UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

DIHELLEN PEREIRA DE SOUSA FRANCO

DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA

NA RELAÇÃO DE TRABALHO

São José

2009

2

DIHELLEN PEREIRA DE SOUSA FRANCO

DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA

NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Monografia apresentada à

Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em

Direito.

Orientadora: Prof. MSc. Giselle Meira

Kersten

São José

2009

3

AGRADECIMENTO

A Deus, por me proporcionar saúde e

força na busca de meus objetivos pessoais e

por estar sempre presente na minha vida, me

auxiliando através da fé a conquistas como

esta. A minha filha Ana Luiza Pereira

Taniguchi, por estar sempre ao meu lado

sendo fonte de inspiração e ânimo para a

conclusão desta. A professora e orientadora

desta Monografia, MSc. Giselle Meira

Kersten, pela tolerância, dedicação e carinho

que teve comigo e que foi fundamental não

só para a conclusão deste, mas para minha

vida. Ao meu esposo Eduardo Santos, pelo

auxílio e carinho que dispensou a mim, para

que este trabalho pudesse ser produzido.

Aos meus pais que mesmo estando longe

sempre torceram por mim. A minha irmã

Camyla Sousa e minha sobrinha Sophia pelo

apoio incondicional nos momentos difíceis.

Aos meus familiares que mesmo estando em

Goiás, contribuíram direta ou indiretamente

para a realização deste trabalho.

4

DEDICATÓRIA

Dedico este Trabalho de Conclusão

de Curso à minha família, em particular a

minha filha Ana Luiza que foi tolerante e

compreensiva e ao mesmo tempo foi minha

fortaleza para persistir e seguir em frente

rumo à finalização do presente trabalho.

Dedico também aos meus familiares que

muito contribuíram para a conclusão do

mesmo. Dedico ainda a minha, irmã,

sobrinha, amigos e padrinhos sem o amor

que emana de vocês eu não teria

conseguido chegar até aqui. Dedico

finalmente à professora MSc. Giselle Meira

Kersten que foi muito mais que professora e

orientadora deste trabalho, que me amparou

tantas vezes como faz um amigo e que me

orientou tantas outras como faz um mestre,

sendo para mim um exemplo de pessoa e

profissional a seguir.

5

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a Orientadora de

toda e qualquer responsabilidade a cerca do mesmo.

São José, 01 de junho de 2009

Dihellen Pereira de Sousa Franco

6

RESUMO

A discriminação da mãe adotiva é certamente um tema que produz muita polêmica e controvérsia. A Lei possui uma lacuna sobre o assunto ocasionando bastante debate, com opiniões difusas, e a sociedade é omissa quanto ao tema. Sabemos que o período de adaptação da criança no seio de seu novo lar é fundamental para seu bem estar, não só físico, mas também psicológico. A presente monografia fez um apanhado histórico da evolução da mulher e procurou também abordar a discriminação que esta sofre. A mãe trabalhadora e o menor a ser adotado conforme sua idade sofre explicitamente tal discriminação, percebe-se que a Lei dificulta ainda mais a adoção, posto que conforme a idade da criança, não proporciona o tempo necessário para a interação, pais, criança e sociedade. Foram elencados aspectos gerais da adoção, bem como foi feito uma retrospectiva da trabalhadora mulher, fazendo a trajetória um de todas as dificuldades, conquistas e discriminação pelas quais ela sofreu e vem sofrendo até os dias atuais. E finalmente traça um paralelo entre a mãe adotiva e seus direitos e a mãe biológica.

7

ABSTRACT

The breakdown of the adoptive mother is certainly a topic that generates much debate and controversy. The law has a gap on the issue caused much debate, with opinions diffuse, and the company is silent on the subject. We know that the period of adjustment of children within their new home is essential to their welfare, not only physical but also psychological. This monograph also sought to address the discrimination faced by the working women and juveniles to be adopted as their age, we find that the Act makes it even more difficult to adopt, because as the child's age, does not provide the time necessary for interaction , parents, children and society. Were listed general aspects of adoption, and was a retrospective of the working woman, making a track of all the difficulties, achievements and discrimination in which she has suffered and is suffering until the present day. And finally draws a parallel between the adoptive mother and biological mother and their rights.

8

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

ART – Artigo

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

CPC – Código de Processo Civil

CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção

9

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................10

1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EMPREGADA MULHER....................................12

1.1 TRABALHO DA MULHER – EVOLUÇÃO HISTÓRICA.......................................12

1.2 PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER.........................................................14

1.2.1 Dos direitos da empregada mulher................................................................19

1.3 DIREITOS TRABALHISTAS SURGIDOS A PARTIR DA DÉCADA DE 30 DO

SÉCULO XX...............................................................................................................19

1.4 DIREITOS RESTRITOS AOS EMPREGADOS HOMENS E AS EMPREGADAS

MULHERES................................................................................................................22

1.5 RESTRIÇÕES AO TRABALHO PELO ESTATUTO DA MULHER CASADA.......25

1.6 IGUALDADES DE DIREITOS TRABALHISTAS CONCEDIDOS PELA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL X RESTRIÇÕES ÀS

ATIVIDADES..............................................................................................................27

2 ADOÇÃO.................................................................................................................33

2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO.................................33

2.2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL..................................39

2.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO............................................42

2.4 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO NO BRASIL...................................................45

2.4.1 Requerimento..................................................................................................47

2.4.2 Habitação e análise da capacidade do adotante pelo órgão de serviço social –

Período Pré adoção...................................................................................................48

3 DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA NA RELAÇÃO DE TRABALHO...............50

3.1 DA MÃE ADOTIVA...............................................................................................50

3.2 ESTABILIDADE EM DECORRÊNCIA DA GESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

10, II, B DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS.......................55

3.3 DA PERSONALIDADE DO NASCITURO............................................................56

3.4 GARANTIA DOS DIREITOS DO NASCITURO....................................................60

3.5 GARANTIA CONTRA A DISPENSA DISCRIMINATÓRIA....................................62

3.6 DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA CONDIÇÃO DE TRABALHO E DA MÃE

ADOTIVA....................................................................................................................64

10

INTRODUÇÃO

A presente monografia destina-se ao estudo da discriminação da Mãe

Adotiva em Relação ao Trabalho. Não há dúvida quanto à importância do tema.

O seu objetivo é demonstrar a desigualdade que existe em torno da mãe

adotiva trabalhadora, destacando o descaso que existe neste sentido, embasado na

doutrina, jurisprudência e na Legislação, procurando estabelecer o princípio da

igualdade nos casos de adoção a fim de não gerar a descriminação e falta de

estímulo no processo de adoção.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando dos aspectos gerais da

empregada mulher. Posteriormente são acentuados os direitos trabalhistas surgidos

a partir da década de XX, são definidos os direitos restritos aos empregados homens

e empregadas mulheres, apontam-se os principais pontos e finalmente a igualdade

de direitos trabalhistas concedidos pela Constituição da República.

No Capítulo 2, tratando da adoção, sendo apresentados os seguintes

tópicos: breve histórico do Instituto da Adoção, Evolução do instituto no Brasil,

Conceito e Natureza Jurídica da adoção e Procedimentos da Adoção, Requerimento

e Habilitação para a adoção no Brasil, todos os tópicos contendo os aspectos

processuais.

No Capítulo 3 será Abordado a Estabilidade e licença à gestante X mãe

adotiva. A princípio será elencada a estabilidade em decorrência da gestação

prevista no artigo 10, II, b, ADCT; também a garantia contra a dispensa

discriminatória, bem como aos direitos do nascituro, a licença para a gestante,

genitor e mãe adotiva, e ainda, a Lei 10.421/02. Ao final será tratada também a

Licença do genitor não garantida ao pai adotivo e a Necessidade de regulamentação

para concessão de diretos equiparados aos pais genitores e pais adotivos.

11

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com a Conclusão, na qual são

proporcionadas questões conclusivas ressaltadas, seguidas do incentivo ao

prosseguimento dos estudos e reflexão a cerca da mãe adotiva estabilidade e

licença por equiparação.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses: a

apreciação da estabilidade e licença por equiparação à mãe adotiva deve ser tema

elencado em todos os contextos que tratam da matéria, todos eles moderados na Lei

e na doutrina, considerando as lacunas existentes na legislação brasileira quanto ao

tema em foco, e finalmente, considerar o princípio da igualdade.

Quanto a Metodologia aplicada, na Fase de Investigação foi utilizado o

Método Dedutivo.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram ativadas a Pesquisa Bibliográfica.

12

1 ASPECTOS GERAIS SOBRE A EMPREGADA MULHER

Neste capítulo, serão tratados aspectos gerais sobre a mulher e o trabalho,

fazendo um estudo de sua evolução histórica no Brasil e no mundo, sua natureza

jurídica e seus conceitos e avanços, bem como as restrições e igualdades a cerca

deste tema.

1.1 TRABALHO DA MULHER – EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Há registros de que desde a antiguidade a mulher laborava, ajudando o

homem e sua família, em todas as ocasiões. O resultado desta labuta foi

fundamental para a criação, fixação e permanência dos primeiros agrupamentos

tendo em vista que desde este momento dividiram-se as tarefas entre homens e

mulheres. Foi nesta época que se admitiu o trabalho feminino na contribuição da

evolução social e cultural. 1

A grande característica do trabalho prestado pela mulher no período que

antecede à Idade Média é que se restringia às atividades prestadas exclusivamente

dentro de casa ou na agricultura. Na Grécia, no século IV, as mulheres aprendiam

para fins domésticos a tosquia de carneiros, tecelagem e fiação, tais atividades

davam-lhe certa importância social.2

Na Idade Média apesar do decorrer dos séculos e da proeminência de

algumas mulheres, exercendo alguns ofícios, ainda assim elas prosseguiam

escravizadas pelos maridos e sempre na função de aprendiz, e conquanto algumas

se ocuparem de trabalhos tais como tapeçarias e rendas, ainda assim, era na

agricultura que as mulheres desenvolviam sua principal atividade laboral.3

Na Idade Moderna a libertação da mulher deste trabalho pesado e desta

situação de submissão deu-se com o auxílio do cristianismo e dos grandes

1 SÜSSEKIND Arnaldo. Délio Maranhão, Segadas Vianna, Teixeira Lima. Instituições de Direito do Trabalho, Vol. II, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Teixeira Lima, São Paulo LTR, p.971. 2 ROCHA, Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz Da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de

Janeiro, 1991 p. 7. 3 ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de

Janeiro, 1991, p. 8.

13

pensadores e poetas que prezavam pela igualdade de direitos, em especial, para o

exercício de função laboral.4

No renascimento a mulher finalmente tem uma posição de destaque no que

diz respeito à inteligência e ciência, surgindo assim às figuras das ―preciosas‖,

―sábias‖ e ―enciclopédicas‖. Claramente verifica-se que embora já pudessem exercer

função sabidamente equiparada a dos homens ainda assim, sua atividade era

rechaçada por muitos atribuindo afrontas aos conceitos morais, religiosos, culturais e

sociais contrários a estas atividades, demonstrando repúdio àquelas que praticavam

atividades laborais semelhantes às dos homens.5

Com o desenvolvimento econômico e necessidade constante de competição

mercantil, a mulher pouco a pouco foi conquistando novas atribuições, tal qual

auxiliar no custeamento do lar, através da produção de tecidos e pequenos objetos

que eram úteis com instrumento de troca por outras utilidades.6

No período da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho feminino foi

abundantemente aproveitado nas fábricas, para fins de manuseio das máquinas.

Indubitavelmente, o fato de a mulher ter sido admitida como um ―meio‖ de produção

decorreu exclusivamente da submissão das mulheres ao ganho de salários

inferiores aos dos homens, contudo executando as mesmas atividades, o que

causava enorme satisfação obviamente aos empresários. As conseqüências disto

foram as jornadas de quatorze a dezesseis horas diárias não condizentes com os

baixos salários, submissão a trabalhos prejudiciais à saúde, entre outros. Sem

contar que a mulher não estava livre da incumbência de cuidar dos trabalhos

domésticos e dos filhos, muito pelo contrário, ainda era cobrada por estes atributos

que até então eram de exclusiva responsabilidade da mulher. Na oportunidade,

ainda, não se verifica uma proteção na fase de gestação nem tão pouco na de

4 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 973.

5 POPPE Paulo, art. e loc. cits. SÜSSEKIND Arnaldo, MARANHÃO Délio, VIANNA Segadas, TEIXEIRA Lima, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 973.

6 ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de

Janeiro, 1991, p. 8.

14

amamentação da mulher.7

Para Robortella, são vários os fatores para o incremento do trabalho da

mulher na fábrica, dentre os quais a redução do esforço muscular com o uso

freqüente, contínuo e aumento gradativo das máquinas; aumento da procura por

mão-de-obra em virtude do aumento da competitividade econômica; a diminuição

dos salários dos homens pela substituição da mão-de-obra pelo uso irrestrito das

máquinas e diminuição das vagas de emprego, obrigando as mulheres a

contribuírem para o sustento da família; e, por fim, a baixa remuneração paga às

mulheres, tidas como ―meia-força‖, juntamente com as crianças, sempre dispostas a

aceitar qualquer remuneração e qualquer tipo de trabalho.8

Diante deste complexo evidenciado, tornou-se necessária a criação de uma

legislação protecionista em benefício da mulher.9

Não havendo qualquer interferência do Estado contra esses excessos do

liberalismo econômico, surgiram então protestos contra os abusos do trabalho de

mulheres. As primeiras leis trabalhistas, pioneiras neste sentido, surgiram então na

Europa. 10

A partir de decretos, tal qual o exemplo do Decreto nº. 21.417 – A, de 17-5-

1932, surgiram no Brasil, às primeiras materializações de normas que regulavam o

trabalho da mulher, trazendo inovações benéficas para as mulheres trabalhadoras. 11

1.2 PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

A fundamentação para a proteção ao trabalho da mulher está relacionada à

7 ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p.8

8 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. A Mulher no Novo Direito do Trabalho. Revista. do Advogado,

São Paulo, nº 39, p. 34-40, maio 1993. 9 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,

Editora Atlas S.A, 2007. p. 583. 10

ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 9.

11MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 585.

15

sua fragilidade física.12

Adotam-se medidas de proteção ao trabalho da mulher como na Inglaterra

em 1842 com o surgimento do Coal Mining Act, proibindo o trabalho da mulher em

locais subterrâneos. Depois o Factory Act, em 1844, limitou a jornada de trabalho da

mulher a dez horas e meia de trabalho por dia, proibindo totalmente o trabalho no

período noturno. Em 1848, na França, surgiu a lei que restringia o trabalho feminino

nas minas subterrâneas. O Factory and Workshop Act, em 1878, vedou o emprego

da mulher em trabalhos perigosos e insalubres. Em 1905 foi elaborado em Berna o

primeiro projeto de convenção internacional proibindo o trabalho das mulheres à

noite, na indústria. 13

O Tratado de Versalhes e as Conferências Internacionais do Trabalho

realizados pela Organização Internacional do Trabalho - OIT, datados de 1919,

preocupou-se com a falta de proteção ao trabalho da mulher e a constante

exploração havida até então. A mulher passou a ter voltados para si, à atenção e

criação de regulamentação sobre diversos aspectos da condição de trabalho.

Passou-se a regulamentar internacionalmente a proibição e restrições às condições

insalubres ou perigosas nas condições de trabalho; restrições à idade; proibição de

trabalho anterior e posterior ao parto; e outras restrições a determinadas

atividades.14

No Brasil existem poucos registros de antecedentes legislativos de proteção

ao trabalho feminino até 1930, inclusive porque somente a partir desta década é que

os direitos trabalhistas aqui surgiram, embora a partir de 1919 o Brasil tenha

passado a fazer parte como um estado-membro da OIT.15

A norma que foi pioneira no Brasil no que diz respeito ao trabalho da mulher

12 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 587.

13 ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de

Janeiro, 1991, p. 9. 14

ROCHA Sílvia Regina, O trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 10.

15 ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, Forense, Rio de

Janeiro, 1991, p. 10.

16

foi o Decreto n. 21.417 – A, de 17-5-1932, anteriormente citado. Este comando legal

tratava da proibição do trabalho da mulher no período noturno, este considerado das

22 às 5 horas. Ademais, este mesmo decreto proibiu o trabalho de retirada de pesos

pela mulher. Não se limitou a isto, manteve a proibição prevista pela OIT do contato

da mulher a atividades insalubres e perigosas; do exercício do labor no período de

quatro semanas que antecediam o parto do mesmo período pós parto. Concediam à

mulher dois descansos diários de meia hora cada, para fins de amamentação da

prole, durante o período correspondente a seis meses de vida dos mesmos.16

Em contrapartida, a primeira Constituição Brasileira a tratar sobre o tema foi

a de 1934, que proibiu qualquer discriminação do trabalho da mulher quanto a

salários (Art. 121, parágrafo 1, d), concedeu direito a repouso antes e após o parto

sem prejuízo de salário ou emprego e garantiu o instituto da previdência social em

favor da maternidade, bem como também previa os serviços de amparo a

maternidade (art. 121, parágrafos 1 h e 3).17

Após, a Consolidação das Leis Trabalhistas, CLT, datada de 1º de maio de

1943, versando sobre a redução de salários, dispôs no ―Art. 377 A adoção de

medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não

justificando, em hipótese alguma, a redução de salário‖.

Neste sentido, Sérgio Martins Pinto manifestou-se a contento, com as

seguintes palavras:

―A redução de salário é disciplinada no inciso VI do artigo 7º da Constituição. O salário, mesmo da mulher, poderá ser reduzido, desde que por convenção ou acordo coletivo. A Constituição proíbe, ainda, a diferença de salário por motivo de sexo (art. 7º, XXX), assim como o artigo 5º da CLT. O artigo foi derrogado pelo inciso VI do artigo 7º da Constituição, pois é permitida a redução de salário, por convenção ou acordo coletivo‖.18

16 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 585.

17 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,

Editora Atlas S.A, 2007. p. 585. 18

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 585

17

De acordo com Octavio Bueno Magano, a adoção de medidas de proteção

ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, mais um motivo para que

não se justifique a redução salarial.19

Acrescenta Arnaldo Sussekind, ainda sobre o tema, que por ser legislação

trabalhista de ordem pública e em virtude de toda discriminação sofrida até então,

não há suspeitas de que o legislador ao dispor literalmente medidas protetivas à

mulher objetivou enfatizar o caráter mais acentuadamente protecionista das normas

relativas ao trabalho da mulher. 20

Entretanto, atualmente, é bastante questionável este ―protecionismo‖

abordado pelo legislador, em razão de uma noção de razoabilidade das últimas

décadas da relação de trabalho da mulher e sua equiparação ao homem no mercado

de trabalho, quiçá após 05 de outubro de 1988, com a promulgação da República

Federativa do Brasil21, que garantiu, como direito fundamental, a isonomia de

direitos e deveres independentemente da distinção por sexo, e por outras

atribuições. Esta é a visão de Octavio Bueno Magano, que assim discorre:

―Verifica-se que as normas protecionistas só se justificam em relação à gravidez e a maternidade, devendo as demais ser abolidas, sobretudo quando gerarem a possibilidade de discriminação‖.22

Segundo Françoise Giroud, o que deve prevalecer é o princípio da não-

discriminação, que não se traduz propriamente por igualdade, mas por equivalência.

Isto é, proteger em demasia uma categoria muitas vezes pode gerar efeito contrário,

causando discriminação ou repúdio. Portanto, lei extremamente protecionista pode

causar efeito contrário e neste caso, afastar ainda mais a possibilidade de

contratação e manutenção de emprego de mulher. Pelo contrário, deve-se proteger a

mulher não a igualando aos homens mas no que difere em razão das diferenças

19 MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho. p. 151 20

SÜSSEKIND Arnaldo, Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas, vol.II, p. 380. 21

Trata-se da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05/10/1988, e que a partir de agora será sempre denominada de Constituição Federal de 1988.

22 MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho. p. 152.apud, DEVAUD,

Marcelle e Levy, Martine. Le travail dês femmes em France protection ou égalité? Revue Internationale du Travail, vol.119, n.6, novembre-décembre 1980.

18

decorrentes de sua própria natureza fisiológica. 23

A constatação de que a proteção ao trabalho da mulher já preocupava os

homens, pelo seu caráter protecionista, encontra-se no Tratado de Versailles, Parte

XIII, números VII e XIX que disciplinava que ―a trabalho igual deve-se pagar salário

igual, sem distinção de sexo do trabalhador‖ e ―deve-se organizar, em cada Estado,

serviço de inspeção que compreenda mulheres, a fim de assegurar a aplicação de

leis e regulamentos para proteção dos trabalhadores‖.24

Apesar de se passarem décadas e dos progressos conquistados relativos ao

trabalho da mulher, esta ainda tem seu trabalho explorado, e ainda esbarra em

preconceitos, sendo considerada frágil e incapaz de realizar determinadas funções.25

A ex-juíza do Trabalho, Anna Brito da Rocha Acker, manifesta-se sobre a

questão proferindo:

―Mas hoje a tecnologia acabou com este conceito de que a mulher é mais fraca, já que para movimentar máquinas imensas só se precisa apertar um botão. Vêem-se agora muito mais o intelecto e a capacidade de produção. A proteção agora é para o humano, o emocional e aí tanto entra o homem como a mulher. O ideal, é claro para os dois, seria não haver trabalho noturno, já que é uma hora destinada ao repouso, mas o funcionamento de uma cidade exige que nem todos parem‖.26

Todavia os motivos de proteção ao trabalho da mulher por seu caráter

conservador causam um efeito contrário, ou seja, o que era para causar proteção

acaba por gerar discriminação.27

23 MAGANO, Octávio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho p. 153, apud, Cent mesures pour lês femmes. Paris: La Documentation Française, 1976. P. 15.

24 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do

Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 976.

25 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do

Trabalho, Vol. 2, 22, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 976

26 Jornal O Globo, de 18. 9. 1977, p. 7. 27

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 587.

19

1.2.1 Dos direitos da empregada mulher

No Brasil merece destaque como direitos da empregada mulher o Decreto -

lei nº 546, de 18.11.1989, permitindo o trabalho noturno da mulher em

estabelecimentos bancários, para tarefa pertinente ao movimento de compensação

de cheques ou à computação eletrônica. Ainda no que tange ao trabalho noturno,

vale ressaltar a revogação dos artigos. 379 e 380 da CLT, agora substituídos pela Lei

nº 7.855, de 24.11.1989, que constituiu a eliminação de qualquer limitação para o

trabalho noturno da mulher.28

Importante também se faz ressaltar a Lei nº 7. 353, de 29.08.1985, que,

embora anterior à Constituição Federal de 1988, faz referência à trabalhadora

mulher criando o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher, com o objetivo de

promover políticas de âmbito nacional, visando acabar com a discriminação da

mulher no mercado de trabalho, tanto quanto, participação na política, economia e

cultura do País, proporcionando-lhes liberdade e igualdade de direitos. (Lei

regulamentada pelo Dec. 91.696, de 27.09.1985.) 29

Ainda no âmbito da empregada mulher quanto ao diploma legal, é

importante destacar a edição da Portaria 869, de 03.09.1996, que constituiu a

Comissão Permanente do Trabalho da Mulher, com a finalidade de sistematizar e

ordenar segmentos em virtude das ações propostas pelo Ministério do Trabalho

relacionadas à participação da mulher no mercado de trabalho.30

1.3 DIREITOS TRABALHISTAS SURGIDOS A PARTIR DA DÉCADA DE 30 DO

SÉCULO XX

A revolução de 1930 foi fundamental para os trabalhadores brasileiros e,

principalmente para as mulheres, porque até 1932 o trabalho feminino não tinha

28 MAGANO Octavio Bueno – Primeiras Lições de Direito do Trabalho – 3 edição, revisada e atualizada, Ed. Revista dos Tribunais, p. 152.

29 MAGANO Octavio Bueno - Primeiras Lições de Direito do Trabalho, 3 edição revisada e atualizada,

Ed. Revista dos tribunais, pág. 153 30 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do

Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind, Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 978.

20

proteção e foi somente a partir do Decreto nº 24.417 – A de 17 de maio de 1932, que

surgiu a primeira Lei que atentou para a situação da mulher trabalhadora. O Ministro

Lindolfo Collor informava na data de 28.10.31 que:

Os salários, as condições e o horário do trabalho variam, não só de atividade como, também, de região para região. Reduzindo a R$800,00 diários no extremo Norte, nos castanhais, ou na separação de sementes oleaginosas, o trabalho feminino tem remuneração que chega a ser dez vezes maior nas fábricas do centro do País, predominando, em regra, o dia de oito horas de trabalho. 31

Com a Revolução de 1930, as atenções para o trabalho feminino ficaram em

evidência, e revelaram-se assim novos tempos para as trabalhadoras do sexo

feminino; em 1931, houve oscilação de região para região de atividades, horário e

condições de trabalho. Não havia muito embasamento legislativo nesta época,

contudo o pouco que tinha era acatado pelos patrões, em virtude da necessidade de

oferecerem algum atrativo e também garantias para conquistar a necessária mão de

obra feminina, afinal em vários ramos e setores laborais a eficiência feminina passou

a ser elogiada. 32

Foi expedido então o Decreto nº. 21.417 – A, de 17.5.32, foi à primeira lei

que cuidou da mulher trabalhadora, porque estabeleceu medidas que favoreceu sua

ascensão, tais como a proibição do trabalho noturno, do trabalho nas minerações em

subsolo, nas pedreiras e obras públicas e nos serviços perigosos e insalubres.

Garantiu, ainda, o descanso de quatro semanas antes e quatro depois do parto com

percepção de metade do salário; estabeleceu os descansos diários, durante o

trabalho, para alimentação e determinou que nos estabelecimentos nos quais

trabalhassem ao menos trinta mulheres acima de dezesseis anos de idade,

deveriam destinar lugar específico para instalar seus filhos no período de

amamentação.33

31 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, p. 980, apud Carvalho Neto, Legislação do Trabalhado, 1926.

32 ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 – Forense – Rio de

Janeiro – 1991, p. 11 33

SÜSSEKIND, Arnaldo. Délio Maranhão, Segadas Vianna, Teixeira Lima, Instituições de Direito do

Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, p. 981.

21

Posteriormente o Decreto nº. 24.273, em 1934, criou o Instituto de

Aposentadoria e Pensão dos Comerciários, e estabeleceu o auxílio-maternidade à

empregada mulher no comércio. Facultava, também, o Decreto-Lei nº 2.548, de 31

de agosto de 1940, revogado pela Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943, a

redução do salário mínimo, o que por um curto período de tempo foi uma grande

perda para as trabalhadoras mulheres.34

Por meios legislativos, criaram aos poucos medidas que erradicavam a

exploração do trabalho da mulher, preocupados em oferecer melhores condições de

trabalho para as trabalhadoras, conforme enuncia Segadas Vianna:

―O exame comparado da legislação estrangeira de proteção ao trabalho feminino e da vigente no Brasil leva, sem a menor dúvida, à convicção de que nosso País, neste com em outros aspectos das leis sociais, se coloca em posição de destaque. Ampla e minuciosa, a lei brasileira não só assegura à mulher a completa equiparação jurídica ao homem, como se dá necessária proteção legal, tendo em vista suas condições físicas e, especialmente, a nobre função, que lhe cabe de mãe‖.35

Ainda quanto à discriminação o Decreto nº 4.377, de 13/09/02. Promulga a

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a

Mulher, de 1979, e revoga o Decreto no 89.460, de 20 de março de 1984.

Artigo 1º - ―Considera discriminação contra a mulher como sendo toda distinção, exclusão ou restrição em razão de sexo, que tenha por objeto ou como resultado reduzir ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nas esferas política, econômica, social, cultural e civil ou em qualquer outra esfera‖.

Artigo 4º - ―Os Estados-partes adotarão medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher não será considerada discriminação na forma definida nesta Convenção, mas de nenhuma maneira implicará, como conseqüência, a manutenção de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessarão quando os objetivos de igualdade de

34ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 –Forense – Rio de Janeiro – 1991, p. 11

35 FILHO João Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, 14 ed. São Paulo, LTr, 1993, vol. II, pág.

866.

22

oportunidade e tratamento houverem sido alcançados‖.36

No final da década de 1990 é que a sociedade passou a ter respeito pelas

necessidades especiais das mulheres, todavia este processo de ―feminização‖ vem

sendo cercado de obstáculos. Contudo as dificuldades da mulher não se reduzem

tão somente ao âmbito empregatício, conforme pode-se certificar através do relatório

da ONU (Organização das Nações Unidas), salientado pelo Jornal Germinal que

dois terços dos analfabetos do mundo são mulheres.37

1.4 DIREITOS RESTRITOS AOS EMPREGADOS HOMENS E AS EMPREGADAS

MULHERES

Antes de adentrar ao conteúdo dos Direitos Restritos aos Empregados

Homens e às Empregada Mulheres, é importante o estudo do Princípio da Não

Discriminação, para um melhor entendimento das diferenças dos direitos sem ferir

tal princípio. Nestes termos: ―A palavra discriminação é de origem anglo-americana; do

ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção‖.38

Segundo concepções internacionais, que servem de apoio às decisões da

OIT, a discriminação compreende qualquer ―... distinção, exclusão ou preferência,

ascendência nacional, origem social ou outro tipo de distinção, exclusão ou

preferência especificada pelo Estado-Membro interessado, qualquer que seja sua

origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de

oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão‖. (art. 1 da Convenção n.

111 de 1958). 39

36 Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (1979),

Adotada pela Resolução nº. 34/180 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 18 de dezembro de 1979 e ratificada pelo Brasil em 1º de fevereiro de 1984.

37 CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de

inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª Edição,p.66 Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.

38 VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,

São Paulo, 2000. P. 39. 39

VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, ALICE MONTEIRO DE BARROS, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. P. 39-40.

23

Maurício Godinho Delgado elucida o princípio com a seguinte definição:

―Discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada. A causa da discriminação reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma sua característica, determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Mas pode, é óbvio, também derivar a discriminação de outros fatores relevantes a um determinado caso concreto específico‖.40

A Constituição Federal de 1988 traz artigos que tem por finalidade a

proteção contra discriminação de qualquer caráter, todavia no tema ―relação de

emprego‖ a constituição estabelece a mesma proteção em seu art. 7º, nos incisos

XXX, XXXI e XXXII, segundo esclarece a autora Christiani Marques.41

Dentre os artigos que protegem e amparam a mulher contra ato de

discriminação, merecem destaque os artigos 5º, inciso I, que traz no seu texto que

homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e o art. 7º, inciso XX, que

trata da proteção, mediante incentivos, ao mercado de trabalho da mulher.42

Contextualiza Sérgio Pinto Martins que a Organização Internacional do

Trabalho trata sobre a não-discriminação em matéria de salário e de emprego ou

ocupação, sobre trabalhadores com responsabilidade familiares, cujo alvo principal é

a mulher (Convenção nº 156/81, ainda não ratificada pelo Brasil43). O autor afirma

ainda que a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação

contra a Mulher foi aprovada pela ONU em 1974, sendo promulgada pelo Decreto nº

89.460, de 20-3-84. Com previsões referentes ao emprego no sentido de que este

deve ser assegurado ―em condições de igualdade entre homens e mulheres‖,

40 DELGADO, Maurício Godinho. Proteções contra Discriminação na Relação de Emprego. VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coord.). Discriminação. São Paulo: LTr, 2000. p. 97.

41 MARQUES, Christiani. Op. cit., p.167-169

42 BRASIL, Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional

promulgado em 5 de outubro de 1988, p. 15, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.

43 Dizer que uma norma internacional ainda foi ratificada pelo Brasil quer dizer que ainda não foi

analisada pelo Congresso Nacional para verificar a sua constitucionalidade. Ademais, cabe ao Presidente da República ratificar a norma internacional após aprovação pelo Congresso Nacional e a partir deste momento passa o país (estado-membro em relação aos demais que ratificaram a mesma norma) a submeter-se a referida regra.

24

conforme previsão no seu artigo 11. Acrescenta a promulgação da Lei nº 9.029, de

13-4-95 que trata de questões relativas ao trabalho, nestes termos:

―O artigo 1º veda práticas discriminatórias contra a mulher, como também a respeito do crime pelo descumprimento da primeira regra, ou seja, de norma de Direito Penal (art. 2º)‖.44

Registros oficiais históricos tratam predominantemente de poder, nota-se aí

uma distância muito grande entre o ―poder‖ dos trabalhadores homens e das

mulheres. Muito embora as grandes revoluções tenham ocorrido em virtude de um

ideal de igualdade, como é o exemplo da Revolução Francesa; ainda assim a

desigualdade entre os sexos predomina, sem grandes revoluções neste sentido. 45

Os direitos peculiares às mulheres constam nos artigos da Consolidação das

Leis do Trabalho, que vão de 372 a 401, salvo os que estão revogados.46

A mulher sempre teve diferenciadas funções na sociedade, dentre as quais

se destacam as multifunções assumidas pela mulher – trabalhadora – mãe –

esposa. 47

Ainda assim, pouco se reconhece o trabalho da mulher, e esta, por diversas

razões, ainda vive em condições distintas para com o homem, não biologicamente

falando, mas sim socialmente falando. Ainda se observa discriminação e distinção

entre os sexos no âmbito trabalhista, conforme ressalta João de Lima Teixeira Lima:

―Deve-se registrar, entretanto, que os preceitos que visam a assegurar condições especiais de amparo à mulher vêm sendo reformulados porque entendidos como de caráter protecionista discriminatório‖.

44 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo, Editora Atlas S.A, 2007. p. 593.

45 ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988 – Forense – Rio de

Janeiro – 1991 p. 1. 46

BRASIL. Decreto Lei nº. 005.452- de 1943. Estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho e normas especiais de tutela do trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www. http://www.dji.com.br/decretos_leis/1943-005452-clt/clt372a378.htm>. Acesso em: 25 de abril de 2009.

47 JOSEF Barat, ―Inclusão Social: Para Onde Caminham as Mulheres?‖, O Estado de São Paulo, p. b-

2, 02.06.04.

25

―Dizem os que defendem tal ponto de vista que o trabalho feminino é muito oneroso para o empregador em face das licenças remuneradas (estabilidade provisória para as gestantes); dos intervalos para amamentação e da obrigatoriedade de manutenção de creches, quando o número de empregadas comporte a existência destas‖.48

Embora os direitos igualem-se entre homens e mulheres e haja a previsão

de direitos específicos às mulheres no mercado de trabalho inclusive pela CLT,

verifica-se que este texto em sendo anterior à Constituição Federal de 1988 pode

ser considerado parcialmente derrogado. Por outro lado, o excesso de proteção

pode ser por si só um ato discriminatório ―às avessas‖ causando discriminação não

fundamentada na desigualdade das partes mas pelas medidas protecionistas

existentes.

1.5 RESTRIÇÕES AO TRABALHO PELO ESTATUTO DA MULHER CASADA

A mulher assume capacidade plena para os fins trabalhistas aos 18 anos,

assim como os homens. O art. 446, da CLT, que deduzia necessidade de

autorização marital para o trabalho da mulher casada, não mais vigora, eis que

revogado, pela revogação do Estatuto da Mulher Casada, além da posterior e literal

revogação pela Lei 7.855/89.49

Verificando os precedentes da mulher casada, observamos que a Lei 4.121,

de 27 de Agosto de 1962, consistia em um degrau alcançado, conforme descreve

Washington de Barros Monteiro:

(...) ―na sua longa e áspera caminhada, iniciada há séculos e desenvolvida em meio de grandes vicissitudes, em prol de sua emancipação. Lenta e progressivamente, foi ela quebrando os grilhões de sua subordinação ao marido‖.50

Em nossa sociedade, segundo Álvaro Ricardo Souza Cruz, existem muitas

mulheres decepcionadas por não terem se profissionalizado porque seus maridos

48 SÜSSEKIND Arnaldo, Délio Maranhão, Segadas Vianna, Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 982.

49 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição, Atualizada até 31-12-2006, São Paulo,

Editora Atlas S.A, 2007. p. 587. 50

MONTEIRO Washington de Barros, ―O Estatuto da Mulher Casada‖, rf. 247/421.

26

não autorizaram, posto que entre as décadas de 70 e 80 era considerado humilhante

para os homens autorizar ―suas‖ mulheres a trabalharem, sem contar que era

também visto como incompetência masculina, o homem não sustentar sozinho, sua

família. 51

Outro período importante a ser relatado surge com a agricultura, que

conduziu a sociedade a uma nova etapa, na qual esta deixava de ser nômade e

passava a se estabelecer em Cidades-Estados. Neste período a sociedade

caracterizava-se por ser patriarcal, conforme descreve MURARO:

―Nesse contexto, quanto mais filhos, mais soldados e mais mão-de-obra barata para arar a terra. As mulheres tinham a sua sexualidade rigidamente controlada pelos homens. O casamento era monogâmico e a mulher era obrigada a sair virgem das mãos do pai para as mãos do marido. Qualquer ruptura desta norma podia significar a morte. Assim também o adultério: um filho de outro homem viria ameaçar a transmissão da herança que se fazia através da descendência da mulher. A mulher fica, então, reduzida ao âmbito doméstico. Perde qualquer capacidade de decisão no domínio público, que fica inteira-mente reservado ao homem. A dicotomia entre o privado e o público torna-se, então, a origem da dependência econômica da mulher, e esta dependência, por sua vez, gera, no decorrer das gerações, uma submissão psicológica que dura até hoje. E nesse contexto que transcorre todo o período histórico até os dias de hoje. De

matricêntrica, a cultura humana passa à patriarcal‖.52

Sobre este aspecto, ainda acrescenta Álvaro Ricardo Souza Cruz, nestes

termos:

―A incapacidade relativa da mulher casada e a possibilidade de o marido opor-se ao prosseguimento de sua relação empregatícia, tal como prescrevia o artigo 446 da Consolidação das Leis Trabalhistas, só veio cessar pela Lei 4.121/62‖.53

51 CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As Ações Afirmativas Como Mecanismo de Inclusão Social de Mulheres, Negros, Homossexuais e Pessoas portadoras de Deficiência, 2ª Edição, 2005. Editora Del Rey, Belo Horizonte p. 52.

52 MURARO, 1997:7/8, apud, CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações

afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª Edição, p. 53. Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.

53 CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de

inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª Edição, p. 61, Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.

27

Este malfadado Estatuto foi criado no Brasil e mantido em respeito às

normas morais, culturais e sociais existentes na época. Com a evolução do direito

nestes mesmos aspectos, nada mais sadio à sociedade que a sua completa

revogação.

1.6 IGUALDADE DE DIREITOS TRABALHISTAS CONCEDIDOS PELA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL X RESTRIÇÕES ÀS

ATIVIDADES

Embora seja conhecido que a mulher contribuiu consideravelmente para

todas as conquistas, ainda assim, esta vivia sobre opressão e subordinação aos

anseios do marido, até o advento da Constituição Federal de 1988, que finalmente

pôs fim a esta condição. 54

A referida Constituição admitiu, de maneira considerável, proibição de

discriminação em nosso país. Umas foram preparadas objetivando solucionar

relações atinentes a trabalho e emprego, outras apesar de não focalizar

necessariamente as figuras do empregado e do empregador respectivamente,

tiveram o condão, por serem abrangentes, outras sociais. (normas elucidadas no art.

5, CF/88).55

Uma das finalidades da isonomia salarial e também um de seus princípios

decorre da possibilidade de se evitar discriminações oriundas do sexo do

trabalhador, ou seja, em hipótese alguma a diferença de sexo pode ser motivo de

discriminação. Entretanto, na atualidade, ainda existe discriminação salarial,

relativas ao sexo feminino. É prosaico encontrar empecilhos em alguns ofícios

quando se refere à mulher, restando a elas somente ofícios de menor valor tanto

técnico quanto econômico. Este fato se dá em virtude de uma discriminação social e

54 CRUZ Álvaro Ricardo Souza, O Direito À Diferença, As ações afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficiência, 2ª Edição, p. 61, Editora Del Rey, Belo Horizonte 2005.

55 VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, ALICE MONTEIRO DE

BARROS, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101.

28

ao desconhecimento e ignorância.56

As práticas discriminatórias, de algum modo já vinham sendo abordadas em

textos normativos anteriores a Constituição Federal de 1988; todavia, a nova

Constituição implantou alterações, abrangendo, ampliando e aprofundando tão

veementemente, que originou um protótipo jurídico, inovador e com exímia

qualidade, rebatendo o do período anterior. Outras medidas também se destacaram

em virtude de seu pioneirismo em relação ao universo trabalhista do período jurídico

antecedente.57

O princípio da igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e

feminina por um trabalho de igual valor, no seu art. 1º, considera remuneração como

sendo ―o salário ou tratamento ordinário, de base, ou mínimo, e todas as outras

vantagens, pagas direta ou indiretamente, em espécie ou in natura, pelo empregador

ao trabalhador em razão do emprego deste último‖.58

A primeira importante mudança constitucional diz respeito à situação da

mulher trabalhadora. A Constituição Federal de 1988, todavia, aboliu do direito

brasileiro, quaisquer tipo de exercício discriminatório contra a mulher na situação

empregatícia ou ainda que viesse a limitar o mercado de trabalho, mesmo que esta

fosse justificada segundo argumento da proteção e da tutela. Por esta circunstância

revogou alguns dispositivos da antiga CLT, que sob encoberto pelo pretexto tutelar,

provocava atitudes evidentemente discriminatórias no que tange a mulher

trabalhadora.59

Porém, através da Constituição Federal de 1988, constata-se que os direitos

da mulher são iguais aos dos homens, conforme previsto no inciso I do artigo 5º,

com a ressalva apenas daqueles direitos que lhe são próprios, em conseqüência de

56 DAMASCENO Fernando Américo Veiga, Equiparação Salarial, 2ª Edição, Ed. São Paulo. p 59. 57

VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Alice Monteiro de Barros, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101.

58 VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Alice Monteiro De

Barros, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.42. 59

VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, apud, Maurício Godinho

Delgado, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000. p.101-102.

29

suas condições peculiares. Com fulcro neste artigo entende-se que a Lei não deve

ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento indicador da vida social,

abrangendo todos os cidadãos, para tanto, ao se cumprir uma lei, todos receberão

tratamento unificado.60

Enfatizando ainda, sua intenção não-discriminatória no que diz respeito ao

sexo, elencou os parâmetros contra a discriminação também em seu art. 7º, inciso

XXX.

O princípio da Igualdade também denominado princípio da isonomia

inadmite tratamento diferenciado às pessoas, para tal Pimenta Bueno ressaltou:

―A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania‖.61

A inclusão do princípio da igualdade entre os seres humanos é conferida ora

ao cristianismo, ora aos estóicos, competindo a Rousseau acolher a igualdade

jurídica na filosofia do séc. XVIII, tendo seu ápice na Revolução Francesa. Foi

durante a Revolução Francesa, que as mulheres lutaram, em prol de sua liberdade,

contra a tirania as quais eram submetidas. Em virtude da Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão, em 1789, que foi apresentado no projeto de Declaração dos

Direitos da Mulher, amparado por Olympe de Gouges, que dispõe:62

―A mulher nasce livre e mantém-se igual ao homem, no direito. O princípio da soberania reside na nação, ou seja, na reunião dos homens e das mulheres. Todas as cidadãs e todos os cidadãos – iguais diante da lei – devem ser igualmente admitidos em todos os cargos, em todos os postos e empregos públicos, segundo a sua capacidade, sem outra distinção que não seja a sua virtude ou seu talento. A mulher tem o direito de subir ao cadafalso; deve ter o direito a subir na tribuna‖.63

60 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Edição, 13 Tiragem, Editores Malheiros, 2005. P. 12

61 MELLO, Celso Antônio Bandeira, apud, Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do

Império, Rio de Janeiro, 1857, p. 424. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª Edição, 13ª Tiragem, Editores Malheiros, 2005.p.18.

62 VIANA Márcio Túlio, RENAUL Luiz Otávio Linhares, coordenadores, Discriminação, Editora LTR,

São Paulo, 2000. P. 37 63 MALTA Renata, Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã apud VILAS-BÔAS, Renata Malta.

30

A igualdade que norteia seu princípio, perde a característica de absoluta e

natural e dá margem a ser entendida como algo que se vai construindo, objetivando

uma meta a ser alcançada; tal como tem sido.64

A doutrina esclarece, expondo dois sentidos que emanam do princípio da

igualdade e discorre sobre qual sua abrangência. Celso Antônio Bandeira de Mello

ilustra que:

1. ―Rezam as constituições – e a brasileira estabelece no art. 5º, caput – que todos são iguais perante a lei. Entende-se, em concorde unanimidade, que o alcance do princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. 2. O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei quer para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas. [...] A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.65

Com mesma acepção, Emmanuel Teófilo Furtado realça ainda:

―É assente nas modernas Cartas Políticas, no que não difere a nossa, a elevação da parêmia de que todos são iguais perante a lei. É de se entender que tal eleição não implica tão-somente o nivelamento dos cidadãos diante da norma positivada, mas, ainda, que não há que se legiferar em ferida à isonomia. (...) O dever de tratar com igualdade os cidadãos está tanto no ato do legislador de confeccionar norma isonômica, quanto no ato do intérprete de aplicar a norma isonomicamente‖.66

Recorda, ainda, Emmanuel Teófilo Furtado (36) o pensamento de Aristóteles

Op. cit., p. 71. 64

GARCIA Maria da Glória F. P. D, Estudos sobre o Princípio da Igualdade, Almedina editora, p. 12. 65

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 1993. P. 9-10.

66 FURTADO, Emmanuel Teófilo. Preconceito no trabalho e a discriminação por idade. São Paulo: LTr,

2004. p. 137

31

através do qual deve se dispensar tratamento ―igual aos iguais e desigual aos

desiguais‖, apontando uma característica importante do princípio em tela, seu

caráter flexível. Diz não ser razoável tratar com diferença uma pessoa gorda e outra

magra, posto que tal diferença não possui relevância alguma. Porém, exemplifica,

num critério de admissão de modelos para um trabalho, justifica-se uma

diferenciação entre mulheres gordas e magras, visto que é exigência do trabalho um

corpo magro. Assim, em determinados casos, é exigido um tratamento desigual, e

nesses casos, não se estará desenvolvendo um ato ilegal, nem mesmo

ocasionando-se desrespeito ao princípio da isonomia.67

Verifica-se também nos direitos humanos a questão da igualdade tratada

conforme explanação de Antônio Augusto Cançado Trindade:

―O Direito dos Direitos Humanos não rege as relações entre iguais; opera precisamente em defesa dos ostensivamente mais fracos. Nas relações entre desiguais, posiciona-se em favor dos mais necessitados de proteção. Não busca obter um equilíbrio abstrato entre as partes, mas remediar os efeitos do desequilíbrio e das disparidades. Não se nutre das barganhas da reciprocidade, mas se inspira nas considerações de ordre public em defesa de interesses superiores, da realização da justiça. É o direito de proteção dos mais fracos e vulneráveis, cujos avanços em sua evolução histórica se tem devido em grande parte à mobilização da sociedade civil contra todos os tipos de dominação, exclusão e repressão. Neste domínio de proteção, as normas jurídicas são interpretadas e aplicadas tendo sempre presentes às necessidades prementes de proteção das supostas vítimas‖. 68

Destarte, o princípio da igualdade é um princípio que embora atinja todos os

direitos constitucionais garantidos aqueles que possuem personalidade jurídica,

sendo assim considerados os sujeitos e deveres na ordem civil, é um princípio

relativo, pois se deve considerar que nem todos são iguais, portanto, o direito

deve servir para proteger aqueles que por sua condição não se encontram

igualados aos demais, e assim, suprir as diferenças existentes. Como

apresentado, na relação de trabalho, como há desigualdades próprias da

67 FURTADO, Emmanuel Teófilo. Op. cit., p.137-138 68

PIOVESAN Flávia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, ed. Max Limonad, 1996, São Paulo, p. 20.

32

diversidade das características humana, é possível privilegiar-se na contratação

pessoas que por suas características sejam mais adequadas para prestar certos

tipos de trabalho.

33

2 ADOÇÃO

Para dar continuidade a presente pesquisa necessária faz-se a análise do

instituto da adoção admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Analisar a

possibilidade e objetivos da adoção bem como as obrigações assumidas pelos

adotantes em especial, os reflexos deste ato jurídico se assumido por mãe

trabalhadora.

2.1 BREVE HISTÓRICO SOBRE O INSTITUTO DA ADOÇÃO

Considerado um dos costumes mais antigos de praticamente todos os

povos, a adoção tem sua definição diversificada, conforme as tradições e épocas.69

Têm-se registros de que desde a Antiguidade já se praticava a adoção,

portanto, já se conhecia este instituto, que tinha por finalidade dar prosseguimento

ao culto doméstico. Manifesta-se CARBONNIER que, diferentemente, na atualidade

a adoção tem por objetivo a filiação jurídica fundamentada em uma realidade não

biológica, mas sim, afetiva.70

Antigamente a adoção acatava aspirações religiosas, posto que tinham a

crença de que os vivos eram protegidos pelos mortos, por isso adotar um filho era

assegurar, antes de tudo, a continuação da religião doméstica, através dos ritos de

oferendas fúnebres em prol do repouso dos antepassados, conforme exalta Eunice

Ferreira Rodrigues Granato:

―Havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar, para terem tranqüilidade na vida após a morte‖. ―O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele. Por esse motivo, poderoso laço se estabelecia, unindo todas as gerações

69 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, Editora Juruá – Curitiba

70 CARBONNIER, Jean. Direito Civil 2: La família . 20. Ed. Paris: Presses Universitaires, 1999. P. 337,

apud VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. p. 297.

34

de uma mesma família‖.71

A adoção só era tolerada a quem não tinha filhos, e é importante ressaltar

que o filho homem é que tinha o papel fundamental na continuidade do culto

doméstico, posto que a filha, ao se casar, passava a assumir e venerar os deuses do

marido, renunciando assim ao culto de seu pai.72

Observa-se no Código de Manu, o código dos hindús, na Lei IX, 10 que dizia

que ―aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as

cerimônias fúnebres não cessem‖.73

―Manu enaltecia a maternidade de forma vigorosa, afirmando que essa era a função da mulher na Terra. Se estéril fosse o homem, ou não conseguisse gerar filho homem, a primogenitura podia ser obtida com a coabitação sexual da mulher, devidamente autorizada pelo marido, com o irmão deste ou outro parente‖.74

O adotado após ser introduzido na nova família através do culto religioso

desta e automaticamente da renúncia ao culto da família anterior, nunca mais

poderia voltar à família da qual se originou, era assim que ocorria para que ele fosse

aceito como membro da família75.

―As crenças primitivas impuseram, assim, a necessidade de deixar um filho, para não permitir a extinção do culto doméstico, base sobre a qual se assentava a família. Pelo fogo sagrado e por meios de orações, sacrifícios e oferendas veneravam-se os deuses domésticos e os ancestrais que ―vivam em suas tumbas preparando-se para a outra vida‖. Ao mesmo tempo em que assegurava posteridade a quem não tinha descendência, permitindo a continuidade da família ameaçada de extinção, fez cessar o costume ultrajante à dignidade conjugal, que admitia a substituição do marido infértil por um parente ou outro homem‖.76

71 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p. 31. Editora Juruá – Curitiba

72 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo

Código Civil, 2006, p. 32. Editora Juruá – Curitiba 73

SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 7

74 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. Ed. rev. E atual

São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. P. 186. 75

COULANGES, Fustel de. A cidade antiga p. 59-60.

76 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga p. 39-40.

35

O instituto da adoção teve sua origem com o Código de HAMURABI, 2.283-

2.241 AC – nos artigos 185 a 193 com instituto por nome de mârûtu, divido em três

espécies. A primeira delas era a adoção com instituição de herdeiros. A segunda, a

adoção sem instituição de herdeiro e a terceira, adoção provisória. Na primeira e na

segunda era indispensável a educação do adotado e este instituto assumia então o

nome de tarbitu.77

Os hebreus tinham uma espécie de adoção, conhecida como levirato. Da

mesma forma que os egípcios, não possuíam nenhuma codificação relativa à

adoção, havendo apenas registros sobre tal instituto. Os textos bíblicos também

mencionam casos de adoção tal qual o de Jacó, que adotou Efraim e Manasses e lê-

se ainda que Moisés (que quer dizer salvo das águas) havia sido adotado pela filha

do faraó Termulus, que o encontrou as margens do rio Nilo. Ester foi adotada por

Mardoqueu ao exemplo de tantos outros citados no Êxodo, 2, 10.78

Entre os Gregos, eram rompidos todos os laços do adotado para com sua

família anterior não lhe sendo autorizado nem prestar funerais ao seu pai natural, no

caso de óbito deste. Podiam ser adotados tanto homens quanto mulheres, contudo o

direito a adotar era aferido somente aos homens.79

Na sociedade grega a adoção tinha como característica fundamental o rompimento total do adotado com a família de origem, nem mesmo podendo prestar funerais ao pai biológico, havendo uma clara distinção entre o filho adotivo e o filho natural. Os gregos permitiam que fossem adotados tanto homens quanto mulheres, embora só homens possuíssem o direito de serem adotantes, e apenas os cidadãos pudessem adotar e serem adotados.80

Os Espartanos tomavam para si através do Estado, crianças de pouca idade

com a finalidade de prepará-las militarmente; forma precária do instituto da adoção.

77 SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 7.

78 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. P. 15-16.

79 SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,

p. 9. 80

FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. p 16.

36

Aquelas crianças que não se proporcionavam a este fim, logo após o nascimento

eram lançadas do alto do Monte Trajano. Uma espécie de legitimação era o que

havia entre os Espartanos, porém que não pode ser confundida com a adoção,

propriamente dita. Havia duas classes de adoção: a adoção entre vivos e a adoção

testamentária.81

Foi em Roma que o instituto da adoção teve seu apogeu, seguindo as

transformações da família romana, que a priori tinha uma concepção pública ou

política não determinada, e não necessariamente pelos laços sanguíneos. 82

Tarcísio José Martins da Costa elucida quais são duas as espécies de

adoção que os romanos conheceram.

A ad-rogação ocorria quando um pater familiae era adotado por outro pater

familiae, ou seja, o adotado, pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio

poder, portanto, sujeito de direitos (sui júris), ingressava na família do adotante,

tornando-se incapaz de direito (alieni júris). Assim um chefe de família, o ad-rogado,

entrava na família de outro o ad-rogante, extinguindo-se a família do primeiro. Era

considerado um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na

submissão de um sui-júris e também na extinção de sua família e conseqüentemente

de seu culto doméstico. Interessava grandemente ao Estado e a religião, posto que

a base se solidificava sob os alicerces da família romana; a ad-rogação exigia uma

prévia investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos

comícios. Ato solene, o magistrado, presidindo os comícios, dirigia sucessivamente

três rogações ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Daí, o nome "ad-rogação”.83

Os romanos regulamentaram a adoção e tempos depois desmembraram-na

em Adoção Plena e Adoção Menos Plena. Existia o pátrio poder, contudo,

81 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sócio-jurídico e comparativo da legislação atual. p. 41.

82 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1993,

p. 10. 83

MOREIRA, José Carlos Alves V. História do Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1978. V. I. p. 303; CÍSNEROS, José Garcés. La adopción. Revista Cubana de Decreto, Habana, 1988, año XII, n. 34, p. 81/81, apud COSTA Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sóciojurídico e comparativo da legislação atual. p. 42-43.

37

mantinham os direitos sucessórios e por tal razão, fazia-se necessária a presença de

um Juiz para decidir84. Os laços de parentesco do adotado com a família natural

continuavam submissos ao pátrio poder do pai biológico, o que produzia uma

perspectiva, entretanto o filho era dado quase sempre a um estranho. Na adoção

plena, o adotante era um ascendente que não tinha o pátrio poder sobre o adotado.

O que é imprescindível ressaltar é que em ambos os casos os direitos sucessórios

do adotado no que tange à família natural, eram mantidos.85

Em Roma a adoção dava-se por três modalidades, conforme descreve

Sznick Valdir:

―A adoção pela mancipatio – a célere venda, por três vezes, que, depois, passou apenas a ser uma venda. Pelo contrato – este celebrado perante uma autoridade (juiz) e finalmente por testamento para produzir efeitos post mortem – este último não interferia no

pátrio poder, pois justamente quando se dava o adotante já estava morto. Essa adoção, contudo, precisava ser confirmada pelas cúrias.

Ademais, o favorecido, com o testamento, poderia não aceitar,

renunciando. Esta fórmula testamentária era escrita‖.86

O Direito Canônico quase colocou fim ao instituto da adoção na Idade

Média, em que o instituto da adoção teve grande queda, o motivo é que a adoção de

certa forma confrontava com os interesses econômicos da igreja católica, pelo fato

de que o adotado herdaria o patrimônio do adotante. Na ausência da adoção, o

patrimônio deixado pelo morto destinar-se-ia para a igreja.87

A adoção ressurge, com a Legislação da Revolução Francesa, na idade

moderna, posteriormente é incluída no Código de Napoleão (1804). 88

―Foi somente depois da Revolução Francesa que a adoção com ato jurídico que estabelece o parentesco civil entre duas pessoas, ressurgiu e passou a ser admitida em quase todas as legislações‖.89

84 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 11.

85 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299.

86 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,

p. 11 - 12. 87

VERONESE, Josiane Rose Petry. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 16-17.

88 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de familia. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299

89 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sociojurídico e comparativo da

38

O Código de Napoleão considerou quatro tipos de adoção. A Adoção

Ordinária era autorizada às pessoas com mais de cinqüenta anos de idade e sem

filhos e com a diferença de mais de quinze anos do adotado. O adotado tinha seu

nome alterado e o adotado herdava o patrimônio do adotante. Ainda que contratada

a adoção, sujeitava-se à homologação contratual. A Adoção Remuneratória

caracterizava-se por ser irrevogável àquele que havia salvado a vida do adotante. Já

a Adoção Testamentária era concedida ao tutor posterior a cinco anos de tutela

enquanto que a Adoção Oficiosa, uma espécie de adoção provisória, era concedida

em favor dos menores.90

Desde então a adoção foi aceita por praticamente todas as legislações

modernas, enfatizando como preocupação primordial o bem estar do menor e o

sentimento humano.91

Entre os Germânicos, em princípio, a adoção tinha o objetivo de dar

continuidade às famílias através de herdeiros, para que alguém em nome da família

desse seguimento às guerras. Tinha ainda a finalidade de que na falta de testamento

era usada para dispor dos bens, neste caso só havia autorização a quem não tinha

filhos e acarretava em mudança e ou alteração do nome.92

Os Franceses, a priori, seguiram o direito romano. Durante parte da sua

evolução histórica, o instituto desapareceu, e praticamente só ressurgiu tardiamente

com a Revolução Francesa. Posteriormente passou-se a utilizar três tipos de

adoção, a ordinária, remuneratória e testamentária.93

O Perfiliatio é um tipo de adoção com característica patrimonial, colocando

alguém como filho de outro, gerando transferência de patrimônio. Existiu, porém sem

legislação atual. p. 44 90

SZNICK Valdir, Adoção, 2 Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 23.

91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de familia. 5. Ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 6. P. 299

92 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993,

p. 16 93

COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transacional: Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. p. 46.

39

ordenação específica, todavia com marcante caráter patrimonial, criando direito

sucessórios além de laços familiares.94

2.2 A EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL

A primeira legislação que se referiu à adoção no Brasil foi uma lei que data

de 1828. Vigorou no Brasil até a Independência as Ordenações Filipinas, cuja

vigência perdurou até 1916. Todavia apesar da carta de perfilhamento, não havia

muitos registros a respeito da adoção95. Foi o Código Civil de 1916 que reativou o

instituto da adoção, na sua Parte Especial, Livro I (Direito de Familia), Capítulo V,

Título V, em dez artigos, do artigo 368 aos 378. Clóvis Bevilacqua pontuava que a

adoção não era um modo normal de constituir a família, mas um meio supletivo de

ter filhos.96

Arnold Wald explica que o filho adotivo era equiparado ao legítimo, contudo,

na concorrência da herança o filho legítimo é quem tinha preferência. A adoção

fazia-se através de escritura pública, não sendo autorizada a adoção na

dependência de termo ou conciliação.97

―O filho adotivo era equiparado ao legítimo, mas em concorrência à herança com o filho legítimo superveniente, visto que o primeiro recebia a metade da cota atribuída ao segundo‖.98

Em 08 de maio de 1957, surge a Lei n. 3.133, que reformula a adoção. Na

época isso significou um grande avanço, posto que trouxe modificações que

facilitaram a aplicação do instituto. Foi este diploma legal que quebrou a maior

barreira no instituto da adoção, que era a redução da idade mínima de cinqüenta

anos para trinta anos de idade.99

94 FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional, doutrina e prática. p. 16. 95

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial. Arts.1591 a 1693. V. XVI. São Paulo. Atlas, 2003.p.146-147.

96 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo

Código Civil, 2006, p. 44. Editora - Juruá – Curitiba. 97

WALD, Arnold. Curso de Direito Brasileiro: direito de família. p.157. 98

WALD, Arnold. Curso de Direito Brasileiro: direito de família. p.273 99

GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p. 45. Editora - Juruá – Curitiba

40

Estabeleceu ainda que os casais só teriam permissão para adoção após

cinco anos de casados, com a finalidade de evitar a precipitação. Eliminou também a

exigência de o adotante não ter filhos legítimos ou legitimados, e diminuiu a

diferença de idade de dezoito para dezesseis anos de idade, entre adotante e

adotando.100

A Lei 4.655, de 02 de Junho de 1965, estabelecia que

―A legitimação adotiva só podia ser deferida quando o menor até sete anos de idade fosse abandonado, ou órfão não reclamado por qualquer parente por mais de um ano, ou cujos pais tivessem sido destituídos do pátrio poder, ou ainda na hipótese do filho natural reconhecido apenas pela mãe, impossibilitada de prover sua criação‖ (art. 1º).101

O Código de Menores – Lei 6.697, criado em 10.10.1979, introduziu a

possibilidade da adoção plena, no lugar da legitimação adotiva que tratava a Lei

4.655/65. Por isso foi considerada um grande feito no que diz respeito à adoção,

precedendo o atual Estatuto da Criança e do Adolescente, denominado ECA. Com o

surgimento deste Código de Menores surgem três tipos de adoção no Brasil: a

adoção prevista pelo Código Civil para adoção de pessoas de qualquer idade; a

adoção simples para menores que se encontravam em situação irregular; e a plena,

esta última permitia ao adotado que este perdesse o vínculo com a família biológica

e se tornasse então filho legítimo.102

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 afastou a

discriminação e qualquer diferença entre filhos legítimos, ilegítimos (havidos fora da

constância do casamento) e adotados que antes existia, nos arts. 226 a 230, com

destaque para o art. 227 que diz:

100 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p. 45. Editora - Juruá – Curitiba

101 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p. 45 - 46. Editora - Juruá – Curitiba

102 MAGALHÃES, Rui Ribeiro de. Direito de família no novo código civil brasileiro. 2. Ed. rev. E atual

São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003. P. 198-200.

41

―Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designações discriminatórias relativas à filiação‖.103

Com o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13.07.1990,

findou-se a adoção simples e adoção plena, permanecendo somente a denominação

adoção. A finalidade do Estatuto é a proteção total da criança e do adolescente.104

Segundo a Lei 8.069, ficaram proibidas as adoções entre irmãos,

ascendentes e descendentes bem como adoções cuja diferença de idade entre o

adotante e o adotado seja inferior a dezesseis anos. 105

É considerado irrevogável a adoção pelo ECA, rompendo assim, quaisquer

vínculo entre o adotado e sua família originária, por tempo indeterminado. No caso

de óbito dos adotantes, o pátrio poder, ora chamado de poder de família pelo Novo

Código Civil, de 2002, jamais será resgatado pelos pais biológicos, em conformidade

com o artigo 49 da referida lei.106

Sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, Pachi diz que a cultura

brasileira no que diz respeito à adoção precisa mudar, é fundamental que se pense

em conseguir uma família para determinada criança e não o inverso, pois os tempos

mudaram, assim comentando o art. 43 do ECA:

―A adoção deixou de ser vista como um ato de caridade, passando a ser uma forma de se ter filhos por método não biológico. Não raro afirmar-se, quando alguém realiza uma adoção, que tal pessoa é dotada de grande espírito humanitário e está fazendo um bem a um ‗menino de rua‘ em potencial. E, se a adoção ocorre com criança de característica racial diversa, maior é o desprendimento do adotante. Daí a razão de estabelecer o art. 43 do Estatuto que a adoção só

103 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p.49. Editora - Juruá – Curitiba

104 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p.71. Editora - Juruá – Curitiba.

105 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. Ed. atual. São Paulo: Saraiva 2002. Vol.6, p.383.

106 VIANA, Marco Aurélio S, Curso de Direito Civil: direito de família, p.257.

42

será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos‖.107

A adoção é um instituto admitido e que potencialmente tem o condão de

suprir ―as ausências‖ dos pais biológicos por opção ou por necessidade e transferir a

outrem ou a uma família assim constituída, o direito de assunção dos direitos e

deveres que lhes são peculiares.

2.3 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA ADOÇÃO

A definição de adoção pode-se ter como ato jurídico pelo qual o vínculo

familiar é criado, em conseqüência do próprio ato, pelo legislador. Clovis define a

adoção como sendo um ―ato civil, pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade

de filho.108

Na concepção de Antônio Chaves, a adoção é um:

―Ato sinalagmático e solene, pelo qual, obedecidos aos requisitos da Lei, alguém estabelece, geralmente com um estranho, um vínculo fictício de paternidade e filiação legítimas, de efeito limitados e sem total desligamento do adotado de sua família de sangue‖.109

Para Pontes de Miranda a adoção "é o ato solene pelo qual se cria entre o

adotante e a adotada relação de paternidade e filiação" 110

Caio Mário define a adoção como sendo ―o ato jurídico pelo qual uma

pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer

relação de parentesco consangüíneo ou afim".111

Maria Helena Diniz conceitua adoção como sendo "o ato jurídico solene pelo

qual alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco

107 PACHI, Carlos Eduardo. Art. 43. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 6. Ed. rev. e atual. Pelo Novo Código Civil.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 165.

108 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 16

109 CHAVES, Antônio. Adoção. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.p.23

110 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 8. Campinas: Bookseller, 2000. cit., p. 219.

111 PEREIRA Caio Mário da Silva. A sexualidade vista pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

cit., p. 213.

43

consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na

condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha‖.112

Nas palavras de Venosa "adoção é a modalidade artificial de filiação que

busca imitar a filiação natural. [...] A adoção é uma filiação exclusivamente jurídica,

que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva.

[...] O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de

outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.113

Marmitt também conceituou adoção afirmando que ―é, portanto, um instituto,

jurídico – protetivo através do qual o adotante outorga o estado de filho ao adotado,

gerando efeitos pessoais e sucessórios idênticos aos da filiação consangüínea.114

Demonstrando o caráter humanitário da adoção Cícero, delineou que "adotar

é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se obteve‖.115

No que diz respeito ao objetivo da adoção, que na antiguidade tinha a

finalidade de culto doméstico, agora, "na vida moderna, ocorrem motivações

diferentes, predominando a idéia de ensejar aos que não têm filhos, particularmente

aos casais sem prole, empregar num estranho a sua carga afetiva. Acresce ainda

um interesse público em propiciar à infância desvalida e infeliz a obtenção de lar e

assistência‖.116

É bastante delicado o entendimento que se tem a respeito da natureza

jurídica da adoção, posto que existe bastante divergência doutrinária, para tal,

conforme analisa Eunice Ferreira Rodrigues Granato:

Alguns a consideram contrato; outros, ato solene, ou então filiação criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pública. Existem ainda

112 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. Cit., p. 154

113 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Cit., p. 258

114 MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 8-9

115 Apud SIQUEIRA, Liborni. Adoção no tempo e no espaço: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 03

116 PEREIRA Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 5. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1997. Cit., p. 217.

44

os que consideram uma figura híbrida, um misto de contrato e de instituição de ordem pública.117

Todavia as correntes predominantes dividem-se em duas grandes correntes

sendo que uma delas é a corrente privatista, também conhecida como contratualista,

que dá ênfase ao contrato, considerando este como ato ou negócio jurídico.118

Tendo sua origem com fulcro nas teorias de Rousseau (contrato social), a

corrente contratualista, fundamenta-se no contrato que pressupõe um acordo de

vontades, que forma lei entre as partes. O casamento é um exemplo desta corrente,

no qual as partes estão livres para acordar ou não suas cláusulas, porém não podem

alterá-las segundo sua inspiração, por estarem acoplada às disposições legais.119

Para aqueles que defendem a corrente institucionalista, segunda corrente,

fundamentam na idéia de que a adoção é um instituto de ordem pública, e de grande

importância para o estado, por ter nascido da realidade social existente, sendo desta

forma regulada pelo direito positivo, em outras palavras, quer dizer que esta não

teve sua origem no dispositivo legal.120

Num contexto acerca da natureza jurídica da adoção afirma

Marco Aurélio S. Viana:

―Assim, em que pesem as divergências, adotamos a concepção daqueles que vêem no instituto um ato complexo, que se desenvolve em duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emissão volitiva, que não é bastante, e que se concretiza na segunda, quando, após processo regular, a pretensão é acolhida e o Juiz exara sentença constitutiva‖.121

117 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p.26. Editora - Juruá – Curitiba.

118 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 67.

119 SZNICK Valdir, Adoção, 2ª Edição Ampliada, Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA, 1993, p. 67

120 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p.27. Editora - Juruá – Curitiba

121 VIANA, Marco Aurélio da S., Da guarda, da tutela e da adoção: no Estatuto da Criança e do Adolescente (1996, p. 76).

45

2.4 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO NO BRASIL

Os interessados na adoção terão que procurar às Varas da Infância e

Juventude (Juizado de Menores), para providenciar a documentação necessária, se

mostrando interessado em se submeter ao processo para viabilizar tal adoção. O

processo judicial se faz perante o juiz da comarca com competência para atuação na

área da infância e juventude e é gratuito, bastando apenas comparecer no local em

que será a ―possibilidade‖ da adoção e cadastrar-se, seguindo algumas exigências.

Tais exigências encontram-se respaldadas na Lei n. 10.406/2002, Novo Código Civil

e na Lei n. 8.069/90 conhecida como ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).

122

.

Vislumbram-se duas hipóteses em que se adota: ou a família já convive com

a criança ou adolescente que pretende adotar, visando legitimar um sentimento filial

já existente, ou a família está à procura de uma criança para que venha a adotar. 123

Na primeira hipótese, devem os interessados ajuizar o pedido de adoção

através de advogado ou defensor público, admitindo a Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da

Criança e do Adolescente) que o pedido seja formulado diretamente em cartório em

petição assinada pelos requerentes, quando os pais forem falecidos, tiverem sido

destituídos do pátrio poder ou houverem aderido expressamente ao pedido. Como

dito anteriormente, muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o pedido de

adoção com o de destituição do pátrio poder (poder familiar) dos pais biológicos.

Neste caso devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança

ou adolescente envolvido, de acordo com a lei. Os pais biológicos são citados, ou

seja, chamados para apresentar defesa, se assim pretenderem contestar o pedido

do provável adotante, julgando o juiz ao final de acordo com o interesse superior da

criança e do adolescente. 124

122 COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional: um estudo sócio jurídico e comparativo da legislação atual. p. 256.

123 RODRIGUES, Maria Stella Villela Souto Lopes, A Adoção na Constituição Federal, O ECA e os Estrangeiros, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 36.

124 FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 143.

46

Na segunda hipótese, os interessados devem requerer sua inscrição no

cadastro do juízo de pessoas interessadas em adotar. A partir daí instaura-se um

procedimento no qual serão ouvidos pela equipe técnica do juízo (assistentes sociais

e/ou psicólogos) e, antes da decisão que deferir a inscrição, o Ministério Público

dará seu parecer. Deve-se procurar a Vara da Infância e da Juventude para ser

orientado sobre os procedimentos de habilitação para adoção. O mesmo será

incluído em grupos de habilitação para adoção, cujas vagas serão preenchidas de

acordo com a ordem de ajuizamento do pedido de habilitação. Os grupos de

habilitação para adoção possuem duração prevista de 60 dias e visam auxiliar o

interessado em adotar. Habilitados e inscritos no cadastro, os interessados recebem

um certificado com validade de dois anos e com o qual podem se apresentar às

instituições de abrigo ou simplesmente aguardar a indicação de uma criança pelo

próprio órgão. O tempo de espera é bastante variável e está diretamente relacionado

ao perfil da criança desejada.125

Os documentos exigidos para o pedido de habilitação são a carteira de

identidade do(s) requerente(s) e CPF; certidão de casamento ou de nascimento

do(s) requerente(s) - se for o caso; comprovante de residência do(s) requerente(s);

comprovante de renda do(s) requerente(s); atestado de sanidade física e mental

do(s) requerente(s); declaração de idoneidade moral do(s) requerente(s) -

apresentado por duas pessoas sem relação de parentesco com o(s) requerente(s).

126

2.4.1 Requerimento

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) estabelece regras

e restrições para a adoção. A primeira restrição é a idade mínima para se adotar que

é de 21 anos, sendo irrelevante o estado civil. Ainda, o menor, a ser adotado deve

ter no máximo 18 anos de idade, salvo quando já convivia com aqueles que o

adotarão, caso em que a idade limite é de 21 anos. 127

125 CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC 2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 19

126 CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC 2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 18

127 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo

47

Outras restrições foram impostas pela lei, por necessidade de atender os

objetivos do instituto, tais como o adotante (aquele que vai adotar) deve ser pelo

menos 16 anos mais velho que a criança ou adolescente a ser adotado; e os

ascendentes (avós, bisavós) não podem adotar seus descendentes; irmãos também

não podem. 128

Da mesma forma, a adoção depende da concordância, perante o juiz e o

promotor de justiça, dos pais biológicos, salvo quando forem desconhecidos ou

destituídos do pátrio poder (muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o pedido

de adoção com o de destituição do pátrio poder dos pais biológicos, neste caso

devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança ou

adolescente envolvido, de acordo com a lei). E ainda, tratando-se de adolescente

(maior de doze anos), a adoção depende de seu consentimento expresso; 129

Antes da sentença de adoção, a lei exige que se cumpra um estágio de

convivência entre a criança ou adolescente e os adotantes, por um prazo fixado pelo

juiz, o qual pode ser dispensado se a criança tiver menos de um ano de idade ou já

estiver na companhia dos adotantes por tempo suficiente. Por fim, o processo de

adoção implica na intervenção de uma equipe técnica, formada por assistentes

sociais e psicólogos, que auxiliará na preparação da família no acolhimento da

criança.130

2.4.2 Habilitação e análise da capacidade do adotante pelo órgão de Serviço

Social – período pré adoção.

No período de Pré-Adoção, para habilitação e análise da capacidade do

adotante, os interessados em adotar, devem comparecer as entrevistas, nas

referidas eles descrevem as características que desejam para o filho a ser adotado

Código Civil, 2006, p. 73. Editora Juruá – Curitiba 128

WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, Laços de Ternura, Pesquisas e histórias de adoção, 2006, Ed. Juruá, Curitiba, p. 193.

129 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues, Adoção Doutrina e Prática Com Abordagem do Novo Código Civil, 2006, p. 74. Editora Juruá – Curitiba

130 FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 137.

48

(sexo, idade, cor, condições de saúde, etc...), apresentam suas expectativas, e

recebem orientações com a equipe técnica (assistente social e psicológico) das

Varas da Infância e da Juventude, em seguida participam de debates e auferem

depoimento de outros pais adotivos, o que é bastante estimulante. Assim sendo as

questões psicológicas serão tratadas por profissionais devidamente capacitados,

tanto quanto as questões pedagógicas e sociais, como o objetivo de proporcionar

maior amparo e respaldo aos interessados em adotar. 131

A próxima etapa é aguardar a decisão judicial. Se for o aprovado pelo Juiz, o

interessado em adotar passa a ser considerado apto à adoção e entra no cadastro

de pretendentes, conforme esclarece Artur Marques da Silva Filho:

―Convencendo-se de que o processo deva prosseguir, determinará o juiz a realização do estudo social, preferencialmente, por equipe interprofissional (art. 167, ECA), reunindo o maior contingente possível sobre toda a situação familiar do adotando e dos pretendentes, para bem avaliar sobre o estágio de convivência‖.132

O estudo psicossocial será confrontado com o cadastro de crianças

abrigadas naquela comarca, sendo o pretendente comunicado do resultado dessa

pesquisa e solicitado para uma nova entrevista, levando-se em conta sua ordem de

inscrição. Nesta entrevista, ele obterá todas as informações úteis sobre a criança

cujo perfil esteja mais próximo do que foi solicitado. A ordem de inscrição dos

pretendentes à adoção é ponderada, todavia não é decisiva, posto que considera-se

a maior compatibilidade possível, entre o perfil da criança desejada e a família mais

adequada.133

Caso seja feito uma apreciação mais rebuscada da criança indicada, o

candidato poderá encontrar-se com ela, na própria Vara ou no abrigo, conforme a

determinação do Juiz. A partir de então, observando as condições da criança que

WEBER, Lidia Natalia Dobrianskyj, Laços de Ternura, Pesquisas e Histórias de Adoção, 2006, Ed. Juruá, Curitiba, p. 114.

132 FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 131.

133 FERREIRA, Marcia Porto & CARVALHO, Sônia Regina (2000). 1º Guia de adoção de crianças e adolescentes do Brasil. Novos caminhos, dificuldades e possíveis soluções. São Paulo: Winners editorial.

49

pode necessitar de uma aproximação gradativa, ele poderá ficar com a criança sob

guarda provisória. 134

A guarda provisória mantém-se pelo prazo estabelecido pelo juiz, ao fim do

qual sai à sentença de adoção. Esse período de convivência é acompanhado pelos

profissionais da equipe psicossocial, através de entrevistas periódicas. O prazo do

estágio de convivência pode variar conforme o caso. 135

A sentença de adoção, também chamada de sentença constitutiva, será pelo

Juiz da Vara da Infância da Juventude, após ouvir o promotor de Justiça. O

acompanhamento que os técnicos fazem da criança em seu novo lar vai resultar em

um laudo, que fundamentará a decisão do Juiz, podendo a decisão ser favorável ou

não à concessão da adoção. O magistrado pode reformar sua decisão quanto ao

consentimento da adoção, se o fizer será pelo juízo de retratação, com

fundamentação no artigo 198, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pode

ainda a adoção ser considerada inexistente nula ou anulável nos casos em que a Lei

faz menciona; se for necessário.136

134 FERREIRA, Marcia Porto & CARVALHO, Sônia Regina (2000). 1º Guia de adoção de crianças e adolescentes do Brasil. Novos caminhos, dificuldades e possíveis soluções. São Paulo: Winners editorial

135 FILHO, Artur Marques da Silva, O Regime Jurídico da Adoção Estatutária, Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 137.

136 MARMITT, Arnaldo. Adoção. p. 61.

50

3 DISCRIMINAÇÃO DA MÃE ADOTIVA NA RELAÇÃO DE TRABALHO

Após análise do instituto da adoção e da evolução dos direitos garantidos à

mulher trabalhadora, em especial, direitos que garantem proteção contra atos

discriminatórios por sua condição como gestante, convém verificar os direitos

garantidos à mãe adotiva, por equiparação.

3.1 DA MÃE ADOTIVA

As normas de proteção à gravidez e à maternidade não são discriminatórias,

muito pelo contrário, são condizentes com as necessidades peculiares desta

―dádiva‖ da vida. É um momento próprio da perpetuação da condição e espécie

humana, atributo que embora não exclusivo da mulher, a esta recai maiores

encargos por sua condição física.137

A necessidade de uma maior proteção, inclusive na relação de empregado

decorre do fato da mulher já ter sofrido discriminação em épocas mais remotas. Este

fato não é recente, segundo o entendimento de Mozart Victor Russomano ―a mulher

casada está, sempre, na iminência de ficar grávida. Houve, por isso, certa época, em

que os empregadores não aceitavam seus serviços e chegavam mesmo a despedir

a trabalhadora que contraísse núpcias‖.138

Parafraseando Kaizô veremos que:

―As diferenças biológicas entre os sexos, para efeitos de previdência social, ligam-se primordialmente à reprodução. Cabendo à mulher, na procriação, funções como a gestação e a amamentação dos filhos, as quais demandam tempo e cuidados médicos durante a gravidez e no período pós-natal. É, então, vista como natural a existência de benefícios diferenciados que assegurem proteção à mulher no desempenho dessas funções. Esses mecanismos de proteção podem abranger diversas áreas, tais como: estabilidade no emprego durante a gravidez e no período pós-natal; afastamento do trabalho no período Peri natal; vencimentos parciais ou integrais garantidos durante o período de afastamento; ajudas de custo para as despesas de parto; serviços de saúde antes, durante e depois do

137 DEVAUD, Marcelle e LEVY, Martine, ob.cit., p.811. SEGURET, ob. Cit., p. 325 O empregado e o empregador no direito brasileiro, 2ª vol. Ed. José Konfino, 1954, p. 666. DEVAUD, Marcelle e LEVY, Martine, ob.cit., p.811. SEGURET, ob. Cit., p. 325

138 O empregado e o empregador no direito brasileiro, 2ª vol. Ed. José Konfino, 1954, p. 666

51

parto etc. Podem ser expressos em instrumentos legais de diversos níveis: constitucional, infraconstitucional, normativas de órgãos

governamentais e de esferas centrais ou locais. (...)‖ 139

No que tange à proteção à maternidade, as medidas legais possuem

finalidades que vão além, alcançando o caráter social, objetivando a proteção da

mãe-trabalhadora, visando manter integralmente as forças vitais da operária, de

maneira que esta tenha condições de cumprir sua função de mãe, assegurando

desta forma não só o amparo à maternidade, mas também o bem-estar das futuras

gerações. 140

Importante salientar as palavras do ex-ministro Marcondes Filho que disse

que

―Hoje quero vênia para tratar das mulheres e não dos homens. Minha palavra se dirige a operaria, à devotada companheira do trabalhador, à senhora do lar proletário.

Começo relembrando que o termo ―proletariado‖ — cuja etimologia vem de prole e significa ―classe que tem muitos filhos‖ — o termo proletariado constitui uma consagração à esposa, assinala a glória da maternidade, evoca a música dos berços; e, povoando de imagens das crianças o nosso pensamento, logo o remete às gerações porvindouras, aos problemas do futuro, à continuidade da vida nacional. O termo representa por tudo isso, um dos vocábulos mais belos de nossa língua e torna a mulher operária uma criatura digna dos maiores desvelos do Estado, porque é da classe operária

que provém o maior número de cidadãos‖.141

A destinação da norma que protege a maternidade é, sob a ótica feminina,

serve para resguardar o físico da mulher, posto que esta carrega dentro de si uma

nova vida durante nove meses, com diversas mudanças em seu corpo, interna e

externamente, além de sua moral, e do ponto de vista da criança, os primeiros

139 Kaizô Iwakami Beltrão et all, Mulher e previdência social: o Brasil e mundo, p. 7. 140

FILHO, João de Lima Teixeira, Instituições de Direito do Trabalho, Vol. 2, 22 Edição Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, Editora LTR, 2005 p. 995.

141 Trabalhadores do Brasil, 1943, pág. 51

52

meses de vida ultra-uterina propendem à adequação e introdução do mesmo na

sociedade, além de estabelecer as condições mínimas para a sua sobrevivência.142

Durante o período em que a mulher ficava em casa, afastada para dar à luz,

inicialmente, era o empregador quem pagava este período. Em virtude de tal fato,

ocorreu uma escassez, da contratação da mulher no mercado de trabalho, afinal o

empregador não queria arcar com tais incumbências. Sendo assim, a fim de mudar

este quadro e incentivar a contratação de empregadas mulheres a legislação

instituiu que estes encargos, ficariam sob a responsabilidade da Previdência Social,

e seu salário, durante a licença permanece em valor integral. Se for variável, será

calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, tanto quanto

os benefícios adquiridos durante seu afastamento, segundo as normas coletivas da

categoria ou outra norma legal. O direito à licença maternidade não está vinculado

ao nascimento com vida do filho. A empregada doméstica, por sua vez, terá seu

salário maternidade no valor que corresponde ao seu último salário de

contribuído.143

A CLT dispõe outras regras gerais aplicadas à gestante144, uma sessão

dedicada à proteção da maternidade, dispondo que antes do nascimento da criança

há proteção contra a despedida da mulher em virtude do matrimônio ou de se

encontrar em estado gravídico e depois do nascimento, direito à licença-maternidade

de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário, a contar do 28º

(vigésimo oitavo) dia antes do parto, ou de forma diversa a ser estipulada pelo

médico mediante atestado médico, podendo inclusive ser aumentados em duas

semanas cada um, assegurando inclusive a licença no caso de antecipação do

parto. 145

São ainda garantidos outros direitos à gestante tais como a transferência de

função, quando as condições de saúde a exigirem, assegurada à retomada da

142 MANDALOZZO Silvana Souza Netto, A Maternidade no direito do trabalho, Juruá, Curitiba, 1996, p. 35.

143 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 590.

144 CLT, decreto-lei nº 5452 de 1º de maio de 1943, Título III, Capítulo III, Seção V, dos arts. 391 a 400.

145 RAMOS Carlos De Oliveira, Da proteção Legal do Trabalho das Mulheres e dos Menores, Ceará, Imprensa Oficial, 1937, p. 92.

53

função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; dispensa do horário

de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas

médicas e demais exames complementares.146

Existe a possibilidade de rompimento da relação de emprego quando este

for prejudicial à gestação e em caso de ocorrência de aborto não criminoso,

comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2

(duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava

antes de seu afastamento.147

Com o nascimento, os direitos passam a ser da mãe e da criança, como o

direito ao aleitamento ou amamentação do próprio filho, até que este complete seis

meses de idade, ou outro prescrito por médico, sendo que a mulher poderá ter dois

descansos especiais para o ato, sendo cada um de meia hora.148

Tem-se, ainda, a garantia de escolas maternais e jardins de infância e outras

instituições de ensino ou entidades públicas destinadas à assistência à infância, de

conservarem estabelecimentos próximos aos grandes centros de trabalhadoras,

possibilitando a educação e manutenção da criança próxima ao local de trabalho da

mãe.149

E ainda que nos locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante

o período da amamentação, estes tenham, no mínimo, um berçário, um recinto para

amamentação, cozinha, bem como uma instalação sanitária, dentre outras

regulamentações e benefícios (art. 400 CLT). 150

A CLT no seu art. 392- A, prevê: ―A empregada que adotar ou obtiver guarda

judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade‖ e a

redação do art. 393, assegura que a mãe que adotar uma criança, também gozará

de benefícios legais. Salienta-se que esta possibilidade só foi possível com a

introdução da Lei 10.421 de 15 de abril de 2002. Portanto, embora a adoção seja um

146 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 591. 147

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 591 148

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 149 A Portaria nº. 3.296/86, do Ministério do Trabalho permite a substituição de concessão das creches

pelo reembolso-creche. 150

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 600.

54

instituto muito antigo, conforme já visto, somente há menos de uma década é que foi

garantido, no Brasil, direito à mãe adotiva da licença maternidade.151

Sérgio Pinto Martins discorre sobre o período de licença-maternidade em

caso de adoção, recordando que a licença-maternidade só será concedida mediante

apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. No caso de adoção

ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença

maternidade será de 120 (cento e vinte) dias. A adoção ou guarda judicial de criança

a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, garante o direito a um período

de licença de 60 (sessenta) dias e de crianças a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito)

anos de idade, a licença será de 30 (trinta) dias.152

Segundo Valentin Carrion, o que pretende a lei, com a licença-gestante, é

que mãe e filho tenham um contato e maior integração nos primeiros dias de vida da

criança. A concessão do mesmo direito à mãe adotiva decorre da necessidade de

adaptação da mãe e da criança às novas condições de vida, tendendo a aproximar

laços familiares até então inexistentes. A chegada de um novo ser no âmbito familiar

demanda cuidados especiais com preparo até mesmo psicológico para que se firme

uma sadia relação entre mãe e filho, que se inicia. Nada mais justo que tenha o

mesmo direito que a mãe biológica.153

3.2 ESTABILIDADE EM DECORRÊNCIA DA GESTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO

10, II, B DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Importante abordar o art. 10, II, b das Disposições Constitucionais

Transitórias, o qual dá continuidade de emprego à mulher gestante, desde a

confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. Da mesma forma, a

Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, XVIII, concedeu direito à licença

remunerada denominada de salário maternidade por 120 (cento e vinte) dias, direito

tanto garantido pelos artigos 71, da Lei 8.213/91 e art. 392, da CLT. A recente Lei nº

151 SAAD Eduardo Gabriel, Consolidação das Leis Trabalhistas, 2004, Ltr. Editora. 152

MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 23. Edição. Ed. Atlas. São Paulo, 2007 p. 593. 153

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28ª edição. São Paulo: Saraiva 2003. Op.cit. nota ao art. 392 A e 393 da CLT, p. 254-255

55

10.421, de 15.04.2002, também conferiu à empregada, que adotar ou obtiver guarda

judicial, para fins de adoção de criança, o direito ao gozo da licença maternidade.154

Por outro lado, embora garantido à gestante e à mãe adotiva, o direito à

licença maternidade, a esta última, não se fez previsão legal ao direito à garantia de

emprego que se faz necessária por motivos muito justos. Sabe-se que com a

gravidez e/ou no período conhecido como pós-parto, a empregada dificilmente iria

encontrar outro emprego por sua condição e restrição para o trabalho, caso pudesse

ser despedida grávida. Este direito deve ser assegurado também em razão da

proteção ao nascituro, com a finalidade de recuperação pós-parto e de cuidados

para com o recém nascido, por isso é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto,

conforme disposto na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias.155

3.3 DA PERSONALIDADE DO NASCITURO

Tratados Internacionais como, por exemplo, a Convenção sobre os Direitos

da Criança, incorporados na Constituição da República Federativa Brasileira de

1988, através de atos normativos infraconstitucionais, termos como o do artigo 5º, §

2º, que explana o conceito de criança, que, para fins jurídicos no Brasil, engloba não

apenas as pessoas já nascidas, mas todos os seres humanos, sendo irrelevante se

nascidos ou ainda por nascer, ou seja, os nascituros.156

Para Maria Helena Diniz, existe uma divisão entre personalidade jurídica

material e formal, afirmando que a personalidade jurídica material de direitos

patrimoniais, só se consolidará com o nascimento com vida, e que a personalidade

formal; o nascituro é possuidor da mesma, somente quando for relativo aos direitos

personalíssimos157

154 MAGANO Octavio Bueno, Primeiras Lições de Direito do Trabalho, 3ª edição revista e atualizada, Ed. Revista dos Tribunais. P. 153

155 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 21 Edição, São Paulo, editora Atlas S.A – 2005 p. 425.

156 MORAES, Alexandre, "Direito Constitucional", São Paulo: Atlas, 1997, p. 110 e 452.

157 DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo Saraiva, 1994.

56

O nascituro embora não tenha personalidade, possui capacidade, conforme

explana Sílvio Rodrigues:

(...) ―se o nascituro nascer com vida adquire naquele instante o domínio de tais bens. Se nascer morto, referidos bens são devolvidos aos herdeiros legítimos, ou ao substituto testamentário, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão‖.158

Em artigo ―O devido processo legal e abortamento‖, Jaques De Camargo

Penteado, menciona que a doutrina da personalidade do nascituro "culminou com

sua consagração no âmbito internacional, tanto que o Pacto de São José de Costa

Rica dispõe que ‗pessoa é todo ser humano‘ (art. 1º, n.º 2). Além disso, vigora no

âmbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que já se reflete na

jurisprudência nacional. 159

Todavia são três as correntes que doutrinárias que

analisam o momento culminante da personalidade do nascituro, e tais correntes

apresentam opiniões bem divergentes umas das outras, são elas: a corrente da

personalidade condicional, a corrente natalista e a corrente concepcionista.160

Segundo a doutrina natalista, defendida por vários doutrinadores (122) o

nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a

sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso Tal doutrina está

prevista no artigo 4º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem

inicia-se com o seu nascimento. 161

A doutrina da concepção, defendida por doutrinadores tais como Clóvis

Bevilaqua e Teixeira de Freitas, defendiam que a personalidade se inicia com o

momento da concepção; que a partir deste momento, o nascituro já é considerado

158 RODRIGUES, Sílvio. Direito das Sucessões. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 1988, p. 192. 159

PENTEADO, Jaques de Camargo. O Devido Processo Legal e Abortamento. PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.), DIP, Ricardo Henry Marques (Org.) et alii. A vida dos direitos humanos: bioética médica e jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999. p. 152 160

CHINELATO e Almeida, Silmara J.A. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva 2000, p. 145-175. 161

MIRANDA Pontes de. 1981. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª edição. Editora Forense: Rio de Janeiro. p. 133; Roberto Ruggiero. 1934. Instituições de direito civil. Tradução Ary dos Santos. Volume I. Saraiva: São Paulo. p. 340; Caio Mário da Silva Pereira. 2001. Direito Civil - alguns aspectos da sua evolução. Editora Forense: Rio de Janeiro. p. 19

57

pessoa, e na qualidade de pessoa, o nascituro seria considerado sujeito de direitos

pela sociedade, apto a ser beneficiado com os direitos da personalidade, e em

vários momentos a própria letra da lei garante direito ao nascituro, não só no ramo

do direito civil, mas também nos demais ramos do direito tais, como o constitucional

e o penal por exemplo.162

E por fim a doutrina condicional entende que o nascituro é passível de

direitos, entretanto estes estariam subordinados a uma condição suspensiva que

seria o próprio o nascimento com vida.163

O direito brasileiro adotou, conforme a maioria doutrinária a teoria natalista,

que só reconhece a responsabilidade civil integralmente a partir do nascimento com

vida.164

Damásio Evangelista de Jesus faz ressalva a outro aspecto importante

quando pronuncia que: ―Diante do direito civil, o feto não é pessoa, masspes

personae, de acordo com a doutrina natalista. É considerada expectativa de ente

humano, possuindo expectativa de direito. E, entretanto, para efeitos penais é

considerado pessoa. Tutela- se, então, a vida da pessoa humana.‖ 165

No que tange os direitos ao nascituro temos segundo Otávio Cardoso o que

segue:

―Ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC, art. 372); receber doação, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169); adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador (CC, art. 1.169); ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiver pátrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu parágrafo único); ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante; suceder, seja legitimamente ou por testamento; ser representado nos atos da vida jurídica; ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como,

162 BEVILAQUA Clóvis. 1906. Em defeza do projecto de Codigo Civil Brazileiro. Editora Livraria Francisco Alves: Rio de Janeiro/São Paulo/ Bello Horizonte. P. 57/58. Augusto Teixeira de Freitas. 1952. Esboço do Código Civil. Editora do Ministério da Justiça e Negócios Interiores. p. 134/135.

163 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Parte Geral, volume 1, São Paulo: Saraiva, 1987-1989, p. 58/59.

164 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral, volume 1, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 37

165 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 21ª. Ed. São Paulo: Saraiva 1999. V. 2. Parte Especial. P. 116

58

por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais; proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc.166

E ainda podemos mencionar outros direitos tais como os previstos no art. 8º

do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.

§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se

aos critérios de regionalização e hierarquização do sistema.

§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo

médico que a acompanhou na fase pré-natal.

§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem. 167

Também ―O Estatuto da Criança e do Adolescente‖ (Lei nº 8.069/90), pelo

disposto em seu art. 7º, impõe ao Estado o dever de garantir ‗o nascimento e o

desenvolvimento sadio e harmonioso‘ do ser humano. Indiretamente estabeleceu-se

a norma jurídica implícita de resguardo dos interesses do nascituro ou embrião. Em

seguida informa que "o nascituro pode, ainda, ser reconhecido pelos pais e ser

beneficiado por herança ou legado. É possível que, em seu nome, a futura mãe

exercite o direito a alimentos. A nomeação de curador ao nascituro está prevista na

Lei Civil, ex vide seu art. 1.779, para a hipótese de falecimento do pai não estando a

mãe investida do poder familiar." 168

3.4 GARANTIA DOS DIREITOS DO NASCITURO

Nascituro vem do latim, nascituru, que significa "aquele que há de nascer".

166 CARDOSO, Otávio Ferreira. Introdução ao Estudo do Direito. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 216

167 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.609, de 13 de julho de 1990, de acordo com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991. 5. Ed. rev. e atual. Brasília, DF: Senado Federal, 2003. p. 2.

168 NÁDER, Paulo. Curso de Direito Civil: parte geral – vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 185, 186

59

Esse termo é cognominado ao indivíduo que, embora já tenha sido concebido, ainda

se encontra no ventre de sua genitora.169

Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda nascituro . [Do lat.

nascituru.] Adj. 1. Que há de nascer. S. m. 2. Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser

humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.170

Na concepção de Pontes de Miranda nascituro é "o concebido ao tempo em

que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção,

dependendo a existência de que nasça com vida".171

E ainda define o nascituro nas palavras de Silmara Chinelato e Almeida

como "pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual é

conferida todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar

concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.‖ 172

É dever dos pais conforme trata O Estatuto da Criança e do Adolescente no

seu artigo 22, oferecer suporte ao filho em vasto aspecto, vejamos quais:

"Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais". Podemos observar neste dispositivo que a destituição é uma pena imposta aos pais que deixarem de cumprir suas obrigações legais, para com seu

filho. 173

Ainda quanto à obrigação de cuidar, amparar, zelar e proteger os filhos

transcreve-se dois artigos importantes da Constituição da República Federativa de

1988, nossa carta Magma:

169 BARBOSA Terceiro, José Gil. É o Nascituro Sujeito de Direitos? Um estudo à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10815>. Acesso em: 2009-05-17.

170 HOLANDA, Aurélio Buarque de. Dicionário Virtual. Site acessado em 18.05.2009 - www. uol.com.br

171 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte geral – Introdução, Pessoas Físicas e Jurídicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 166, t.1.

172 ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro. Revista do Advogado. São Paulo: n. 38, dez. 1992, p. 21-30

173CEJA – Comissão Estadual Judiciária de Adoção- Adoção em Santa Catarina, Florianópolis-SC 2002, ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 15.

60

―Art. 227 – É dever da familia, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o dirieto à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão‖. 174 ―Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade‖.

Neste sentido temos também na esfera do direito civil através do Novo

Código Civil em seu artigo 1643 o dever de cuidado, assistência, e direção dos pais

aos seus filhos:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

―I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda‖.175

Tanto a Constituição Federal de 1988 quanto as normas infraconstitucionais,

tais como o Novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, tutelando

pelo direito à constituição da família, determinam que é obrigação dos pais, a

educação, guarda, companhia, entre outras. A ausência desta prestação aos filhos, e

salienta-se que são considerados filhos os havidos na constância de um casamento

como aqueles havidos fora do casamento ou ainda, os adotados, que passam a ser

considerados filhos com todas as prerrogativas, responsabiliza seus pais. Portanto,

aos pais, igualmente ao pai e à mãe, gerados ou adotivos incumbem as mesmas

responsabilidades, razão pela qual a dispensa imotivada dos pais da relação de

emprego gera, a qualquer deles, impossibilidade ou restrição das condições para a

manutenção da criança ou adolescente.

174 BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, p. 130, Capítulo VII, Da família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.

175 VENOSA, Sílvio de Salvo, Curso de Direito Civil Brasileiro. P. 428

61

3.5 GARANTIA CONTRA A DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

A origem da palavra discriminação é anglo-americana, e etimologicamente é

o caráter injusto de uma distinção. Internacionalmente a discriminação é

considerada qualquer

(...) ―distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado-Membro interessada, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou na profissão (art.1 da Convenção n. 111 de 1958).176 O termo discriminação abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino. (Convenção Relativa à Luta Contra a Discriminação no Campo do Ensino – adotada pela conferência Geral da UNESCO em Paris, 1960 – promulgada pelo Decreto nº 63.223, de 6 de setembro de 1968)‖177

Conforme José Afonso da Silva elucida:

―A discriminação é proibida expressamente, como consta no art. 3º, IV da Constituição Federal, onde se dispõe que, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, está: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação‖. 178

―Proibi-se, também, a diferença de salário, de exercício de fundações e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI)‖. 179

176 VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000, p. 39-40.

177 OIT - Organização Internacional Do Trabalho. (1997) Panorama Laboral. Lima: OIT, p. 260.

178 BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, p. 13, Título I, Dos Princípios Fundamentais, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.

179 BRASIL, Constituição da República Federativa (1988): Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, p. 20, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.

62

Ao longo da história a presença da discriminação e do preconceito caminha

em conjunto as questões sociais conforme citam os coordenadores da obra

―DISCRIMINAÇÃO‖ Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault aduzindo que

a distribuição de papéis sociais influencia nas condutas dos seus membros

concorrendo com outros fatores tais como a educação, a religião, os costumes, os

fatores históricos, as relações entre os homens. Esses paradigmas culturais podem

afetar a estrutura ocupacional das mulheres associada a fatores como legislação

protecionista, a força muscular, os custos da mão-de-obra feminina, em locais

inclusive em que a taxa de natalidade é alta, geralmente em classes sociais menos

favorecidas e trabalhos prestados por empregadas com menos qualificação, o

absenteísmo, a maior rotatividade da mão de obra feminina durante os primeiros

anos de vida dos filhos, e outros fatores.180

Preconceito, segundo a definição do Dicionário de Ciências Sociais é ―um

julgamento prévio ou pré-julgamento de uma pessoa com base em estereótipos, ou

seja, simples carimbo. Este conceito prévio nada mais é do que preconceito‖. Sem

dúvida é uma atitude negativa e desfavorável ao grupo discriminado. ―É

caracterizado por crenças estereotipadas, mas ninguém nasce com preconceitos,

daí precisamos estar muito atentos quando formos proferir julgamentos sobre uma

pessoa, uma idéia ou sobre uma crença‖. A atitude resulta de processos internos do

portador e não do teste dos tributos reais do grupo. ‖181

Nas palavras de Ferreira preconceito é uma idéia pré-concebida ou mais

precisamente, a suspeita, a intolerância e a aversão a outras raças religiões e

credos.182

A discriminação apresenta-se sob duas formas uma explícita e outra

implícita. A forma explícita é evidenciada através da proibição, enquanto a forma

implícita fica camuflada através de um tratamento teoricamente igual, contudo com

180 VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000, p. 41. Apud, MONTEIRO DE BARROS Alice. Op. Cit., pág. 205 e segs., 228 e segs.

181 Dicionário de Ciências Sociais, Fundação Getúlio Vargas, MEC.p. 962.

182 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Mini-Aurélio século XXI: O Mini Dicionário da Língua Portuguesa, coord. ANJOS, Margarida dos e FERREIRA, Marina Baird et aut. 4ª ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira 2.000.p. 551.

63

resultados que favorecem determinados grupos.183

A discriminação não deve ser confundida pela necessária desigualdade de

tratamento que pode ocorrer por motivos específicos a cada situação. Afinal

sabemos que homens e mulheres não são iguais em alguns aspectos, e por tal

razão, terão obviamente direitos adequados a estas desigualdades o que não

implica em superioridade de um sobre o outro. Todavia estas ―distinções‖ devem não

devem em hipótese alguma ter caráter discricionário e ou preconceituoso.184

3.6 DISCRIMINAÇÃO DA MULHER NA CONDIÇÃO DE TRABALHO E DA MÃE

ADOTIVA

No Direito do Trabalho têm-se o princípio da não-discriminação abordado

anteriormente, que consiste na extirpação de toda e qualquer espécie de

circunstância que expõe o trabalhador a inferioridade, ou uma situação

desprivilegiada a dos demais sem razão específica e ou justificada para tal.185

A OIT versa sobre a não-discriminação em matéria de salário, de emprego

ou ocupação, sobre trabalhadores com responsabilidades familiares, cujo alvo

principal é a mulher. Em convenção pela ONU em 1974, foram eliminadas todas as

formas de discriminação contra a mulher, sendo promulgada pelo decreto 89.460 de

20/03/1984 que prevê os direitos relativos ao emprego sejam assegurados em

condições de igualdade entre homens e mulheres.186

O acesso ao emprego ou à manutenção no emprego não podem sofrer

práticas discriminatórias. O empregador não pode exigir na contratação ou durante o

contrato de trabalho que a empregada submeta-se ao exame de gravidez, exceto

quando for necessário saber pelo risco que a atividade laboral condiciona a

gravidez, conforme prevê a Lei 9.029/95. Da mesma forma, não poderá haver

discriminação do empregador em face de seu empregado em razão, da idade, cor,

183 VIANA Tulio Márcio, Luiz Otávio Linhares Renault, coordenadores, Discriminação, Editora LTR, São Paulo, 2000, p. 39-40.

184 ROCHA Sílvia Regina, O Trabalho da Mulher à Luz da Constituição de 1988, FORENSE, Rio de Janeiro, 1991, p. 33.

185 RODRIGUES Américo Plá, Princípios de direito do trabalho, 3ª edição, Ltr, são Paulo, p. 445.

186 MARTINS Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 21ª Edição, São Paulo, editora Atlas S.A – 2005 p. 593.

64

por motivo de sexo, raça e estado civil, salvo às normas de proteção aos menores. A

dispensa por ato discriminatório dá direito ao empregado requerer judicialmente a

condenação do empregador ao pagamento de indenização compensatória pelo dano

sofrido. Atos discriminatórios relativos à exigência de exames de gravidez ou o ato

de indução ou instigamento à esterilização genética são tipificados como crime e seu

sujeito ativo submete-se à pena de detenção de um a dois anos e multa. Se o

empregador além de cometer o ato da dispensa discriminatória violar a intimidade, a

vida privada, a honra ou a imagem do empregado estará sujeito a uma indenização

por danos morais e materiais, conforme previsto no artigo 5º, inciso X, da

Constituição Federal de 1988.187

A Lei 9.029/95, anteriormente referida faz previsão à possibilidade de

readmissão da empregada dispensada como ato discriminatório com ressarcimento

integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações

devidas, corrigidas monetariamente e acrescida dos juros legais, ou a percepção, em

dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e

acrescida dos juros legais.188

A sanção para o não cumprimento da referida Lei 9.029/95, no caso de

admissão, ou seja, contratação, da relação de emprego, por motivo discriminatório

poderá acarretar em pagamento de indenização pelos prejuízos materiais que

eventualmente vier a sofrer, por força do artigo 159 do código civil189.

Cabe ainda, à empregada discriminada, o pagamento de Indenização por

danos morais em ambos os casos tanto contratação ou demissão, se houver ato

discriminatório, poder ser pleiteado, independente da verba que o trabalhador vir a

receber.190

187 CASTRO, Adilson Pereira de. Dispensa Discriminatória. Bueno e Costanze Advogados, Guarulhos, 13.06.2007. Disponível em: http://buenoecostanze.adv.br/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=309>. Acesso em: 20 de maio de 2009.

188 VIANA Márcio Túlio, Discriminação, LTR, 2000, p. 366.

189 ―Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.‖

190 VIANA Márcio Túlio, Discriminação, LTR, 2000, p. 367.

65

A Lei n. 9.029 de 13.05.95, vê-se, que a referida criminalizou a conduta do

empregador pessoa física, do representante legal da empregadora e também do

dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das

administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.191

Todavia, alguns doutrinadores, como é o caso de Sérgio Pinto Martins,

consideram que tal lei promoveu e promove a não contratação de mulheres,

conforme evidencia em suas palavras:

―A Lei 9.029/95 vai desestimular a empresa a contratar mulheres, em função de suas proibições. Em vez de proteger, irá desproteger a obreira, impedindo a admissão de trabalhadoras. Na verdade, em vez de se proteger o mercado de trabalho feminino da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7.º, XX, da Constituição), aqui se está desprestigiando a contratação de mulheres pelo empregador, que não poderá exigir exame médico da mulher para admiti-la, o que poderá ser interpretado em prejuízo da própria trabalhadora. Pode a referida lei trazer como conseqüência o desemprego de mulheres. Enfim, a lei é que está prejudicando o trabalho da mulher, acabando

afinal por discriminá-la indiretamente‖. 192

A Lei 10.421, de 15 de abril de 2002, já mencionada neste presente

trabalho, que inseriu o artigo 392-A na CLT, estendeu às mães adotivas193 o direito à

licença-maternidade já garantida pela Constituição Federal de 1988 às mães

biológicas, em claro respeito ao princípio da igualdade e também ao mandamento

constitucional que garante que filhos havidos dentro ou fora do casamento e os

adotivos têm os mesmos direitos.194

A referida lei escalonou o tempo de licença-maternidade em relação direta à

idade da criança adotada, assim no caso de crianças até um ano, a mãe adotiva terá

191 BRASIL. Lei n. 9.029/95, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.legislegis.com/2008/02/lei-n-902995-probe-exigncia-de.html>. Acesso em: 29 de maio de 2009.

192 Sérgio Pinto Martins, Práticas discriminatórias contra a mulher e outros estudos, p. 113.

193 A lei se aplica em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção

194 § 6.º, art. 227, CF/88.

66

direito a 120 dias de licença195; crianças entre 1 e 4 anos, geram o direito a 60

dias196; e crianças entre 4 e 8 anos, 30 dias de licença.197

Percebe-se que o legislador se enganou ao gerar a inversão proporcional do

tempo da licença em relação à idade da criança. A adaptação de uma criança mais

velha a um lar adotivo não será mais simples do que a de uma na tenra idade. Afinal

quando se prevê este período de afastamento, não é com finalidade primeira de

conceder um período de descanso, mas sim, para que a mãe possa direcionar todo

o tempo necessário para aquele novo ser (seu filho), que passa a ser membro da

família, e também para que o acolhimento daquela criança como parte integrante da

sociedade.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 2.º, define com

clareza a idade em que considera a criança como criança.

―Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e

dezoito anos de idade‖.198

Sendo assim a Lei 10.401/2002 discriminou a possibilidade de adoção de

crianças acima de oito anos, tendo em vista que não concedeu direito à licença

maternidade às mães adotivas de crianças com idade maior do que oito anos e, o

que demonstra nitidamente é que o legislador deste modo ignorou a importância da

completude de nosso sistema legal. 199

A situação de filho, segundo a concepção clássica, emana de um

acontecimento, que pode ser em virtude de procriação, como também pode ser pelo

nascimento, ou pode se dar através de um ato jurídico tal qual a adoção.

195 § 1.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho 196

§ 2.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho 197

§ 3.º, art. 392-A, Consolidação das Leis do Trabalho 198 BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei nº 8.609, de 13 de julho de 1990, de acordo

com as alterações dadas pela Lei nº 8.242, de 12 de outubro de 1991. 5. Ed. rev. e atual. Brasília, DF: Senado Federal, 2003. p. 2.

199 CALIL Léa Elisa Silingowschi, Direito do Trabalho da Mulher: a legislação promocional, Rio Grande 31 de maio de 2009. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2518 Acesso em: 31 de maio de 2009.

67

Na explicação de Orlando Gomes o estado de filho, ―[...] resulta da procriação,

no casamento, ou extra matrimonium, ou de ficção legal consistente na adoção, ou na

legitimação adotiva‖.200

Neste sentido, transcreve-se jurisprudência que concede o direito à Licença-

Maternidade à mãe adotiva, assim:

―A mãe adotiva também tem direito à licença-maternidade, mesmo que o adotado não seja recém-nascido. A lei, ao proteger a maternidade e a infância, não distingue entre mãe biológica e mãe adotiva. Aplicação da Constituição Federal de 1988 (arts. 61 e 227 § 6º) e do Estatuto da Criança e da Adolescência (arts. 4º e 41). (TRT - 9ª Região - RO 3.087/92 - Ac. 3ª T. 6099/93 - Rel. Juiz Zeno Simm -

DJPR - 24.04.93)‖201

De outra decisão colaciona-se entendimento semelhante:

Não se pode aceitar a distinção entre a licença maternidade de 120 dias

concedida a uma mãe biológica e aquela entregue a uma mãe adotiva, pois fere o

princípio da isonomia‖. Com esse entendimento, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiça de Goiás, manteve decisão favorável à funcionária pública Bartyra do Carmo

Cunha, mãe adotiva de cinco crianças.

Os desembargadores rejeitaram recurso do estado de Goiás. Para o relator da

matéria, desembargador Rogério Arédio Ferreira, apesar de a Lei 10.460/88

(Estatuto dos Servidores do Estado de Goiás) e a Constituição goiana concederem

apenas 60 dias de licença a maternidade para quem adota recém-nascido, os

dispositivos ferem outros preceitos constitucionais, como os previstos no Estatuto da

Criança e Adolescente, que confere aos filhos adotivos os mesmos direitos e

deveres dos filhos biológicos. As informações são do TJ de Goiás.

Segundo o desembargador, a mãe adotiva merece o período de 120 dias em

cada uma de suas licenças e não apenas 60 dias, já que as crianças adotadas por

ela tinham menos de um ano.

200 NOGUEIRA Jacqueline Filgueras, A Filiação Que se Constrói: O Reconhecimento do Afeto como Valor Jurídico, Memória Ed. Jurídica, São Paulo. 2001. p.106, Apud GOMES Orlando. p. 168.

201 Coletânea de Jurisprudência Trabalhista, Síntese pág. 258

68

Ferreira lembrou ainda que a Lei 10.421/02 (artigo 71-A, incluído na Lei

8.213/91) prevê ser ―direito da mãe adotiva o devido salário-maternidade pelo

período de 120 dias, se a criança tiver até um ano de idade, de 60 dias se a criança

tiver entre um e quatro anos de idade, e de 30 dias se a criança tiver de quatro a oito

anos de idade‖.

―Por esta norma observa-se claramente que o salário-maternidade

outorgado a uma mãe adotiva de uma criança até um ano de idade equipara-se ao

conferido à gestante, pois as mesmas razões de proteção mostram-se presentes‖,

observou Rogério Arédio.202

Verifica-se que embora a Lei 10.421 de 2002 tenha sido um avanço social ao

garantir às mães adotivas o direito de permanecer com seus filhos adotados por

algum tempo afastadas do trabalho, ainda assim, não foi suficientemente justa ao

conceder restritamente o direito às mães adotivas pela idade do filho adotado e de

não incluir entre as garantias a estabilidade de emprego no período prévio à adoção,

facilitando aos empregadores a dispensa da mãe adotiva períodos anteriores a

sentença constitutiva concedendo o direito à constituição de mais um membro.

202TJGO DGJ nº 10408-9/195 (200402353646), de Goiânia. Publicado no Diário da Justiça de 16/05/

2005 disponível no site: http://www.tjgo.jus.br/ Acesso em: 31 de maio de 2009.

69

CONCLUSÃO

Em abordagem histórica observamos que desde os primórdios a mulher foi

subestimada, e dentro deste conjunto de ausência de seus direitos e discriminação é

que se insere a história de luta das mulheres. Desde os primórdios da humanidade

que a mulher, embora muitas vezes no anonimato, vem lutando lado a lado com o

homem, na ânsia de galgar seu espaço na sociedade, após inúmeras tentativas,

gradativamente a mulher inicia uma tímida notoriedade perante a sociedade. Todavia

gradualmente a mulher se manifesta em diferentes aspectos sociais e desta forma

conquistando cada vez mais seu espaço.

Desta forma a crescente necessidade de laborar fora do ambiente doméstico

foi crescendo e esta ao poucos foi se inserindo no mercado de trabalho, contudo

infelizmente não foi com as melhores das condições, posto que a mulher sofria com

condições de trabalho precária, a discriminação e a jornada de trabalho exaustiva.

Diante desta realidade no âmbito do trabalho fez-se necessário, normas de

proteção ao trabalho da mulher, a partir de então, a proteção ao trabalho da mulher

se expandiu e passou a favorecer a mulher em porque a colocava em situação de

igualdade com o homem, assegurando-lhe direitos que outrora lhe era negado.

Isto posto o houve uma mudança vasta não só âmbito do trabalho feminino,

mas na sociedade como um todo, mudanças que abrangeram vão desde a estrutura

familiar, a vida religiosa, tecnológica, econômica, enfim a mulher tornou-se individua

e cidadã do mundo e do mercado de trabalho.

Entretanto ainda há muito o que ser feito no âmbito do direito do trabalho a

fim de erradicar a discriminação no aspecto do trabalho da mulher e principalmente

da mulher-mãe-trabalhadora e ainda muito mais da mãe adotiva, posto que no caso

desta a Lei é ainda mais omissa e discriminatória.

O apanhado histórico da adoção demonstra que, no princípio a adoção tinha

um papel, exclusivamente de manutenção e permanência do culto doméstico,

transmitido hereditariamente. Contudo atualmente o que se almeja com o instituto da

adoção é disponibilizar uma família para crianças, oportunizando as mesmas

crescimento intelectual e físico, formação e desenvolvimento em um ambiente,

afetuoso e familiar.

70

A herança deste instituto da adoção causou complexidade no processo de

evolução da adoção no Brasil, infelizmente a adoção não é a primeira opção de

maternidade ou paternidade que se é ponderada, ocorre que sem dúvida a adoção é

um tema bastante complexo e apesar de sua crescente evolução no Brasil e no

mundo ainda há um longo caminho a ser percorrido na busca de resolver de uma

vez por todas a problemática que norteia a questão.

A legislação é criteriosa por um lado e omissa e discriminatória por outro

quando faz diferença a questão do tempo de adaptação conforme idade o que cria

um desconforto e desestimula.

Diante do o exposto, percebe-se que longa e árdua foi a evolução legislativa

da adoção; a mudança nas leis refletiu a distinta visão do legislador sobre a

finalidade do instituto jurídico, e isto teve reflexo nas diversas conjunturas sociais,

econômicas e políticas de cada época.

Cabe ressaltar que conforme é sabido, mães e filhos necessitam de um

período principalmente para a adaptação e interação de ambos, isto cabe para mães

biológicas e adotivas, contudo existe uma lacuna na legislação posto que a mesma

não faz garante igualdade de período de licença a maternidade a mãe adotiva, tal

qual é para a mãe que gera.

A proteção à maternidade é de extrema relevância não só para a gestante,

mas também para a sociedade que depende da laboração da mulher para seu

franco desenvolvimento, posto que a mulher provou no mercado de trabalho seu

valor.

Portanto, diante do exposto do que foi estudado, cabe á empregada mulher

e mãe adotiva lutar pelos direitos, bem como cabe aos legisladores observar a letra

da lei que acabou por ser discriminatória para com as crianças que podem ser

adotadas posto que dificulta o tempo de interação entre os pais e o adotado,

conforme a idade, só assim atingir-se-ão os objetivos buscados pela lei, como a

igualdade, o crescimento e a justiça.

71

REFERÊNCIA BIBILIOGRÁFICA

ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro. Revista do Advogado. São Paulo: n. 38, dez. 1992. BEVILAQUA Clóvis. 1906. Em defeza do projecto de Codigo Civil Brazileiro. Editora Livraria

Francisco Alves: Rio de Janeiro/São Paulo/ Bello Horizonte. Augusto Teixeira de Freitas. 1952. Esboço do Código Civil. Editora do Ministério da Justiça e Negócios Interiores.

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