Disciplina: IED (Introdução ao Estudo do Direito)

ANHANGUERA Educacional Campus Rondonópolis - MT

Prof. Ms. Valéria Borges Ribeiro

vbr.adv@gmail.com

1º. Semestre

Curso: Direito

Aula 05

FONTES DO DIREITO

NORMATIVIDADE

Caps VI a XIII PLT

Fontes - Do latim ‘fons’, ‘fontis’ – significa

nascedouro, origem.

Buscar a fonte de um rio é pesquisar o

local onde as águas saem da terra.

Analisar as fontes do direito é buscar o

ponto pelo qual sai das relações da vida

social para aparecer na superfície do

Direito.

1) Fontes Históricas – a evolução dos costumes e o

progresso induzem o legislador a criar novas formas

de aplicação para esses princípio. A época, local, as

razões que determinaram a sua formação.

2) Fontes Materiais - O direito não surge do simples

arbítrio da vontade dos legisladores, mas

devem surgir dos anseios da sociedade.

Referem-se aos eventos, fatores sociais, geográficos,

econômicos, religiosos, naturais, que de alguma

maneira interessa ao mundo jurídico.

-(o POVO ‘fala’). São as Instituições ou grupos sociais

que possuem capacidade de editar as normas

(Congresso Nacional. Assembléias legislativas

estaduais, Poder Executivo)

3) Fontes Formais - As fontes formais são os meios,

instrumentos e forma pelas quais o direito se

manifesta perante a sociedade. É a maneira como o

direito se exterioriza.

Exs: legislação, costumes, doutrina e jurisprudência.

As fontes formais são os modos de manifestação do

direito mediante os quais o jurista conhece e

descreve o fenômeno jurídico. Logo quem quiser

conhecer o direito deverá buscar a informação

desejada nas suas fontes formais, ou seja, na lei, nos

arquivos de jurisprudência, nos tratados doutrinários.

3.1 - Fontes Formais Estatais - emanam do Estado

como poder e referem-se às normas positivadas,

promulgadas e garantidas pelo Estado, com vigência

no respectivo território.

Legislação – legere (ler), ligare (ligar) ou eligere

(escolher): é a mais importante das fontes formais do

Direito e engloba as normas jurídicas escritas. É um

ato do exercício do Poder Legislativo.

- Sistema Common law (anglo-saxônico) = Inglaterra,

Austrália, Nova Zelândia, etc. A lei e a Jurisprudência

tem a mesma força (cases).

-Sistema Civil Law (romano-germânico) = aplicação

subsidiária da Jurisprudência. A análise parte da lei e

recorre às outras fontes. (Brasil, França, Itália,

Portugal, Espanha, etc)

3.1.1. Tipos de Legislação

a) CONSTITUIÇÃO

b) LEI ORDINÁRIA

c) LEI COMPLEMENTAR

d) LEI DELEGADA

e) REGULAMENTO

f) DECRETO-LEI

g) MEDIDA PROVISÓRIA

h) PORTARIA

i) RESOLUÇÃO

3.2 - Fontes Formais ‘não estatais’ ou ‘infra

estatais’: englobam o costume, a doutrina, as

convenções em geral, a jurisprudência.

a) Costumes – Regra da conduta, que resulta de

uma prática geral, constante e prolongada,

observada com a convicção de que é

juridicamente obrigatória (Uso-Costume).

Desde o Direito Romano, 750 a. C até o séc. V a.C,

(a Lei das XXII Tábuas), o costume foi a única fonte

do direito (jus gentium). Voltam a ter importância na

Idade Média, se embrenhando com a religião e a

Moral.

No Brasil é fonte subsidiária (SÓ APLICÁVEL

QUANDO A LEI PERMITIR).

Podem ser:

-Secundum legem (admitido pela lei, ex. pagamento

da prestação de serviços é após feito o serviço);

-Praeter legem (lacuna da lei, usado quando não

existir lei que o regulamente. Ex. cheque pré-

datado).

-Contra legem (contrário à lei) Ex. jogo do bicho. (No

Braisl não podem ser invocados, pois nosso sistema

é codificado).

*Os costumes não tem o mesmo valor dependendo

do ramo do direito...

**Cessa a vigência do costume com seu desuso ou

sua regulamentação por lei.

***os usos e costumes dependem de prova ! (quem

o invoca deve provar).

.

;

b) Doutrina – ‘doceo’ = ensinar.

Compilação de escritos/idéias de

autores/cientistas/professores/juristas de

conhecimento ilibado sobre determinado tema

jurídico. Tem influência sobre as faculdades de

direito, sobre o legislador e sobre os próprios juízes.

c) Convenções em geral / poder negocial –

Contratos, negócios jurídicos em geral de interesse

privado, poder dos grupos sociais. (Ex: CCT)

- Forma prescrita ou não defesa em lei;

- Objeto lícito;

- Livre manifestação de vontade;

- Vinculam apenas o participantes.

d) Os Princípios Gerais do Direito – Conjunto de

essência jurídica concordante que se encontra nos

ordenamentos jurídicos e serve de fundamento aos

legisladores. (a Justiça, a Eqüidade, a Liberdade, a

Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à

Opressão).

e) Analogia – É a aplicação de um princípio

estabelecido para determinado caso a outro que,

apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto

pelo legislador (não aplicável ao Direito Penal e

Tributário, pois tem que existir uma lei que crie o tipo

penal, por ex.).

f) Também a Jurisprudência (decisões reiteradas

dos Tribunais) tem sua importância como fonte

formal, pois emana de um dos 3 Poderes, o

Judiciário. É o ‘direito vivo’. Sabedoria dos

‘prudentes’ (direito romano). Conforme evoluem os

anseios da sociedade e a partir disso cria-se a lei

(ex: concubinato p/ união estável; união homo

afetiva, etc).

À medida em que vai se decidindo reiteradas vezes

de uma mesma forma, tem-se Tendência à

decisões iguais...o que geram as Súmulas

Vinculantes: uniformização da Jurisprudência.

Súmulas vinculantes:

VER Art. 103-A / CF-88

O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou

por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

3.3 - Fontes Formais ‘supra-estatais’

Os Estados não são auto suficientes;

Dependem da economia e cooperação dos demais;

Órgãos máximos Internacionais: ex: ONU (mundial, OEA

(regional, Américas);

A-Tratados Internacionais= ART 84 VIII CF =

acordo entre Estados Nacionais Soberanos acerca de

determinado assunto;

- Outros nomes: convenção, pacto ou convênio;

- Só tem a ‘obrigação de cumprir o Estado que o ‘ratificar’;

- Se estiver de acordo com os Princípios Constitucionais,

transforma-se em norma de direito interno.

- Exs: Tratado do Mercosul, Pacto de san Jose da Costa

Rica, Protocolo de Quioto, Convenção de Viena,

Convenção de GenebrA, Tratado na OMC (que versa sobre

isenção para ICMS na exportação) etc.

São acordos celebrados pelos Executivos de dois Estados soberanos que para vigorarem em seus territórios, devem ser aprovados pelos Legislativos respectivos. Esses atos internacionais passam por várias fases: • a negociação e a assinatura (Poder Executivo),

• a aprovação (Congresso Nacional, mediante decreto legislativo),

• a promulgação e a publicação (Poder Executivo, através de decreto presidencial)

• a aplicação. OBS: Tratados que versam sobre direitos humanos possuem valor ‘supralegal’; já isso não acontece com os de matéria Tributária, e no caso destes últimos se contraporem à legislação interna (antinomia) serão desconsiderados com prevalência da lei interna.

B-Costumes Internacionais= são usos

observados e reconhecidos uniformemente.

Decorre dos atos dos Estados em âmbito Internacional,

demonstrando determinada vontade;

‘consuetudo est servanda’; (agir de modo usual)

Muito utilizado no campo diplomático;

C-PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DOS POVOS

CIVILIZADOS =

Válidos para países que tem comum grau de civilização;

Afinidades culturais;

Aplicados nos casos de ‘lacuna no direito’;

Facilitam a interpretação dos tratados.

Exs clássicos: ‘Consuetudo est servanda’ e ‘pacta sunt

servanda’.

4. NORMATIVIDADE = CARACTERÍSTICAS DA NORMA/LEI

Imperatividade: A norma jurídica típica tem um

comando legal, que impera...ou seja precisa ser

obedecido;

Generalidade: tratamento igualitário e imparcial

aplicável a todos;

Abstratividade: a norma não deve regular um

caso em particular; mas todas as situações fáticas

que se encaixem nessa descrição;

Bilateralidade: relaciona sempre 2 partes;

Coercibilidade: uso de sanções, coerção física /

moral; etc

Retroatividade e Irretroatividade da norma

- Uma lei depois de publicada e promulgada só poderá atingir as relações jurídicas que a partir de sua vigência ocorrerem;

- CF 88, art 5º, inciso XXXVI : “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

- Direitos adquiridos: são os que já se incorporaram ao patrimônio jurídico da pessoa (questão bastante discutida);

- Ato jurídico perfeito: ato já praticado e que surtiu seus efeitos;

- Coisa julgada: principal efeito da sentença da qual não caiba mais recurso;

Na seara penal: “retroatio in mellius”

Ex: Alguém que foi condenado por uma lei á época

da conduta, e a nova lei deixar de tipificar tal conduta

como crime, este deve ser beneficiado. Se estiver

cumprindo pena deve ser posto em liberdade.

Revogação e conflito de normas

- Quando uma lei entra em vigor não tem, como

regra geral, prazo de vigência, salvo exceção das

leis temporárias.

- Assim diz: art 2º LIND...

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei

terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando

expressamente o declare, quando seja com ela

incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de

que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou

especiais a par das já existentes, não revoga nem

modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não

se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. - Revogar = tornar sem efeito algo existente;

- Vacacio legis = usual 45 dias;

03 TIPOS:

- Ab-rogação = a revogação atinge

completamente a lei anterior;

- Derrogação = no ordenamento ficarão ambas

as leis em vigor, devendo ser indicados quais

os dispositivos (artigos) ainda permanecem

vigentes;

- Revogação tácita = é quando a nova lei não diz

se a anterior está revogada ou não. Se houver

conflito, deve-se utilizar da

‘interpretação’...(hermenêutica)

Critérios da revogação:

- A) cronológico: ‘ex posteriori derrogat priori’

(lei posterior derroga a anterior);

- B) hierárquico: norma inferior pode ser

derrogada por norma posterior (lei municipal

não pode derrogar lei estadual ou federal);

- Concurso de normas:

- Existe concurso aparente: quando houver

especialidade, subsidiariedade ou consunção.

- ESPECIALIDADE: norma geral x norma especial

(prevalece a especial);

- SUBSIDIARIEDADE: quando fatos previstos na

norma sobrepõe-se a fatos da mesma natureza

ou descritos em outra; (adoção está CC e no

ECA...usa-se ambos ou só um?);

- CONSUNÇÃO: é quando o interesse tutelado

pela norma absorve o tutelado por outra norma

(uma delas foi revogada).

COMPLEMENTO:

Sistematização das NORMAS POSITIVADAS

CF

Emenda

Constitucional

Lei complementar

Lei Ordinária, Medida Provisória, Lei

Delegada, Resolução, Decreto Lei

Atos normativos do Executivo, etc.

Expedidor de documentos

normativos Documentos normativos

Poder Legislativo

Constituição Federal; Emendas

Constitucionais; Lei Complementares; Leis

Ordinárias; Decretos Regulamentares; Decretos

Legislativos; Resoluções do Senado Federal

Poder Executivo

Lei Delegada; Medida Provisória; Decreto

Regulamentar; Instruções Ministeriais; Circulares;

Portarias; Decisões dos Órgãos Administrativos

Poder Judiciário Decisões interlocutórias; Sentenças; Acórdãos

Particulares

Lançamento por homologação (dto tribut);

Escrituração Fiscal (contábil); Convenções e

acordos (CCT); etc.

A. Constituição Federal:

O Instrumento primeiro e soberano que se sobrepõe aos demais veículos (FONTES). Contém em sua maioria regras de estrutura (normas que prescrevem como outras normas deve ser produzidas, modificadas ou extintas). ‘TOPO’ DA PIRÂMIDE;

b. Emendas Constitucionais: O Estão abaixo da CF por serem obra do Poder Constituinte Derivado (limitações materiais, procedimentais e circunstanciais) – estão sujeitas à verificação/controle de sua constitucionalidade;

O Após recepcionada pela CF, são ‘emendadas’ passando a fazer parte do texto constitucional.

c. Leis Complementares:

O Natureza formal - matérias sujeitas a sua veiculação estão previstas na Constituição. Visa ‘complementar’ o texto constitucional; atrelando ao mesmo assuntos de especial importância;

O O quórum é qualificado - art. 69 da CF-88 (maioria absoluta: dos 100 parlamentares existentes precisa ter metade + 1=51); e isso demanda maior esforço político partidário (coesão)

O Ainda de acordo com a EC 32/2001 as matérias previstas no art. 146 CF-88 (ver artigo) não poderão ser objeto de Medida Provisória, somente de Lei Complementar;

O Da leitura do art 146 CF, infere-se que a Lei Complementar tem tríplice função:

i. Dirimir conflitos de competência e imunidades; (ex. art 150, VI, c, onde os requisitos serão definidos por lei complementar e não ordinária);

ii. ‘Regular’ (e não criar) limitações constitucionais ao poder de tributar; (arts 150 a 152 CF);

iii. Estabelecer normas gerais de matéria tributária (definir tributos e suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributárias, tratamento diferenciados p/ ME e EPP (SIMPLES), Cooperativas, ICMS na LC 87/96; ISS na LC 116/2003, etc).

OBS 1: Inexistindo LC, os demais entes terão competência legislativa plena: ex IPVA.

OBS 2: Também as ‘alíquotas’ foram omitidas, cabendo ao ente tributante (via Lei ord.) estipular os %, por exemplo .

d. Leis ordinárias O Quorum simples OU RELATIVO – metade dos

presentes mais um – art. 47 da CF;

O é um nº variável pois depende do nº de presentes;

O Pode ser editada pela União, Estados, DF e Municípios (‘na forma da lei’, ‘por meio de lei’, ‘lei’);

O Não há hierarquia entre as leis federais, estaduais ou municipais mas sim delimitação de competência.

E. Decretos

É ato jurídico emanado do Poder Executivo (Presidente da República, Governador ou Prefeito);

Sua função é ‘regulamentar’ o CONTEÚDO das leis já existentes, conforme art 84, IV CF; (não podem ser autônomos).

F. Leis delegadas Exceção à função de legislar atribuída ao Poder Legislativo

pela CF/88; São elaboradas pelo Presidente da República (Executivo)

após delegação da competência pelo Congresso Nacional (Legislativo) = (através de resolução). “Resolução do Congresso Nacional”;

Aprovada por maioria simples, não têm sanção, sendo promulgada pelo chefe do Executivo (Presidente da República);

Equipara-se à Lei ordinária, diferindo apenas na forma de elaboração, podendo então ser utilizada para legislar sobre determinado tributo, entretanto...

É vedada a ‘delegação’ quando a matéria estiver sujeita à lei complementar (ISGF, Emp. Compulsórios, Imp. Residuais e Contrib. Sociais Residuais.)

Sabe-se que, com a utilização frequente das medidas provisórias, as leis delegadas perderam sua aplicação prática, não tendo a amplitude de outrora, havendo uma inexorável tendência ao desuso.

f. Medida Provisória: O Na Constituição anterior (1967), havia a previsão do

antigo “decreto-lei” (art. 49, V), sendo que atualmente este instituto foi ‘recepcionado’ pela CF-88 e substituído pela figura análoga intitulada medida provisória. Vejamos:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: (...)

V – medidas provisórias; (...)

Art. 62 da CF;

O Pressuposto de utilização: urgência e relevância. Depois de editadas pelo Chefe do Executivo são imediatamente remetidas à apreciação do Congresso; ou seja: É um “ato político, normativo, discricionário, excepcional, cautelar, precário e com força de lei” .

Este ato discricionário (medida provisória) do Poder executivo está sujeito ao crivo do judiciário? Sim, se este extrapolar ao ‘poder de legislar’ !

O A MP não pode versar sobre matéria adstrita à

lei complementar (. 62, § 1°, III, da CF);

O A MP perderá sua eficácia se não convertida em

lei no PRAZO DE 60 DIAS, PRORROGÁVEL

UMA VEZ POR IGUAL PERÍODO;

g. Resoluções: O Veiculadas pelo Congresso e Senado;

O Quorum - maioria simples e não são sancionadas pelo Presidente da República;

O Têm o mesmo status de lei ordinária.