direito à indenização. Pessoas com imagem pública, como políticos, ou em lugares públicos, como estádios de futebol ou ruas, se filmadas ou fotografadas não individualmente, mas como parte do todo, não podem pedir indenização, porque, por estarem em lugar público, estão renunciando, naquele momento, à preservação de sua imagem. Não fosse assim, a transmissão de um jogo de futebol pela televisão levaria alguns milhares de pessoas aos tribunais em busca de indenização contra a emissora. Também não se cogita dessa proteção quando da divulgação da foto de um criminoso, psicopata ou louco, quando procurado.

Para Hubmann, o homem vive com personalidade em duas esferas: uma esfera individual e uma esfera privada. Os direitos referentes à primeira servem de proteção da personalidade dentro da vida pública; os referentes à segunda, protegem a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro. Na expressão "direito à intimidade" são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada.

Luiz Alberto David Araújo ilustra o tema como sendo a vida social um grande círculo, dentro do qual existe um menor, o da privacidade, e em cujo interior existe um outro círculo, ainda mais restrito e impenetrável, o da intimidade.

O direito à imagem possui duas variações. Uma se refere à produção gráfica da pessoa (retrato, desenho, filmagem). Outro é o conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecido pelo grupo social. Ambos estão protegidos pela Constituição, como também está, por ser variável do direito à imagem, uma voz famosa, uma parte do corpo facilmente identificável e atribuível a determinada pessoa. O dano estético é indenizável por se referir à proteção da integridade da imagem.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Comentário:

A casa é o lugar onde a pessoa que nela mora tem total proteção à sua intimidade e vida privada. Por isso, com seu consentimento, qualquer pessoa pode entrar nessa casa, mas não sem consentimento, nem contra ele, a não ser em alguns casos, que veremos agora. Antes disso, perceba que a proteção é dada ao morador, não ao proprietário, porque não importa, para esses fins, a que título a pessoa está morando no local. A proteção é dada a quem habita a casa (que abrange qualquer tipo de moradia, de barraca de camping e barracos até mansões e, em alguns casos, os locais de trabalho).

Uma casa pode ser penetrada a qualquer momento, durante o dia ou à noite, para prestação de socorro (como no caso de um acidente envolvendo o morador), em caso de desastre (incêndio, inundação, queda de árvore sobre a casa, terremoto) e em flagrante delito (em todos os quatro casos que o Código Penal prevê: quando o crime está sendo cometido, quando acabou de ser cometido, quando houver perseguição ao criminoso, logo após o crime. E quando o criminoso for encontrado, logo depois, com objetos ou instrumento que façam presumir ser aquela pessoa o autor do crime). Vale lembrar que qualquer pessoa pode prender quem quer que se encontre numa das quatro situações de flagrante delito.

Por determinação judicial só é possível entrar em uma casa durante o "dia". Como não há uma definição de "dia" para efeitos penais, é adotada a definição do Direito Civil, onde dia é o período que vai das 6h às 20h (até dezembro de 1994 era das 6h às 18h). Finalmente, vale informar que esse período de "dia" é para o ingresso na casa, não para permanência nela, pelo que um oficial de justiça

pode entrar, com mandado, numa casa, às 19h59 e lá permanecer até a conclusão da diligência ou até às 22h, quando comeca o horírio tido como de repouso noturno.

Ressalte-se, também, que a Constituição quer uma autorização judicial, não policial ou administrativa, que são inconstitucionais para esses fins.

Segundo lição de Dinorá Adelaide Musetti Grotti, "casa", no Direito Constitucional, tem sentido próprio e abrangente, distinto da conceituação do Direito Privado ou de outros ramos do Direito Público. Em seu significado constitucional, alcança qualquer lugar fechado, de que o indivíduo serve-se para si, ou também para sua família, de maneira exclusiva, em caráter definitivo ou habitual, a qualquer título. Assim, os estabelecimentos de trabalho, as oficinas e os escritórios também são resguardados por essa proteção constitucional, desde que não abertos ao público em geral.

A vedação constitucional é dirigida tanto ao Poder Público quanto ao particular, constituindo, a violação dessa garantia, crime previsto no art. 150 do Código Penal.

São titulares de tal direito quaisquer pessoas, brasileiros ou estrangeiros, e estende-se, também, à pessoa jurídica, como forma de proteção da pessoa física.

A permissão de penetração em domicílio por determinação judicial é chamada de reserva jurisdicional. Por fim, a Constituição comporta uma hipótese de quebra dessa inviolabilidade. Está ela prevista no art. 139, V onde se lê a possibilidade de busca e apreensão em domicílio no caso de estado de sítio.

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Comentário:

Trata-se, aqui, da proteção constitucional a quatro sigilos, todos relacionados com comunicação. A única forma de sigilo que poderá ser quebrado, no dizer deste inciso, é o de comunicação telefônica, mas em hipóteses muito específicas: é necessário, primeiro, que haja uma ordem judicial prévia ao grampo; depois, que essa violação esteja sendo feita para uma de duas únicas finalidades: ou investigação criminal (que só pode ser feita por autoridade policial) ou instrução processual penal (por autoridades judiciárias). A Lei n° 9.296, de 24/7/96, veio regulamentar a possibilidade constitucional de interceptação das comunicações telefônicas, isso depois de o Supremo Tribunal Federal ter decidido que a atual Constituição não recepcionou, no ponto, o antigo Código Nacional de Telecomunicações. Por essa lei, a autorização para a quebra do sigilo telefônico deverá ser dada por autoridade judicial, sob segredo de justiça, e a sua disciplina se aplica também ao sigilo das comunicações em sistemas de informática. A autorização judicial vai depender da demonstração, geralmente pela autoridade judicial, das razões e indícios claros de autoria de crime contra quem há de sofrer a degravação. O grampo telefônico poderá ser determinado de ofício pelo juiz do processo ou a requerimento da autoridade policial ou de membro do Ministério Público.

É importante notar que, constitucionalmente, todos os quatro sigilos previstos neste inciso podem ser quebrados. É o que se vê na leitura do art. 1 36, S 1°, I, alíneas b e c (no caso de estado de defesa) e art. 139, III (no caso de estado de sítio).

A proteção buscada aqui pela Constituição foi a do direito à privacidade e à intimidade. Quanto à correspondência, a Constituição também proíbe o conhecimento da origem, do número e da qualidade e tipo da correspondência de determinada pessoa. Questão importante refere-se à propriedade da correspondência. A carta pertence ao remetente até o momento em que chega às mãos do destinatário, quando então passa a ser propriedade deste.

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Comentário:

A regra é simples. Se não houver lei dispondo sobre determinada profissão, trabalho ou ofício, qualquer pessoa, a qualquer tempo, e de qualquer forma, pode exercê-la (por exemplo, artesão, marceneiro, carnavalesco, detetive particular, ator de teatro). Ao contrário, se houver lei estabelecendo uma qualificação profissional necessária, somente aquele que atender ao que exige a lei pode exercer esse trabalho, ofício ou profissão (casos do advogado, do médico, do engenheiro, do piloto de avião).

A liberdade de trabalho é definida por Ignacio Burgoa como a faculdade que tem o indivíduo de eleger a ocupação que mais lhe convém para verificar seus fins vitais; é o caminho indispensável - sine qua non - para o logro de sua felicidade ou bem-estar. A expressão maior da restrição ao trabalho é

dada pela História, sob o manto das corporações de ofício. Hoje, existem no País mais de setenta profissões regulamentadas em lei, segundo Eduardo Gabriel Saad. Esta norma constitucional, então, fixa uma limitação à atividade do Estado, demarcando um campo impenetrável da vida individual e dando à pessoa, como regra, o poder de escolher a sua profissão, trabalho ou ofício.

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Comentário:

Este dispositivo trata das duas pontas da relação de informação. Primeiramente, ao falar da pessoa a quem se dirige a informação, diz ele que toda e qualquer pessoa tem o direito constitucional de ser informada sobre tudo o que não estiver protegido pelo sigilo oficial.

De outro lado, sabia o constituinte que as informações mais importantes geralmente comprometem a sua fonte, pela sensibilidade dos interesses envolvidos, pela relevância da questão, especialmente no setor público, político e empresarial. Para que também essas informações cheguem ao brasileiro, e assim o seu direito pleno à informação seja amplamente atendido, foi assegurado ao profissional de imprensa o poder de manter a origem da informação divulgada sob sigilo.

A liberdade de informação, aqui prevista e preservada, abrange o direito de informar, de se informar e de ser informado. Ou seja: de passar a informação, de buscar a informação e de receber a informação. Quanto à informação, veja também o que consta no art. 220, par. 1°. Finalmente, quando houver um conflito entre o direito à honra e o direito de informar, prevalece, segundo o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, o direito de informar, desde que a informação seja verídica, sua divulgação seja essencial ao entendimento da notícia e não se faça uso de forma insidiosa ou abusiva.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Comentário:

Direito fundamental da pessoa, o direito de ir, vir e ficar está assegurado nos termos deste inciso, e qualquer ato contra ele é atacável por habeas corpus (inciso LXVIII deste art. 5°). Em tempo de paz significa tempo de normalidade democrática e institucional. Em caso de guerra ou mesmo em caso de estado de sítio (art. 139, I) poderá haver restrição ao direito de locomoção.

A parte final diz que qualquer pessoa (inclusive estrangeiro) poderá entrar, ficar ou sair do Brasil, nos termos da lei, lei esta que não poderá impor obstáculos intransponíveis a essa locomoção, mas apenas dispor sobre passaporte, registro, tributos e coisas do gênero. Qualquer bem móvel está compreendido na proteção do dispositivo.

Uma pessoa submetida a quarentena médica (por doença contagiosa, por exemplo) não poderá invocar esse direito de liberdade de locomoção, porque entre esse e o direito da população de não ser contaminada pela doença prevalece este, o direito coletivo.

Ainda, no direito de ir, vir e ficar se compreende o direito de fixar residência. O direito de locomoção, na lição de José Afonso da Silva, implica o direito de circulação por via pública ou afetada ao uso público (como uma servidão).

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Comentário:

Trata-se aqui do direito de reunião (cuja principal característica é ser eventual e temporária) e que se define como um direito de ação coletiva que envolve a adesão consciente de duas ou mais pessoas com a finalidade de realização de um objetivo comum. Desde que pacífica (sem propósito hostil) e sem armas, a reunião em local aberto ao público depende de uma única providência, que é o prévio aviso à autoridade competente. Esse prévio aviso tem duas finalidades: a primeira, assegurar aos comunicantes um direito de preferência sobre outras reuniões posteriormente marcadas para o mesmo local, dia e hora (note que uma reunião não poderá frustrar outra "anteriormente convocada" para o mesmo local); e a segunda, dar à autoridade condições de providenciar segurança e policiamento no local, se entender necessário. Esse prévio aviso não é, ressalte-se, um requerimento ou pedido; é uma mera comunicação. Se a reunião preencher as condições do inciso, não poderá a autoridade impedir a sua realização em local próprio. Segundo Canotilho, para haver reunião não basta que algumas pessoas se encontrem juntas, já que se exige desde logo a consciência e a vontade de

reunião. O caráter temporário é, também, essencial, pois, se houver permanência, tratar-se-á de associação.

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

Comentário:

Associação é diferente de reunião por ter um caráter de permanência e objetivos definidos, em torno dos quais se associam pessoas que os buscam. Ou seja, é uma coligação voluntária de duas ou mais pessoas com vistas à realização de um objetivo comum, sob direção única. Essa associação pode ter inúmeras características (empresarial, cultural, filantrópica, política, sindical, esportiva, recreativa). Essa liberdade é plena, desde que os fins da associação sejam lícitos (e são lícitos os fins expressamente permitidos pela lei ou não expressamente proibidos pela lei), e não tenha ela caráter paramilitar. Esse caráter é expressado geralmente pelo uso de uniformes, ou uso de armas, ou treinamento marcial, ou sistema interno de hierarquia e uso de palavras de ordem. A ocorrência de uns ou alguns desses requisitos pode indicar a existência de uma associação de caráter paramilitar. Uma torcida organizada de futebol, por exemplo, poderá vir a ser encaixada nessa proibição.

Ainda, se a associação quiser adquirir personalidade jurídica, deverá ser registrada na forma da lei. Mas a aquisição dessa personalidade é opção dos associados. Não querendo, poderão fazer funcionar a entidade independentemente de qualquer providência, já que a liberdade de organizar-se em associação é, viu-se, plena.

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

Comentário:

Se é plena a liberdade de associação, nada mais lógico do que o direito de criá-las ser independente de autorização de quem quer que seja. Quem determina como vai ser a associação são os seus membros, e o Estado não pode interferir, por nenhum de seus órgãos, no funcionamento da entidade. Quanto à cooperativa a disciplina é um pouco diferente. A sua criação também não depende de autorização de ninguém, e nenhum órgão estatal poderá interferir na sua gestão. No entanto, a Constituição determina que se obedeça a uma lei que vai dispor sobre a criação dessas entidades especiais, lei esta que imporá certos procedimentos e providências obrigatórias para que a entidade seja chamada de cooperativa, como podem ser, por exemplo, a obrigatoriedade de existência de Conselho Fiscal, de não remunerar os cargos de comando e de reaplicar os excedentes financeiros nos objetivos da cooperativa.

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

Comentário:

A dissolução voluntária de associação depende do que os associados decidirem a respeito, ou da disciplina do assunto dada pelo regimento interno, se houver um. O que a Constituição trata é como se fará a dissolução compulsória de associação, isto é, quando ela tiver que ser dissolvida contra a vontade dos sócios. Tanto para a suspensão das atividades quanto para dissolução compulsória, exige a Constituição uma decisão judicial, o que importa dizer que ordens administrativas ou policiais sobre o assunto são inconstitucionais. Além disso, é de se ver que, enquanto uma associação pode ter as suas atividades suspensas por decisão judicial ainda modificável, como aquela da qual se recorreu, a dissolução exige decisão judicial com trânsito em julgado, isto é, decisão definitiva, imodificável, da qual não cabe mais recurso, isso porque essa decisão é mais drástica e de mais difícil reversão, pelo que tolerar que uma decisão provisória dissolvesse associação e, depois, pela reforma da decisão, permitir a sua reestruturação, seria um contra-senso. O que se pretende é segurança.

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Comentário:

O direito individual de associar-se é exatamente isso: um direito. Ninguém pode ser obrigado à associação, nem a permanecer em uma.

A liberdade de associação foi erguida a plano constitucional a partir da segunda metade do século passado. Segundo Eduardo Saad, até então o pensamento de Jean Jacques Rousseau, hostil à

formação de órgãos intermediários entre o homem e o Estado, serviu de barreira à proteção ao direito de associação. Esse dispositivo se aplica, além das associações, às entidades sindicais.

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Comentário:

O assunto, aqui, é a representação processual, isto é, o direito de uma entidade defender em juízo ou fora dele, em nome de terceiros, um direito que não é seu, mas de um, alguns ou todos os seus associados, amparado por mandato. Eduardo Saad concorda em que não se trata, aqui, de substituição processual, quando alguém age em juízo em nome próprio para a defesa de interesse alheio, e sempre em virtude de lei, conforme estatui o art. 6° do Código Civil. Como visto acima, a liberdade de constituir uma associação é plena e não é imposta nenhuma condicionante a isso. Em face dessa imprecisão, não se pode deduzir que uma pessoa que se ligue a uma associação de qualquer tipo esteja, ao filiar-se, implicitamente autorizando a entidade a representá-la, judicial ou extrajudicialmente. Como isso não pode ser presumido, a Constituição exige que uma associação, quando atuar em defesa de interesse de associados, antes de mais nada prove por escrito que está autorizada expressamente por esse ou esses associados a falar em nome deles. Sem essa prova, a associação é ilegítima para essa representação. Segundo o Supremo Tribunal Federal, não há necessidade de autorização específica para a associação atuar em nome de seus associados, bastando a estatutária.

O mesmo não ocorre, por exemplo, em relação às organizações sindicais (art. 8°, III), também habilitadas a defender os interesses dos seus sindicalizados judicial e extrajudicialmente, mas sem precisar provar que estão autorizados a isso, porque tal autorização se presume das próprias finalidades do sindicato. Quando alguém se filia a um sindicato é lícito admitir que fez isso procurando reforçar-se para defender os seus direitos. É feita a ressalva, contudo, de que, quando o sindicato postula sobre direitos individuais de seus filiados é imprescindível a outorga de poderes a ele, para regularizar a representação processual.

XXII - é garantido o direito de propriedade;

Comentário:

Este dispositivo assegura toda e qualquer propriedade, desde a imobiliária até a intelectual e de marcas. É um dispositivo pelo qual se reconhece à pessoa, no Brasil, o direito de ser proprietário de algo, em contraponto com exclusividade da propriedade estatal de outros regimes. O direito de propriedade, genericamente, pode ser definido como um direito subjetivo que assegura à pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer valer esse poder contra todos que eventualmente queiram a ele se opor, segundo lição de Luiz Alberto David Araújo.

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Comentário:

Função social da propriedade é um conceito que dá a esta um atributo coletivo, não apenas individual. Significa dizer que a propriedade não é um direito que se exerce apenas pelo dono de alguma coisa, mas também que esse dono exerce em relação a terceiros. Ou seja, a propriedade, além de direito da pessoa, é também um encargo contra essa, que fica constitucionalmente obrigada a retribuir, de alguma forma, ao grupo social. um benefício pela manutenção e uso da propriedade.

A Constituição define o conceito de função social da propriedade em relação a dois dos seus tipos. Quanto à propriedade urbana, função social é aquela estabelecida no art. 182, § 2°. Quanto à propriedade rural, o conceito está no art. 186.

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Comentário:

Desapropriação é uma forma de aquisição de bens pelo Poder Público. Em outras palavras, é um instrumento de que se vale o Estado para retirar a propriedade de um particular e incorporar ao patrimônio público, indenizando o ex-proprietário. A Constituição estabelece três tipos de desapropriação:

- por necessidade pública, quando é indispensável que determinado bem particular seja usado para uma finalidade pública;

- por utilidade pública, quando não é indispensável, mas é conveniente que determinado bem seja usado no desempenho de atividade pública;

- por interesse social, que é um argumento vasto, mas dentro do qual cabem argumentos que sustentem que a propriedade, por qualquer motivo, será mais bem aproveitada se transferida ao patrimônio público do que se mantida sob o poder do particular.

A indenização há de ser justa, o que implica dizer que o preço a ser recebido pelo particular desapropriado deverá corresponder o mais possível ao que ele receberia se vendesse a propriedade pela sua vontade.

Além de justa, há que ser prévia, ou seja, antes de o Estado passar para o seu patrimônio a propriedade do particular, este já deve ter sido indenizado.

As indenizações devem ser pagas em dinheiro.

Há duas exceções a essa regra geral.

A primeira é que algumas desapropriações são feitas mediante indenização justa e prévia, mas em títulos, não em dinheiro. Esses títulos são devidos pela desapropriação de imóvel rural (títulos da dívida pública), nos termos do art. 182, § 4°, III, geralmente, quando não cumpre a sua função social, ou, sob o mesmo argumento, pela desapropriação de imóveis rurais (títulos da dívida agrária), conforme previsto no art. 184, caput.

A segunda exceção é uma desapropriação com efeito de confisco, feita, portanto, sem indenização do proprietário particular, na forma do art. 243, sobre terras onde exista cultivo de plantas psicotrópicas (cannabis sativa, eritroxilon coca, epadu, papoula).

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

Comentário:

O inciso fala do instituto da requisição administrativa, pelo qual o proprietário particular do bem não perde a propriedade, mas terá que tolerar a ocupação ou o uso dela durante um certo período de tempo, para que o Poder Público enfrente uma situação de iminente perigo público, como uma enchente, ou de guerra. Finda a ocupação, o Estado desocupará ou devolverá o bem do particular e ficará obrigado a indenizar este, se da ocupação ou uso resultou algum dano material ao bem.

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Comentário:

Este inciso abre uma exceção à regra da penhorabilidade dos bens dados em garantia de financiamentos. Como o pequeno proprietário subsiste do que colhe e produz em sua terra, tolerar a penhora desta para o pagamento de dívidas seria o mesmo que condenar o pequeno colono à fome ou à marginalização das favelas nas cidades. Para isso, o constituinte fixou que a pequena propriedade rural não é penhorável, pedindo, para isso, quatro requisitos:

a) a propriedade deve ser classificada como pequena nos termos da lei;

b) deve ser produtiva;

c) deve produzir a partir do trabalho familiar, exclusivamente;

d) finalmente, a origem da dívida deve ter sido financiamento da atividade produtiva da propriedade. Como, nessas condições, dificilmente um pequeno colono obteria crédito agrícola em bancos, manda o inciso que a lei disponha sobre a forma como será viabilizado o financiamento da produção nessas propriedades.

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Comentário:

O direito autoral é uma das formas de propriedade garantidas pela Constituição. O resultado material da exploração da obra do autor é auferido por ele vitaliciamente. Com a sua morte, esses

direitos passam aos herdeiros (cônjuge, pais ou filhos), caso em que serão desfrutados também de forma vitalícia. Se, contudo, tais herdeiros forem distantes, a sucessão nesses direitos se dará por prazo determinado, que a lei informa ser, hoje, de 60 anos, a contar de primeiro de janeiro do ano seguinte à morte do autor.

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

Comentário:

Obras coletivas quer dizer uma peça de teatro, um filme, uma novela, uma atividade desportiva coletiva. As pessoas que participam da realização dessas obras têm direito constitucional de receber remuneração por essa participação, na medida dela. E extensão desse direito à reprodução da imagem e voz humanas reconhece a importância dos trabalhos de certas pessoas na mídia, como os narradores e locutores esportivos, cuja presença em um ou em outro canal significa um aumento de qualidade e de arrecadação pelas emissoras.

A Segunda alínea estabelece o direito de tais participantes de fiscalizar o resultado econômico das obras de que participarem, de forma a não haver burla no cálculo do direito autoral a que fazem jus.

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Comentário:

A definição do que seja invento industrial ou criação industrial é matéria do Código Nacional de Propriedade Industrial, em fase final de tramitação no Congresso Nacional, pelo que não vamos tratar aqui desses conceitos. Apenas importa, para os objetivos dessa obra, fixar que o que for invento industrial terá uma proteção temporária, não vitalícia. Isso se justifica. Como o progresso tecnológico e sua importância para a humanidade dependem, em grande medida, de se conhecer determinados inventos e, partindo deles, obter-se inventos melhores, o constituinte resolveu impor uma proteção apenas temporária, para que o inventor, através do recebimento de royalties, seja remunerado pelo seu talento e atividade intelectual empregados na invenção. Depois desse prazo, contudo, o invento cai no domínio comum, para acesso de qualquer pessoa.

O mesmo não acontece com as criações industriais, as marcas, os nomes de empresas e seus símbolos, que são propriedade perene dos seus detentores. É razoável a disciplina, já que o maior ou menor valor da marca ou do nome de uma empresa tem relação direta com a qualidade de seus produtos, o que justifica o interesse da empresa em aprimorá-los e o interesse do Estado em proteger essa propriedade.

A ressalva final, quanto ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do País é perigosa e pode levar à negativa do reconhecimento de patentes e progressos tecnológicos estrangeiros utilizados no Brasil.

A proteção ao invento vem de longa data no Brasil. Foi introduzida entre nós pelo Alvará do Príncipe Regente de 28 de janeiro de 1809, o que nos tornou o quarto país do mundo a tratar do assunto.

XXX - é garantido o direito de herança;

Comentário:

Herança é o patrimônio do falecido, o conjunto de seus direitos e deveres. Com a morte do titular, chamado por alguns de de cujus e por outros de autor da herança, esse conjunto se transfere, no momento exato do falecimento, aos herdeiros legítimos e testamentários do morto, segundo lição precisa de Sílvio Rodrigues. Essa sucessão pode dar-se de duas maneiras: decorrendo de disposições de última vontade (testamento), é chamada sucessão testamentária; decorrendo da lei, é dita sucessão legítima.

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

Comentário:

Um bem (como um imóvel) de brasileiros, situado no Brasil, terá sempre a sua sucessão regulada pela lei brasileira. Um bem de estrangeiro, contudo, situado no Brasil, abre ao cônjuge sobrevivente e aos seus fïlhos, desde que brasileiros, o direito de escolher entre a lei brasileira e a lei do País de origem do cônjuge falecido para regular a sucessão, podendo aplicar aqui qualquer das duas, escolhendo a que lhes seja mais favorável. Segundo Maria Helena Diniz, o termo sucessão indica o fato de uma pessoa inserir-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de uma outra pessoa, ou, de outra forma, fazer-se titular de direitos e obrigações que não eram seus.

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Comentário:

Com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, ficou preenchido o sentido desse dispositivo, que voltou-se à pessoa na condição de consumidor, para assegurar a ela um grupo de direitos que a tirem da posição de inferioridade em que estão em relação ao produtor ou ao vendedor de determinado produto ou serviço.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Comentário:

O que a Constituição quer garantir aqui é a publicidade dos atos de governo, impedindo uma administração sigilosa ou secreta. O cidadão, que se quer cada vez mais participativo da vida do Estado, pode requerer informações em que tenha interesse particular, mas também pode fazê-lo em relação àquelas em que tenha interesse remoto, posto que interessam à coletividade, à sociedade. Somente é admitida a não prestação das informações pelos órgãos públicos quando essa for de natureza sigilosa, como as relativas às Forças Armadas, à segurança nacional, às reservas energéticas e à matéria radioativa.

O servidor a quem a lei incumbe o dever de prestar tais informações será punido pela prática de crime de responsabilidade se não fizer isso no prazo que a lei lhe estabelece.

Essas informações serão pedidas por requerimento ao órgão público competente para prestá-las. Cabe anotar, por importante, que a não-observância desse direito subjetivo a informações nem sempre será corrigida pelo haheas data, mas somente nos casos em que a informação perseguida diga respeito à própria pessoa do requerente. Nos demais casos (informações de interesse coletivo ou geral, ou informações de interesse pessoal que não sejam a respeito da própria pessoa), a ação adequa é o mandado de segurança.

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

Comentário:

Toda e qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, pode requerer informações para defender seus direitos, ou obter certidão em repartição pública para defesa de direitos ou esclarecimento de situação pessoal. A locução “em defesa de direitos” permite que o direito de petição seja usado para defender tanto direitos individuais quanto coletivos ou gerais. O direito de petição, que este inciso consagra, também identifica um instrumento de participação individual na vida do Estado, pois possibilita o exercício das prerrogativas de cidadania.

Essas informações serão prestadas pelo órgão competente, e a Constituição proíbe que seja cobrada taxa (entendida como espécie do gênero tributo) sobre tais prestações.

Dentre as pessoas que podem usar o direito de petição estão o cidadão, para exercer o direito de obter informação, do qual tratamos no inciso anterior, e o servidor, para pedir a reapreciação de punição administrativa que tenha sofrido. O direito de petição é um direito político, que pode ser exercido por qualquer um, pessoa física ou jurídica, em forma rígida de procedimento para fazer-se valer, caracterizando-se pela informalidade, bastando a identificação do peticionário e o conteúdo sumário do que pretende. Pode vir exteriorizado como petição, representação, queixa ou reclamação.

O direito de certidão, previsto na alínea b, segundo Luiz Alberto David Araújo, é estruturado para ser exercido contra as repartições públicas, compreendidas aí delegacias de polícia, órgãos do Poder Judiciário, Mesas do Legislativo, secretarias do Ministério Público. Certidões administrativas, na lição de Hely Lopes Meirelles, são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de ato ou fato constante de processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas.

Dentre as certidões contidas na alínea b estão a certidão de tempo de serviço para fins de averbação, folhas corridas e histórico funcional.

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Comentário:

O inciso cuida do importante Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, ou do Acesso ao Judiciário, ou do Direito de Ação, de onde se produzem de imediato dois importantes efeitos: é consagrado ao Judiciário o monopólio da jurisdição, e é garantido à pessoa o direto de ter acesso a esse Poder. Segundo o princípio, é inconstitucional qualquer obstáculo entre a pessoa cujo direito esteja lesado ou ameaçado de lesão e o Poder Judiciário, único competente para resolver definitivamente qualquer assunto que envolva direito. A decisão proferida pelo Judiciário é, assim, final e impositiva, e deverá ser observada pelas partes, sendo que não é possível a rediscussão do assunto no próprio Judiciário ou em qualquer dos outros Poderes da República.

Muito importante notar que não existe mais constitucionalidade numa figura adotada na esfera administrativa em tempos passados, chamada de instância administrativa de curso forçado, pela qual toda pessoa, especialmente servidor público, que fosse lesada por ato administrativo teria que expor suas razões primeiro ao próprio órgão, e só depois de resolvida por ele é que teria acesso ao Judiciário. Hoje, o ingresso na via administrativa é opção do administrado, que poderá usá-la ou não.

Como se viu na análise do inciso II deste artigo, o Princípio da Legalidade afirma que somente a lei pode obrigar a fazer ou não fazer alguma coisa. E essa lei nunca poderá prever que eventuais danos que cause ou possa causar na sua aplicação não poderão ser apreciados pelo Judiciário, ou somente poderão sê-lo depois da tomada de outra atitude.

Para Nelson Nery Junior, o fato de as partes constituírem compromisso arbitral não significa ofensa ao princípio do direito de ação, porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto desse compromisso, e as partes, quando o celebram, estão abrindo mão do uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral.

A garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito, mas a cobrança de taxas excessivas, que criem obstáculo ao uso da jurisdição, tem sido dada por inconstitucional.

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Comentário:

Direito adquirido é aquele que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, pelo aperfeiçoamento de algum ato que o confere, e do domínio dessa pessoa não pode ser retirado. Ou, é um direito exercitável pela pessoa no momento em que se tenta tirá-lo dela. Por exemplo, após dois anos de efetivo exercício, o servidor adquire o direito à estabilidade no serviço público. Se se tentar exonerá-la de ofício, esse servidor vai exercer o direito da estabilidade contra o ato; se se tentar eliminar o direito por outra lei, essa nova lei será dada por inconstitucional.

Ato jurídico perfeito é aquele que reúne sujeito capaz (com capacidade civil plena, ou seja, aos 21 anos), objeto lícito (o que se está fazendo deve ser expressamente permitido por lei ou não expressamente proibido por ela) e forma prescrita ou não defesa em lei (o revestimento externo do ato deve ser aquele que a lei obriga ou, não obrigando, um que a lei não proíba).

Coisa julgada é o objeto sobre o qual versava determinada demanda judicial, o qual, com o fim do processo, torna-se imodificável. Assim, se o processo era para saber quem é o proprietário de determinado imóvel, ao seu fim, com o trânsito em julgado, a Justiça vai dizer quem é o proprietário, e a coisa (quem era o dono do imóvel) fica julgada, não mais podendo ser rediscutida.

O que o inciso protege são essas três instituições jurídicas de lei posterior que pretenda retroagir para eliminar um direito adquirido, para desfazer um ato jurídico perfeito, para impor novo julgamento de coisa julgada. As leis, em regra, produzem efeitos para o futuro ou para os atos em andamento, não podendo retroagir. A lei penal pode retroagir, em determinadas condições, para beneficiar o réu.

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

Comentário:

Juízo ou tribunal de exceção é juízo ou tribunal não previsto na Constituição. O Poder Judiciário não admite novidade na sua estrutura. Qualquer juízo não previsto, qualquer tribunal especial, será dado como de exceção e, por isso, declarado inconstitucional pelos meios próprios.

O Supremo Tribunal Federal, em acórdão vencedor de autoria do Ministro Celso de Mello, já afirmou que a supressão, contra o réu, de quaisquer direitos processuais, garantias ou prerrogativas, com violação do devido processo legal, equivale a transformar qualquer juízo em juízo de exceção.

Na definição de Nelson Nery Junior, tribunal de exceção é aquele designado ou criado por deliberação legislativa, ou não, para julgar determinado caso, tenha ele já ocorrido ou não, irrelevante a já existência do tribunal. A proibição da existência de tribunais de exceção não abrange as justiças especializadas, as quais são atribuições e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário. Também não se pode confundir tribunal de exceção com privilégio de foro, que ocorre quando a lei favorece alguém em razão de uma condição pessoal, no interesse público.

As regras referentes a este inciso são complementadas pelas do inciso LIII, onde se cuida do princípio do juiz natural.

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

Comentário:

O tribunal do júri é uma especialização da justiça criminal de primeira instância. Crimes geralmente são julgados por juízes chamados singulares porque sentenciam sozinhos. Todavia, se se tratar de crime doloso contra a vida (definiremos logo abaixo), esse juiz não mais poderá prosseguir no processo, devendo remetê-lo para um órgão chamado Tribunal do Júri, onde o julgamento será feito por sete pessoas comuns do povo, em geral não conhecedoras de Direito. Esse tribunal é presidido por um juiz de carreira, chamado Juiz-Presidente, a quem incumbe transformar a decisão dos jurados em sentença.

Plenitude da defesa é a garantia que o acusado tem de usar todos os meios legais para tentar provar a sua inocência, desde que a prova lhe aproveite. Um tribunal de júri em que o Juiz-Presidente não permita ao acusado produzir determinada prova lícita que lhe era necessária é nulo.

O sigilo das votações impõe que os jurados, ao decidirem sobre os quesitos (perguntas feitas pelo Juiz-Presidente), terão que fazê-las sozinhos, com base no que entenderam de tudo o que foi dito pela acusação, pela defesa e pelas testemunhas. Não poderão se comunicar com ninguém enquanto fazem isso, nem quebrar o sigilo de sua decisão.

Soberania dos veredictos implica dizer que o Juiz-Presidente, ao fixar a sentença do acusado, deverá respeitar tudo o quanto decidido pelos jurados. Se, por exemplo, o júri negar a tese da legítima defesa, o juiz não poderá reconhecê-la na sentença.

A competência do júri é firmada pela existência, no processo, de crime doloso contra a vida.

O dolo pode ser direto ou indireto. Diz-se direto quando o agente quis o resultado criminoso, agiu para isso, para produzi-lo. Diz indireto quando, apesar de não querer expressamente produzir o crime, agiu sabendo da possibilidade de cometê-lo e assumiu, dessa forma, o risco de produzir tal resultado (dolo indireto eventual) ou agiu querendo produzir um ou outro resultado criminoso, por exemplo, matar ou ferir (dolo indireto alternativo).

São crimes que vão a julgamento pelo tribunal do júri, quando dolosos: o homicídio, o aborto, o infanticídio e o induzimento, instigação e auxílio a suicídio. Repita-se: quando tais crimes forem

cometidos por culpa (nos casos em que isso for possível) o julgamento não será feito pelo tribunal do júri, mas pelo juiz singular.

Finalmente, frise-se que vão a júri quaisquer dos crimes acima, desde que dolosos, tanto consumados (quando o resultado criminoso é produzido) quanto tentados (quando, apesar de o agente ter feito tudo para produzir o resultado, este não se produziu).

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Comentário:

Trata-se aqui do Princípio da Anterioridade da Lei Penal, que em muitos livros e tribunais é também chamado de Princípio da Legalidade ou Princípio da Reserva Legal. Seu conteúdo é simples. Como o crime nada mais é do que uma conduta humana punível, nenhuma conduta humana será considerada crime sem uma lei anterior ao fato (e não ao julgamento) que o preveja como crime. Essa lei anterior também precisa fixar a pena. Logo, antes da data em que o fato aconteceu é preciso que haja uma lei estabelecendo que aquela conduta é punível e como é punível, sem o que não se poderá falar em crime.

Formalmente, então, crime é a descrição de uma conduta acompanhada de sanção, pelo que o delinqüente não viola a lei penal, mas, ao contrário, a realiza, incorrendo por isso na sanção a ela imposta. É de notar, como o faz o Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, que é insuficiente apenas a lei anterior à conduta. Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso, ou seja, a definição da conduta punível deve ser precisa, para que se garanta o direito de liberdade da pessoa, e é dessa precisão que resulta a proibição de interpretações extensivas ou analógicas, que levem o julgador a, estendendo a descrição da norma penal, abranger e reger outras condutas não expressamente previstas. A conduta precisamente descrita pela lei como punível é chamada de tipo penal.

A pena, por seu turno, também há de vir especificada, determinada e delimitada em qualidade e quantidade.

Por fim, a competência para legislar sobre Direito Penal foi mantida como privativa da União (art. 22, I).

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Comentário:

Este singelo enunciado esconde três princípios: Princípio da Retroatividade da Lei mais Benigna, segundo o qual a lei penal retroage para beneficiar o réu; o Princípio da Irretroatividade da Lei mais Gravosa, segundo o qual a lei mais prejudicial ao réu não retroage; e o Princípio da Ultra-atividade da Lei mais Benigna, que estabelece que a lei mais benéfica ao réu age mesmo após a sua revogação, para amparar o processo e julgamento de réu que tenha cometido ilícito sob sua égide.

É conveniente frisar que esses três princípios valem para a lei penal, e não para qualquer lei.

Em razão do princípio da reserva legal, visto acima, a relação jurídica no campo penal é definida pela lei vigente à época do fato, sendo esse o conteúdo do brocardo latino tempus regit actum.Essa é a regra. Enquanto não desconstituída a relação jurídica penal, contudo, a lei que rege o ato poderá ser outra e não mais aquela da época da conduta, desde que uma lei posterior ou anterior seja mais favorável ao réu. Em importante lição, Luiz Vicente Cernicchiaro ensina que, em verdade, a lei penal não retroage, o que, se acontecesse, faria com que ela operasse para o passado. Por imperativo constitucional, contudo, a lei penal mais benéfica aplica-se incondicionalmente e alcança a relação jurídica como está no momento em que a lei mais benéfica se faz vigente e, a partir de então, a lei anterior, porque mais benéfica, cede lugar à mais benigna, fazendo com que os direitos e deveres contrapostos sejam modificados. Essa modificação legal inicia-se com a nova lei, a partir da respectiva vigência, apesar de o fato que originou a relação processual ser anterior. A rigor, portanto, a lei não regula o fato, mas a relação jurídica que o tem como causa. Vale dizer: a lei não tem efeito retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, seria necessário produzir efeitos antes e depois de sua vigência, e não é isso que acontece. Respectivamente, sendo a lei mais favorável, ela afasta a incidência da lei anterior ou impede que a posterior a afaste.

Finalmente, é de se frisar que o benefício ao réu poderá ser de qualquer ordem, desde a extinção do tipo penal (chamada abolitio criminis), até a diminuição da pena e a criação de penas alternativas, além do estabelecimento de novas condições de punibilidade.

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Comentário:

O que se pretende neste inciso é que a lei venha a estabelecer punições para toda e qualquer conduta com fundamento discriminatório, quer cometida por particular, quer pelo Estado. O dispositivo é, na verdade, um reforço da garantia de igualdade perante a lei.

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Comentário:

Este inciso tem vários pontos técnicos. Primeiro, o próprio crime de racismo, que à época da promulgação da Constituição ainda não existia, e que hoje é qualquer discriminação com base em raça (como chamar alguém de macaco, de amarelo, de branquela), e também as condutas adotadas com base em preconceito de raça (como não permitir que um negro entre no seu restaurante, proibir um oriental de entrar no seu táxi ou um branco de entrar no seu clube).

Crime inafiançável é crime que não admite fiança, e fiança é um pagamento que a pessoa faz ao Poder Judiciário para poder responder ao processo em liberdade provisória. A condição de inafiançável do crime de racismo, assim, impõe que, se quem o praticou estiver preso, preso vai ficar até o final do processo.

Crime imprescritível é crime que não sofre prescrição, e prescrição é um prazo dentro do qual o Estado tem poder para encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso. Findo esse prazo, nada mais a Justiça pode fazer contra o criminoso. Crime imprescritível, pois, é crime em relação ao qual a Justiça jamais perde o poder de punir o seu autor.

A pena de reclusão, tanto quanto a de detenção, é privativa de liberdade. A de reclusão, contudo, é mais severa, pois é a única que pode levar o preso ao regime fechado de cumprimento de pena, em penitenciária.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Comentário:

Fiança é um pagamento feito pela pessoa presa para responder ao processo penal em liberdade. Um crime considerado inafiançável é um crime que não admite fiança, o que significa dizer que, se a pessoa for presa em flagrante por tal crime, deverá ficar presa até o final do processo. Graça e anistia são dois tipos de benefícios que podem ser dados à pessoa presa ou condenada a prisão. A graça considera as condições pessoais do preso, como bom comportamento, e a anistia parte de um pressuposto objetivo, como um determinado limite de pena (poderiam ser anistiados todos os condenados a penas inferiores a 6 meses de reclusão, por exemplo). Os crimes e o grupo de crimes previstos neste inciso não admitem nenhum dos dois benefícios. Note, também, que nada há sobre imprescritibilidade, o que implica dizer que todos esses crimes são prescritíveis. São eles o tráfico de drogas, o terrorismo, a tortura e os crimes hediondos (são hediondos, dentre outros, os crimes de homicídio qualificado, o latrocínio, a extorsão com morte, o estupro em todas as suas formas).

Na parte final temos que responderão por esses crimes a pessoa que os comete (executor), quem mandou cometer o crime (mandante), e todas aquelas pessoas que, sabendo do crime ou o presenciando, poderiam evitá-lo se agissem, mas se omitiram.

Por lei, hoje, os crimes hediondos são, também, inafiançáveis.

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Comentário:

Sobre crime inafiançável e imprescritível, veja o quese disse no comentário ao inciso XLII. Por ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático entende-se o golpe de estado. Note que o fato de ser imprescritível torna o golpe de estado punível mesmo que tenha êxito e derrube o governo. Anos ou décadas depois, se o governo recuperar sua legitimidade, os golpistas poderão ser presos, sem direito a fiança, processados e condenados.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Comentário:

Trata-se aqui do princípio da personalização da pena ou da responsabilidade pessoal, segundo o qual a única pessoa que pode sofrer a condenação criminal é o próprio criminoso, o agente do crime, não podendo ser punido, por exemplo, um parente, o cônjuge ou um vizinho ou amigo. A execução penal, portanto, seja de que pena aplicada for, restringir-se-á ao condenado. Não afasta esse princípio da personalização, portanto, o ser a pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), multas, penas restritivas de direito e quaisquer outras penas alternativas.

Por outro lado, a segunda parte do inciso fala dos efeitos civis da sentença penal condenatória, quais sejam a imposição de uma obrigação de reparar o dano causado pelo criminoso, geralmente nos crimes contra o patrimônio, como o roubo, o furto ou a apropriação indébita. Condenado o criminoso por um desses crimes e falecendo antes de devolver à vítima o valor que dela tirou, essa vítima poderá processar os eventuais sucessores do criminoso para tirar deles os valores que tenham recebido como herança (não como sucessão). É muito importante notar que a vítima não poderá retirar dos sucessores do criminoso nenhum centavo a mais do que o valor recebido por eles na sucessão, não podendo ser tocado o patrimônio pessoal de nenhum deles. Se o valor transferido não bastar para indenizar a vítima, o caso resolve-se em perdas e danos contra a vítima.

Na raiz dessa sanção civil está a identificação do patrimônio do condenado como garantia da reparação do dano, já que a obrigação de repará-lo é inafastável do causador daquele. Com a morte, há transferência do patrimônio e, havendo obrigações do falecido, cumpre ao espólio honrá-las. Note-se que os herdeiros do condenado falecido não têm obrigação de pagar o dano por aquele causado, pois essa obrigação é do espólio, não pessoal deles, razão pela qual, diz o inciso, as dívidas serão executadas "até o limite do valor do patrimônio transferido".

Por fim, o perdimento de bens é a perda destes em favor do Estado, para reparar aos cofres públicos uma quantia que deles tenha sido retirada, como no enriquecimento ilícito ou outros crimes funcionais, como peculato.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Comentário:

Este inciso trata das penas constitucionais, das penas possíveis no Direito brasileiro e firma o princípio da individualização da pena. Perceba, antes de mais nada, que a relação não é definitiva, mas sim apenas ilustrativa, já que a Constituição tolera expressamente outras penas além das previstas, e desde que não sejam as do próximo inciso. Sinal de que é assim é a locução "entre outras".

A privação é a perda total da liberdade, pela reclusão ou pela detenção. A restrição de liberdade é apenas um cerceamento, uma diminuição dela, e ocorre no sursis, nos regimes aberto e semi-aberto de prisão e no livramento condicional, por exemplo.

Perda de bens significa tê-los retirados pelo Estado, para reparar à vítima ou a si próprio.

Multa é a imposição de uma penalidade pecuniária, de um valor a ser pago pelo preso.

Prestação social alternativa é a condenação do condenado a fazer alguma coisa em benefício da sociedade, como forma de reparar todo ou parte de seu crime, como pintar as paredes de uma associação comunitária, auxiliar no atendimento em creche ou orfanatos, ministrar aulas gratuitas e outros. Corresponde às penas restritivas de direitos, autônomas e substitutivas das penas privativas de liberdade, indicadas no Código Penal, art. 44.

Suspensão de direito é a supressão temporária dele, como no caso do motorista que atropela e mata um pedestre, sendo que dirigia embriagado. A pena, além das referentes ao crime, poderá alcançar a retirada temporária ou definitiva da carteira de habilitação e, com ela, do direito de dirigir.

A individualização da pena de que fala o inciso é a sua fixação de acordo com as características pessoais do condenado, sua personalidade, a conduta social, sua condição escolar e financeira. dentre outras.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Comentário:

Estão aqui todas as penas consideradas inconstitucionais. A relação é terminativa, final, e nenhuma outra pena poderá assim ser considerada.

A pena de morte é, como se sabe, punir o criminoso condenado, tirando-lhe a vida. A discussão sobre a justiça que se faz a partir desse tipo de punição é profunda, controvertida e de correntes inconciliáveis. A nosso estudo basta, contudo, saber que a pena de morte é constitucional nos casos em que o Brasil esteja oficialmente em guerra com outro país, por ter sido agredido e tendo respondido a essa agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou por ele referendado (art. 5°, XLVII combinado com o art. 84, XIX). São crimes puníveis com essa pena drástica a deserção, a espionagem e a traição. Somente nesses casos de guerra é que se admite a pena de morte. A tradição brasileira informa que, antes da execução da pena de morte, seja ouvido o Presidente da República, que poderá utilizar-se da clementia principis para impedir a morte do condenado e transformar essa pena em outra, como a prisão perpétua.

Pena de caráter perpétuo não é a mesma coisa que pena de prisão perpétua. O caráter perpétuo de uma pena aparece quando o cumprimento de qualquer uma se alonga por toda a vida do condenado. A condenação de um servidor público por corrupção a nunca mais poder ocupar cargo público é inconstitucional por ter caráter perpétuo. Importante se ver que o sistema penal brasileiro possibilita penas centenárias em algumas ocasiões, podendo o condenado (como no caso da Candelária) pegar 100, I50, 200 anos de prisão. Essa é, contudo, a pena imposta. O Código Penal deixa claro que nenhuma pena, tenha a duração que tiver, poderá ser executada por mais de 30 anos, justamente para afastar um caráter de perpetuidade.

A pena de trabalhos forçados pode ser entendida de duas formas diferentes. Na primeira, seria a proibição de ser o preso obrigado a trabalhar, muito embora se reconheça os efeitos positivos de sua ocupação durante o cumprimento da pena, a chamada laborterapia. Na segunda, seria a proibição de sujeição do preso a um trabalho para cuja execução se exija excepcional esforço físico ou mental, como fazer cadeiras durante 12 horas por dia, ou quebrar pedras durante o mesmo tempo. A melhor interpretação é a segunda. O trabalho do preso, nesses casos, deverá ser sempre remunerado, hoje à razão de 1/3 do salário mínimo, nos termos da Lei de Execução Penal (art. 29), e o valor pago será usado para reparar o dano causado à vítima, se ainda pendente, a assistir à família e a ressarcir o Estado pelas despesas com a manutenção do preso, além de custear pequenas despesas pessoais do mesmo.

Banimento é a expulsão de brasileiro do Brasil, ou seja, condenar um brasileiro a viver fora do nosso País por um prazo (porque se fosse para sempre seria, também, uma pena de caráter perpétuo). É bom ressaltar que a expulsão de estrangeiro é legal e constitucional. Não o é apenas a expulsão de brasileiro, que toma o nome de banimento. O Código Criminal do Império definia o banimento como pena que privava para sempre os réus dos direitos de cidadão brasileiro e os impedia perpetuamente de habitar o território do Império. Tornava-os párias, apátridas. As versões mais modernas do instituto, pelos AI-13 e AI-14, de 1968, limitaram esses efeitos ao tempo de duração da pena.

Penas cruéis dependem ainda de definição, muito embora a crueldade já exista no Código Penal, como agravante, e na Lei de Contravenções Penais, como delito autônomo. A lei deverá dizer quais são tais penas, e se serão considerados também sofrimentos mentais, além de físicos. Cernicchiaro entende que essa futura legislação deverá tratar a pena de forma a que, na sua execução, não ofenda a dignidade do homem, submetendo o condenado a tratamento degradante, física ou moralmente, que não os normais na execução das penas constitucionais e legais.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

Comentário:

É uma espécie de desdobramento do princípio da individualização da pena, pelo qual o preso deverá ter regime carcerário diferente em razão do seu sexo e idade e, também, do tipo de crime cometido, para impedir, por exemplo, a convivência de presos e presas, de jovens com criminosos experimentados e de autores de pequenos furtos com grandes traficantes e homicidas.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Comentário:

Tem-se no Código Penal que o preso conserva todos os seus direitos não atingidos pela perda da liberdade. Assim, o fato de estar preso não autoriza um tratamento violento, depravado ou subumano, nem ordens que o submetam a atitudes ou situações constrangedoras. É de se notar que a Constituição fala em "presos" e, portanto, não refere-se apenas aos definitivamente presos por sentença final, mas também aos presos temporariamente, pelas chamadas prisões processuais.

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Comentário:

Pretende-se aqui não infligir dano aos filhos de presidiárias pelo fato de essas estarem com sua liberdade cerceada. É um dispositivo de conteúdo humano e, também, pode ser confortavelmente situado sob o princípio da individualização da pena.

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Comentário:

Extradição é a transferência de uma pessoa de um país para outro, a pedido deste, para que nele seja processada e punida por algum crime. É um ato de soberania do Estado, que a defere se quiser, e depende da existência de tratados de extradição ou compromissos de reciprocidade. Hildebrando Accioly a define como o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça de outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo.

O brasileiro nato não pode ser, em nenhuma hipótese, extraditado pelo Brasil para nenhum outro país. Se fizer alguma coisa no estrangeiro, e essa conduta for punida no Brasil, esse brasileiro será processado e punido no Brasil como se aqui tivesse cometido o crime, de acordo com as leis brasileiras. Isso se conseguir cometer esse crime em outro país e fugir antes de ser preso, pois, do contrário, será processado e julgado pelo país onde estiver, de acordo com a lei local, seja qual for a pena, tendo aplicação o princípio da territorialidade.

O brasileiro naturalizado, isto é, aquele que era estrangeiro e tornou-se brasileiro a pedido, somente pode ser extraditado em duas situações. Na primeira, pela prática de crime comum (pelas leis brasileiras) antes da naturalização, ou seja, quando ainda era estrangeiro. Na segunda, poderá ser extraditado a qualquer tempo, quer antes, quer depois da naturalização, se for comprovado o seu envolvimento com tráfico ilícito de drogas, atuando em qualquer fase do processo, desde a plantação ou cultivo da erva ou folha até o transporte, refino, venda ou lavagem de dinheiro. Note que neste caso a extradição somente será dada depois de ter essa pessoa cumprido a pena imposta no Brasil.

Por fim, veja-se que não se confundem a extradição, a expulsão, o banimento e a deportação. A expulsão é ato soberano de um Estado (país), que retira do seu território determinada pessoa que haja, nele, cometido fato tido como criminoso pelas leis locais, ou, ainda, que nele esteja irregularmente. O banimento é a expulsão de natural do Estado que expulsa. A deportação é a devolução do estrangeiro ao exterior, e ocorre geralmente na área de fronteira, portos e aeroportos. Seu fundamento é o ingresso, ou tentativa de ingresso, irregular no território nacional.

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

Comentário:

O estrangeiro é, de regra, extraditável, sempre dependendo de decisão soberana do Supremo Tribunal Federal. Não é possível a extradição, contudo, se o fato pelo qual o país que pretende a

extradição e punição do estrangeiro seja, para a lei brasileira, crime político ou de opinião, caso em que esse estrangeiro será protegido pelo asilo político previsto no art. 4°, X, e uma eventual concessão de extradição seria inconstitucional. Como não há definição constitucional ou legal do que seja crime político, incumbe ao Supremo Tribunal Federal, em cada caso, julgar o caráter político do fato criminoso, segundo lição de Alexandre de Moraes.

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Comentário:

Eis aqui o princípio do juiz natural e, para alguns, também, o princípio do promotor natural. Segundo ele, as autoridades judiciárias que funcionem num processo precisam ser aquelas com competência para isso, tanto em razão do fato como da pessoa ou do local do ilícito. O desrespeito a esse princípio conduz à nulidade do processo.

A partir das lições dos direitos alemão e português, Nelson Nery Junior ensina que o Princípio do Juiz Natural se traduz no seguinte conteúdo:

a) exigência de determinabilidade, consistente na prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais;

b) garantia de justiça material, ou seja, independência e imparcialidade dos juízes;

c) fixação de competência, ou seja, o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes;

d) observância das determinações de procedimentos referentes à divisão funcional interna.

Quanto ao princípio do promotor natural, diz Hugo Nigro Mazzili que este é o mesmo princípio do juiz natural, mas sob ótica diversa, isto porque o primeiro direito do acusado não é apenas o de ser julgado por um órgão independente do Estado, mas, até mesmo antes disso, o de receber a acusação de um órgão independente, escolhido previamente segundo critérios e atribuições legais, aboli.dos o procedimento de ofício, a acusação privada e, principalmente, o acusador público de encomenda, escolhido pelo procurador-geral de justiça. Para Nelson Nery Junior, este princípio exige a presença de quatro requisitos:

a) a investidura no cargo de promotor de justiça;

b) a existência de órgão de execução;

c) a lotação por titularidade e inamovibilidade do promotor de justiça no órgão de execução;

d) a definição em lei das atribuições do órgão.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Comentário:

Este inciso encerra o Princípio do Devido Processo Legal (ou Due Process of Law, como também aparece). Princípio de profundo significado técnico, não é esta obra o local adequado para discuti-lo em profundidade. Basta que se diga que ele impõe que as características e peculiaridades de cada tipo de processo judicial, referentemente ao objeto do litígio, sejam religiosamente respeitados, sem que os órgãos judiciários usem um processo por outro, ou criem novidades ao longo dele, ou ignorem ou não garantam direitos e prerrogativas das partes. Qualquer dessas violações conduz à inconstitucionalidade do procedimento. Assim, por exemplo, se o rito era ordinário (mais longo), o juiz não pode impor rito sumário (mais curto, mais abreviado). Se a parte tinha direito de produzir prova ou ter vistas ou ouvir testemunhas ou fazer perícia, o juiz não pode impedir que isso aconteça.

Para Nelson Nery Junior, é deste princípio que decorrem todos os demais, afirmando a doutrina que são manifestações do Due Process of Law o princípio da publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, o postulado do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular. Este princípio tem suas raízes na Magna Carta de João Sem Terra, de 1215 (art. 39), prosseguiu aparecendo, nos termos hoje consagrados, no Statute of Westminster of the Liberties of London, de 1354, e foi também repetida em diversas constituições estaduais norte-americanas, antes de incorporar-se ao texto da Constituição Americana de 1787. A primeira menção expressa ao trinômio consagrado, segundo Nelson Nery Junior, foi feita na Declaração dos Direitos de Maryland, em 3/11/1776.

Para Luiz Alberto David Araújo, esse princípio assegura:

a) direito à prévia citação;

b) direito a juiz imparcial;

c) direito ao arrolamento de testemunhas;

d) direito ao contraditório;

e) direito à defesa técnica;

f) direito à igualdade entre acusação e defesa;

g) direito ao não-uso de provas ilícitas;

h) privilégio contra auto-incriminação.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Comentário:

Aqui é encontrado o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Contraditório é o poder que tem cada parte no processo de resistir ao que pretende a outra parte, ou seja, de resistir à pretensão do outro, de discordar e de trazer as suas razões aos autos. Ou, na defìnição de Nelson Nery Junior, é, de um lado, a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Ampla defesa é a garantia constitucional que a parte tem de usar de todos os meios legais de fazer prova para tentar provar a sua inocência ou para defender as suas alegações e o seu direito.

Não ofende nem o contraditório nem a ampla defesa o indeferimento, pelo juiz, de diligência tida por desnecessária, impertinente ou protelatória.

É importante notar que qualquer litigante (partes numa lide, num processo) tem esses direitos, tanto em processo judicial quanto administrativo, o que significa dizer que a sindicância e o processo administrativo terão que respeitar esses princípios. É importante notar que o contraditório assume diferentes feições nos processos penal, civil e administrativo.

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Comentário:

Uma prova produzida de maneira ilícita é uma prova inexistente para o Direito, e tudo e qualquer coisa que ela provar, por melhor que seja a prova ou o seu resultado, será desconsiderado e tido como não existente no processo. Também são considerados inexistentes todos os atos que se originaram nessa prova ilegal. Assim, se um delegado de polícia faz uma gravação telefônica ("grampo") ilegal na casa de alguém e consegue obter a confissão de envolvimento em tráfico de drogas, a prisão desse traficante e o confisco da própria droga serão ilegais e tidos como nulos.

A prova tem importância fundamental no processo, pois constitui, na lição de Luiz Francisco Torquato Avolio, elemento integrador do convencimento do juiz. Mais do que isso, o direito à prova constitui desdobramento do princípio do contraditório, não se reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Segundo o mesmo autor, reputam-se ilícitas as provas obtidas com infração a normas ou princípios de direito material e, embora essas violações ocorram nesse plano, a ilicitude repercute no plano processual, tornando a prova inutilizável.

Não só a prova ilícita resulta nula e inexiste no processo, mas também as chamadas provas ilícitas por derivação, conceito obtido da doutrina americana do fruits of the poisonous tree. Por essa orientação, as provas colhidas por meios lícitos, mas a partir de elementos colhidos de forma ilícita, são contaminadas pela ilicitude e tem o mesmo destino.

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Comentário:

Trata-se aqui do princípio da presunção da inocência, também chamado de Princípio da Não-Culpabilidade, e não existia nas Constituições anteriores do País. Por ele, é inconstitucional qualquer ação no sentido de se apontar qualquer pessoa como culpada de qualquer coisa até que o competente processo legal esteja concluído sem mais possibilidade de recursos. Assim, durante uma investigação ou durante o próprio processo, enquanto ele ainda estiver tramitando, o réu é apenas acusado, não culpado. Em matéria penal, entende-se que não é admissível a inversão do ônus da prova ou de qualquer outra providência que force a uma situação de presunção de culpa.

Trânsito em julgado é expressão jurídica que indica uma decisão judicial irreformável, não mais passível de recurso, consolidada.

A doutrina reconhece sob o nome de "status de condenado" a situação do réu declarado culpado por sentença final.

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Comentário:

Identificação civil é aquela feita a partir de qualquer documento civil apto para provar que a pessoa é quem diz ser, como a carteira de identidade, a carteira de trabalho, o passaporte.

Identificação criminal é a dactiloscópica, ou seja, o decalque das impressões digitais em papel. Para alguns, também a fotografia policial seria identificação criminal.

O que o inciso afirma é que, como regra, qualquer pessoa que já tenha provado a sua identidade com um documento civil não poderá ser obrigada a "tocar piano", ou seja, a decalcar os dedos. As exceções, isso é, os casos em que poderá ser exigida a dupla identificação, civil e criminal, serão criadas por lei, que ainda não existe.

A autoridade policial somente poderá exigir a identificação criminal se a pessoa não puder ou não quiser apresentar documento civil de identidade, ou, apresentando, seja este tido por falso ou pre sumivelmente falso.

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

Comentário:

A ação penal pública, tanto condicionada como incondicionada, é exclusiva do Ministério Público, o que significa que apenas um promotor de justiça ou um procurador da República poderá propô-la, sendo absolutamente proibido ao ofendido (vítima) que ajuíze tal ação.

Para o ofendido ou seu representante legal existe a ação penal privada, exclusiva dele.

A regra no Código Penal é de que os crimes sejam de ação penal pública incondicionada. Somente se admite outro tipo quando isto estiver expresso no Código ou na lei.

Pode ocorrer, contudo, que num crime de ação penal pública o Ministério Público não faça absolutamente nada, não comece a ação, não peça provas novas, não peça arquivamento. Neste caso, um criminoso poderia não vir a ser punido, já que a única ação que poderia levar a punição até ele não foi começada pela única autoridade que podia fazê-lo. Para essas situações, diz o inciso que o ofendido ou seu representante legal (pai, mãe, tutor ou curador) poderão oferecer uma ação privada, chamada subsidiária, na qual um crime que exigia ação pública será processado por ação privada oferecida pelo particular, garantindo, assim, que o crime não fique impune.

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Comentário:

Este inciso se completa com o inciso IX do art. 93 desta Constituição. Por eles, atos processuais, audiências e julgamentos serão sempre, como regra, públicos, podendo qualquer pessoa presenciá-los, desde que guarde silêncio e porte-se de maneira respeitosa. Guarda-se, aqui, o Princípio da Publicidade. Com ele, ficam proibidas as sessões secretas (que o regimento interno do Supremo Tribunal Federal previa).

Como exceção, contudo, atos processuais, audiências e julgamentos poderão ser secretos, sigilosos, no que é chamado de segredo de justiça. Isso ocorre quando a intimidade das partes ou o interesse social exigirem que apenas as partes e seus advogados, ou somente estes, presenciem tais ocorrências judiciais.

Geralmente, isso ocorre nas ações de estado, como divórcio, separação judicial, alimentos e investigação de paternidade, quando, pela natureza da matéria discutida, não é interesse da justiça e das partes que haja público para ouvir ou ler os debates.

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Comentário:

Com este inciso começa a disciplina constitucional da prisão. De início, veja-se que estão previstas exceções à regra. Realmente, na esfera militar, as prisões obedecem ao que consta no Código Penal Militar, e não estão sujeitas às regras gerais estabelecidas para o caso no campo das relações civis. Assim, um soldado que se recuse a obedecer a uma ordem de um superior ou o desrespeite pode ser preso (transgressão militar), e um militar que use arma de serviço para atirar em latas, aves ou para intimidar um transeunte pacífico ou para matar um desafeto também poderá sê-lo (crime militar próprio), sem que esteja em flagrante e sem ordem judicial.

A regra geral, contudo, impõe que a prisão somente poderá ocorrer sob dois argumentos. Ou a pessoa está em flagrante delito (cometendo o crime, acabando de cometê-lo, sendo perseguida logo após o crime ou sendo encontrada logo depois com objetos ou instrumentos dos quais se presuma a autoria do crime), ou, obrigatoriamente, a prisão terá que ser executada em cumprimento de ordem judicial escrita e fundamentada. Note que a Constituição quer ordem judicial, não podendo mais ser uma ordem de autoridade policial (como está na Lei de Contravenções Penais) ou autoridade executiva (como no caso da prisão para extradição por ordem do Ministro da Justiça).

Não sendo militar, não estando em flagrante ou não tendo a fundamentá-la uma ordem de autoridade judicial escrita e fundamentada, a prisão estará inconstitucional e ilegal.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Comentário:

São obrigatórias duas comunicações a partir da prisão. Uma, ao juiz competente, o qual vai justamente avaliar a legalidade da prisão, considerando o que consta no inciso anterior. Outra, ou à pessoa que o preso indicar, e que poderá ser o seu advogado, ou a alguém da família, se for possível identificá-la.

O que se comunicará é o fato da prisão e o local onde está detido o preso, para que essas pessoas possam verificar o estado físico e psíquico do encarcerado, e ajudá-lo.

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Comentário:

São vários os direitos do preso, dentre eles o de ser assistido pela família e por advogado, de ter preservada a sua integridade física e, explícito no inciso, o de ficar calado.

O melhor entendimento desse direito de ficar calado é aquele que aponta o descabimento de ser o preso obrigado a falar e assim fornecer elementos que serão usados para prejudicá-lo e à sua defesa no processo. Qualquer preso, em qualquer situação, pode reservar-se o direito de somente falar em juízo, negando-se a responder a todas as perguntas da autoridade policial.

A antiga presunção de que "quem cala, consente" não tem mais a menor valia, pois do silêncio do acusado nenhuma conclusão sobre sua culpa pode ser tirada, até por força do Princípio da Presunção da Inocência, já visto. Hoje, quem cala, não diz nada.

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Comentário:

O dispositivo tem finalidade nitidamente preventiva. Sabendo que o preso tem direito constitucional de identificá-lo, o policial que realizar a prisão ou o interrogatório do preso saberá usar apenas a força necessária para um e outro ato, não podendo cometer excessos, pelos quais poderá vir a ser processado por abuso de autoridade. As autoridades policiais ficam obrigadas a oferecer ao preso todas as alternativas necessárias à identificação do policial ou da equipe que o prendeu ou interrogou.

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Comentário:

Prisão ilegal é aquela que não obedece aos parâmetros legais, como, por exemplo, a da pessoa que não estiver em flagrante, presa sem ordem judicial escrita e fundamentada. Tal prisão, por mais que se tenha certeza de que o preso é o culpado, deverá ser relaxada (liberação do preso) por ordem de autoridade judiciária.

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

Comentário:

Há crimes inafiançáveis, dois dos quais já vimos nos incisos anteriores. Há crimes afiançáveis, pelos quais se possibilita ao preso pagar uma quantia arbitrada por autoridade policial ou judicial (dependendo do crime) e, a partir desse pagamento, obter liberdade provisória. E há crimes levíssimos, cujos autores, mesmo presos em flagrante, deverão ser libertados provisoriamente sem precisar pagar qualquer quantia como fiança. No vocabulário jurídico, são ditos crimes de cuja prisão o preso livra-se solto.

A partir dessas noções se compreende o alcance do inciso em estudo. Nos crimes em que o preso livra-se solto e naqueles em que caiba a fiança, a regra é que o preso tem direito à liberdade provisória, o que leva à conclusão de que só ficará preso o autor de crime inafiançável, embora isso também ocorra com aquele que não quer ou não pode pagar fiança.

A liberdade obtida é provisória; primeiro, porque a prisão preventiva ou cautelar do acusado poderá ser pedida a qualquer momento, se assim entender a autoridade policial ou judiciária. E, segundo, porque ele poderá ser preso novamente se condenado ao final do processo a pena restritiva ou privativa de liberdade.

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Comentário:

A prisão civil difere da prisão criminal. A prisão criminal tem natureza punitiva, ou seja, a pessoa está presa como punição por ter cometido um crime. Já na prisão civil, a natureza é coercitiva, ou, em outras palavras, a pessoa é presa para ser pressionada a fazer alguma coisa, a cumprir uma obrigação que deveria ter cumprido e não o fez.

A regra está no início do inciso: não haverá prisão civil por dívida. Traduz-se que ninguém pode ser preso por ser devedor de outrem (o que não é a mesma coisa de pagar com cheque sem fundo, pois isso é crime de estelionato e sujeito, portanto, a prisão criminal).

Há duas exceções à regra. Na primeira, poderá ser presa a pessoa que for devedora de pensão alimentícia e, podendo pagar, decide parar de fazê-lo. Quem recebia a pensão pode pedir a prisão civil do devedor, que ficará preso até que pague ou volte a pagar essa dívida alimentar. A segunda exceção é a prisão do depositário infiel, que é quem recebe um bem para guardar em depósito, de particular ou da Justiça, e, na hora de devolver esse bem, não mais o tem, sem uma justificativa aceitável para tanto.

LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Comentário:

De origem inglesa (1215, sob o Rei João Sem Terra, sucessor de Ricardo Coração de Leão), o habeas corpus é uma ação que tem por objeto tutelar a liberdade física de locomoção do indivíduo, expressa pela sua liberdade de ir, vir e ficar, compreendida nesta também a liberdade de fixar residência. É, atualmente, a única ação que pode ser impetrada por qualquer pessoa, independentemente de advogado. Pode ser usada por qualquer pessoa, em benefício próprio ou de outrem, e até o Ministério Público pode dela fazer uso em favor de quem quer que esteja preso ou ameaçado de prisão ilegal ou abusiva. Por "qualquer pessoa" entenda-se inclusive estrangeiros, com ou sem capacidade jurídica (maioridade civil, 21 anos).

O habeas corpus pode ser usado contra ato de qualquer pessoa, tanto autoridade pública quanto pessoa privada. Finalmente, é necessário que a violência ou coação contra a liberdade de locomoção tenha por fundamento um ato abusivo ou ilegal. Uma prisão legal, apesar de quebrar a liberdade de locomoção do preso, não pode ser desfeita por habeas corpus.

Note que essa ação pode ser repressiva ou liberatória (quando alguém estiver sofrendo violência ou coação contra o seu direito de locomoção) ou preventiva (quando alguém ainda não sofreu, mas está ameaçado de sofrer tais ilegalidades).

As Constituições anteriores, no Brasil, excluíam a utilização do habeas corpus nas punições e transgressões disciplinares. A redação atual não menciona a ressalva neste inciso, mas o faz em outra passagem (art. 142, § 2°), em relação às Forças Armadas, para afirmar que não cabe o habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Para Paulo Lúcio Nogueira, essa ressalva não prevalece quando a ilegalidade da punição for flagrante.

O habeas corpus tem dupla natureza jurídica. De recurso, quando interposto contra uma decisão, ou de ação tutelar, quando impetrado contra possível ameaça de constrangimento ilegal. Há fundada divergência doutrinária quanto a essa natureza jurídica. Paulo Lúcio Nogueira a reconhece com a natureza híbrida, de ação e de recurso judicial.

A legitimação ativa é ampla, podendo ser impetrado por "qualquer pessoa" (art. 654 do CPP), independentemente de idade, profissão, condição social ou nacionalidade. Na prática, surgem problemas, como reconhece Celso Delmanto, quando o habeas corpus é pedido por delegado de polícia, por promotor ou por juiz.

A liminar em habeas corpus não só é cabível como absolutamente necessária.

A partir da forte obra de Alexandre de Moraes, podemos elencar apontamentos fundamentais para a compreensão do habeas corpus:

- finalidade: é proteção ao direito de locomoção, não podendo ser usado para qualquer outra ilegalidade.

- fundamentos do pedido: o juiz ou tribunal competente para o julgamento não está vinculado à causa do pedido, podendo deferir a ordem por motivo diverso do alegado.

- natureza jurídica: é ação constitucional de caráter penal e procedimento especial.

- legitimação ativa: qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, independente de estado mental, sexo, idade, profissão ou capacidade civil, em benefício próprio ou de terceiro. Pessoa jurídica pode ajuizar em benefício de pessoa física. Promotor de Justiça pode utilizar essa ação, mas juiz não, já que deverá, no caso, conceder a ordem de ofício.

- legitimação passiva: o coator ou quem ameaça o ato de coação contra a liberdade de locomoção, podendo ser autoridade pública ou particular.

- tipos: pode ser preventivo (salvo conduto) ou repressivo (habeas corpus liberatório).

- liminar: é admitida a concessão de liminar.

- objeto: cabe contra atos lesivos ao direito de locomoção, contra atos de tribunais (exceto do Supremo Tribunal Federal), contra atos ilegais de promotor de justiça e contra atos de juízes e órgãos colegiados.

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Comentário:

O mandado de segurança é uma ação que visa a proteger todos os direitos líquidos e certos do impetrante, desde que não sejam o direito líquido e certo de locomoção (amparado por habeas corpus)e os direitos líquidos e certos de obter informação a seu respeito e de retificá-la (amparados por habeas data). Todos os demais direitos líquidos e certos são protegidos pelo mandado de segurança. Na definição de José Cretella Junior, o mandado de segurança é ação de rito sumaríssimo, de que pode utilizar-se pessoa física, pessoa jurídica privada ou pública ou qualquer entidade que tenha capacidade processual, para a proteção de direito líquido, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato ou fato oriundo de autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.

Pode usar essa ação qualquer pessoa que comprove titularidade de direito líquido e certo. Para esses fins, direito líquido e certo é todo aquele cuja titularidade possa ser inequivocamente demonstrada por quem o pretende (cerin) e que esteja delimitado em sua extensão, ou seja, que se tenha exatamente dimensionado o alcance do direito pretendido (líquido).

Réu nessa ação deverá ser a autoridade pública competente para desfazer o ato que esteja violando o direito líquido e certo de alguém. Também pode ser réu nessa ação, qualquer pessoa física,

em nome próprio ou de pessoa jurídica, desde que, no ato atacado, tenha agido como preposto ou intermediário de órgão público.

Frise-se que se o direito tiver duvidosa a sua existência, se não estiver dimensionado em seu alcance, se depender, para seu exercício, da ocorrência de fato futuro incerto, esse direito não será nem líquido nem certo.

Na legitimação ativa estão, como se viu, inclusive menores e estrangeiros, e até terceiros prejudicados em relação ao ato da administração.

A medida liminar é cabível e desejável, para assegurar a eficácia do instrumento judicial. A sentença que concede mandado de segurança faz, sempre, coisa julgada, segundo, entre outros, Themístocles Brandão Cavalcanti.

O mandado de segurança cabe também contra ato judicial, desde que: a) o ato não seja passível de revisão por recurso específico; ou b) que, embora sendo, não tenha o recurso efeito suspensivo. Tudo isso nos termos do art. 5° da Lei n° 1.533/51. Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, porque esta não fere direito individual. O STF, contudo, já entendeu que, se a lei tiver efeitos concretos, o mandado de segurança é cabível. Segundo o Ministro Carlos Velloso, também do STF, o mandado de segurança cabe contra ato disciplinar, não valendo a ressalva do art. 5°, III, da Lei citada.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Comentário:

O mandado de segurança coletivo tem os mesmos pressupostos do mandado de segurança visto acima. A condição a diferençá-los é que, enquanto no anterior o impetrante (autor) da ação de mandado de segurança é, também e ao mesmo tempo, o dono do direito reclamado, no mandado de segurança coletivo o impetrante não é o dono do direito líquido e certo. Detentor de tal direito pode ser qualquer grupo de pessoas, todas comprovadamente nessa condição de detentoras do direito. Impetrante, por outro lado, somente poderão ser as entidades citadas no inciso, a saber:

- partido político, desde que representado no Congresso Nacional (e para isso basta que tenha ou um deputado federal ou um senador);

- organização sindical (que pode ser confederação, federação ou sindicato) ou entidade de classe (que represente classe econômica);

- associação, de qualquer tipo (desde que tenha fins legais e não tenha caráter paramilitar, como já visto), que esteja funcionando regularmente há pelo menos um ano e esteja legalmente constituída.

Note-se, finalmente, que o partido político pode usar a ação de mandado de segurança coletivo somente em benefício de seus filiados, com finalidade política e desde que haja autorização estatutária, segundo jurisprudência do STJ, como lembra o prof. Zélio Maia. As organizações sindicais, entidades de classe e associação só poderão usar essa ação na defesa de interesse de seus membros ou associados.

Os interesses que podem ser defendidos por esse instrumento são os coletivos ou individuais homogêneos. As condições de admissibilidade da ação são o direito líquido e certo e o ato ilegal ou com abuso de poder. Direito líquido e certo, para Arnoldo Wald, é o que se apresenta devidamente individualizado e caracterizado, para que não haja dúvida alguma quanto aos exatos limites do que se pede. Pontes de Miranda ensinou que direito líquido e certo é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com exame de provas em dilações.

Uma última questão versa sobre o termo "interesses", que serão defendidos pela ação para Uadi Lamêgo Bulos, calcado em vasta doutrina, tanto os "interesses" deste inciso quanto os "direitos" do anterior levam ao mesmo lugar. Segundo aquele mestre, a redação do modo como foi adotada evita excessos. A utilização do termo "interesses" foi para reduzir a atuação dos substitutos processuais na defesa daqueles direitos para cuja tutela manifestaram interesse de filiar-se à associação ou entidade. Para Calmon de Passos, a legitimação diz respeito não à defesa dos direitos de seus membros ou associados, tout court, mas sim, aos direitos de seus membros ou associados cujo substrato material seja um interesse de membro ou interesse de associado.

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Comentário:

O mandado de injunção é, talvez, a ação mandamental que menos utilidade tem tido para os seus autores, isso porque as repetidas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre essa matéria têm tirado muito da força que o constituinte de 1988 pretendeu dar a ele. O debate em torno da posição jurisprudencial do mandado de injunção não encontra local correto nesta obra, pelo que o faremos no futuro, em livro específico.

Fiquemos com os contornos que o constituinte atribui a essa ação. Presta-se ela, ideologicamente, a suprir a falta de norma regulamentadora de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, sem a qual tais direitos não podem ser exercidos. Em outras palavras: a Constituição Federal, em várias passagens (por exemplo, art. 37, VII; art. 7°, XXI), estabeleceu direitos cujo exercício foi condicionado à elaboração de uma lei posterior que viesse a dizer em que termos isso iria ocorrer. Sem essa lei o direito garantido pela Constituição fica letra morta, fica regra sem efeito nenhum. Para impedir isso, o constituinte criou o mandado de injunção, ação pela qual o interessado no exercício do direito que depende de norma para ser desfrutado vai ao Judiciário buscar o regramento, para o seu caso concreto, e, assim, ganhar, finalmente, as condições de exercitar o direito constitucional que tem.

O mandado de injunção pressupõe uma norma constitucional de eficácia limitada. Por outra via, para que caiba essa ação, é preciso:

a) que haja direito, garantia ou prerrogativa assegur~idos na Constituição (e não na lei);

b) que esse direito, garantia ou prerrogativa exija regulamentação;

c) que essa regulamentação ainda não haja sido feita; e

d) que, sem essa regulamentação, não seja possível exercitar a garantia constitucional.

Muito já se discutiu sobre o conteúdo da decisão judicial em mandado de injunção, principalmente em face do obstáculo principal, qual seja a absoluta impossibilidade de o Judiciário determinar ao Executivo ou ao Legislativo que elabore a norma faltante, diante do princípio da independência dos Poderes. Houve três correntes. A primeira proclamava que ao Judiciário incumbia formular a norma faltante. A segunda, que o Judiciário deveria julgar a lide nos termos em que proposta, e resolvê-la, regulamentando exclusivamente para as partes o direito pendente. A terceira, que ao Judiciário incumbia apenas reconhecer a omissão legislativa, que, se reiterada, levaria à declaração da inconstitucionalidade por omissão. A segunda linha era e é a preferida por toda a melhor doutrina. A terceira, contudo, foi a escolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que a proclamou em reiterados julgados, sob o argumento de que não incumbe ao Judiciário o exercício anômalo de função típica de outro Poder. Mesmo sob as críticas da doutrina, essa orientação foi mantida, com exceções tópicas em casos bem específicos.

A legitimação ativa é de qualquer pessoa com interesse no direito, na garantia ou na prerrogativa constitucionalmente assegurada. O STF, a propósito, já reconheceu a viabilidade de mandado de injunção coletivo. No pólo passivo figura o órgão a quem incumbe, constitucionalmente, a elaboração da norma faltante. Conforme a qualidade da norma, a competência será fixada, a partir do que dizem os arts. 102, I, g, e 105, I, h.

LXXII - conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Comentário:

O habeas data nasceu sob severas críticas da doutrina. Celso Bastos afirmou que "este habeas data é um grande engodo, fruto de uma esquizofrenia, de esquizofrenia constituinte". Cretella Junior o chamou de "remédio inócuo".

O habeas data é ação adequada para que o impetrante tenha acesso a informações a seu respeito, constantes de bancos de dados oficiais ou públicos e, se quiser, através da mesma ação, fazer a retificação dos dados encontrados de modo a ajustá-los à realidade e à verdade. Tem, assim, dupla função: conhecimento e retificação.

Bancos de dados oficiais são aqueles mantidos por órgãos governamentais. de qualquer esfera administrativa, cuja atuação tenha por finalidade, se não exclusiva pelo menos relevante, o estoque de dados pessoais. É exemplo o ex-SNI e a Agência Brasileira de Inteligência, em estruturação.

Bancos de dados públicos são aqueles organizados e mantidos por entidades privadas, para qualquer fim. São exemplos o Serviço de Proteção ao Crédito e o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos.

Importante notar duas coisas: primeiro, que o impetrante (autor) da ação de habeas data somente poderá usá-la para obter informações a seu respeito. Segundo, que a retificação pode ser feita de três maneiras: habeas data, processo administrativo sigiloso e processo judicial sigiloso.

A legitimação ativa é de qualquer pessoa, física ou jurídica, em seu próprio favor, para conhecer informações a seu respeito.

A legitimação passiva é de todo órgão ou entidade governamental, incluindo-se a administração descentralizada e os próprios entes privados, estes desde que as dimensões de sua atuação ganhem uma ressonância pública.

Grande discussão existe sobre a necessiciade de requerimento administrativo antes do uso da ação de habeas data. Apesar de o Superior Tribunal de Justiça, por maioria, ter entendido que tal requerimento é necessário, porque sua falta revelaria ausência de interesse de agir do impetrante, entendemos, como muitos outros, que o habeas data pode ser usado sem esse requerimento, principalmente em face do princípio do amplo acesso ao Judiciário, ou da inafastabilidade da jurisdição (art. 5°, XXXV), e, também, porque a informação prestada administrativamente pode não ser tão séria ou completa quanto aquela prestada sob a ameaça do Judiciário, por ordem deste. O processamento do HD obedece à Lei n° 8.038/90, usando, portanto, as normas do processo do mandado de segurança até que haja legislação específica.

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Comentário:

A nossa Constituição prevê a ação popular civil, mas não a ação popular penal. Seu fundamento está na natureza substancial do regime democrático, como salienta Sahid Maluf. Se todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido, o exercício do poder deve estar sob a vigilância constante do povo. Onde houver ato funcional lesivo ao patrimônio público, há o direito e o dever cívico do cidadão de defendê-lo.

Segundo Pinto Ferreira, no direito brasileiro, a ação popular tem uma natureza civil, com um caráter corretivo, que pode também ter caráter preventivo, visando à nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público ou ao interesse público, mediante a responsabilidade do autor do ato e de seus beneficiários, mediante o pagamento de perdas e danos decorrentes da irregularidade cometida.

O objetivo da ação popular não é outro senão o de anular um ato lesivo a bem constitucionalmente protegido, sendo estes apenas o patrimônio histórico e cultural, o patrimônio público, o meio ambiente e a moralidade pública, esta última um conceito muito amplo que dá extraordinário alcance à ação popular.

Pode propor essa ação somente o “cidadão” , o que implica dizer que não é qualquer brasileiro que pode fazê-lo, mas apenas aquele ou aqueles detentores de direitos políticos, de capacidade eleitoral ativa, ou, ainda, de poder de voto.

Patrimônio público, vê-se, abrange o econômico, o histórico, o artístico, o cultural, o cívico, o comunitário. Lê-se no inciso que, como regra, o autor da ação popular não será obrigado a pagar nem custas nem ônus da sucumbência. Custas são todos os valores geralmente cobrados no curso de um processo judicial, como custas iniciais para autuação, honorários de peritos, tradutores e outros, porte de remessa e retorno de recurso e assim por diante. Ônus da sucumbência é o dever que a parte perdedora tem de pagar o advogado da parte vencedora. Perceba que isso não será imposto ao autor da ação popular sempre que ele for derrotado, mas apenas quando, derrotado, ficar evidenciado que usou da ação popular de má-fé, para fins não escusáveis, pessoais, vis ou baixos. A decisão da ação popular é constitutiva negativa, na medida em que visa a desconstituir os atos, impugnados em termos de anulação ou nulidade, na lição de Péricles Prade. O interesse de agir advém do prejuízo ao patrimônio público decorrente do ato lesivo.

A legitimação ativa é de qualquer cidadão, ou seja, de brasileiro eleitor, sendo que essa qualidade se comprova com o título de eleitor. Segundo já sumulado pelo STF (Súmula 365), pessoa

jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. A legitimação passiva é da autoridade ou preposto de autoridade pública responsável pelo ato lesivo. Os pressupostos são a ilegalidade do ato e a sua lesividade. A liminar é admissível. A intervenção do Ministério Público, depois de 1965, foi reconhecida como obrigatória, sob pena de nulidade. O processamento é regulado pela Lei n° 4.717/65.

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Comentário:

A assistência jurídica integral e gratuita é prestada por um órgão criado pela própria Constituição, a Defensoria Pública, prevista no art. 134, e cuja finalidade é propor e tocar as ações judiciais de interesse de pessoas que tenham insuficiência de recursos.

Insuficiência de recursos, para os fins deste inciso, não é a situação de miserabilidade, mas, sim, a daquela pessoa que tem renda suficiente para manter-se, mas não pode desviar nenhum dinheiro dessa renda para custear um advogado e manter uma batalha judicial. Obviamente também os miseráveis estão amparados. É para esses a Defensoria Pública.

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Comentário:

Trata-se aqui da indenização de ato judicial típico, e não de ato administrativo realizado por autoridade judicial. E o ato judicial típico é a sentença, a decisão. Existem somente dois fundamentos possíveis pelos quais se pode pedir indenização ao Estado por ato judicial. O primeiro é no caso de condenação por erro judiciário (por exemplo, de um irmão gêmeo, ou de um homônimo). O segundo e último é o da prisão para além do tempo fixado na sentença. Ocorrendo qualquer dos dois casos o prejudicado entrará com uma ação cível de reparação de danos morais, materiais e à imagem contra o Poder Público.

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

Comentário:

Trata-se aqui de dois favores estatais, não a todos os que tenham insuficiência de recursos, mas apenas aos reconhecidamente pobres, aqueles em situação de miserabilidade. A estes o Estado dará, gratuitamente. o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.

Reconhecidamente pobre é aquele que não tem renda suficiente sequer para prover a própria subsistência.

LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

Comentário:

Habeas corpus e habeas data são, portanto, ações gratuitas, sem ônus de custas judiciais. O que absolutamente não significa dizer que o advogado escolhido pelo autor trabalhará de graça. A proibição de cobrar é fixada, aqui, contra o Poder Judiciário, não contra os profissionais que atuam nessas ações.

Por atos necessários ao exercício da cidadania entenda-se a confecção de título de eleitor, carteira de trabalho e carteira de identidade e o ato de votar.

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Comentário:

A emenda constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004 estabeleceu a possibilidade de os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do congresso nacional, em dois turnos de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serem equivalentes às emendas constitucionais. Deste modo, após a citada reforma constitucional, verificamos a possibilidade de os tratados internacionais serem incorporados no ordenamento brasileiro com o status de norma constitucional, desde que cumpridos dois requisitos:

• O conteúdo do tratado internacional seja referente aos direitos humanos

• A sua deliberação parlamentar obedeça aos limites formais estabelecidos para a edição das emendas constitucionais, quais sejam, deliberação em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, só sendo aprovado se obtiver três quintos dos votos dos respectivos membros parlamentares.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

CAPÍTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Comentário:

Este artigo enumera os direitos da pessoa, especialmente a pessoa trabalhadora. O acesso a todos eles vai atender de forma plena o art. 1°, no inciso que comanda como um dos fundamentos da República brasileira os valores sociais do trabalho (IV). Traduzindo, o trabalhador e a pessoa, como resultado do seu trabalho, deve obter condições de adquirir e manter todos os direitos sociais aqui expostos.

A Emenda Constitucional n° 26/00 inseriu, dentre os direitos sociais, a moradia. Trata-se, visivelmente, de uma norma constitucional programática, ou seja, estabelecendo um objetivo necessário à ação do Estado, mas que não gera efeitos imediatos e nem dá liquidez ao direito de moradia.

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

Comentário:

Trabalhadores, para este artigo da Constituição, têm a mesma definição da CLT, qual seja: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Essa imposição conceitual inspira, também, a redação do inciso XXXIV deste artigo, onde se equipara ao trabalhador com vínculo permanente aquele avulso, embora em nenhum dos dois entre o trabalhador eventual. Tem grande importância perceber que o texto constitucional equipara definitivamente o trabalhador urbano ao trabalhador rural, deixando ambos em pé de igualdade e com os mesmos direitos e em mesma extensão, restando um único ponto em que o tratamento é diferençado, qual seja o que trata da prescrição (inciso XXIX). Trabalhador rural é aquele que presta trabalho de natureza rural, e sua conceituação vem da Lei n° 5.889, de 8 de junho de 1973, onde se lê que o empregado rural é "toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário".

Também é importante notar que nem todos os direitos do trabalhador estão expressos neste art. 7°. A Constituição admite expressamente outros, pela locução "além de outros que visem à melhoria de sua condição social", do caput.

Pelo sistema adotado pela Constituição, não estão incluídos neste artigo os trabalhadores eventuais (aqueles que prestam trabalho ocasionalmente, a diferentes patrões, por tempo curto), os

trabalhadores temporários (que prestam serviços para as empresas de trabalho temporário, as quais alugam tais serviços a outras empresas) e os trabalhadores autônomos (que são aqueles que organizam a sua própria atividade, são seus próprios patrões).

Os trabalhadores avulsos estão equiparados aos permanentes, pelo inciso XXXIV deste artigo. Os trabalhadores domésticos têm alguns, mas não todos os direitos deste artigo, pelos termos do parágrafo único, ao final deste artigo.

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Comentário:

Despedida arbitrária é aquela fruto do humor, da vontade exclusiva do patrão, sem nenhuma razão. Despedida sem justa causa está disciplinada nas leis trabalhistas.

Este inciso defende a relação de emprego contra os dois tipos de demissão, afirmando que lei complementar deverá regulamentar a matéria. Não se trata aqui de estabilidade ao trabalhador, pois que, mesmo após a edição da lei complementar pedida, ainda poderá ser despedido arbitrariamente ou sem justa causa. O que tal lei deverá trazer serão elementos, multas e punições visando a impedir que o empregador adote essas formas de desligamento. A conclusão de que a lei não trará a estabilidade no emprego é obtida a partir da compreensão da "indenização compensatória" de que fala o inciso. Deixa ela claro que a verba terá um caráter compensatório da demissão arbitrária ou sem justa causa, visando a intimidar o patrão. No caso da estabilidade no emprego, a nossa Constituição preferiu afastar-se do modelo alemão, que dela desfruta de forma relativa após o fim do período de experiência. Também foi contornado o art. 4° da Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho, que aponta para uma relativa estabilidade no emprego.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição, em seu art. 10, afirma que, até que essa lei complementar venha a existir, a proteção do trabalhador demitido arbitrariamente ou sem justa causa será limitada à imposição de uma multa no valor de 40% do saldo do FGTS. Isso, logicamente, em relação apenas ao fato da demissão, porque o trabalhador terá direito a todas as outras verbas legais. Com essa multa o que se quer é apenas punir financeiramente o empregador.

Essa demissibilidade arbitrária ou sem justa causa está excepcionada no caso de empregado membro de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA, da mulher gestante (ADCT, art. 10, II, a e b) e do empregado eleito para cargo sindical (art. 8°, VIII).

É oportuno frisar que a atual Constituição aboliu a estabilidade aos dez anos de trabalho, colocando em seu lugar a indenização compensatória.

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

Comentário:

A proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário se completa com o que consta no art. 201, IV e no art. 239.

O seguro-desemprego é um auxílio financeiro cujo montante varia de meio salário mínimo a um salário mínimo e meio, que será pago por prazo máximo de 4 meses a cada 18 meses. Ainda, exige-se que o desemprego seja involuntário, ou seja, que o empregado tenha sido demitido, e não pedido demissão.

O seguro-desemprego, criado pelo Decreto-Lei n° 2.284, de 10/3/86, está mantido naqueles termos, porque recepcionado pela Constituição atual.

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

Comentário:

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi criado para substituir o antigo sistema de estabilidade, para garantir ao empregado a formação de uma espécie de poupança que deverá socorrê-lo quando demitido, no futuro. A vinculação ao FGTS não tem mais caráter de opção, sendo, a partir da Constituição, uma obrigação criada ao trabalhador em seu próprio favor. Se não fosse assim não teria sentido se falar na multa de 40% do saldo da conta do FGTS em caso de demissão arbitrária ou sem justa causa, se o empregado demitido dessa forma pudesse não ter tal conta.

A questão da fusão, ou não, do regime da CLT com o do FGTS foi resolvida pela Lei n° 7.839, de 12/10/89, que aboliu a opção pelo Fundo e colocou, segundo Eduardo Saad, em pé de igualdade

todos os trabalhadores, no que tange à relação de emprego. A partir de 1° de outubro de 1989 todos os trabalhadores passaram a ser titulares de uma conta vinculada em estabelecimento bancário, na qual os empregadores são obrigados a depositar, mensalmente, 8% do salário pago. Até essa data, os eventualmente demitidos são indenizáveis nos termos da CLT.

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Comentário:

Salário mínimo é a menor remuneração que se pode pagar pela prestação de trabalho por alguém.

O que se tem de principal neste inciso é, primeiro, a necessidade de a fixação do valor do salário mínimo ser feita por lei, não mais pelas antigas comissões nem pelo Presidente da República sozinho. Agora, a lei que o aumenta deverá passar pelo Congresso Nacional. Segundo, o salário mínimo está nacionalmente unificado, no que difere fundamentalmente da disciplina constitucional anterior, eliminando a possibilidade de fixação de salários mínimos regionais, a não ser que haja uma emenda constitucional, o que, aliás, seria de constitucionalidade duvidosa. Terceiro, a Constituição assegura reajustes periódicos que preservem o poder aquisitivo do salário mínimo. Preservar não é aumentar, mas sim apenas repor o poder de compra perdido pela depreciação causada pela inflação. E quarto, o salário mínimo não poderá ser vinculado a nada, nem a correção de prestação de contrato, nem a qualquer índice.

Note que, pelo dizer do inciso, o salário mínimo deveria comprar tudo o que está nele para o trabalhador e para a família desse.

Este inciso foi regulamentado pela Lei n° 7.789, de 3 de julho de 1989.

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

Comentário:

Piso salarial não é a mesma coisa que salário mínimo profissional. Este, o salário mínimo profissional, é a menor remuneração com a qual deverão ser pagos os membros de determinada profissão, como os advogados, quando contratados como empregados por alguma empresa. Já piso salarial profissional é a menor remuneração acertada para os membros de uma categoria profissional necessariamente sindicalizada, ou em uma ou várias empresas, categoria essa que poderá reunir várias profissões.

A Constituição impõe que o valor desse piso seja fixado, tendo em conta a extensão e a complexidade do trabalho.

Para Eduardo Gabriel Saad, a Constituição, neste inciso, permite tanto a fixação de piso salarial quanto o salário mínimo profissional.

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Comentário:

O salário, como regra, não pode ser reduzido, porque tem caráter alimentar, porque assegura a subsistência do trabalhador e de sua família. Este inciso admite, contudo, a redução, desde que assim decidido por convenção ou acordo coletivo. Essa redução deverá obedecer a certos critérios. Primeiro, não poderá levar o valor final para menos do que o salário mínimo. Segundo, terá que ser geral. Terceiro, não poderá ultrapassar a 25%a da remuneração habitual do empregado.

Veja-se, também, que se o trabalhador é remunerado por comissão, por tarefa, por peça ou por empreitada, as variações dos valores mensais não são inconstitucionais, embora possam significar reduções eventuais. Nesses casos, a remuneração é necessariamente variável, e, assim, poderá variar para menos, nunca, porém, para menos do que o salário mínimo.

A redução de salário foi normatizada pela Lei n° 4.923, de 23/12/65, principalmente para o caso de empresas em crise financeira ou econômica, o que poderia levar à redução de até 25% dos salários. Com a nova disciplina constitucional, os motivos da redução poderão ser acordados ou convencionados livremente por empregados e empregadores, desde que fique o salário reduzido acima do mínimo.

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

Comentário:

A Constituição garante aqui o que se falou acima. No caso de empregado que receba remuneração variável, nunca lhe poderá ser pago valor menor que o salário mínimo, mesmo que suas comissões, por exemplo, não levem a tanto. Neste caso, a quantia deverá ser completada pelo empregador. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas nesse sentido, o que vai ao encontro do conceito de salário mínimo e de sua fundamentação filosófica.

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

Comentário:

O benefício do 13° salário é direito do trabalhador na ativa e do trabalhador aposentado. O seu cálculo tomará em conta a remuneração integral do trabalhador, ou seja, o salário e as garantias permanentes.

Esse benefício é regulado pelas Leis Nos 4.090, de 13 de julho de 1962, e 4.749, de 12 de agosto de 1965. Ambas foram regulamentadas pelo Decreto n° 57.155, de 3 de novembro de 1965.

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Comentário:

A única imposição da Constituição é que o adicional de trabalho noturno tenha seu valor-hora maior do que o valor-hora do trabalho diurno. Não diz o quanto maior deverá ser essa remuneração, pelo que a regulamentação da matéria vai para a legislação ordinária. O adicional noturno só é devido enquanto durar a jornada noturna do trabalhador, podendo ser retirado após sem que se possa alegar redução de salário.

Segundo o art. 73, parág. 1°, da CLT, a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos, e será noturno o trabalho executado das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte.

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Comentário:

Essa proteção do salário de que fala o dispositivo é ampla, e abrange desde os princípios constitucionais (como irredutibilidade do salário, a garantia de reajustes do poder aquisitivo do mínimo e assim por diante) até outras formas de proteção que a lei venha a criar. Na segunda parte, é dito que a retenção dolosa (quando o empregador não paga porque não quer) é crime, e será punida na forma da lei criminal. Note que o não-pagamento do salário porque o empregador está falido não configura retenção dolosa, mas culposa.

A propósito, dolo, juridicamente, é artifício, engodo ou esperteza para induzir alguém a erro. No Direito Penal, dolo é a vontade deliberada de praticar um delito ou de assumir o risco de produzir o resultado delituoso. No Direito Civil, dolo é um vício de consentimento correspondente à intenção de prejudicar (animus dolandi). Do que resulta que a retenção dolosa do salário é a atitude do patrão com objetivo de prejudicar o empregado.

A Convenção n° 95, da OIT, editada a 1° de julho de 1947, aprovou as normas sobre a proteção do salário.

XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

Comentário:

A garantia constitucional de participação, pelos empregados, nos lucros das empresas, não é nova. Vem desde a Constituição de 1946, e, por mais de 20 anos, ficou existindo como uma regra morta, pois nenhuma lei foi aprovada para regulamentar esse benefício. Sob a Constituição de 88, repetida a prescrição, esse direito não teve tratamento melhor, e só recentemente foi enviado ao Congresso Nacional projeto de lei dispondo sobre o assunto, onde ainda está tramitando.

A participação nos lucros ou resultados, diz o inciso, está desvinculada da remuneração. Isso significa dizer que o 13° salário, por exemplo, não será calculado também sobre o valor das parcelas de lucros eventualmente distribuídas, e nem as verbas devidas pela demissão poderão considerá-las.

Ainda é de se ressaltar, como faz o dispositivo, que a participação na gestão (na condução dos negócios da empresa, ao lado do empresário) será excepcional, isto é, não em todas as empresas, não para todos os empregados, não em todos os casos.

Segundo definição do Conselho Superior do Trabalho da França, proferida em sessão de novembro de 1923, participação nos lucros é um contrato em virtude do qual o empregador se compromete a distribuir, como acréscimo ao pagamento do salário normal, entre os assalariados de empresa, uma parte dos lucros líquidos, sem participação nos prejuízos. A lei de que fala o inciso deverá enfrentar temas básicos desse instituto, como o percentual da participação nos resultados, a fiscalização da exatidão contábil dos lucros divulgados pelo empregador e a identificação dos beneficiários e respectivas quotas.

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Comentário:

O salário-família é devido ao empregado por ter este filho menor de 14 anos. A quantia será calculada aplicando-se um percentual sobre o salário mínimo. O trabalhador também receberá salário-família pela existência de filho inválido, de qualquer idade e de dependentes do trabalhador aposentado por invalidez ou velhice. A nova redação do dispositivo, imposta pela EC n° 20, condiciona o pagamento do salário-família à dependência de trabalhador de baixa renda, restringindo expressivamente, com isso, o universo dos beneficiários. Os direitos adquiridos, ou seja, quem já recebe deverá ter esse direito respeitado. Há severas suspeitas de inconstitucionalidade da EC n° 20 por ter abolido direito individual fundamental do trabalhador que tenha renda superior à "baixa renda" arbitrada pelo Congresso ao fazer a Emenda. Seria, assim, lesiva a cláusula pétrea, ferindo limitação material expressa ao poder reformador.

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Comentário:

Depois de certo tempo de trabalho diário, a produtividade do empregado começa a decrescer, tanto na quantidade quanto na qualidade. À vista disso, a jornada tida por produtiva é fixada em oito horas por dia e 44 horas semanais, no que atenderia às recomendações da fisiologia do trabalho. Acordo ou convenção coletiva de trabalho somente poderão diminuir a jornada do trabalhador, não aumentá-la. A CLT estabelece, de há muito, como pressuposto de legitimidade da compensação de jornada, o acordo ou convenção coletiva de trabalho, no art. 59, párag. 2°, caso em que o acréscimo de jornada não será considerado trabalho extraordinário.

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Comentário:

Há empresas em que a produção não pára, funcionando continuamente ao longo das 24 horas do dia. Nesses casos, os turnos não terão uma pausa, como no caso da jornada de 8 horas, que é dividida em duas de quatro horas. Os turnos ininterruptos terão, no máximo, 6 horas, as quais também poderão ser reduzidas por negociação coletiva.

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Comentário:

Todo trabalhador tem direito a um período de 24 horas de descanso a cada semana de trabalho. Esse repouso semanal será remunerado, o que significa dizer que não poderá resultar em qualquer tipo de prejuízo ao salário, porque o dia de repouso, enquanto direito do trabalhador, entende-se como dia trabalhado para fins de remuneração. Finalmente, se for possível, esse dia de repouso será dado no domingo. Se não for, em qualquer outro dia, a critério do empregador.

A primeira menção ao repouso hebdomadário vem da Constituição de 1946, art. 157, VI. A matéria acha-se, ainda, disciplinada pela Lei n° 605, de 5 de janeiro de 1949, regulamentada pelo Decreto n° 27.048, de 12 de agosto de 1949. A OIT também enfrenta esse assunto na Convenção n° 14, segundo a qual todo trabalhador, no curso de cada período de sete dias, deve ter um descanso que compreenda, no mínimo, vinte e quatro horas consecutivas que, sempre que possível, deve coincidir com o domingo. Logo, percebe-se que também é conteúdo deste inciso a previsão do descanso de 24 horas por semana.

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Comentário:

Como já visto, a jornada diária é de 8 horas (em dois turnos de quatro horas) ou de 6 horas (se ininterrupta). Qualquer período diário de trabalho maior do que esses prazos significa horas extraordinárias de trabalho. O pagamento desse acréscimo será feito num valor de hora de trabalho maior do que o da hora normal. A Constituição não diz maior em quanto, o que será, por isso, tarefa de lei ordinária. A única determinação constitucional é no sentido de que a hora extra seja mais bem paga que a hora normal de trabalho. Este inciso constitucional revoga o art. 59, § 1°, da CLT, onde se lia que o adicional por hora suplementar é de, no mínimo, 20% da hora normal. As disposições da CLT que autorizam o aumento da jornada normal de trabalho em duas horas, no máximo (art. 59) e que excepcionalmente permitem trabalho extraordinário além daquele limite (art. 61) permanecem em vigor.

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Comentário:

A figura das férias anuais guarda alguma simetria com o repouso semanal remunerado. Se, por este, o trabalhador tem direito a um dia de descanso remunerado por semana, por aquela, tem direito a 30 dias de descanso remunerado por ano. Esses trinta dias serão contados, para fins de remuneração, como de trabalho. Agora, com base neste inciso da Constituição, o pagamento referente a esse período terá que ter um acréscimo de um terço sobre o salário normal. Os melhores mestres nacionais entendem que o trabalhador não pode abrir mão desse direito a 30 dias de descanso por ano, o que tornaria inconstitucional a conversão de uma parte do período em abono.

É estabelecido, assim, o repouso anual também remunerado, mas com acréscimo sobre o salário normal do empregado, da ordem de um terço, pelo menos. A Convenção n° 132 da OIT determina que o repouso anual não poderá ser inferior a três semanas. O pagamento do adicional deve ser feito antes do gozo do benefício.

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Comentário:

A trabalhadora gestante tem direito a um período de 120 dias de licença, em regra contados a partir do parto, para dar a assistência pessoal e inicial ao bebê recém-nascido. Durante esses 120 dias não poderá ter nenhum prejuízo em sua remuneração, recebendo o salário integral normalmente, como se estivesse trabalhando.

A licença-maternidade não se confunde com a estabilidade relativa dada à gestante, nos termos do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por essa estabilidade, a trabalhadora gestante não poderá ser demitida arbitrariamente ou sem justa causa desde o momento em que confirmada a sua gravidez até o quinto mês após o parto. Somente poderá ser despedida por justa causa. As duas proteções, a da licença e a da estabilidade relativa, não se confundem porque no caso desta, da estabilidade, a mulher tem direito de continuar trabalhando normalmente e recebendo seu salário, ao passo em que, no caso da licença, tem direito de não trabalhar durante o período, e assim mesmo receber normalmente o salário.

Esse direito vem da Constituição anterior, cujo art. 165, X1, previa o "descanso remunerado da gestante, antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego e do salário", sendo que a duração dessa proteção era remetida à lei ordinária.

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Comentário:

O constituinte decidiu também proteger o pai por causa do nascimento do filho. Disse neste inciso que o pai terá direito a uma licença-paternidade, cuja regulamentação será dada em lei. Prevendo, contudo, a própria morosidade, o legislador instituiu um período para o benefício até que a lei pedida não fosse feita. Esse período está no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e, por ele, a licença será de 5 dias até que a lei que o regulamente venha a existir.

Não há disposição semelhante em Constituições de outros países, nem nas nações mais avançadas. A única notícia de legislação anterior à atual Constituição está no art. 473 da CLT, que, prevendo hipótese semelhante, autoriza o empregado a não comparecer ao serviço, sem prejuízo do salário, por um dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana.

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

Comentário:

Encontra-se, aqui, uma das formas de tratamento diferenciado entre homens e mulheres, admitida pelo inciso I do art. 5°. Por este inciso, a mulher terá o seu mercado de trabalho especialmente protegido por lei. Essa proteção será feita mediante a previsão legal de incentivos específicos para a mulher trabalhadora. A aplicabilidade desta norma, evidentemente, deverá aguardar a lei regulamentadora, onde serão criados os instrumentos que permitam essa especial proteção.

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

Comentário:

O aviso prévio existe no Brasil desde 1850, e desde então tem o prazo de 30 dias. Consiste na obrigação que qualquer uma das partes do contrato de trabalho, patrão ou empregado, tem de comunicar previamente à outra a sua intenção de romper essa relação em data futura e certa.

A Constituição assegura que o menor prazo possível para esse instituto é de 30 dias, mas evolui no sentido de afirmar que deverá ter ele, a partir desse prazo mínimo, proporcionalidade com o tempo de empresa do empregado. Assim, quanto mais tempo de trabalho na empresa, maior deverá ser o prazo de aviso prévio. Quem dirá o tamanho desse acréscimo no prazo de aviso prévio será a lei ordinária pedida pelo dispositivo, que não existe ainda.

Trata-se de norma parcialmente aplicável, no que tange ao período mínimo do aviso prévio. Conforme tem decidido o TST, contudo, por não haver ainda a lei que estabelece a proporcionalidade, o prazo de 30 dias é, também, o prazo total do aviso.

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Comentário:

Traduzido, significa, que o empregador deve garantir ao empregado um trabalho em boas condições de higiene, iluminação, ventilação, temperatura, proteção de segurança e itens assemelhados, de forma a garantir a integridade física e psíquica do trabalhador.

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Comentário:

Atividade penosa é a que exige, para a sua realização, um esforço, sacrifício ou incômodo muito grande. Atividade insalubre é a que compromete a saúde do trabalhador. Atividade perigosa é a que ameaça a vida do trabalhador. Pelo trabalho em tais condições tem o trabalhador direito a receber um valor adicional ao salário, de forma a compensá-lo pelo sacrifício e riscos que corre.

XXIV - aposentadoria;

Comentário:

Aposentadoria é o direito que tem o trabalhador de passar para a inatividade, isto é, parar de trabalhar, recebendo uma quantia chamada proventos e que, em tese, deve garantir-lhe um final de vida tranqüilo depois de um período de trabalho.

A aposentadoria pode ser por tempo de serviço, por idade ou por invalidez e, neste inciso, a Constituição parece ter admitido qualquer dessas formas. Não se afasta, preliminarmente, nem o direito de algumas categorias especiais de trabalhadores a aposentadorias especiais, como os aeronautas, os operadores de aparelhos de raio X e os professores.

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

Comentário:

Sabendo da preocupação que tem o trabalhador com os cuidados com seus filhos menores durante a jornada de trabalho, instituiu a Constituição, por este inciso, a obrigação do empregador de garantir assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador, situados na faixa etária de até 5 anos.

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

Comentário:

O principal efeito deste inciso é o de dar peso jurídico às disposições contidas em convenções e acordos coletivos de trabalho, vinculando os seus subscritores e obrigando reciprocamente, com peso de lei.

Convenções coletivas de trabalho são instrumentos destinados a regular as relações de trabalho de toda uma categoria profissional, é uma espécie de contrato coletivo. Com raríssimas exceções, as convenções coletivas são exclusivas de sindicatos de empregadores e de empregados.

Acordo coletivo são instrumentos que não obrigam toda uma categoria, mas se destinam a ter vigência exclusivamente entre as empresas ou grupos de empresas que participaram da negociação.

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

Comentário:

A preocupação aqui é de diminuir os impactos da progressiva automação das empresas sobre o número de seus empregados, já que, não raro, a instalação de um robô ou processos informatizados de produção leva ao desemprego de quantos realizavam essas tarefas antes disso. Por esse dispositivo, o constituinte quis determinar ao legislador ordinário que criasse maneiras de proteger os empregados de perderem seus postos de trabalho para a automação, e que poderá ser através de reciclagem profissional, aproveitamento em outras atividades ou um tipo de indenização.

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Comentário:

O inciso garante, primeiramente, ao trabalhador, o direito de ter uma cobertura de seguro contra eventuais acidentes de trabalho, paga pelo empregador. Além disso, se vier a se acidentar sem culpa própria ou sem dolo, terá direito de pleitear indenização por acidente de trabalho contra o patrão, independentemente de este já ter pago o seguro citado. A Previdência Social deverá atender aos casos de doença, invalidez ou morte decorrente de acidente de trabalho, nos termos do art. 201, I. Por força da equiparação promovida pelo caput deste artigo, a cobertura será tanto de acidentes de trabalho urbano quanto de trabalho rural. A norma sob exame mostra que o ônus do seguro acidentário é do empregador, o que dispensa as contribuições da União e do empregado para mantê-lo.

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Comentário:

Este é o único ponto, neste artigo, em que trabalhadores urbanos e rurais são tratados diferentemente. Cuida ele dos prazos prescricionais, ou seja, dos prazos dentro dos quais o trabalhador pode reclamar judicialmente o pagamento de alguma verba que entenda devida.

Para o trabalhador urbano, o prazo é de cinco anos, durante a relação de emprego, e de apenas dois anos depois do final dela. O primeiro prazo, de cinco anos, é contado da data do fato. O segundo, da data da demissão.

Para o trabalhador rural o prazo é diferente, já que não ocorre para ele, regularmente, a prescrição de cinco anos interna ao contrato de trabalho, sendo esta limitada aos dois anos depois do fim do contrato de trabalho. O resultado é que o trabalhador rural, pela redação deste inciso, poderá pedir judicialmente, se o fizer em até dois anos depois do fim do contrato de trabalho, todos os créditos daquela relação de emprego, desde o seu início.

O rigor dessa norma é suavizado pela prescrição do art. 233 da Constituição, pelo qual o empregador rural deverá, a cada cinco anos, comparecer perante a Justiça do Trabalho para comprovar o cumprimento das obrigações trabalhistas que tem com o seu empregado. Este também deverá comparecer, e, para se evitar que fique sem assistência, o seu representante sindical deverá acompanhá-lo.

Vale ver ainda o art. 10, párag. 3°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que se refere à primeira comprovação nos termos do art. 233.

É oportuno repetir a lição de Câmara Leal para quem prescrição é “a extinção da ação ajuizável em virtude da inércia de seu titular, durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”. Ou “a prescrição é uma exceção ou meio pelo qual se pode, em geral, rechaçar uma ação porque aquele que a promove deixou durante certo tempo de intentar ou exercer o direito ao qual ela se refere.” (Aubry-Rau)

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Comentário:

Tem-se aqui uma outra face do princípio da isonomia e da proibição da discriminação, já vistos. Salários, funções e critério de admissão não poderão ter fundamento discriminatório com base em sexo, idade, cor ou estado civil.

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

Comentário:

Regra que complementa o inciso anterior, estendendo a isonomia para abranger também a proibição da diferenciação dos deficientes físicos, principalmente no tocante a salários. Essa regra tem raízes em emenda constitucional de 1978, onde o deficiente tinha a seu favor a proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público.

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Comentário:

A redação deste inciso pode induzir a erro, se o intérprete pensar que se está equiparando todas as profissões, quer manuais, quer técnicas, quer intelectuais. O que quer dizer o inciso, e diz mal, é que nenhuma dessas formas de trabalho poderá ser vista de maneira diferente para fins de reconhecimento e aplicação de direitos trabalhistas. Em outras palavras, tanto tem direito a horas extras o trabalhador manual quanto o técnico e o intelectual, e assim por diante. Também, aqui, se tem reflexo do Princípio da Isonomia.

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Comentário:

A nova redação deste inciso, dada pela EC n° 20/98, conduz a duas conseqüências imediatas: o aumento da idade mínima para exercer qualquer trabalho, que passou de quatorze para dezesseis

anos, e a imposição de uma idade mínima para a admissão como aprendiz, qual seja quatorze anos, inexistente no texto vencido. Em decorrência, até os quatorze anos é inconstitucional a admissão de aprendiz.

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Comentário:

Inciso do qual já se falou ao comentar o caput deste artigo. Aqui se encontra a equiparação do trabalhador com vínculo permanente (com contrato assinado com um único empregador), avulso, que trabalha rotineiramente, mas o faz sujeito a diversos patrões, do que é exemplo típico o estivador de cais. O trabalhador avulso não se confunde com o temporário, o autônomo e o eventual. Para os conceitos, veja-se os comentários ao caput deste art. 7°.

São trabalhadores avulsos os estivadores, trabalhadores em estiva de carvão e minério e trabalhadores em alvarenga, conferentes de carga e descarga, consertadores de carga e descarga, vigias portuários, trabalhadores avulsos de capatazia, trabalhadores no comércio armazenador (arrumadores), ensacadores de café, cacau, sal e similares, classificador de frutas, práticos de barra e portos, catadeiras e costureiras no comércio de café, dentre outros.

Parágrafo único - São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Comentário:

Trabalhador doméstico é aquele que se ocupa de atividade da qual não resulta proveito econômico. Uma empregada que faça a faxina de uma casa, por exemplo, não está na mesma posição da empregada que, além de fazer a faxina, trabalha com a patroa na fabricação de doces e salgados para a venda. No primeiro caso, é ela empregada doméstica. No segundo, não.

O empregado doméstico não tem todos os direitos do art. 7°. Tem apenas alguns, a saber: salário mínimo, irredutibilidade de salário, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, férias, licença-maternidade, licença-paternidade, aviso prévio e aposentadoria.

Também é assegurada ao empregado doméstico a integração ao sistema previdenciário.

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

Comentário:

O caput deste artigo repete direito já assegurado no art. 5°, XX. Apenas especifica que aqui se trata de associação profissional ou associação sindical, ao passo que lá o direito é genérico. Mas, se é genérico, compreende também este. Cabe a observação de que associação profissional e associação sindical não são sinônimos, sendo a primeira um núcleo embrionário, inicial, da segunda.

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

Comentário:

O inciso trata da única providência legal para a constituição de sindicato, que é o registro em órgão competente. Esse “órgão competente”, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, é o Ministério do Trabalho, até que a lei crie outro. Ainda fica proibido o condicionamento da existência de sindicato à autorização de quem quer que seja, e vedadas todas as formas de interferência ou intervenção do Estado na estrutura sindical, através, por exemplo, da exigência de relatórios de atividades, de publicação de balanços, de suportar a presença de um preposto de autoridade pública nas reuniões e assembléias. Esse registro, que é o lançamento em livro próprio, com as formalidades para que esse ato jurídico produza seus regulares efeitos, somente poderá ser recusado pelo órgão competente se os estatutos da entidade sindical contiverem previsões contrárias à lei ou à Constituição.

II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos

trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

Comentário:

Este dispositivo consagra o princípio da unicidade sindical, pelo qual somente poderá haver uma entidade sindical em cada base territorial.

Base territorial é a região, o limite territorial onde atua a entidade sindical. Seu tamanho mínimo será um município, e o adequado será definido pela categoria.

Os graus das organizações sindicais são três: sindicato (que representa categoria), federação (que representa sindicatos), e confederação (que representa federações). Em face da redação constitucional, deste inciso e do anterior, fica revogado o art. 534, § 2°, da CLT, que previa a necessidade de consentimento do Ministro do Trabalho para que uma federação fosse interestadual ou nacional.

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Comentário:

O sindicato é o representante dos empregados sindicalizados nas negociações e acordos coletivos, sendo que, naquelas, sua presença é obrigatória, como se verá no inciso VI, abaixo. Se atuar em nome individual, será representante processual. Se em nome coletivo, será substituto processual.

Os sindicatos também exercem a função de representação processual do empregado, tanto judicial quanto extrajudicialmente, tanto em defesa de interesse de toda a categoria quanto na defesa de interesses de um grupo de membros ou mesmo de um só deles.

Vale a pena confrontar esse dispositivo com o inciso XXI do art. 5°. Lá, exige-se que as entidades associativas podem representar seus associados judicial e extrajudicialmente, desde que expressamente autorizadas. Dos sindicatos não se pode exigir essa autorização expressa, porque ela já se presume pelas suas próprias finalidades.

A Lei n° 7.788, de 1°/7/89, em seu art. 8°, dispõe que “nos termos do inciso III do art. 8° da Constituição, as entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais da categoria, não tendo eficácia a desistência, a renúncia e transações individuais”. Para Eduardo Gabriel Saad, somente a categoria, em assembléia, poderia adotar esses atos.

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

Comentário:

Trata-se aqui de duas contribuições.

A primeira, a contribuição de custeio do sistema confederativo, será criada por assembléia-geral da organização sindical interessada, e paga por todos os trabalhadores sindicalizados. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que essa contribuição não pode ser cobrada de trabalhador não vinculado à entidade sindical que a cria.

A segunda, a contribuição sindical, é criada por lei e paga por todos os trabalhadores, sindicalizados ou não. O pagamento de uma não impede a cobrança da outra, já que são independentes. A contribuição sindical é devida pelo fato de se pertencer a uma determinada categoria econômica ou profissional ou a uma profissão liberal.

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

Comentário:

Novamente se prevê a liberdade associativa. Qualquer pessoa filia-se ao sindicato quando quiser, fica o tempo que quiser e desliga-se quando quiser.

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

Comentário:

Do conceito de negociação coletiva de trabalho já se falou, ao comentar o inciso XXVI do art. 7°. Da necessidade de o sindicato participar delas também já se disse, lá e no comentário ao inciso I deste artigo. Essa redação faz do sindicato figura indispensável na celebração de um pacto coletivo (convenção ou acordo) na tentativa de resolução de um conflito coletivo de trabalho, por meio de arbitragem ou para ajuizamento de um dissídio coletivo.

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

Comentário:

Dispositivo que visa a evitar que um sindicalizado, só pela condição de estar inativo, possa ser alijado do direito de participar da definição dos destinos da entidade a que pertence.

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Comentário:

A Constituição estabelece três hipóteses de estabilidade relativa para o empregado. Duas delas estão no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e são a do trabalhador membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) durante o mandato e até um ano após o fim deste, e da trabalhadora gestante, desde a confirmação da gravidez até o quinto mês após o parto. Há, neste inciso, o terceiro caso, que é o do trabalhador eleito para ocupar cargo de direção ou representação sindical, durante o mandato e até um ano após o fim deste. Note, também, que todos os membros de todas as chapas que disputam a eleição têm essa proteção até a eleição. Depois desta, os não-eleitos a perdem.

Parágrafo único - As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Comentário:

Colônias de pescadores e sindicatos rurais são entidades associativas de natureza sindical de pequeno porte. A elas, em razão de suas peculiaridades, serão estendidos os princípios de organização e funcionamento sindical conhecidos neste artigo, no que couber.

Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Comentário:

Segundo Helène Sinay, a greve é um ato de força, e, por isso, à primeira vista, o Direito não deveria dela se ocupar. Segundo Alexandre de Moraes, a palavra “greve” deriva de uma Place de Grève, praça de Paris onde os trabalhadores se reuniam para fazer reivindicações trabalhistas. Para Cássio Mesquita de Barros, o direito de greve se configura como um direito de imunidade do trabalhador face às conseqüências normais de não trabalhar. Vale perceber que este art. 9° trata da greve dos trabalhadores privados, incluídos os de sociedades de economia mista e de empresas públicas. O direito de greve do servidor público está previsto no art. 37, VII. A permissão de escolha, pelos trabalhadores, dos interesses que podem ser defendidos por greve permite a realização de greve de solidariedade, de greve reivindicatória. de greve de protesto e de greve política.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Comentário:

Este inciso pede uma lei de greve para reger esse movimento dos trabalhadores. Neste art. 9°, lei ordinária regerá a greve de empregados públicos ou privados, lei que já existe desde 1989, sob o n° 7.783. Nesta Lei, são serviços essenciais os ligados à água, energia elétrica, gás e combustível, saúde, distribuição de medicamentos e alimentos, funerária, transporte coletivo, captação e tratamento de esgoto e lixo, telecomunicações, tráfego aéreo, compensação bancária e processamento de dados.

Sobre a greve de trabalhadores cabe ver que compete a eles decidir o que querem pleitear pelo movimento e quando querem que seja feito. As atividades e serviços essenciais já estão definidos

pela lei de que se falou acima, e qualquer desrespeito a essa lei, como qualquer desrespeito a qualquer lei, será punido.

É muito criticada a excessiva liberdade dada pelo caput deste artigo, já que permitiria a realização da greve para qualquer finalidade e a qualquer momento, inclusive em defesa de interesses que nada ou muito pouco tenham a ver com os dos trabalhadores.

Art. 10 - É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Comentário:

Trabalhadores e empregadores terão assento nos órgãos colegiados (compostos por diversas pessoas) em que interesses profissionais e previdenciários sejam discutidos e decididos. Exemplo desses órgãos é o conselho curador da Previdência Social.

É assegurado o direito à participação orgânica aos empregados. É novidade da atual Constituição.

Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

Comentário:

Empresas compostas por número de empregados igual ou superior a 200 deverão admitir um representante deste junto à direção, para realizar a ponte entre os interesses dos empregados e o dos patrões. Tem-se, aqui, um direito coletivo corporativo. Embora o Brasil não a tenha ratificado, a Convenção n° 135 da OIT prevê proteção aos trabalhadores que sejam “representantes dos trabalhadores na empresa”, proteção essa que se estende contra a despedida imotivada, ou motivada pela sua condição de representante.

CAPÍTULO III DA NACIONALIDADE

Comentário:

A nacionalidade representa um vínculo jurídico que designa quais são as pessoas que fazem parte da sociedade política estatal. O conjunto dessas pessoas chama-se povo, que não deve ser confundido com população, pois este tem uma compreensão meramente demográfica. A rigor, a palavra nacionalidade apresenta dois conteúdos: um sociológico e outro jurídico, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimarães. O conceito sociológico vincula-se à Nação, ou seja, ao grupo de indivíduos que possuem as mesmas características, como língua, raça, religião, hábitos e meios de vida. O sentido jurídico, que é o que interessa a esta obra, tem a predominância não no sentido de nação, mas, sim, da qualidade de um indivíduo como membro de um Estado. Dir-se-ia, então, que a nacionalidade em acepção jurídica é o vínculo que une os indivíduos de uma sociedade juridicamente organizada, tendo como fundamento básico razões de ordem política, traduzida na necessidade de o Estado indicar seus próprios nacionais. Para Pontes de Miranda, nacionalidade é o laço jurídico-político de direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado.

É importante ressaltar, também, as diferenças conceituais entre naturalidade (indicativa do lugar de nascimento de uma pessoa, em certa região ou localidade), cidadania (conjunto de prerrogativas de direito político conferidas à pessoa natural, constitucionalmente asseguradas e exercidas pelos nacionais, ou seja, por aqueles que têm a faculdade de intervir na direção dos negócios públicos e de participar no exercício da soberania) e de nacionalidade, que se viu acima.

Art. 12 - São brasileiros:

Comentário:

São dois os critérios determinadores da nacionalidade, a saber o jus sanguinis e o jus solis. O jus sanguinis informa a nacionalidade pela filiação, independentemente do lugar de nascimento. O que determina a nacionalidade é a nacionalidade dos pais. Se ambos forem de mesma nacionalidade, não há problema, mas se essa for diferente para ambos, a tendência que domina em muitos países é reconhecer-se a nacionalidade do filho se este tiver nascido no território nacional e qualquer dos pais

for nacional do país. O jus solis atribui a nacionalidade pelo local de nascimento, ou, pelo critério territorial, e desconsidera a nacionalidade dos pais. É de ver que a Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece, em seu art. 15, que "todo homem tem direito a uma nacionalidade" e que "ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade".

I - natos:

Comentário:

Tem-se aqui a nacionalidade primária, involuntária, pelo fato do nascimento. Todos os casos possíveis de reconhecimento de condição de brasileiro nato estão neste inciso. É de se perceber que as únicas hipóteses de nacionalidade primária (ou originária) são as previstas neste inciso da Constituição. O Ministro Francisco Rezek, então no STF identifica inconstitucionalidade em qualquer lei que pretenda criar hipóteses novas de condição de brasileiro nato.

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

Comentário:

Tratando de brasileiros natos, a Constituição, nesta alínea, estabelece a regra geral, a regra do jus solis, ou seja, de aquisição da nacionalidade pelo solo de nascimento. Assim, são brasileiros os nascidos na República Federativa do Brasil, em qualquer ponto de seu território. Mais adiante, afirma que mesmo que os pais do nascido acidentalmente no Brasil sejam estrangeiros ele, o bebê, ainda será brasileiro nato, se feito registro civil competente. A única exceção ocorre quando tais pais estrangeiros estiverem no Brasil em serviço oficial de seu país, como no caso dos diplomatas, dos que estiverem em missão de serviço público a serviço de seus Estados de origem ou que aqui representem legações internacionais, como a ONU. Neste caso, guardam a nacionalidade do país de origem dos pais, pelo critério do jus sanguinis (aquisição de nacionalidade pelo sangue dos pais), fazendo valer o princípio da extraterritorialidade diplomática. É interessante notar que a Constituição exige que ambos os pais sejam estrangeiros, e que pelo menos um deles esteja a serviço diplomático oficial de seu próprio país, e não de outro.

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

Comentário:

A regra contida neste inciso, e no próximo, fala da aquisição da nacionalidade pelo jus sanguinis. Aqui é dito que são brasileiros natos os nascidos no exterior, quer de pai, quer de mãe brasileiros (e por isso não é acolhido no Brasil o jus sanguinis puro, que exige que ambos os pais sejam natos), desde que qualquer dos dois esteja no estrangeiro a serviço oficial do Brasil. Novamente é o caso dos diplomatas. Nesta linha, tanto serão brasileiros natos os filhos de um diplomata brasileiro com uma ucraniana como de uma diplomata brasileira com um chinês. Basta que um dos pais seja brasileiro em missão oficial no exterior.

c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

Comentário:

Aqui está a última regra do jus sanguinis para aquisição de condição de brasileiro, também chamada pela doutrina de nacionalidade potestativa. Não se fala, neste inciso, nas hipóteses envolvendo diplomatas em missão oficial, mas qualquer brasileiro, no exterior por qualquer motivo. Neste ponto, a superação da redação original da Constituição de 1988 deixou algumas dúvidas no ar, mas a melhor interpretação do dispositivo atual é: nascida a criança no estrangeiro, filha de pai ou de mãe brasileira, poderá ela ser registrada em repartição consular competente (como um consulado brasileiro) e, nesse momento, adquirir a condiçâo de brasileiro nato sob condição suspensiva de posterior residência no Brasil. Restará outra opção à criança: vir a residir no Brasil, em caráter definitivo, e aqui, a qualquer tempo (após os 21 anos, que é a maioridade civil, antes da qual as manifestações de vontade não têm reconhecimento legal perante a lei brasileira) optar pela condição de brasileiro nato, provando essa mesma condição a respeito de um dos pais. Não está previsto o

prazo de residência nem o prazo para a opção, pelo que pode se eternizar essa condição suspensiva. A opção deverá ser necessariamente exercida, pelo detentor de maioridade civil, perante um juiz federal, a quem incumbe, por força do art. 109, X, "processar e julgar as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção...".

II - naturalizados:

Comentário:

Aqui, a nacionalidade secundária, voluntária, e por opção ou por eleição. A concessão da nacionalidade brasileira está inteiramente submetida à discricionariedade do Poder Público brasileiro, dentro dos critérios de conveniência e oportunidade, segundo límpida lição de Francisco Xavier da Silva Guimarães, e do Ministro Celso de Mello, para quem "a concessão da naturalização é faculdade exclusiva do Poder Executivo. A satisfação das condições, exigências e requisitos legais não assegura ao estrangeiro direito à naturalização. A outorga da nacionalidade brasileira, secundária a um estrangeiro, constitui manifestação de soberania nacional". Essa concessão está prevista no art. 121 do Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6.815/80). Uma das condições impostas ao estrangeiro é a renúncia à nacionalidade ou nacionalidades anteriores.

A aquisição da nacionalidade pode ser tácita (quando não depende de requerimento do interessado) ou expressa (quando depende dessa manifestação de vontade). A doutrina divide esta última em ordinária (quando esse requerimento é regido pela lei) e extraordinária (quando a hipótese de aquisição é oferecida pela própria Constituição.)

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

Comentário:

Tem-se, aqui, hipótese de naturalização expressa ordinária, já que submetida aos termos da lei. Para a aquisição da condição de brasileiro, o estrangeiro deverá proceder de acordo com a lei (o Estatuto do Estrangeiro, citado), na qual são encontráveis os requisitos e procedimentos necessários para a obtenção da nacionalidade brasileira. Há, no entanto, um grupo especial de estrangeiros, formado pelos egressos de país de língua portuguesa (Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Ilhas Príncipe, Goa, Gamão, Dio, Macau e Timor) que tem a seu favor condições mais favoráveis, quais sejam residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Aos demais estrangeiros a lei se aplica na sua inteireza.

A Lei n° 6.815/80 enumera oito condições para a naturalização: capacidade civil, pela lei brasileira; registro como permanente no Brasil; residência contínua no Brasil pelo prazo mínimo de 4 anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização; saber ler e escrever em português; exercício de profissão ou posse de bens suficientes para a manutenção própria e da família; bom procedimento; inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação, no Brasil ou no exterior; e boa saúde.

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Comentário:

Aqui, a Constituição erige hipótese de aquisição de nacionalidade brasileira expressa extraordinária. Por ela, todos e qualquer estrangeiro, de qualquer nacionalidade, poderá beneficiar-se dessa forma excepcional de aquisição de nacionalidade. As exigências são apenas três: residência ininterrupta no Brasil há mais de quinze anos, ausência de condenação penal definitiva no Brasil e requerimento. É de se notar que não é impedimento a essa via de aquisição de nacionalidade a existência de condenação civil ou trabalhista. Como é lógico, a aquisição de nacionalidade depende de requerimento e, feito este por um dos cônjuges, não se estende automaticamente ao outro, nem aos filhos. É importante notar a condição de ininterrupto do prazo de residência, que não é quebrado por breves viagens ao exterior já que a Constituição exige residência contínua, e não permanência contínua.

Para alguns autores, como Alexandre de Moraes e Celso Bastos, a passagem "...desde que requeiram..." significa que o requerimento, preenchidas as condições constitucionais, não poderá ser negado pelo Poder Executivo, constituindo-se em direito subjetivo do estrangeiro.

§ 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.

Comentário:

Este parágrafo não se dirige ao português que pretenda nacionalizar-se brasileiro, mas àquele que não pretende a naturalização, e sim permanecer como português, como estrangeiro, no Brasil. Esse português, em virtude dos laços históricos com Portugal, terá uma equiparação ao brasileiro naturalizado sem sê-lo. Note que apenas o português tem direito a essa equiparação. Um angolano, por exemplo, terá que se naturalizar para adquirir tais direitos.

O parágrafo também condiciona o gozo dessa equiparação à existência e observância da reciprocidade, que significa dar aos portugueses no Brasil tratamento semelhante ao conferido aos brasileiros em Portugal.

A supressão da igualação ao "brasileiro nato", na reforma constitucional de 1994, recolocou a questão nos seus termos, mantendo a paridade com o brasileiro naturalizado. A dimensão da reciprocidade, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimarães, está contida no Estatuto da Igualdade ou Convenção de Reciprocidade de Tratamento entre brasileiros e portugueses, documento bilateral aprovado em 24 de novembro de 1971 pelo Decreto Legislativo n° 82/72. Vale observar, como informação, que a revisão constitucional realizada em Portugal em 1998 retirou da Constituição lusitana dispositivo que assegurava a equiparação do brasileiro ao português. As conseqüências disso para a "reciprocidade" são óbvias.

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

Comentário:

O parágrafo elimina quaisquer dúvidas acerca do alcance das desigualações entre brasileiros natos e naturalizados. São as previstas expressamente na Constituição, não podendo ser estendidas a outros casos. Este parágrafo veio recepcionar a Lei n° 6.182, de 19/12/74, que veda essas distinções. As únicas distinções permitidas pelo texto constitucional são para o caso de extradição (art. 5°, LI), para o exercício de determinados cargos públicos (art. 12, § 3°), para ocupar o cargo de membro do Conselho da República (art. 89, VII) e para administração e orientação intelectual de veículo de mídia no Brasil (art. 222).

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

VII - de Ministro de Estado da Defesa.

Comentário:

Os cargos previstos neste parágrafo são privativos de brasileiros natos, não podendo ser ocupados por qualquer outro. São: Presidente e Vice-Presidente da República (mas não os Ministros de Estado), Presidente da Câmara dos Deputados (mas não deputado federal), Presidente do Senado Federal (mas não senador), Ministro do Supremo Tribunal Federal (mas não de outros tribunais superiores, como o Superior Tribunal de Justiça ou o Tribunal Superior do Trabalho, cuidando-se que o STM e o TSE, nos termos da Constituição, arts. 119 e 123, têm lugares reservados a ministros do STF e a oficiais generais das Forças Armadas, brasileiros natos, necessariamente), da carreira diplomática (que são 3° Secretário, 2° Secretário, 1° Secretário, Conselheiro, Ministro de 2a Classe e Ministro de 1a

Classe, que é o embaixador) e, finalmente, os de oficiais das Forças Armadas, que são Exército, Marinha e Aeronáutica (mas não os suboficiais destas Forças, nem os oficiais da Polícia Militar). A Emenda n° 23, de 3/9/99, introduziu neste dispositivo o cargo de Ministro da Defesa. que passa a ser, então, privativo de brasileiro nato.

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

Comentário:

O brasileiro naturalizado que for processado e julgado culpado de algum crime no Brasil poderá, na sentença, receber uma pena acessória de cancelamento da naturalização, de acordo com a gravidade do crime. Nesse caso, a partir dessa sentença, por ato do Presidente da República, será declarada a perda de sua nacionalidade, para viabilizar a expulsão do Brasil (já que expulsão de brasileiro, mesmo que naturalizado, configura banimento, que é pena inconstitucional, nos termos do art. 5°, XLVII, d).

O ato que cancela ou revoga a nacionalidade, segundo o prof. Francisco Xavier da Silva Guimarães, não é meramente declaratório, mas constitutivo de perda, já que esta não é automática, requerendo ato específico que a determine.

II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela forma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

Comentário:

A aquisição voluntária de outra nacionalidade por um brasileiro conduz, como regra, à perda da sua nacionalidade brasileira. Somente duas exceções são admitidas. Primeira, no caso de a lei estrangeira reconhecer ao brasileiro em determinadas condições determinada nacionalidade estrangeira, como é o caso da Itália, que reconhece aos descendentes de italianos nascidos no Brasil a condição de italianos. É caso de acumulação de nacionalidade, ou dupla nacionalidade, constitucionalmente amparado.

Segunda e última, quando a lei estrangeira impuser ao brasileiro a obrigação de naturalizar-se, para que naquele país possa permanecer ou mesmo exercer direitos civis, como trabalhar, alugar imóvel, ter conta em banco, etc.

Art. 13 - A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

§ 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

§ 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

Comentário:

A língua portuguesa é oficial no Brasil, o que não proíbe que outras aqui sejam faladas e reconhecidas, como no caso do art. 210, § 2°, que reconhece aos índios no Brasil o direito de usarem suas linguagens e dialetos no aprendizado.

Note, também, que os Territórios não poderão ter símbolos próprios, até porque pertencem à União, como autarquias territoriais.

CAPÍTULO IV DOS DIREITOS POLÍTICOS

Comentário:

Segundo Pimenta Bueno, os direitos políticos são um conjunto de prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla. Seria, assim, a inserção da vontade do cidadão no universo da formação da vontade nacional.

As formas dessa participação são, basicamente: o direito de votar e de ser votado, o plebiscito, o referendo, a iniciativa popular de leis, a ação popular, a fiscalização popular de contas públicas, o direito de informação em órgãos públicos e a filiação a partidos políticos.

Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

Comentário:

Sufrágio é direito e função, configurando um direito público subjetivo de eleger e ser eleito, e também o direito de participar da organização e da atividade do poder estatal. O sufrágio pode ser universal ou restrito, segundo lição de Alexandre de Moraes. O sufrágio universal se apóia na coincidência entre a qualidade de eleitor e de nacional de um país, sujeito, contudo, a condicionamentos, como idade. O sufrágio restrito pode ser censitário (quando a votante precisa preencher requisitos de natureza econômica, como renda e bens) ou capacitário (quando o eleitor precisa apresentar algumas condições especiais de capacidade, como as de natureza intelectual). O voto, por seu turno, é o ato político que materializa, na prática, o direito subjetivo de sufrágio. O voto apresenta as características de personalidade (só pode ser exercido pessoalmente), obrigatoriedade formal de comparecimento (pela regra, o eleitor precisa comparecer, embora não precise efetivamente votar), liberdade (o eleitor escolhe livremente o nome de sua preferência), sigilosidade (o voto é secreto), periodicidade (o eleitor é chamado a votar de tempos em tempos), igualdade (cada voto tem o mesmo peso no processo político, embora a Constituição admita casos em que isso é negado, como no art. 45). Os direitos existentes neste artigo são desdobramentos da previsão do parágrafo único do art. 1°, onde está que todo o poder emana do povo, sendo que, aqui, estão as formas de exercício direto de tal poder, acrescidas do poder de oferecer ação popular, do poder de fiscalização popular de contas, do poder de iniciativa de projeto de lei e da prerrogativa de organizar e integrar partido político.

I - plebiscito;

Comentário:

É forma de oitiva popular em que o povo é chamado a se manifestar, diretamente, sobre uma questão política definida mas hipotética. A palavra é formada do latim plebis (plebe) e scitum (decreto). É, assim, uma consulta prévia ao cidadão.

II - referendo;

Comentário:

Ao contrário do plebiscito, aqui, o povo opina sobre questão concreta efetivada, geralmente legislativa, ou seja, sobre um fato realizado.

III - iniciativa popular.

Comentário:

É o poder de oferecer projeto de lei. Existe em nível federal (art. 61, § 2°), estadual (27, § 4°) e municipal (art. 29, XIII), sujeito a diferentes requisitos.

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

Comentário:

Alistamento eleitoral é a inscrição como eleitor. Nas palavras de Celso Bastos, é um ato de natureza administrativa que se dá no âmbito da justiça eleitoral, com o objetivo de registrar todos aqueles que reúnam condições constitucionais e legais para serem eleitores. Só é feito por iniciativa do interessado, pelo que não é possível alistamento ex oficio.

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

II - facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

Comentário:

Conscritos são os recrutados para servir às Forças Armadas. Não as integram na condição de profissionais, mas de cidadãos no cumprimento de um ônus constitucional, qual seja o de prestar serviço militar por certo tempo. Apenas durante esse tempo é que não podem alistar-se. Os demais integrantes das Forças Armadas têm o poder-dever de alistamento.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

Comentário:

Ensina José Afonso da Silva que, assim como a alistabilidade diz respeito à capacidade eleitoral ativa (capacidade de ser eleitor), a elegibilidade refere-se à capacidade eleitoral passiva, ou capacidade de ser eleito.

I - a nacionalidade brasileira;

Comentário:

Tanto o nato quanto o naturalizado são elegíveis, não havendo mandato eletivo restrito ao brasileiro nato, exceto o de Presidente da República e Vice-Presidente da República. O português com reciprocidade também desfruta desse direito.

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

Comentário:

Ou seja, cujos direitos políticos não tenham sido perdidos ou suspensos, nos termos do art. 15.

III - o alistamento eleitoral;

Comentário:

A capacidade eleitoral passiva (para ser votado) depende, então, da capacidade eleitoral ativa (para votar). É comprovado pela inscrição eleitoral obtida no juízo eleitoral do domicílio do eleitor.

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

Comentário:

Domicílio eleitoral não se confunde nem com domicílio civil nem com residência, embora a lei eleitoral possa fazê-los coincidir. O prazo será dado por lei. Circunscrição é a área territorial qualificadora do mandato pleiteado (Município, Estado, Distrito Federal ou República).

V - a filiação partidária;

Comentário:

É o registro regular em algum partido político legalmente registrado. Não existe, então, possibilidade de candidatura avulsa, isto é, desvinculada de partido político.

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

Comentário:

Inelegibilidade é impedimento à capacidade eleitoral passiva, isto é, ao direito de ser votado. Não se confunde com a inalistabilidade, que é a impossibilidade de se alistar eleitor, nem com a incompatibilidade, impedimento ao exercício do mandato depois de eleito. Este parágrafo enumera casos de inelegibilidade absoluta. Nos §§ 5° e 7° estão casos de inelegibilidades relativas.

§ 5º - O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.

Comentário:

Sucessão é a ocupação do mandato de forma definitiva. Substituição, em caráter temporário. Essa nova redação permite aos chefes do Poder Executivo uma única recandidatura para o mesmo cargo, no período imediatamente subseqüente. Portanto, mesmo após a EC n° 16, a inelegibilidade descrita neste dispositivo continua relativa, dada a opção do Congresso Nacional, no uso de poder constituinte derivado reformador, por uma única reeleição, não podendo haver, portanto, a disputa a um terceiro mandato consecutivo.

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

Comentário:

Mostra que os chefes do Poder Executivo podem pleitear outros cargos eletivos, além do que ocupam, desde que renunciem a esses até seis meses antes do pleito. Em face da redação da Emenda Constitucional n° 16/97, a jurisprudência, especialmente do STF, deverá sinalizar a harmonia, ou não, dessa prescrição, principalmente da necessidade de renúncia, com o § 5°. Acirrada discussão foi travada, inclusive pelos jornais, entre constitucionalistas de peso sobre a necessidade, ou não, de renúncia para a disputa de um novo mandato executivo consecutivo, ou seja, se o Presidente da República, para tentar sua reeleição, deveria, ou não, renunciar. Embora não haja, ainda, um pronunciamento judiciário definitivo, a razão parece estar com aqueles que se manifestaram contra a renúncia para a hipótese de recandidatura, por conta da continuidade administrativa que é subjacente à própria idéia de reeleição. Contudo, a redação combinada deste § 6° com o § 5°, acima, dão plausibilidade, também, à tese dos que exigem a renúncia para a recandidatura.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Comentário:

Tem-se, aqui, a inelegibilidade reflexa. Para esses fins, o território de “jurisdição” (a doutrina prefere "circunscrição") do titular é a área física em que esse exerce poder. Assim, o do Presidente da República é todo o País; o do Governador, o respectivo Estado; e o do Prefeito, o Município. Assim, cônjuge e parentes do Prefeito não poderão disputar os cargos e mandatos de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador naquele Município; do Governador, esses cargos citados, nos Municípios do Estado, mais os cargos de Governador e Vice-Governador e de Deputado Estadual, Federal e Senador, estes dois últimos para vagas do próprio Estado; do Presidente da República, por fim, são absolutamente inelegíveis, salvo a única hipótese do final da redação do dispositivo. Cabe, aqui, referência à decisão do Tribunal Superior Eleitoral, onde foi decidido que "em se tratando de eleição para deputado federal ou senador, cada Estado e o Distrito Federal constituem uma circunscrição eleitoral", o que amplia a relação dos impedimentos.

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

Comentário:

O militar só é alistável se não for conscrito. Se for alistável, é elegível, diz o parágrafo, que também impõe condições: se contar menos de dez anos de serviço deverá afastar-se da atividade para ser candidato, sendo lógico que, se eleito, permanecerá afastado enquanto durar o mandato. Com mais de dez anos de serviço o militar será agregado (afasta-se do cargo mas permanece com a remuneração até ser aproveitado em outro cargo) e, se eleito, automaticamente será conduzido, na diplomação, para a inatividade. O STF já decidiu que do militar elegível não é exigível a filiação partidária, sendo que o pedido de inscrição de candidatura é supridora dessa condição.

§ 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Comentário:

Esta lei complementar, que será federal, vai enumerar outros casos de inelegibilidades, e impor prazos para os ocupantes de determinados cargos ou funções públicas afastarem-se destes, sob pena de não se poderem eleger. Para tanto, deverão se desincompatibilizar. As finalidades dessas inelegibilidades estão ditas no próprio parágrafo.

§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

Comentário:

O parágrafo trata do ajuizamento da ação de impugnação de mandato eletivo. Note que o prazo é para a entrada da ação no Judiciário, não para o seu julgamento, que ocorrerá bem mais tarde. O eleito que for réu nessa ação e vier a perdê-la, se membro do Legislativo, terá o seu mandato extinto na forma do art. 55, § 3°, com fundamento no art. 55, V. A legitimação ativa para essa ação é do Ministério Público, dos partidos políticos, das coligações e dos candidatos, eleitos ou não.

§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Comentário:

Exceção à regra geral do art. 5°, LX, quanto à publicidade dos atos processuais.

Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

Comentário:

Cassação é ato unilateral, do Poder Executivo, configurando uma radical medida contra o regime democrático, que suprime direitos e garantias individuais. Perda é a privação definitiva; suspensão é uma perda temporária. Note que os casos admitidos neste artigo têm fundamento constitucional, legal ou judicial.

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

Comentário:

Na forma do art. 12, § 4°, I. Com essa condição, a pessoa perde a condição de brasileiro, retorna ao status de estrangeiro e, com isso, perde também direitos políticos, que são inerentes à cidadania.

II - incapacidade civil absoluta;

Comentário:

Segundo o Código Civil, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, os loucos de todo gênero, os surdos-mudos que não possam exprimir sua vontade e os ausentes assim declarados por ato de juiz (CC, art. 5°, I a IV).

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Comentário:

A duração da suspensão depende da pena, e com a extinção da punibilidade o preso readquire direitos políticos. Preso sem sentença definitiva pode votar. Se for condenado por crime contra a economia popular, contra a fé pública, contra a Administração Pública, contra o patrimônio público,

contra o mercado financeiro, de tráfico de drogas ou crimes eleitorais, a suspensão se estende por mais três anos depois de cumprida a pena.

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art.5º, VIII;

Comentário:

Se vier a cumpri-la, readquire os direitos políticos perdidos ou suspensos. A Lei n° 8.239/91 regulou as prestações alternativas, cujo descumprimento, ou cumprimento parcial, deixa o brasileiro sem direitos políticos.

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Art. 16 - A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até 1 (um) ano da data de sua vigência.

Comentário:

É exigido, aqui, um prazo de interstício de um ano entre a publicação regular da lei e a sua efetiva aplicação, alterando e regulando o processo eleitoral. Princípio que é posto para que as novidades da lei não surpreendam as autoridades eleitorais, candidatos e eleitores.

A Polícia Civil e a defesa das instituições democráticas. A polícia judiciária e a promoção dos direitos fundamentais.

Polícia civil

A polícia civil é um órgão permanente, organizado, e estruturado em carreira que exerce as funções de polícia judiciária. Cada Estado-membro da Federação possui sua própria força policial civil sendo responsável por sua manutenção.

A direção da polícia civil é reservada a um delegado de polícia que seja integrante da instituição, o que impede que os governadores venham a nomear uma pessoa que não pertença aos seus quadros.

A atividade fim exercida pela polícia civil é a função de polícia judiciária, onde esta busca a autoria e materialidade das infrações criminais, com o objetivo de fornecer os elementos necessários ao titular da ação penal, para que este possa propor a denúncia ou oferecer a queixa contra o autor dos fatos.

No caso de danos praticados pelos policiais civis ao administrado, o interessado deverá propor a ação de indenização perante uma das Varas Cíveis, ou Varas da Fazenda Pública, nos Estados em que estas existirem, no intuito de buscar o ressarcimento pelos prejuízos suportados.

No exercício de suas funções, a polícia civil encontra-se vinculada na maioria dos Estados-membros da Federação à Secretaria de Segurança Pública, devendo por força do art. 144, § 6°, da Constituição Federal obediência ao Governador do Estado.

Competência

Geralmente cabe à autoridade policial a realização do inquérito, salvo as exceções legais.

A competência para presidir o inquérito policial é deferida, aos delegados de polícia de carreira, de acordo com as normas de organização policial dos Estados.

O artigo 144° da CF em seu parágrafo 4° dispõe, "as policias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração das infrações penais, exceto as militares".

Competência, em sentido amplo, significa atribuição a um funcionário público para o exercício das suas funções.

Essa atribuição é distribuída de um modo geral, de acordo com o lugar onde se consumou a infração, em obediência a lei processual que se refere ao território das diversas jurisdições (circunscrições). Entretanto, o artigo 22° do CPP, preceitua que "no Distrito Federal e nas Comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrições outras, independentemente de precatórios ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença, noutra circunscrição".

O artigo 4° do CPP, não impede que a autoridade policial de uma circunscrição (Estado ou Município), investigue os fatos criminosos que, praticados em outro local, tenham repercutido na sua competência, pois os atos investigatórios, por serem inquisitoriais não se acham alcançados pela regra do artigo 5°, LIII da CF de 1988, segundo a qual ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Polícia Judiciária

A Constituição Federal, em seu artigo 144, ao tratar da segurança pública, consignou que esta é exercida com o escopo de garantir a ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.

No Brasil, a polícia judiciária é exercida:

1) pela polícia federal;

2) pela polícia civil;

3) pela polícia militar nos crimes militares.

Nos § 1° e § 4° do referido artigo, o constituinte firmou orientação, cabe à Polícia Federal "exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União" (art. 144, § 1 °, IV, da CF/88). "As polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência

da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares" (art. 144, § 4°, da CF/88).

A atividade de polícia judiciária consiste na realização de uma investigação preliminar ao processo penal, materializada pelo inquérito policial, que é um procedimento administrativo.

No Brasil, o fundamento da atividade da Polícia Judiciária decorre do poder de polícia inerente à Administração, tendo como finalidades:

1) garantir a eficácia do processo penal;

2) dar subsídios para a interposição de eventuais ações penais, funcionando, ademais, como filtro processual;

3) manter a regularidade das relações sociais, desestimulando a prática de novas infrações.

A polícia judiciária exerce suas funções conforme alguns critérios:

- territorial: quanto ao lugar da atividade pode ser terrestre, marítima ou aérea;

- em razão da matéria;

- em razão da pessoa (exemplo: delegacia da mulher).

A inobservância de qualquer um desses critérios não implica nulidade; é mera irregularidade que não contamina a ação penal.

Artigo 22 do Código Processo Penal: "No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscrição policial, a autoridade com exercício em uma delas poderá, nos inquéritos a que esteja procedendo, ordenar diligências em circunscrição de outra, independentemente de precatórias ou requisições, e bem assim providenciará, até que compareça a autoridade competente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presença noutra circunscrição."

Etapas da Persecução Penal

A persecução penal no Brasil desenvolve-se em duas etapas:

1) Fase de investigação (preliminar);

2) Fase Judicial ou Processual (ação penal).

Atividade de Polícia Judiciária

É exercida por autoridades policiais; visa apurar o fato e sua autoria. É auxiliar da justiça; investiga crimes (artigo 13 do Código de Processo Penal).

Tem na pessoa do delegado, o responsável para todos os efeitos: processuais, penais, civis e administrativos.

O controle externo da polícia está previsto constitucionalmente e é exercido pelo Ministério Público (artigo 129, inciso VII, da Constituição Federal). Na prática, inexiste lei complementar para disciplinar a matéria.

Outras considerações

As polícias civis, que deverão ser dirigidas por delegados de polícia de carreira, são incumbidas, ressalvada a competência da União, das funções específicas de polícia judiciária e apuração de infrações penais, exceto infrações militares.

As polícias militares têm atribuição de polícia ostensiva, para a preservação da ordem pública.

No Estado Moderno o ciclo da persecução criminal e o ciclo de polícia estão organizados de forma integrada e sistêmica.

ALVARO LAllARINI, aduz que:

"Como regra, o modelo brasileiro de ciclo de polícia, fase onde ocorre a quase totalidade dos atos de polícia (por vezes há resquícios na fase processual), divide-se em três segmentos ou fases:

a) situação de ordem pública normal;

b) momento da quebra da ordem pública e sua restauração;

c) fase investigatória.

Por sua vez, o ciclo da persecução criminal, composto por quatro segmentos, começa na Segunda fase do ciclo de polícia, havendo então a intersecção entre eles, dessa forma:

a) momento da quebra da ordem pública, ocorrendo ilícito penal;

b) fase investigatória;

c) fase processual;

d) fase das penas.”

Doutrinariamente, a linha de diferenciação entre a polícia administrativa (geral ou especial) e a polícia judiciária está na ocorrência ou não de ilícito penal. Neste caso o policial civil ou militar rege-se pelas normas do direito processual penal, estando suas ações sob a égide do Poder Judiciário, destinatário final da ocorrência, além do controle externo pelo Parquet, uma inovação da nova Carta. Esta fase tem dois momentos importantes: a eclosão e a duração. A primeira é o instante em que se deflagra a anormalidade, havendo ou não ilícito penal e a segunda é o período em que persiste a alteração da ordem, enquanto não restabelecida. Havendo ilícito penal, é o período de flagrância que se segue (este foi o caso do ocorrido no ônibus 174). A atitude policial é de repressão imediata. As medidas tomadas pela polícia são de oficio, pois independem de autorização superior e visam, em qualquer hipótese, restabelecer a ordem pública, sendo utilizadas, sempre, ações de contenção.

A fase seguinte é a investigatória propriamente dita, apresentando as seguintes características:

a) inicia-se com a lavratura do auto de prisão em flagrante ou a instauração de inquérito policial, seja comum ou militar e, como na fase anterior, está sujeita às correições do Poder Judiciário e ao controle externo do Ministério Público;

b) nela é dada continuidade aos trabalhos da fase anterior, coletando-se outras provas ou ainda ampliando e aperfeiçoando as iniciais, dando prosseguimento às medidas repressivas, agora mediatas, com o fito de restaurar também a ordem jurídica, isso mediante intensas investigações, feitas de forma discreta para garantir seu êxito;

c) a atividade investigatória continua tendo valor informativo e caracteriza-se por ser inquisitória, já que não contempla o contraditório.

Como afirmado, a linha de diferenciação entre o que seja polícia administrativa e polícia judiciária é bem

precisa, porque sempre será a ocorrência ou não de um ilícito penal, com o que concorda MARIA SYLVIA

ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 1990, pp. 89-90).

Mas, essa divisa é doutrinária, pois, na prática é impossível de ser efetivada, eis que ela está incluída na segunda fase do ciclo de polícia, o qual só é divisível em segmentos, sendo inviável seccionar atividades dentro de um mesmo segmento, conforme se demonstrará.

O órgão policial que está exercendo atividade de polícia preventiva - polícia administrativa - diante do ilícito penal que não conseguiu evitar, passa, automática e imediatamente, ao exercício da atividade de polícia repressiva - polícia judiciária. Seria inadmissível que ele assim não pudesse proceder.

Agindo dessa maneira, o órgão estará restaurando a ordem pública naquele momento e local, e mais, fazendo atuar as normas do direito processual penal, terá em vista o sucesso da persecução criminal, pois não podem ser perdidos os elementos indispensáveis à realização da Justiça Criminal. Esta assertiva é igualmente válida se a atividade de polícia repressiva - polícia judiciária - vier a ser deflagrada pela polícia civil, quando diante do ilícito penal.

No dizer de JOSÉ LOPES ZARZUELA, a divisão da polícia em preventiva e repressiva está apenas "na maneira de agir da autoridade no exercício do poder de polícia" (Enciclopédia Saraiva de Direito. Saraiva, p. 173). Assim, afirma-se que o mais correto não é qualificar a atividade policial em preventiva ou repressiva, pelo órgão público que a exerce, mas sim, pela atividade de polícia em si mesma desenvolvida, seja por policiais militares ou por policiais civis. O que há, na verdade, é uma predominância de atividades preventivas no atuar rotineiro das polícias militares, que, ao realizar atividades de repressão imediata, cumpre seu mister constitucional de preservar a ordem pública. Isso não significa invadir a atribuição de outro órgão policial, incumbido da repressão mediata, que, segundo a Constituição, constitui atuação primordial da polícia federal e das polícias civis.

Da mesma forma entende ANDRÉ DE LAUBADERE ao analisar a diferença entre as atividades de polícia administrativa e de polícia judiciária, dizendo que "na realidade das coisas a distinção não é simples, porque, a operação em causa guarda a sua própria natureza, independentemente de seu autor e também por certos funcionários e autoridades possuírem dupla qualidade de agirem tanto na qualidade de autoridade administrativa, como ainda na qualidade de oficial de polícia judiciária"

(Manual de Droit Administratif/Spécial. Presses Universitaires de France, Paris, 1977, pp. 86-87).

Bem mais incisivo foi HELY LOPES MEIRELLES ao afirmar que "pode a Polícia Militar desempenhar função de polícia judiciária, tal como na perseguição e detenção de criminosos, apresentando-os à Polícia Civil para o devido inquérito a ser remetido, oportunamente, à Justiça Criminal. Nessas missões a Polícia Militar pratica atos discricionários, de execução imediata" ("Polícia de Manutenção da Ordem Pública e suas Atribuições", in Direito Administrativo da Ordem Pública. Rio: Forense, 2a ed., 1987, pp. 154-155). E nem poderia ser diferente, pois, ao praticá-los o faz munido legalmente de autoridade policial e no exercício do poder de polícia, fazendo funcionar a auto-executoriedade, a coercibilidade e a discricionariedade, seus atributos.

Com sua peculiar sabedoria, JOSÉ CRETELLA JR. Tratando das polícias militares alerta para a questão, observando que: "No Brasil, a distinção da polícia judiciária e administrativa, de procedência francesa e universalmente aceita, menos pelos povos influenciados pelo direito inglês (Grã-Bretanha e Estados Unidos) não tem integral aplicação, porque a nossa Polícia é mista, cabendo ao mesmo órgão, como dissemos, atividades preventivas e repressivas" ("Polícia Militare Poder de Polícia no Direito Brasileiro", in Direito Administrativo da Ordem Pública. Rio: Forense, 2a ed., 1987, p. 173).

A legislação infraconstitucional é muito clara a respeito do assunto, pois, detalhando os dispositivos constitucionais, ao tratar da competência das polícias militares atribuiu-lhes atividades preventivas e repressivas (Decreto-lei n° 667/69, art. 3°, b e c). Nesse ponto, convém esclarecer que nosso entendimento quanto à repressão citada, é que ela está limitada àquela imediata - segunda fase do ciclo de polícia - pois a mediata - terceira fase - cabe inegavelmente às polícias civis.

Deve-se ainda entender que a Constituição Federal de 1988 não conferiu a nenhuma das polícias estaduais o ciclo completo, até porque se assim o fizesse prejudicaria a possibilidade de existência da outra. A própria polícia federal só detém o ciclo completo quando se trata do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho ainda assim, sem exclusividade, pois sua competência é concorrente com a de outros órgãos públicos.

Mas não é só a polícia ostensiva que realiza funções de polícia judiciária. O próprio Poder Judiciário, quando houver indício de prática de crime por parte de magistrado, é que se encarrega das investigações, isso através do Tribunal ou Órgão Especial competente, sendo vedado à autoridade policial civil ou militar fazê-lo.

Também ao Poder Legislativo e ao Ministério Público, da União, dos Estados e do Distrito Federal, incumbe as atividades de polícia judiciária sobre seus membros, havendo ainda a polícia judiciária militar, igualmente conferida à esfera federal, aos estados-membros e ao Distrito Federal, regulada em dispositivos legais como o Código de Processo Penal Militar e leis esparsas.

Tudo isso demonstra a impossibilidade de prever-se em norma legal a exclusividade nas funções de polícia judiciária destinadas constitucionalmente às polícias civis, embora como afirmamos anteriormente elas devam ser entendidas de forma ampla, mas não exclusiva, mormente no que tange a atuação repressiva imediata.

Somos que a melhor solução no campo prático é que a polícia ostensiva, ao tomar contato inicial com o evento criminal, determine ela - a Polícia Militar - as ações de repressão imediata e de restauração da ordem pública quebrada, comunicando após o fato à Polícia Civil para as ações de repressão mediata no segmento investigatório, conforme exposto. Mas, se eventualmente ocorrer que policiais civis sejam os primeiros a tomar contato com a prática do ilícito penal - e não como de regra ocorre, policiais militares no exercício das atividades preventivas - aí deverá prevalecer o bom-senso de se conferir integralmente a tarefa aos agentes policiais da Polícia Civil, até conclusão final das investigações.

Nada obsta, no entanto, que o Secretário de Segurança Pública determine, caso a caso, outra medida, pois, como Autoridade Superior que é, poderá verificar pela conveniência e oportunidade de ser transferida a responsabilidade da ocorrência de uma para outra corporação, ou até mesmo determinar que uma delas, que não esteja diretamente atuando no caso, apóie a outra com recursos materiais e/ou humanos.

Em tempo: Polícia de Segurança (Administrativa ou Preventiva)

É a polícia ostensiva, fardada, exercida em regra pela polícia militar. Normalmente, não investiga crime (exceto os militares), pois tem caráter preventivo.

O DIREITO DE RECEBER SERVIÇOS PÚBLICOS ADEQUADOS

SERVIÇOS PÚBLICOS

Conceito

Estudadas as características e princípios a que o serviço público está vinculado, torna-se uma tarefa mais simples compreender e adotar um conceito de serviço público.

O termo "serviço público" não é utilizado na doutrina numa acepção única.

Entre os autores contemporâneos que propõem conceitos amplos de serviço público pode-se citar:

a) Hely Lopes Meirelles: "Serviço Público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado";

b) José Cretella Júnior: "Serviço público é toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação do interesse público, mediante procedimento de direito público".

De outro lado, dentre os doutrinadores que adotam conceitos estritos de serviço público, tem-se:

a) Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público";

b) Celso Antônio Bandeira de Mello: "Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - , instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo".

Neste estudo adotaremos o conceito de Bandeira de Mello. Procede-se assim por diversas razões. Primeiro, concorda-se com a afirmação do autor de que a utilidade de uma noção jurídica está ligada à sua correspondência a um sistema de regras e princípios. Pela noção jurídica desenvolvida no subitem anterior, a adoção de um conceito amplo prejudicaria o foco do presente estudo, pois poderia abranger a atividade legislativa ou até mesmo a judiciária, que não estão submetidas ao regime jurídico de Direito Administrativo.

Segundo, segue-se o entendimento de que há uma distinção relevante entre serviço público e outras atividades, como o exercício do poder de polícia.

Naquele caso é oferecida uma utilidade material ao administrado, enquanto neste se restringe ou limita a liberdade ou propriedade do mesmo.

Terceiro, o conceito é compatível com o uso da expressão na Constituição Federal de 1988, aplicando-se aos serviços constitucionalmente previstos. Os de competência da União são expressamente definidos no artigo 21, abaixo transcritos:

Art. 21. Compete à União:

(...)

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,

nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos

institucionais;

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, de sons e imagens;

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f)os portos marítimos, fluviais e lacustres;

(...)

No artigo 30, Inciso V, está estabelecida a competência do Município para "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial".

Ainda, no artigo 23 são elencadas as atribuições cuja competência é comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dentre as quais algumas compreendem a prestação de serviços públicos:

a) cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

b) proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.

Tais serviços de educação e saúde, por serem de grande interesse local, serão prestados diretamente ao usuário preferencialmente pelos Municípios.

Quanto aos Estados, cabe-lhes explorar os serviços de gás canalizado na forma da lei. São também reservadas as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição. Uma vez que têm competência comum com os Municípios para prestar serviços de educação e saúde, os Estados devem garantir a prestação nas localidades onde aqueles não têm condições para arcar com a tarefa.

Sobre os serviços de educação e saúde, a Constituição assegura que são livres à iniciativa privada nos artigos 209 e 199, respectivamente, o que levou Aguillar a negar que sejam realmente serviços públicos.

Contudo, quando esses serviços são prestados pelo Estado, é claro que os mesmos são tratados como verdadeiros serviços públicos. A Constituição enfatiza o interesse público nestes casos, ao dispor que são direitos de todos e deveres do Estado.

No caso da educação, não há liberdade plena de iniciativa para os particulares; duas condições devem ser satisfeitas: cumprimento das normas gerais da educação nacional; e autorização e avaliação de qualidade pelo serviço público.

Portanto, o particular só pode prestar o serviço se autorizado pelo Poder Público, ou seja, há uma delegação expressa por parte do Estado. A liberdade de iniciativa na atividade também fica restrita, vinculada às normas gerais da educação nacional.

Finalmente, a avaliação de qualidade pelo serviço público garante o controle do Estado sobre a atividade.

Quanto à saúde, há uma maior liberdade de ação para as instituições privadas.

Contudo, a Constituição prevê que as ações e serviços públicos de saúde constituem um sistema único, organizado de acordo com as diretrizes constantes do artigo 198, dentre as quais, atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais. Desta forma, o particular só recorreria ao serviço das instituições privadas por escolha própria, pois qualquer tipo de atendimento estaria assegurado pelo Estado.

Di Pietro assim critica o conceito proposto por Bandeira de Mello, quanto à abrangência:

"Tal conceito restringe demais com a expressão `utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados'. Nesse sentido, seriam serviços públicos, por exemplo, o de água, o de transportes, o de telecomunicações, o de energia elétrica, pois estes são fruíveis diretamente pelos administrados. Mas existem outras espécies de serviços que são considerados públicos e nem por isso são usufruíveis diretamente pela coletividade. Assim é o caso dos serviços administrativos do Estado prestados internamente, dos serviços diplomáticos, dos trabalhos de pesquisa científica, os quais só por via indireta beneficiam a coletividade."

Não há prejuízo em se adotar, para o presente estudo, um conceito com a limitação de abrangência indicada. Deve-se ter em mente que um dos objetivos desse trabalho é examinar os meios colocados à disposição do usuário para a defesa do seu direito de receber um serviço que seja satisfatório para ele.

Quando os serviços administrativos internos do Estado e as atividades diplomáticas e de pesquisa funcionarem irregularmente, o administrado perceberá o problema assim que houver repercussão nas atividades que oferecem utilidades ou comodidades materiais fruíveis diretamente por ele, ocasião em que poderá exigir medidas saneadoras.

Portanto, os serviços que só por via indireta beneficiam a coletividade podem ser alcançados pelo administrado em sua defesa do seu direito ao serviço adequado, também de forma indireta.

Finalmente, decidiu-se adotar o conceito que alia de forma mais clara o serviço público a uma atividade instituída em favor do interesse público.

Direitos dos usuários dos serviços públicos

Os administrados são, portanto, usuários dos serviços públicos, prestados sob regime de direito público, que consagra certas prerrogativas à Administração Pública na sua prestação mas também a submete a certos princípios, como o da isonomia, da generalidade, da continuidade, da modicidade de tarifas e da eficiência, todos derivados do princípio maior da indisponibilidade, pela Administração, do interesse público.

Logo, se o serviço é prestado sem observância dos princípios referidos, se o fornecimento de energia elétrica sofre interrupções constante, não previstas, que prejudicam o cotidiano dos usuários, danificando aparelhos eletrodomésticos, provocando a deterioração de produtos que deveriam ser mantidos sob refrigeração, colocando vidas em perigo com a interrupção da sinalização de trânsito; se o fornecimento de água é oferecido de forma desigual, privilegiando uma parte da coletividade com água tratada em abundância e não atendendo outra; se a prestação de serviços de telecomunicações é precária, com equipamentos ultrapassados que comprometem as ligações com redes mais modernas, ou em que ocorrem freqüentemente linhas cruzadas, atrasos no tom de discar ou ligações completadas em números errados; enfim, se os serviços públicos não estão sendo prestados de forma a atender o interesse público expresso no sistema normativo, a coletividade tem o direito de reclamar e exigir a adequada prestação.

Portanto, para que seja satisfeito o princípio da indisponibilidade, pela Administração, do interesse público, ao usuário de serviços públicos devem ser garantidos:

a) o direito de receber serviço público prestado de forma que satisfaça os princípios que exprimem o interesse público;

b) o direito de defender seu direito de receber o serviço público adequado.

O direito do usuário e o serviço adequado na legislação

Já foi visto que o direito dos usuários ao serviço público adequado e o direito de exigir a observância do primeiro é uma decorrência natural dos princípios que instruem o regime jurídico administrativo. A seguir será feita uma exposição dos dispositivos existentes no ordenamento jurídico que têm por finalidade garantir esse direito.

Na Constituição Federal

Como já visto anteriormente, o artigo 175 da Constituição Federal dispõe que é incumbência do Poder Público a prestação de serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, na forma da lei. Segundo prescreve o parágrafo único desse artigo, a lei que tratar do regime de concessão e permissão da prestação desses serviços disporá, entre outras coisas, sobre os direitos dos usuários e a obrigação de manter serviço adequado. Obviamente, as normas deverão observar os princípios constitucionais da Administração Pública, enunciados no "caput" do art. 37.

Ainda, os requisitos de adequação do serviço público definidos nesta lei serão equivalentes ao que se espera no serviço público prestado diretamente, pois, para o usuário, a qualidade do serviço público prestado não pode depender de quem está executando as atividades.

O direito do usuário de defender seu direito de receber serviço público adequado é assegurado na

Constituição Federal em seu Título II – Dos Direitos e Garantias individuais, art. 5°, sendo cláusula pétrea:

a) a todos são assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa.

Na Lei n° 8.987/95 (Lei de concessões e permissões)

Conforme previsto nos incisos II e IV do parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, o legislador tratou, na nova lei de concessões e permissões, dos direitos do usuário e do que se deve entender por serviço adequado, em seu Capítulo III. No tocante apenas aos direitos, o "caput" do art.

7° e seu inciso I, dispõe que é direito dos usuários receber serviço adequado, sem prejuízo do disposto na Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Ainda, o art. 6° prescreve em seu "caput" que toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários.

A definição do que é serviço público adequado é feita no § 1º do art. 6º.

Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua apresentação e modicidade das tarifas.

O sentido de uma parte dessas condições é apreendido diretamente ou a partir dos princípios que instruem o serviço público. A condição de regularidade impõe uma observância constante a um padrão determinado de prestação, composto de requisitos de qualidade. A obediência a regras de segurança, que também é um parâmetro de qualidade, aparece destacada como condição.

Tanto a regularidade quanto a segurança são aspectos particulares contidos no princípio da eficiência.

Quanto à atualidade, no parágrafo 2° é dada uma definição, compreendendo a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

Ao requisito de continuidade foi incorporada uma ressalva: ficou determinado que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança nas instalações; e

b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

O requisito de eficiência foi observado pelo próprio legislador quando, por meio da Lei n° 9.791, de 24 de março de 1999, acrescentou à lei de concessões e permissões o art. 7°-A que dispõe que as concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. O resultado é um serviço de melhor qualidade, pois beneficia o usuário respeitando suas possibilidades de programação de despesas.

O reconhecimento do direito do usuário de obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente, é também uma aplicação do princípio da eficiência por parte do próprio legislador, pois o usuário poderá escolher o prestador cujo serviço considerar mais adequado.

Para garantir ao usuário a defesa de seu direito ao serviço público adequado, a lei definiu expressamente seu direito de:

a) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

b) levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; e

c) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço.

Na Lei n° 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor)

Como disposto no art. 7° da Lei de Concessões, os direitos enunciados naquele artigo para os usuários não prejudicam os que estes têm como consumidores de serviços.

O Código de Defesa do Consumidor trata o usuário do serviço público como um consumidor e o prestador como um fornecedor, estando a relação entre eles sujeita às suas disposições. No art. 3°, as entidades que executam atividades de prestação de serviço público são classificadas como fornecedores:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Além de mencionar o serviço público como uma espécie de serviço oferecido ao consumidor, a Lei possui vários dispositivos específicos que o abordam. Ao dispor sobre a Política Nacional de Relações de Consumo, estabelece como um dos princípios a "racionalização e melhoria dos serviços públicos". A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral é relacionada como um dos direitos básicos do consumidor. Numa interpretação sistemática, pode-se concluir que a prestação adequada e eficaz é aquela que satisfaz às condições estabelecidas no § 1° do art. 6° da Lei de Concessões, a saber: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e, no caso dos serviços públicos remunerados por tarifa, modicidade da mesma.

Finalmente, o art. 22, "caput", do CDC é expresso em obrigar a prestação do serviço público com qualidade:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

(...)

A Lei de concessões, posterior ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, agregou os requisitos de eficiência, segurança e continuidade dentro do conceito de serviço adequado.

Na legislação esparsa

Da Constituição Federal, da Lei n° 8.987/95 e da Lei n° 8.078/90 retiram-se os dispositivos básicos que definem quais são os direitos dos usuários de serviços públicos e o que é serviço adequado.

Quando da regulamentação de um serviço específico, o legislador por vezes dispõe novamente sobre os direitos dos usuários e serviço adequado. Não ocorre uma redefinição, mas uma especificação dos requisitos levando em consideração o serviço que está sendo normatizado.

Um exemplo desse tipo de regulamentação está na Lei n° 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações. Conforme o art. 3°, o usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;

Ill - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso;

VIl - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;

IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora de serviço;

X - de resposta às suas reclamações pela prestadora de serviço;

XI - de peticionar contra a prestadora de serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;

XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

Os incisos I a IX são especificações do direito do usuário ao serviço adequado; os incisos X a XII são decorrentes do seu direito de defesa.

Outro exemplo de especificação dos direitos básicos do usuário está em leis que dispõe sobre o Sistema de Transporte Coletivo de Passageiros de diversos municípios brasileiros. Nestes, são tratados os direitos e deveres dos usuários. Pode-se constatar que são decorrências dos requisitos de segurança, atualidade, cortesia e modicidade das tarifas:

Comumente apresentam:

I – ser transportado com segurança, conforto e higiene nas linhas, itinerários e horários fixados pelo Órgão Gestor, em velocidade compatível com as normas legais;

II – ser tratado com urbanidade e respeito pelas operadoras, através de seus prepostos e funcionários, bem como pela fiscalização do Órgão Gestor;

III – ter o preço das tarifas compatíveis com a modalidade dos serviços oferecidos;

IV - ter acesso fácil e permanente, através do Órgão Gestor, às informações pertinentes à operação, como itinerários, horários e outras características dos serviços oferecidos;

V – zelar e não danificar veículos e equipamentos públicos utilizados no serviço de transporte coletivo;

VI – usufruir do direito do não pagamento da tarifa em casos de falta de troco, quando não exceder o limite de "x" vezes o valor da tarifa do respectivo patamar.

Um outro direito do usuário, decorrente do requisito da cortesia, é com a autorização à gestante ou pessoa com dificuldade de transposição pela catraca para desembarcar pela porta de embarque, sem isenção do pagamento da tarifa.

Os direitos básicos dos usuários que não forem mencionados nas leis específicas devem ser observados por força do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e da Lei de Concessões e Permissões.

OS SISTEMAS GLOBAL E AMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

Sistema Global

A Prof. Flávia Piovesan declara que "sempre se mostrou intensa a polêmica sobre o fundamento e a natureza dos direitos humanos – se são direitos naturais e inatos, ou direitos positivos e históricos ou, ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral".

Para Norberto Bobbio, o problema no que tange aos direitos humanos "não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los".

Com o fim da Segunda Guerra Mundial começaram os grandes questionamentos sobre o Direito Humanitário: "foi a primeira expressão de que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de conflito armado". Reforçando este ponto de vista, foi criada a Liga das Nações, que apontava "a necessidade de relativização da soberania dos Estados". A seguir, foi introduzida a Organização Internacional do Trabalho que colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos.

Quer em conjunto, quer em separado, esses institutos foram a base para a internacionalização dos direitos humanos.

O sistema internacional de proteção dos direitos humanos é formado por documentos internacionais voltados à garantia dos direitos humanos, tanto no âmbito global quanto no âmbito regional.

O sistema global de proteção é composto de instrumentos de alcance geral (pactos) e instrumentos de alcance especial (convenções específicas), e sua incidência não se limita a uma determinada região, podendo alcançar qualquer Estado integrante da ordem internacional. Os Estados aderem aos documentos internacionais no exercício de sua soberania. Eles têm total liberdade para aceitar ou não o documento, mas se aderirem ao regramento internacional, ficam obrigados a cumprir o seu conteúdo, o que equivaleria dizer "terem aberto mão de parte de sua soberania".

A real consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, no entanto, ocorreu após a Segunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal: "O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse".

Acrescenta a Prof. Flávia Piovesan: "A necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos, culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que faz possível a responsabilização do Estado no domínio internacional, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteção dos direitos humanos".

As teses de que os Estados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e cederam lugar a que os doutrinadores afirmassem que "a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos. Os direitos humanos tornam-se uma legítima preocupação internacional com o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação das Nações Unidas, com a adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembléia Geral da ONU, em 1948 e, como conseqüência, passam a ocupar um espaço central na agenda das instituições internacionais. No periodo do pós-guerra, os indivíduos tornam-se foco de atenção internacional. A estrutura do contemporâneo Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a se consolidar. Não mais poder-se-ia afirmar, no fim do século XX, que o Estado pode tratar de seus cidadãos da forma que quiser, não sofrendo qualquer responsabilização na arena internacional. Não mais poder-se-ia afirmar no plano internacional that king can do no wrong".

E, sem dúvida, como declara a Prof. Flávia Piovesan: "Neste contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e após intensos debates sobre o modo pelo qual poder-se-ia responsabilizar os alemães pela guerra e pelos bárbaros excessos do período, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra".

"O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenação criminal de indivíduos envolvidos na prática de crime contra a paz, crime de guerra e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres".

Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de proteção, que busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, América e África, e também é formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial.

Compõem o sistema global de proteção os seguintes documentos internacionais, ratificados pelo Brasil:

1. Carta das Nações Unidas, adotada e aberta à assinatura pela Conferência de São Francisco em 26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945;

2. Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução n. 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1948 e assinada pelo Brasil nesta mesma data;

3. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, adotado pela Resolução n. 2.200 A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992;

4. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resolução n. 2.200-A (XXI) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil em 24.1.1992;

5. Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Resolução n. 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10.12.1984, assinada pelo Brasil em 28.9.1989;

6. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, adotada pela Resolução n. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas em 18.12.1979, assinada pelo Brasil em 1.2.1984;

7. Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução n. 2.106 A (XX) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 21.12.1965, assinada pelo Brasil em 27.3.1968;

8. Convenção sobre ao Direitos da Criança, adotada pela Resolução L.44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em 24.9.1990.

Compõem o sistema regional interamericano:

1. Convenção Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José da Costa Rica, em 22.11.1969, assinada pelo Brasil em 25.9.1992;

2. Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada pela Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos, em 9.12.1985, assinada pelo Brasil em 20.7.1989;

3. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

Com todas estas disposições legais internacionais "testemunha-se uma mudança significativa nas relações interestatais, o que vem a sinalizar transformações na compreensão dos Direitos Humanos que, a partir dai, não mais poderiam ficar confinados à exclusiva jurisdição doméstica. São lançados, assim, os mais decisivos passos para a internacionalização dos direitos humanos".

PRECEITOS DA CARTA DAS NAÇÕES UNIDAS (1945)

O Prof. Fabio K. Comparato declara que: "A Guerra Mundial de 1939 a 1945 costuma ser apresentada como a conseqüência da falta de solução, na Conferência Internacional de Versalhes, às questões suscitadas pela Primeira Guerra Mundial e, portanto, de certa forma, como as retomadas das hostilidades, interrompidas em 1918. Essa interpretação é plausível, mas deixa na sombra o fato de que o conflito bélico deflagrado na madrugada de 1.° de setembro de 1939, com a invasão da Polônia pelas forças armadas da Alemanha nazista, diferiu profundamente da guerra de 1914 a 1918".

"Diferiu não tanto pelo maior número de países envolvidos e a duração mais prolongada do conflito – seis anos, a partir das primeiras declarações oficiais de guerra, sem contar, portanto, a ocupação da Manchúria pelo Japão, em 1932, e a da Etiópia pela Itália, em 1935 –, quanto pela descomunal cifra de vítimas. Calcula-se que 60 milhões de pessoas foram mortas durante a Segunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis, ou seja, seis vezes mais do que no conflito do começo do século, em que as vítimas, em sua quase totalidade, eram militares. Além disso, enquanto a guerra do início do século provocou o surgimento de cerca de 4 milhões de refugiados, com a cessação das hostilidades na Europa, em maio de 1945, contavam-se mais de 40 milhões de pessoas deslocadas,

de modo forçado ou voluntário, dos países onde viviam em meados de 1939".

Continua: "Mas, sobretudo, a qualidade ou índole das duas guerras mundiais foi bem distinta. A de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior capacidade de destruição dos meios empregados (sobretudo com a introdução dos tanques e aviões de combate), na linha clássica das conflagrações anteriores, pelas quais os Estados procuravam alcançar conquistas territoriais, sem escravizar ou aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra Mundial, diferentemente, foi deflagrada com base em proclamados projetos de subjugação de povos considerados inferiores, lembrando os episódios de conquista das Américas a partir dos descobrimentos. Ademais, o ato final da tragédia – o lançamento da bomba atõmica em Hiroshima e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto de 1945, respectivamente – soou como um prenúncio de apocalipse: o homem acabara de adquirir o poder de destruir toda a vida na face da Terra".

Conclui dizendo: "As consciências se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivência da humanidade exigia a colaboração de todos os povos na reorganização das relações internacionais, com base no respeito incondicional à dignidade humana".

A proteção dos direitos humanos surgiu como decorrência do processo de internacionalização e universalização desses direitos, e teve como principais precedentes o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

"Estes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o único sujeito de Direito Internacional. Rompem ainda com a noção de soberania nacional absoluta, na medida em que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos humanos.

Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, restrito ao domínio reservado do Estado, decorrência de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idéia de que o indivíduo é não apenas objeto, mas também sujeito de direito internacional. A partir desta perspectiva, começa a se consolidar a capacidade processual internacional dos individuos, bem como a concepção de que os direitos humanos não mais se limitam à exclusiva jurisdição doméstica, mas constituem interesse internacional".

Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteção dos Direitos Humanos não se encerra na atuação do Estado, nem é questão meramente nacional.

Diante desse panorama, após a Segunda Guerra Mundial, as consciências se abriram para o fato de que a sobrevivência da humanidade exigia a colaboração de todos os Estados na reorganização das relações internacionais.

Desse modo, as nações se aperceberam que era urgente a criação de um órgão internacional para a contenção das guerras. Na realidade, pode-se tomar como termo inicial efetivo da manifestação dessa vocação a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918. Com a derrota da Alemanha e de seus aliados, as nações vencedoras houveram por bem criar uma organização internacional, que se denominou "Liga das Nações", que não prosperou e dissolveu-se em 1946, com a criação das Nações Unidas – ONU.

A eclosão da Segunda Guerra Mundial trouxe à tona a necessidade de criação de um órgão internacional de controle efetivo da paz mundial. Então, representantes de 50 países, entre os dias 25.4 e 26.6.1945, na cidade de São Francisco, Califórnia, redigiram a Carta das Nações Unidas e, aos 24.10.1945, a Organização das Nações Unidas (ONU) estava oficialmente criada.

"A ONU difere da Liga das Nações, na mesma medida em que a Segunda Guerra Mundial se distingue da Primeira Enquanto em 1919 a preocupação única era a criação de uma instância de arbitragem e regulação dos conflitos bélicos, em 1945 objetivou-se colocar a guerra definitivamente fora da lei. Por outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos Estados totalitários, verdadeiras máquinas de destruição de povos inteiros, suscitou em toda parte a consciência de que, sem o respeito aos direitos humanos, a convivência pacífica das nações tornava-se impossível.

Por isso, enquanto a Liga das Nações não passava de um clube de Estados, com liberdade de ingresso e retirada conforme suas conveniências próprias, as Nações Unidas nasceram com a vocação de se tornarem a organização da sociedade política mundial, à qual deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as nações do globo empenhadas na defesa da dignidade humana".

Os objetivos principais da ONU são:

a manutenção da paz e segurança internacionais;

incremento de relações amistosas entre nações;

cooperação internacional para a solução de problemas mundiais de ordem social, econômica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais.

A ONU se compõe de seis órgãos especiais, que são (Carta das Nações Unidas, art. 7.°):

Assembléia Geral;

Conselho de Segurança;

Conselho Econômico e Social;

Conselho de Tutela;

Corte Internacional de Justiça;

Secretaria.

"Ao lado da preocupação de evitar a guerra e manter a paz e a segurança internacional, a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupações. A coexistência pacifica entre os Estados, combinada com a busca de inéditas formas de cooperação econômica e social, caracterizam a nova configuração da agenda da comunidade internacional".

A Carta das Nações Unidas de 1945 consolida o movimento de internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção desses direitos ao propósito e finalidade das Nações Unidas. Definitivamente, a relação de um Estado com seus nacionais passa a ser uma problemática internacional, objeto de instituições internacionais e do Direito Internacional, bastando, para tanto, examinar os arts. 1.° (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3) da Carta das Nações Unidas.

Nos termos do art.1.° (3), fica estabelecido que um dos propósitos das Nações Unidas é alcançar a cooperação internacional para a solução de problemas econômicos, sociais, culturais ou de caráter humanitário e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

Neste sentido, cabe à Assembléia Geral iniciar estudos e fazer recomendações, com o propósito de promover a cooperação internacional para a solução de problemas econômicos, sociais, culturais ou de caráter humanitário e encorajar o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião, em conformidade com o art. 13 da Carta. Também ao Conselho Econômico e Social cabe fazer recomendações, com o propósito de promover o respeito e a observância dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais, bem como preparar projetos de Convenções Internacionais para este fim, nos termos do art. 62 da Carta da ONU.

O art. 55 reforça o objetivo de promoção dos Direitos Humanos, quando determina: "Com vistas à criação de condições de estabilidade e bem estar, necessárias para a pacífica e amistosa relação entre as Nações, e baseada nos princípios da igualdade dos direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas promoverão o respeito universal e a observância dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião". O art. 56 reafirma o dever de todos os membros das Nações Unidas em exercer ações conjugadas ou separadas, em cooperação com a própria organização, para o alcance dos propósitos lançados no art. 55.

O Prof. Comparato diz que: "No texto da Carta, como se vê, da leitura dos artigos 13,e 55, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais". E verdade que o tratado instituidor da ONU atribui às Nações Unidas a incumbência de favorecer entre os povos "níveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condições de progresso e desenvolvimento econômico e social". Mas o efetivo direito ao desenvolvimento só veio a ser reconhecido mais tarde.

Em contrapartida, a Carta das Nações Unidas afirma, inequivocamente, a existência de um direito de autodeterminação dos povos.

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOSAdotada e proclamada pela resolução 217 A (III)

da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948

Preâmbulo

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão, Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações, Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla, Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades, Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mis alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso,

A Assembléia Geral proclama

A presente Declaração Universal dos Diretos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

Artigo I

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo II

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Artigo III

Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Artigo IV

Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.

Artigo V

Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Artigo VI

Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.

Artigo VII

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Artigo VIII

Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Artigo IX

Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Artigo X

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Artigo XI

1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. 2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

Artigo XII

Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.

Artigo XIII

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado.2. Toda pessoa tem o direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar.

Artigo XIV

1.Toda pessoa, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países. 2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Artigo XV

1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade. 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

Artigo XVI

1. Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer retrição de raça, nacionalidade ou religião, têm o direito de contrair matrimônio e fundar uma família. Gozam de iguais direitos em relação ao casamento, sua duração e sua dissolução. 2. O casamento não será válido senão com o livre e pleno consentimento dos nubentes.

Artigo XVII

1. Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outros. 2.Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

Artigo XVIII

Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

Artigo XIX

Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Artigo XX

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de reunião e associação pacíficas. 2. Ninguém pode ser obrigado a fazer parte de uma associação.

Artigo XXI

1. Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de sue país, diretamente ou por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem igual direito de acesso ao serviço público do seu país. 3. A vontade do povo será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade de voto.

Artigo XXII

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

Artigo XXIII

1.Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Toda pessoa, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho. 3. Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana, e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. 4. Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.

Artigo XXIV

Toda pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas.

Artigo XXV

1. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle. 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.

Artigo XXVI

1. Toda pessoa tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. 2. A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. 3. Os pais têm prioridade de direito n escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos.

Artigo XXVII

1. Toda pessoa tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do processo científico e de seus benefícios. 2. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

Artigo XVIII

Toda pessoa tem direito a uma ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na presente Declaração possam ser plenamente realizados.

Artigo XXIV

1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível. 2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. 3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.

Artigo XXX

Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.

CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA

Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.

Preâmbulo

Os Estados Americanos signatários da presente Convenção,

Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais;

Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de Ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados Americanos.

Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional.

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e

Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorporação à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre os direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria;

Convieram o seguinte:

PARTE I – DEVERES DOS ESTADOS E DIREITOS PROTEGIDOS

Capítulo I

Enumeração dos Deveres

Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos

§ 1. Os Estados-partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma, por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

§ 2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano.

Artigo 2º - Dever de adotar disposições de direito interno. Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1º ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

Capítulo II

Direitos Civis e Políticos

Artigo 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica. Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Artigo 4º - Direito à vida

§ 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

§ 2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competentes e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente.

§ 3. Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.

§ 4. Em nenhum caso pode a pena de morte ser aplicada a delitos políticos, nem a delitos comuns conexos com delitos políticos.

§ 5. Não se deve impor a pena de morte a pessoa que, no momento da perpetração do delito, for menor de dezoito anos, ou maior de setenta, nem aplicá-la a mulher em estado de gravidez.

§ 6. Toda pessoa condenada à morte tem direito a solicitar anistia, indulto ou comutação da pena, os quais podem ser concedidos em todos os caos. Não se pode executar a pena de morte enquanto o pedido estiver pendente de decisão ante a autoridade competentes.

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

§ 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

§ 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

§ 3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

§ 4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.

§ 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.

§ 6. As penas privativas de liberdade devem Ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão

§ 1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas.

§ 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser interpretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso.

§ 3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo:

§ 4. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado;

§ 5. serviço militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daqueles;

§ 6. o serviço em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existência ou o bem-estar da comunidade;

§ 7. o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.

Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal

§ 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

§ 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

§ 3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

§ 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.

§ 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

§ 6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.

§ 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemente de obrigação alimentar.

Artigo 8º - Garantias judiciais

§ 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

§ 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

§ 3. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

§ 4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

§ 5. concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

§ 6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

§ 7. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

§ 8. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

§ 9. direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

§ 10. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

§ 11. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

§ 12. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

§ 13. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

Artigo 10 – Direito à indenização

Toda pessoa tem direito a ser indenizada conforme a lei, no caso de haver sido condenada em sentença transitada em julgado, por erro judiciário.

Artigo 11 – Proteção da honra e da dignidade

§ 1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

§ 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

§ 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Artigo 12 – Liberdade de consciência e de religião

§ 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado.

§ 2. Ninguém pode ser submetido a medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças.

§ 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

§ 4. Os pais e, quando for o caso, os tutores, têm direito a que seus filhos e pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.

Artigo 13 – Liberdade de pensamento e de expressão

§ 1. Toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha.

§ 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeita à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar:

§ 3. o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas;

§ 4. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

§ 5. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

§ 6. A lei pode submeter os espetáculos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

§ 7. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Artigo 14 – Direito de retificação ou resposta

§ 1. Toda pessoa, atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo, por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei.

§ 2. Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsabilidades legais em que se houver incorrido.

§ 3. Para a efetiva proteção da honra e da reputação, toda publicação ou empresa jornalística, cinematográfica, de rádio ou televisão, deve ter uma pessoa responsável, que não seja protegida por imunidades, nem goze de foro especial.

Artigo 15 – Direito de reunião

É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

Artigo 16 – Liberdade de associação

§ 1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.

§ 2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

§ 3. O presente artigo não impede a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do exercício do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia.

Artigo 17 – Proteção da família

§ 1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado.

§ 2. É reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e de constituírem uma família, se tiverem a idade e as condições para isso exigidas pelas leis internas, na medida em que não afetem estas o princípio da não-discriminação estabelecido nesta Convenção.

§ 3. O casamento não pode ser celebrado sem o consentimento livre e pleno dos contraentes.

§ 4. Os Estados-partes devem adotar as medidas apropriadas para assegurar a igualdade de direitos e a adequada equivalência de responsabilidades dos cônjuges quanto ao casamento, durante o mesmo e por ocasião de sua dissolução. Em caso de dissolução, serão adotadas as disposições que assegurem a proteção necessária aos filhos, com base unicamente no interesse e conveniência dos mesmos.

§ 5. A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento, como aos nascidos dentro do casamento.

Artigo 18 – Direito ao nome

Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário.

Artigo 19 – Direitos da criança

Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado.

Artigo 20 – Direito à nacionalidade

§ 1. Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.

§ 2. Toda pessoa tem direito à nacionalidade do Estado em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra.

§ 3. A ninguém se deve privar arbitrariamente de sua nacionalidade, nem do direito de mudá-la.

Artigo 21 – Direito à propriedade privada

§ 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo de seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social.

§ 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei.

§ 3. Tanto a usura, como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem, devem ser reprimidas pela lei.

Artigo 22 – Direito de circulação e de residência

§ 1. Toda pessoa que se encontre legalmente no território de um Estado tem o direito de nele livremente circular e de nele residir, em conformidade com as disposições legais.

§ 2. Toda pessoa terá o direito de sair livremente de qualquer país, inclusive de seu próprio país.

§ 3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas.

§ 4. O exercício dos direitos reconhecidos no inciso 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público.

§ 5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional e nem ser privado do direito de nele entrar.

§ 6. O estrangeiro que se encontre legalmente no território de um Estado-parte na presente Convenção só poderá dele ser expulso em decorrência de decisão adotada em conformidade com a lei.

§ 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais.

§ 8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.

§ 9. É proibida a expulsão coletiva de estrangeiros.

Artigo 23 – Direitos políticos

§ 1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:

§ 2. de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos;

§ 3. de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e

§ 4. de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país.

§ 5. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competentes, em processo penal.

Artigo 24 – Igualdade perante a lei

Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.

Artigo 25 – Proteção judicial

§ 1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

§ 2. Os Estados-partes comprometem-se:

§ 3. a assegurar que a autoridade competente prevista pelo sistema legal do Estado decida sobre os direitos de toda pessoa que interpuser tal recurso;

§ 4. a desenvolver as possibilidades de recurso judicial; e

§ 5. a assegurar o cumprimento, pelas autoridades competentes, de toda decisão em que se tenha considerado procedente o recurso.

Capítulo III

Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Artigo 26 – Desenvolvimento progressivo

Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

Capítulo IV

Suspensão de Garantias, Interpretação e Aplicação

Artigo 27 – Suspensão de garantias

§ 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo,, idioma, religião ou origem social.

§ 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3º (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4º (direito à vida), 5º (direito à integridade pessoal), 6º (proibição da escravidão e da servidão), 9º (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.

§ 3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, as disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por determinada tal suspensão.

Artigo 28 – Cláusula federal

§ 1. Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado-parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial.

§ 2. No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades competentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua Constituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção.

§ 3. Quando dois ou mais Estados-partes decidirem constituir entre eles uma federação ou outro tipo de associação, diligenciarão no sentido de que o pacto comunitário respectivo contenha as disposições necessárias para que continuem sendo efetivas no novo Estado, assim organizado, as normas da presente Convenção.

Artigo 29 – Normas de interpretação

Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

§ 1. permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

§ 2. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados;

§ 3. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;

§ 4. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Artigo 30 – Alcance das restrições

As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reconhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas.

Artigo 31 – Reconhecimento de outros direitos

Poderão ser incluídos, no regime de proteção desta Convenção, outros direitos e liberdades que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos nos artigos 69 e 70.

Capítulo V

Deveres das Pessoas

Artigo 32 – Correlação entre deveres e direitos

§ 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

§ 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

PARTE II – MEIOS DE PROTEÇÃO

Capítulo VI

Órgãos Competente

Artigo 33 – São competentes para conhecer de assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes nesta Convenção:

§ 1. a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Comissão; e

§ 2. a Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Corte.

Capítulo VII

Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Seção 1 – Organização

Artigo 34 – A Comissão Interamericana de Direitos Humanos compor-se-á de sete membros, que deverão ser pessoas de alta autoridade moral e de reconhecido saber em matéria de direitos humanos.

Artigo 35 – A Comissão representa todos os Membros da Organização dos Estados Americanos.

Artigo 36.

§ 1. Os membros da Comissão serão eleitos a título pessoal, pela Assembléia Geral da Organização, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos governos dos Estados-membros.

§ 2. Cada um dos referidos governos pode propor até três candidatos, nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da Organização dos Estados Americanos. Quando for proposta uma lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser nacional de Estado diferente do proponente.

Artigo 37.

§ 1. Os membros da Comissão serão eleitos por quatro anos e só poderão ser reeleitos uma vez, porém o mandato de três dos membros designados na primeira eleição expirará ao cabo de dois anos. Logo depois da referida eleição, serão determinados por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três membros.

§ 2. Não pode fazer parte da Comissão mais de um nacional de um mesmo país.

Artigo 38 – As vagas que ocorrerem na Comissão, que não se devam à expiração normal do mandato, serão preenchidas pelo Conselho Permanente da Organização, de acordo com o que dispuser o Estatuto da Comissão.

Artigo 39 – A Comissão elaborará seu estatuto e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral e expedirá seu próprio Regulamento.

Artigo 40 – Os serviços da Secretaria da Comissão devem ser desempenhados pela unidade funcional especializada que faz parte da Secretaria Geral da Organização e deve dispor dos recursos necessários para cumprir as tarefas que lhe forem confiadas pela Comissão.

Seção 2 – Funções

Artigo 41 – A Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições:

§ 1. estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América;

§ 2. formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos;

§ 3. preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções;

§ 4. solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos;

§ 5. atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem;

§ 6. atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridades, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e

§ 7. apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos.

Artigo 42 – Os Estados-partes devem submeter à Comissão cópia dos relatórios e estudos que, em seus respectivos campos, submetem anualmente às Comissões Executivas do Conselho Interamericano Econômico e Social e do Conselho Interamericano de Educação, Ciência e Cultura, a fim de que aquela zele para que se promovam os direitos decorrentes das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

Artigo 43 – Os Estados-partes obrigam-se a proporcionar à Comissão as informações que esta lhes solicitar sobre a maneira pela qual seu direito interno assegura a aplicação efetiva de quaisquer disposições desta Convenção.

Seção 3 – Competência

Artigo 44 – Qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidades não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados-membros da Organização, pode apresentar à Comissão petições que contenham denúncias ou queixas de violação desta Convenção por um Estado-parte.

Artigo 45.

§ 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção, ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece a competência da Comissão para receber e examinar as comunicações em que um Estado-parte alegue haver outro Estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta Convenção.

§ 2. As comunicações feitas em virtude deste artigo só podem, ser admitidas e examinadas se forem apresentadas por um Estado-parte que haja feito uma declaração pela qual reconheça a referida competência da Comissão. A Comissão não admitirá nenhuma comunicação contra um Estado-parte que não haja feito tal declaração.

§ 3. As declarações sobre reconhecimento de competência podem ser feitas para que esta vigore por tempo indefinido, por período determinado ou para casos específicos.

§ 4. As declarações serão depositadas na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, a qual encaminhará cópia das mesmas aos Estados-membros da referida Organização.

Artigo 46.

§ 1. Para que uma petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 seja admitida pela Comissão será necessário:

a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de acordo com os princípios de Direito Internacional geralmente reconhecidos;

b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da decisão definitiva;

c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro processo de solução internacional; e

d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do representante legal da entidade que submeter a petição.

§ 2. As disposições das alíneas "a" e "b" do inciso 1 deste artigo não se aplicarão quando:

a) não existir, na legislação interna do Estado de que se tratar, o devido processo legal para a proteção do direito ou direitos que se alegue tenham sido violados;

b) não se houver permitido ao presumido prejudicado em seus direitos o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou houver sido ele impedido de esgotá-los; e

c) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos.

Artigo 47 – A Comissão declarará inadmissível toda petição ou comunicação apresentada de acordo com os artigos 44 ou 45 quando:

§ 1. não preencher algum dos requisitos estabelecidos no artigo 46;

§ 2. não expuser fatos que caracterizem violação dos direitos garantidos por esta Convenção;

§ 3. pela exposição do próprio peticionário ou do Estado, for manifestamente infundada a petição ou comunicação ou for evidente sua total; improcedência; ou

§ 4. for substancialmente reprodução de petição ou comunicação anterior, já examinada pela Comissão ou por outro organismo internacional.

Seção 4 – Processo

Artigo 48 – 1. A Comissão, ao receber uma petição ou comunicação na qual se alegue a violação de qualquer dos direitos consagrados nesta Convenção, procederá da seguinte maneira:

§ 1. se reconhecer a admissibilidade da petição ou comunicação, solicitará informações ao Governo do Estado ao qual pertença a autoridade apontada como responsável pela violação alegada e transcreverá as partes pertinentes da petição ou comunicação. As referidas informações devem ser enviadas dentro de um prazo razoável, fixado pela Comissão ao considerar as circunstâncias de cada caso:

§ 2. recebidas as informações, ou transcorrido o prazo fixado sem que sejam elas recebidas, verificará se existem ou subsistem os motivos da petição ou comunicação. No caso de não existirem ou não subsistirem, mandará arquivar o expediente;

§ 3. poderá também declarar a inadmissibilidade ou a improcedência da petição ou comunicação, com base em informação ou prova supervenientes;

§ 4. se o expediente não houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comissão procederá, com conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petição ou comunicação. Se for necessário e conveniente, a Comissão procederá a uma investigação para cuja eficaz realização solicitará, e os Estados interessados lhe proporcionarão, todas as facilidades necessárias.

§ 5. poderá pedir aos Estados interessados qualquer informação pertinente e receberá, se isso for solicitado, as exposições verbais ou escritas que apresentarem os interessados; e

§ 6. pôr-se-á à disposição das partes interessadas, a fim de chegar a uma solução amistosa do assunto, fundada no respeito aos direitos reconhecidos nesta Convenção.

§ 7. Entretanto, em casos graves e urgentes, pode ser realizada uma investigação, mediante prévio consentimento do Estado em cujo território se alegue houver sido cometida a violação, tão somente com a apresentação de uma petição ou comunicação que reuna todos os requisitos formais de admissibilidade.

Artigo 49 – Se se houver chegado a uma solução amistosa de acordo com as disposições do inciso 1, "f", do artigo 48, a Comissão redigirá um relatório que será encaminhado ao peticionário e os Estados-partes nesta Convenção e posteriormente transmitido, para sua publicação, ao Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos. O referido relatório conterá uma breve exposição dos fatos e da solução alcançada. Se qualquer das partes no caso o solicitar, ser-lhe-á proporcionada a mais ampla informação possível.

Artigo 50.

§ 1. Se não se chegar a uma solução, e dentro do prazo que for fixado pelo Estatuto da Comissão, esta redigirá um relatório o qual exporá os fatos e suas conclusões. Se o relatório não representar, no todo ou em parte, o acordo unânime dos membros da Comissão, qualquer deles poderá agregar ao referido relatório seu voto em separado. Também se agregarão ao relatório as exposições verbais ou escritas que houverem sido feitas pelos interessados em virtude do inciso 1, "e", do artigo 48.

§ 2. O relatório será encaminhado aos Estados interessados, aos quais não será facultado publicá-lo.

§ 3. Ao encaminhar o relatório, a Comissão pode formular as proposições e recomendações que julgar adequadas.

Artigo 51.

§ 1. Se no prazo de três meses, a partir da remessa aos Estados interessados do relatório da Comissão, o assunto não houver sido solucionado ou submetido à decisão da Corte pela Comissão ou pelo Estado interessado, aceitando sua competência, a Comissão poderá emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, sua opinião e conclusões sobre a questão submetida à sua consideração.

a) A Comissão fará as recomendações pertinentes e fixará um prazo dentro do qual o Estado deve tomar as medidas que lhe competir para remediar a situação examinada.

b) Transcorrido o prazo fixado, a Comissão decidirá, pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, se o Estado tomou ou não as medidas adequadas e se publica ou nãos seu relatório.

Capítulo VIII

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Seção 1 – Organização

Artigo 52.

§ 1. A Corte compor-se-á de sete juízes, nacionais dos Estados-membros da Organização, eleitos a título pessoal dentre juristas da mais alta autoridade moral, de reconhecida competência em matéria de direitos humanos, que reunam as condições requeridas para o exercício das mais elevadas funções judiciais, de acordo com a lei do Estado do qual sejam nacionais, ou do Estado que os propuser como candidatos.

§ 2. Não deve haver dois juízes da nacionalidade.

Artigo 53.

§ 1. Os juízes da Corte serão eleitos, em votação secreta e pelo voto da maioria absoluta dos Estados-partes na Convenção, na Assembléia Geral da Organização, a partir de uma lista de candidatos propostos pelos mesmos Estados.

a) Cada um dos Estados-partes pode propor até três candidatos nacionais do Estado que os propuser ou de qualquer outro Estado-membro da organização dos Estados Americanos. Quando se propuser uma lista de três candidatos, pelo menos um deles deverá ser nacional dos Estado diferente do proponente.

Artigo 54.

§ 1. Os juízes da Corte serão eleitos por um período de seis anos e só poderão ser reeleitos uma vez. O mandato de três dos juízes designados na primeira eleição expirará ao cabo de três anos. Imediatamente depois da referida eleição, determinar-se-ão por sorteio, na Assembléia Geral, os nomes desses três juízes.

§ 2. O juiz eleito para substituir outro, cujo mandato não haja expirado, completará o período deste.

§ 3. Os juízes permanecerão em suas funções até o término dos seus mandatos. Entretanto, continuarão funcionando nos casos de que já houverem tomado conhecimento e que encontrem em fase de sentença e, para tais efeitos, não serão substituídos pelos novos juízes eleitos.

Artigo 55.

§ 1. O juiz, que for nacional de algum dos Estados-partes em caso submetido à Corte, conservará o seu direito de conhecer mesmo.

§ 2. Se um dos juízes chamados a conhecer do caso for de nacionalidade de um dos Estados-partes, outro Estado-parte no caso poderá designar uma pessoa de sua escolha para integrar a Corte, na qualidade de juiz ad hoc.

§ 3. Se, dentre os juízes chamados a conhecer do caso, nenhum dor da nacionalidade dos Estados-partes, cada um destes poderá designar um juiz ad hoc.

§ 4. O juiz ad hoc deve reunir os requisitos indicados no artigo 52.

§ 5. Se vários Estados-partes na Convenção tiverem o mesmo interesse no caso, serão considerados como uma só parte, para os fins das disposições anteriores. Em caso de dúvida, a Corte decidirá.

Artigo 56 – O quorum para as deliberações da Corte é constituído por cinco juízes.

Artigo 57 – A Comissão comparecerá em todos os casos perante a Corte.

Artigo 58.

§ 1. A Corte terá sua sede no lugar que for determinado, na Assembléia Geral da Organização, pelos Estados-partes na Convenção, mas poderá realizar reuniões no território de qualquer Estado-membro da Organização dos Estados Americanos em que considerar conveniente, pela maioria dos seus membros e mediante prévia aquiescência do Estado respectivo. Os Estados-partes na Convenção podem, na Assembléia Geral, por dois terços dos seus votos, mudar a sede da Corte.

§ 2. A Corte Designará seu Secretário.

§ 3. O Secretário residirá na sede da Corte e deverá assistir às reuniões que ela realizar for da mesma.

Artigo 59 – A Secretaria da Corte será por esta estabelecida e funcionará sob a direção do Secretário Geral da Organização em tudo o que não for incompatível com a independência da Corte. Seus funcionários serão nomeados pelo Secretário Geral da Organização, em consulta com o Secretário da Corte.

Artigo 60 – A Corte elaborará seu Estatuto e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral e expedirá seu Regimento.

Seção 2 – Competência e funções

Artigo 61.

§ 1. Somente os Estados-partes e a Comissão têm direito de submeter um caso à decisão da Corte.

§ 2. Para que a Corte possa conhecer de qualquer caso, é necessário que sejam esgotados os processos previstos nos artigos 48 a 50.

Artigo 62.

§ 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depósito do seu instrumento de ratificação desta Convenção ou de adesão a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convenção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desta Convenção.

§ 2. A declaração pode ser feita incondicionalmente, ou sob condição de reciprocidade, por prazo determinado ou para casos específicos. Deverá ser apresentada ao Secretário Geral da Organização, que encaminhará cópias da mesma a outros Estados-membros da Organização e ao Secretário da Corte.

§ 3. A Corte tem competência para conhecer de qualquer caso, relativo à interpretação e aplicação das disposições desta Convenção, que lhe seja submetido, desde que os Estados-partes no caso tenham reconhecido ou reconheçam a referida competência, seja por declaração especial, como prevêem os incisos anteriores, sejas por convenção especial.

Artigo 63.

§ 1. Quando decidir que houve a violação de um direito ou liberdade protegidos nesta Convenção, a Corte determinará que se assegure ao prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinará também, se isso for procedente , que sejam reparadas as conseqüências da medida ou situação que haja configurado a violação desses direitos, bem como o pagamento de indenização justa à parte lesada.

§ 2. Em casos de extrema gravidade e urgência, e quando se fizer necessário evitar danos irreparáveis às pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poderá tomar as medida provisórias que considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda não estiverem submetidos aos seu conhecimento, poderá atuar a pedido da Comissão.

Artigo 64.

§ 1. Os Estados-membros da Organização poderão consultar a Corte sobre a interpretação desta Convenção ou de outros tratados concernentes à proteção dos diretos humanos nos Estados americanos,. Também poderão consultá-la, no que lhes compete, os órgãos enumerados no capítulo X da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.

§ 2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organização, poderá emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

Artigo 65 – A Corte submeterá à consideração da Assembléia Geral da Organização, em cada período ordinário de sessões, um relatório sobre as suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendações pertinentes, indicará os casos em que um Estado não tenha dado cumprimento a suas sentenças.

Seção 3 – Processo

Artigo 66.

§ 1. A sentença da Corte dever ser fundamentada.

§ 2. Se a sentença não expressar no todo ou em parte a opinião unânime dos juízes, qualquer deles terá direito a que se agregue à sentença o seu voto dissidente ou individual.

Artigo 67 – A sentença da Corte será definitiva e inapelável. Em caso de divergência sobre o sentido ou alcance da sentença, a Corte iterpretá-la-á, a pedido de qualquer das parte, desde que o pedido seja apresentado dentro de noventa dias a partir da data da notificação da sentença.

Artigo 68.

§ 1. Os Estados-partes na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes.

§ 2. A parte da sentença que determinar indenização compensatória poderá ser executada no país respectivo pelo processo interno vigente para a execução de sentenças contra o Estado.

Artigo 69 – A sentença da Corte deve ser notificada às partes no caso e transmitida aos Estados-partes na Convenção.

Capítulo IX

Disposições Comuns

Artigo 70.

§ 1. Os juízes da Corte e os membros da Comissão gozam, desde o momento da eleição e enquanto durar o seu mandato, das imunidades reconhecidas aos agentes diplomáticos pelo Direito Internacional. Durante o exercício dos seus cargos gozam, além disso, dos privilégios diplomáticos necessários para o desempenho de suas funções.

§ 2. Não se poderá exigir responsabilidade em tempo algum dos juízes da Corte, nem dos membros da Comissão, por votos e opiniões emitidos no exercício de suas funções.

Artigo 71 – Os cargos de juiz da Corte ou de membro da Comissão são incompatíveis com outras atividades que possam afetar sua independência ou imparcialidade, conforme o que for determinado nos respectivos Estatutos.

Artigo 72 – Os juízes da Corte e os membros da Comissão perceberão honorários e despesas de viagem na forma e nas condições que determinarem os seus Estatutos, levando em conta a importância e independência de suas funções. Tais honorários e despesas de viagem serão fixados no orçamento-programa da Organização dos Estados Americanos, no qual devem ser incluídas, além disso, as despesas da Corte e da sua Secretaria. Para tais efeitos, a Corte elaborará o seu próprio projeto de orçamento e submetê-lo-á à aprovação da Assembléia Geral, por intermédio da Secretaria Geral. Esta última não poderá nele introduzir modificações.

Artigo 73 – Somente por solicitação da Comissão ou da Corte, conforme o caso, cabe à Assembléia Geral da Organização resolver sobre as sanções aplicáveis aos membros da Comissão ou aos juízes da Corte que incorrerem nos casos previstos nos respectivos Estatutos. Para expedir uma resolução, será necessária maioria de dois terços dos votos dos Estados-membros da Organização, no caso dos membros da Comissão; e, além disso, dois terços dos votos dos Estados-partes na Convenção, se se tratar dos juízes da Corte.

PARTE III – DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Capítulo X

Assinatura, Ratificação, Reserva, Emenda, Protocolo e Denúncia

Artigo 74.

§ 1. Esta Convenção está aberta à assinatura e à ratificação de todos os Estados-membros da Organização dos Estados Americanos.

§ 2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de ratificação ou adesão na Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou

que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou adesão.

§ 3. O Secretário Geral comunicará todos os Estados-membros da Organização sobre a entrada em vigor da Convenção..

Artigo 75 – Esta Convenção só pode ser objeto de reservas em conformidade com as disposições da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada em 23 de maio de 1969.

Artigo 76.

§ 1. Qualquer Estado-parte, diretamente, e a Comissão e a Corte, por intermédio do Secretário Geral, podem submeter à Assembléia Geral, para o que julgarem conveniente, proposta de emendas a esta Convenção.

§ 2. Tais emendas entrarão em vigor para os Estados que as ratificarem, na data em que houver sido depositado o respectivo instrumento de ratificação, por dois terços dos Estados-partes nesta Convenção. Quanto aos outros Estados-partes, entrarão em vigor na data em que eles depositarem os seus respectivos instrumentos de ratificação.

Artigo 77.

§ 1. De acordo com a faculdade estabelecida no artigo 31, qualquer Estado-parte e a Comissão podem submeter à consideração dos Estados-partes reunidos por ocasião da Assembléia Geral projetos de Protocolos adicionais a esta Convenção, com a finalidade de incluir progressivamente, no regime de proteção da mesma, outros direitos e liberdades.

§ 2. Cada Protocolo deve estabelecer as modalidades de sua entrada em vigor e será aplicado somente entre os Estados-partes no mesmo.

Artigo 78.

§ 1. Os Estados-partes poderão denunciar esta Convenção depois de expirado o prazo de cinco anos, a partir da data em vigor da mesma e mediante aviso prévio de um ano, notificando o Secretário Geral da Organização, o qual deve informar as outras partes.

§ 2. Tal denúncia não terá o efeito de desligar o Estado-parte interessado das obrigações contidas nesta Convenção, no que diz respeito a qualquer ato que, podendo constituir violação dessas obrigações, houver sido cometido por ele anteriormente à data na qual a denúncia produzir efeito.

Capítulo XI

Disposições Transitórias

Seção 1 – Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Artigo 79 – Ao entrar em vigor esta Convenção, o Secretário Geral pedirá por escrito a cada Estado-membro da Organização que apresente, dentro de um prazo de noventa dias, seus candidatos a membro da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. O Secretário Geral preparará uma lista por ordem alfabética dos candidatos apresentados e a encaminhará aos Estados-membros da Organização, pelo menos trinta dias antes da Assembléia Geral seguinte.

Artigo 80 – A eleição dos membros da Comissão far-se-á dentre os candidatos que figurem na lista a que se refere o artigo 79, por votação secreta da Assembléia Geral, e serão declarados eleitos os candidatos que obtiverem maior número de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados-membros. Se, para eleger todos os membros da Comissão, for necessário realizar várias votações, serão eliminados sucessivamente, na forma que for determinada pela Assembléia Geral, os candidatos que receberem maior número de votos.

Seção 2 – Corte Interamericana de Direitos Humanos

Artigo 81 – Ao entrar em vigor esta Convenção, o Secretário Geral pedirá a cada Estado-parte que apresente, dentro de um prazo de noventa dias, seus candidatos a juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Secretário Geral preparará uma lista por ordem alfabética dos candidatos apresentados e a encaminhará aos Estados-partes pelo menos trinta dias antes da Assembléia Geral seguinte.

Artigo 82 – A eleição dos juízes da Corte far-se-á dentre os candidatos que figurem na lista a que se refere o artigo 81, por votação secreta dos Estados-partes, na Assembléia Geral, e serão declarados eleitos os candidatos que obtiverem o maior número de votos e a maioria absoluta dos votos dos representantes dos Estados-partes. Se, para eleger todos os juízes da Corte, for necessário realizar várias votações, serão eliminados sucessivamente, na forma que for determinada pelos Estados-partes, os candidatos que receberem menor número de votos.

CÓDIGO DE CONDUTA DA ONU PARA FUNCIONÁRIOS RESPONSÁVEIS PELA APLICAÇÃO DA LEI

A organização das nações Unidas consciente de que a polícia como órgão de gerenciamento e aplicação da lei em defesa da ordem pública influencia sobremaneira a qualidade de vida dos indivíduos em sociedade, estabeleceu a partir de três resoluções um rol de princípios a serem seguidos pelas corporações policiais em todo o mundo.

Trata-se de três resoluções internacionais aprovadas pela Assembléia Geral. São elas: O Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela aplicação da Lei (Resolução 34/169 de 17 de dezembro de 1979); os Princípios Orientadores para a Aplicação Efetiva do Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei (Resolução 1989/61 de maio de 1989, do Conselho Econômico e Social) e os Princípios Básicos sobre a Utilização da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela aplicação da Lei (Resolução 45/166, de 18 de dezembro de 1990).

A Organização das Nações Unidas (ONU) reconhece que a elaboração de um Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei é apenas uma das várias medidas importantes que visa a garantia de todos os direitos e interesses dos cidadãos, objetivando em última instância a prevenção ao crime e luta contra a delinqüência; já que é ao funcionário policial que recaí o dever de tal gerenciamento do sistema de segurança pública, já que a conduta de cada funcionário do sistema tem uma incidência sobre o sistema no seu conjunto.

Dentre as recomendações expostas no Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, a Onu coloca como premissa básica que o policial trabalhe servindo a comunidade, protegendo todas as pessoas contra atos ilegais. Este serviço voltado à comunidade deve incluir a prestação de serviços de assistência aos membros da comunidade que necessitem de ajuda imediata, de qualquer ordem; respeitando e protegendo a dignidade humana, mantendo e apoiando os direitos fundamentais de todas as pessoas.

Os policias são recomendados a empregar a força quanto esta seja estritamente necessária e esteja de acordo com o cumprimento de seu dever. A utilização da força só deve se dar em caráter excepcional, para a prevenção de um crime ou para a detenção legal de delinqüentes ou de suspeitos de crime.

Os policiais não devem em hipótese alguma infligir, instigar ou tolerar qualquer ato de tortura1[2]

ou qualquer outra pena ou tratamento cruel, desumano ou degradante, nem invocar ordens superiores ou circunstancias excepcionais ligadas, por exemplo, à segurança nacional ou instabilidades políticas de qualquer tipo ou emergenciais públicas como justificação para atos extremos e degradantes contra qualquer pessoa. Além disso, os responsáveis pela aplicação da lei devem assegurar a proteção da saúde das pessoas em sua guarda, em especial, tomar medidas para assegurar a prestação de cuidados médicos adequados àqueles que necessitar.

Este funcionário também deve afastar-se de qualquer meio corruptivo existente na sociedade, combatendo vigorosamente os atos de corrupção existentes na sociedade.

Por fim, o código de conduta estabelece que o policial que tiver motivo para acreditar que este código será violado, deve comunicar o fato aos seus superiores e, se necessário, a outras autoridades com poderes de controle e reparação competentes, aqui, por exemplo, se faz necessário a existência de instâncias de controle externo da instituição policial, que possa intermediar e averiguar os atos denunciados.

Os Princípios Orientadores para a Aplicação Efetiva do Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, trata, em parte do texto, de medidas gerais relativas à formação do policial. O Código estabelece que os governos devem adotar as medidas necessárias para que os funcionários responsáveis pela lei recebam instrução, no âmbito da formação de base e de todos os cursos posteriores de formação e aperfeiçoamento, sobre as disposições da legislação nacional relativas ao Código assim como outros textos básicos sobre a questão dos direitos do homem.

À seleção, educação e formação, deve ser dada importância primordial. Os governos devem promover e se encarregar da educação e formação através de troca de idéias a nível regional e inter-regional. O trabalho policial também deve ser satisfatoriamente remunerado e as condições adequadas.

A terceira resolução da ONU, sobre o código de conduta policial diz respeito aos Princípios Básicos sobre a Utilização da Força e de Armas de Fogo pelos Funcionários Responsáveis pela

Aplicação da Lei. Esta resolução determina que os governos e os organismos aplicadores da lei adotem e apliquem regras sobre a utilização da força e armas de fogo contra as pessoas a partir de permanente avaliação ética desta utilização.

É recomendado que se desenvolva um leque de meios tão amplos quanto possível e que se habilite os funcionários policiais a utilizar diversos tipos de armas e munições, que permitam uma utilização diferenciada da força e das armas de fogo, além de ser desenvolvidas armas não letais e dotar os policiais de equipamentos defensivos, tais como escudos, viseiras, coletes anti-balas e veículos blindados, a fim de reduzir a necessidade de utilização de qualquer tipo de arma.

No exercício da função policial, o funcionário deve recorrer a meios não violentos antes de utilizar armas de fogo. E, quando utilizar a arma de fogo, deve-se utilizar com moderação,proporcionalidade e preservação da vida humana. E, quando a arma de fogo tiver que ser utilizada contra uma pessoa , deve ser utilizada indispensavelmente para proteger vidas humanas. O policial deve então, identificar-se como tal e fazer uma advertência clara da sua intenção de utilização da arma de fogo, deixando um prazo suficiente para que o aviso possa ser respeitado, exceto se esse modo de proceder colocar indevidamente em risco a segurança daqueles responsáveis, implicar em perigo de morte ou lesão grave para outras pessoas ou se mostrar manifestamente inadequado ou inútil, tendo em conta as circunstâncias do caso.

A utilização da arma de fogo deve estar ligada às questões de ética policial e de direitos do homem, para que se possa evitar a sua utilização, investindo no âmbito da resolução pacífica dos conflitos, conhecimento do comportamento de multidões e os métodos de persuasão, negociação e mediação, bem como meios técnicos, tendo em vista a limitação da força bélica. Deve-se então, a partir desses pressupostos rever-se os métodos de formação e procedimentos operacionais, em função de incidentes concretos.

O acompanhamento psicológico também é frisado como importante, principalmente àqueles que foram envolvidos em situações em que foram utilizados armamentos de fogo. Os funcionários policiais devem ser submetidos a testes de acordo com normas de avaliação adequadas sobre a utilização da força. Os funcionários da lei que devem transportar armas de fogo deveriam ser apenas autorizados a fazê-lo após recebimento de formação especial para a sua utilização. Além disso, deve ser garantido que os oficiais superiores sejam responsabilizados, se, sabendo ou devendo saber que os policiais sob suas ordens utilizam ou utilizaram ilicitamente a força ou armas de fogo, não tomaram as medidas ao seu alcance para impedirem, fazerem cessar ou comunicarem este abuso.

Nesse sentido, a obediência a ordens superiores não pode ser invocada como meio de defesa se os responsáveis pela aplicação da lei sabiam que a ordem de utilização da força ou de armas de fogo de que resultaram a morte ou lesões graves era manifestamente ilegal e se tinham uma possibilidade razoável de recusar cumpri-la. Em qualquer caso, também existe responsabilidade da parte do superior que proferiu a ordem ilegal.

Esta conduta policial também sinaliza que os policiais não devem utilizar armas de fogo contra pessoas detidas ou presas, exceto em caso de legítima defesa ou para defesa de terceiros contra perigo iminente de morte ou lesão grave, ou quando essa utilização for indispensável para impedir a evasão de pessoa detida ou presa representando risco.

Assim, as três resoluções apresentadas apontam para o consenso lógico e eficiente do comportamento ético e operacional do policial em seu trabalho diário. As regras ou resoluções da ONU são abrangentes e traçam diretrizes amplas, porém importantes, pois incidem sobre aspectos de suma importância para o trabalho do policial. O comportamento com relação à comunidade, a utilização do armamento bélico e a formação e o treinamento, são destacados como componentes estratégicos no resultado final do trabalho do policial. Assim, sob a ótica da ONU, é a conduta do policial no trabalho preventivo e ostensivo que refletirá o sucesso da organização. Nesse sentido é importante a revisão de alguns pontos ligados à formação deste funcionário da lei, pois é a partir do aprendizado e do treinamento o policial poderá ter eficiência em seu trabalho.

A Assembleia Geral,

Considerando que um dos objectivos proclamados na Carta das Nações Unidas é o da realização da cooperação internacional para o desenvolvimento e encorajamento do respeito pelos direitos do homem e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião,

Lembrando, em particular, a Declaração Universal dos Direitos do Homem 108 e os Pactos Internacionais sobre os direitos do homem 109,

Lembrando igualmente a Declaração sobre a Protecção de Todas as Pessoas contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, adoptada pela Assembleia Geral na sua resolução 3452 (XXX) de 9 de Dezembro de 1975,

Consciente de que a natureza das funções de aplicação da lei para defesa da ordem pública e a forma como essas funções são exercidas, têm uma incidência directa sobre a qualidade de vida dos indivíduos e da sociedade no seu conjunto,

Consciente das importantes tarefas que os funcionários responsáveis pela aplicação da lei levam a cabo, com diligência e dignidade, em conformidade com os princípios dos direitos do homem,

Consciente, no entanto, das possibilidades de abuso que o exercício destas tarefas proporciona,

Reconhecendo que a elaboração de um Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei é apenas uma das várias medidas importantes para garantir a protecção de todos os direitos e interesses dos cidadãos servidos pelos referidos funcionários,

Consciente de que existem outros importantes princípios e condições prévias ao desempenho humanitário das funções de aplicação da lei, nomeadamente:

a) Que, como qualquer órgão do sistema de justiça penal, todos os órgãos de aplicação da lei devem ser representativos da comunidade no seu conjunto, responder às suas necessidades e ser responsáveis perante ela,

b) Que o respeito efectivo de normas éticas pelos funcionários responsáveis pela aplicação da lei, depende da existência de um sistema jurídico bem concebido, aceite pela população e de carácter humano,

c) Que qualquer funcionário responsável pela aplicação da lei é um elemento do sistema de justiça penal, cujo objectivo consiste em prevenir o crime e lutar contra a delinquência, e que a conduta de cada funcionário do sistema tem uma incidência sobre o sistema no seu conjunto,

d) Que qualquer órgão encarregado da aplicação da lei, em cumprimento da primeira norma de qualquer profissão, tem o dever de autodisciplina, em plena conformidade com os princípios e normas aqui previstos, e que os actos dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem estar sujeitos ao escrutínio público, exercido por uma comissão de controlo, um ministério, um procurador-geral, pela magistratura, por um provedor, uma comissão de cidadãos, ou por vários destes órgãos, ou ainda por um outro organismo de controlo,

e) Que as normas, enquanto tais, carecem de valor prático, a menos que o seu conteúdo e significado seja inculcado em todos os funcionários responsáveis pela aplicação da lei, mediante educação, formação e controlo,

Adopta o Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, que figura em anexo à presente resolução e decide transmiti-lo aos Governos, recomendando que encarem favoravelmente a sua utilização no quadro da legislação e prática nacionais como conjunto de princípios que deverão ser observados pelos funcionários responsáveis pela aplicação da lei.

106.ª sessão plenária

17 de Dezembro de 1979

Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei

Artigo 1º

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem sempre cumprir o dever que a lei lhes impõe, servindo a comunidade e protegendo todas as pessoas contra atos ilegais, em conformidade com o elevado grau de responsabilidade que a sua profissão requer.

Comentário O termo "funcionários responsáveis pela aplicação da lei" inclui todos os agentes da lei, quer nomeados, quer eleitos, que exerçam poderes policiais, especialmente poderes de detenção ou prisão. Nos países onde os poderes policiais são exercidos por autoridades militares, quer em uniforme, quer não, ou por forças de segurança do Estado, será entendido que a definição dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei incluirá os funcionários de tais serviços.

Artigo 2º

No cumprimento do dever, os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem respeitar e proteger a dignidade humana, manter e apoiar os direitos humanos de todas as pessoas.

Artigo 3º

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei só podem empregar a força quando estritamente necessária e na medida exigida para o cumprimento do seu dever.

Comentário O emprego da força por parte dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei deve ser excepcional. Embora se admita que estes funcionários, de acordo com as circunstâncias, possam empregar uma força razoável, de nenhuma maneira ela poderá ser utilizada de forma desproporcional ao legítimo objetivo a ser atingido. O emprego de armas de fogo é considerado uma medida extrema; devem-se fazer todos os esforços no sentido de restringir seu uso, especialmente contra crianças. Em geral, armas de fogo só deveriam ser utilizadas quando um suspeito oferece resistência armada ou, de algum outro modo, põe em risco vidas alheias e medidas menos drásticas são insuficientes para dominá-lo. Toda vez que uma arma de fogo for disparada, deve-se fazer imediatamente um relatório às autoridades competentes.

Artigo 4º

Os assuntos de natureza confidencial em poder dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem ser mantidos confidenciais, a não ser que o cumprimento do dever ou necessidade de justiça estritamente exijam outro comportamento.

Artigo 5º

Nenhum funcionário responsável pela aplicação da lei pode infligir, instigar ou tolerar qualquer ato de tortura ou qualquer outro tratamento ou pena cruel, desumano ou degradante, nem nenhum destes funcionários pode invocar ordens superiores ou circunstâncias excepcionais, tais como o estado de guerra ou uma ameaça de guerra, ameaça à segurança nacional, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública, como justificativa para torturas ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.

Comentário

A Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes define tortura como: "...qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou dela decorram."

Artigo 6º

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem garantir a proteção da saúde de todas as pessoas sob sua guarda e, em especial, devem adotar medidas imediatas para assegurar-lhes cuidados médicos, sempre que necessário.

Artigo 7º

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei não devem cometer quaisquer atos de corrupção. Também devem opor-se vigorosamente e combater todos estes atos.

Comentário

Qualquer ato de corrupção, tal como qualquer outro abuso de autoridade, é incompatível com a profissão dos funcionários responsáveis pela aplicação da lei. A lei deve ser aplicada com rigor a qualquer funcionário que cometa um ato de corrupção. Os governos não podem esperar que os cidadãos respeitem as leis se estas também não foram aplicadas contra os próprios agentes do Estado e dentro dos seus próprios organismos.

Artigo 8º

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei devem respeitar a lei e este Código. Devem, também, na medida das suas possibilidades, evitar e opor-se com rigor a quaisquer violações da lei e deste Código.

Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei que tiverem motivos para acreditar que houve ou que está para haver uma violação deste Código, devem comunicar o fato aos seus superiores e, se necessário, a outras autoridades competentes ou órgãos com poderes de revisão e reparação.

Comentário

As disposições contidas neste Código serão observadas sempre que tenham sido incorporadas à legislação nacional ou à sua prática; caso a legislação ou a prática contiverem disposições mais limitativas do que as deste Código, devem observar-se essas disposições mais limitativas. Subentende-se que os funcionários responsáveis pela aplicação da lei não devem sofrer sanções administrativas ou de qualquer outra natureza pelo fato de terem comunicado que houve, ou que está prestes a haver, uma violação deste Código; como em alguns países os meios de comunicação social desempenham o papel de examinar denúncias, os funcionários responsáveis pela aplicação da lei podem levar ao conhecimento da opinião pública, através dos referidos meios, como último recurso, as violações a este Código. Os funcionários responsáveis pela aplicação da lei que cumpram as disposições deste Código merecem o respeito, o total apoio e a colaboração da sociedade, do organismo de aplicação da lei no qual servem e da comunidade policial.