Do Infanticídio_ Uma Discussão Sobre Forma Culposa, Concurso de Pessoas e a Influência Do Estado...

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DO INFANTICÍDIO: UMA DISCUSSÃO SOBRE FORMACULPOSA, CONCURSO DE PESSOAS E A INFLUÊNCIA DOESTADO PUERPERAL

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Autoria:

Giulianna Louise

Christofoli

Advogada, formada pelo Instituto de EducaçãoSuperior de Brasília - IESB em Direito, professora dePortuguês para terceirizados do Ministério PúblicoFederal.

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Resumo:

O crime de infanticídio, na forma que vemprevisto no art. 123 do Código Penal, constituium tema sobre o qual não há consensodoutrinário e jurisprudencial. Este trabalho foidesenvolvido a partir de uma visão crítica ecomparativa.

Texto enviado ao JurisWay em 09/08/2010.

Última edição/atualização em 12/03/2013.

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1 Introdução

O crime do infanticídio vem previsto no art. 123 do Código Penal Brasileiro de

1940, sob o seguinte texto:

Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto oulogo após.

Em uma análise superficial do artigo, pode-se observar que o núcleo do

infanticídio preside no verbo “matar”, a partir do qual se tem a conclusão de que se tratade crime contra a vida de uma pessoa.

Ocorre que este crime contra a pessoa apresenta perplexidades e inquietaçõesparticulares, graças aos seus elementos objetivos que o fazem diferir do crime previstono art. 121 do Código Penal, qual seja, o de homicídio.

Dentre as perplexidades, pode-se destacar a discussão sobre a forma culposado infanticídio, a dúvida quanto à existência de uma perturbação psíquica na mulher, aidéia de concurso de pessoas e a inimputabilidade da mãe em hipóteses de totalincapacidade de entendimento no momento do crime.

Neste trabalho, serão abordadas mais profundamente essas inquietações queparecem ocultas à primeira leitura do crime, mas que são de extrema importância para averificação de ocorrência do infanticídio.

O enfoque do tema terá por base as principais problematizações do infanticídio,em relação a seus aspectos sociais e científicos sob a visão médico-legal, onde serãodemonstradas informações fáticas e doutrinárias do Brasil, sem envolver problemas

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mundiais ou relacionados às tribos indígenas. Dessa forma, o presente trabalho visará à apresentação de pensamentos

doutrinais acerca dos problemas sofridos pelo infanticídio, bem como mostrará como taisproblemas influenciam na vida social humana. Capítulo 1 Elementos estruturais do tipo legal (Topografia)

“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logoapós”

1.1 Matar

Todo ser humano tem direito à vida. A proteção à vida, caracterizada como o

bem maior do ser humano, tem fundamento na Constituição Federal, que propaga aosdemais ramos do ordenamento jurídico esse direito tido como essencial e indispensávelao desenvolvimento da pessoa humana.

O verbo matar, elemento principal do crime de infanticídio, por si só, já indicauma violação contra a pessoa e contra a vida. Ao se ler apenas esta palavra, pode-sedetectar a caracterização de um crime contra o ser vivo e consequentemente, contra avida deste ser vivo.

MA.TAR[1] v.t.d. 1 Privar da vida. 2 Causar a morte de. 3 Tirar violentamente a vida a. 4Destruir. 5 Fazer murchar. 6 Decifrar. 7 Adivinhar. 8 Secar. 9 Apagar. 10Extinguir. 11 Arruinar. 12 Causar a perda de. 13 Saciar. 14 Cansar muito. 15Estafar. 16 Prejudicar. 17 Desacreditar. 18 Fazer desaparecer. 19 Causarespanto a. 20 Fazer à pressa e mal. 21 Bras. Gír. Deixar de comparecer a(aula, trabalho), gazetear. 22 Fut. Amortecer a bola. l v.i. 23 Causar mortes. 24Ser assassino. 25 Cometer homicídios. 26 Abater reses para o consumopúblico. l v.p. 27 Suicidar-se. 28 Sacrificar-se. 29 Afadigar-se. 30 Consumir-se.31 A matar: condizendo, combinando muito bem. 32 De matar: de forma aproduzir a morte; diz-se da coisa excelente; de causar espanto. 33 Matar deinveja: ser ou fazer-se muito invejado. 34 Matar o bicho: beber cachaça.

Considerado como a ação nuclear da figura típica do infanticídio, assim como no

delito de homicídio, matar significa destruir a vida alheia, in casu, a eliminação da vidado próprio filho pela mãe. Tirar a vida de um ser humano significa causar-lhe a morte.Tão difícil é definir a morte, como conceituar a sua antítese, a própria vida.

Sob o ponto de vista médico, as pessoas geralmente são dadas como mortasquando a atividade cerebral acaba por completo. Presume-se que a cessação deatividade elétrica no cérebro indica fim de consciência. Porém, alguns pesquisadoresacreditam que apenas o neo-córtex do cérebro é necessário para a consciência eargumentam que só a atividade elétrica do neo-córtex deve ser considerada para definira morte. Na maioria das vezes, é usada uma definição mais conservadora de morte: ainterrupção da atividade elétrica no cérebro como um todo, e não apenas no neo-córtex,é adotada, como, por exemplo, na Definição Uniforme de Morte (Act) nos EstadosUnidos.

Mais adiante, no capítulo “Perícia Médico-legal”, o presente trabalho apresentaráas formas mais utilizadas para se detectar as causas da morte, para fins de identificaçãodo crime de infanticídio.

1.2 Sob a influência do estado puerperal

É importante o destaque a este termo, essencial para a caracterização do crime

de Infanticídio, uma vez que a simples alteração da expressão “sob a influência de”, podeacarretar numa mudança significável em sua tipificação.

Quando o crime de infanticídio, em seu art. 123 do Código Penal, prevê que,para a tipificação deste artigo, deve-se matar sob a influência do estado puerperal,significa dizer que, caso a mãe (agente) venha a matar no estado puerperal, oinfanticídio encontra-se descaracterizado.

Isso porque, uma das principais características deste crime é a avaliação de umcritério psicofisiológico da agente, isto é, o infanticídio leva em consideração odesequilíbrio fisiopsíquico da mulher parturiente. Daí a explicação de uma pena maisatenuante que a do homicídio (art. 121, CP).

“Trata-se o estado puerperal de perturbações, que acometem as mulheres, deordem física e psicológica decorrentes do parto” (CAPEZ, 2007, p. 103).

Para Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 565), cujo entendimento é minoritário,o estado puerperal é uma hipótese de semi-imputabilidade, assim afirmando:

...o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventrematerno. Há profundas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornara mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo. Éuma hipótese de semi-imputabilidade que foi tratada pelo legislador com acriação de um tipo especial. O puerpério é o período que se estende do iniciodo parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez. Como toda mãe passapelo estado puerperal – algumas com graves perturbações e outras com menos-, é desnecessária a perícia.

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O estado puerperal, como se observa, é um comportamento atribuído a todamãe na hora do parto. Ocorre que, na maioria das mulheres, essa perturbação psíquica étão mínima, que não implica em risco para o recém-nascido. Exatamente por isso, nãose pode dizer que quando a mãe mata o próprio filho no estado puerperal, ela está sobum estado psíquico fortemente abalado decorrente do parto.

A preocupação do legislador, ao aplicar o termo “sob a influência de”, foi a dedeterminar que o infanticídio somente deva ser aplicável, quando a mãe encontra-sedotada de uma perturbação grave, capaz de oferecer riscos a si própria ou a outrem,graças ao seu estado puerperal.

Mais adiante, será demonstrado como é possível detectar o abalo psíquico doestado puerperal e o quão é delicado ter de trabalhar com a mente humana paradeterminar uma ausência de condições saudáveis do agente.

1.3 O próprio filho O crime de infanticídio é um crime próprio, em que somente a mãe pode ser

sujeito ativo, ou seja, não pode ser praticado por qualquer um. O infanticídio é “crime dagenitora, da puérpera” (MAGALHÃES, 1996, p. 50).

O sujeito passivo, segundo previsão literal do art. 123, é o “próprio filho”,expressão que abrange não só o recém-nascido (aquele que acabou de nascer, já seencontrando desprendido da mãe), como o nascente também (aquele que estánascendo, ainda se encontrando em processo de expulsão), por força da elementarcontemplada no próprio dispositivo, que determina o momento da ação (cláusulatemporal): “durante o parto ou logo após”.

Por ser este crime de sujeito ativo e passivo próprios, é que costuma-sedenominá-lo de “delito bi-próprio”. 1.4 Durante o parto ou logo após

Ao determinar a cláusula temporal, o legislador buscou delimitar o período dainfluência do puerpério. Como bem observou Roberto Lyra (1994, p. 128):

...o que ninguém nega, o que todos reconhecem e proclamam, sem sobra dedúvida, é que, durante o parto ou logo após, há estado puerperal. Não importase começa antes ou vai além, o fato é que, infalivelmente, com maiorintensidade, ocorre durante o parto ou logo após, isto é, no período mencionadopelo Código, podendo ter ou não a indispensável relação com o crime.

A expressão “durante o parto” indica o momento a partir do qual o fato deixa deser considerado como aborto e passa a ser entendido como infanticídio, ou seja, omarco inicial para o raciocínio correspondente à figura típica do infanticídio é,efetivamente, o início do parto. Antes do início do parto, a ação contra o fruto daconcepção caracteriza o delito de aborto. Isso demonstra que o momento em que seinicia e finda o parto é de extrema importância, uma vez que é por seu intermédio que sepode afirmar estar diante de um delito de aborto, de infanticídio ou de homicídio.

Clinicamente, deve-se saber que a medicina visualiza formas diferentes de iníciodo parto, dependendo da natureza que este assuma. Existem duas espécies diferentesde parto, o parto normal ou natural e o parto cesárea ou tomotocia, que possuem,consequentemente, dois momentos distintos de início.

O parto normal ou natural: ...inicia-se com a dilatação, ampliando-se o colo do útero; a seguir o nascente éimpelido para o exterior, caracterizando a fase da expulsão. Por fim, a placentadestaca-se e também é expulsa pelo organismo, sendo esvaziado o útero. Comisso, está encerrado o parto, mesmo que o cordão umbilical ainda não tenhasido cortado (FÁVERO, 1991, p. 696).

Há, porém, posicionamento no sentido de que:

o parto, a que se refere o texto legal, é o que começa com o período deexpulsão, ou, mais precisamente, com o rompimento da membrana amniótica.Antes desse período, ..., a ocisão do feto constitui aborto (HUNGRIA;FRAGOSO, 1979, p. 264).

O parto denominado cesariana, cesárea ou tomotocia, inicia-se com o “ato

cirúrgico consistente em incisar o abdome e a parede do útero para libertar o concepto aídesenvolvido (REZENDE, 1998, p. 1173)”.

Dessa forma, a doutrina tem afirmado que o início do parto pode ocorrer em trêsmomentos, quais sejam: a) com a dilatação do colo do útero, b) com o rompimento damembrana amniótica, c) com a incisão das camadas abdominais, no parto cesariana.

A expressão logo após traz diversos posicionamentos doutrinários, uma vez que

o legislador não fixou prazo para identificar o quantum do logo após o parto queinfluenciará para a determinação do crime de infanticídio.

Os doutrinadores Heleno Fragoso, Tourinho Filho e Guilherme de Souza Nucciacreditam que a expressão “logo após” possui caráter de imediatidade. Nucci assimconclui (2007, p. 122/123):

...a expressão “logo após” encerra imediatidade, mas pode ser interpretada em



consonância com a “influência do estado puerperal”, embora sem exageros esem a presunção de que uma mãe, por trazer consigo inafastável instintomaterno, ao matar o filho estaria ainda, mesmo que muitos dias depois doparto, cometendo um infanticídio. O correto é presumir o estado puerperalquando o delito é cometido imediatamente após o parto, em que pese poderhaver prova em contrário, produzida pela acusação.

Rogério Greco (2008, p. 222/223) chega próximo a esse entendimento, ao

afirmar que a expressão deve ser entendida à luz do princípio da razoabilidade, uma vezque:

...a parturiente somente será beneficiada com o reconhecimento do infanticídiose entre o início do parto e a morte do seu próprio filho houver uma relação deproximidade, a ser analisada sob o enfoque do princípio da razoabilidade.

Contudo, a doutrina, de um modo geral, acredita que se deve dar uma

interpretação mais ampla, para poder abranger todo o período do estado puerperal.Magalhães Noronha (1996, p. 44) posiciona-se no sentido de que o período “logo após oparto” encontra-se:

...delimitado pela influência do estado puerperal, isto é, aquele estado deangústia, perturbações etc., que justificam o delictum exceptum. A lei não fixouprazo para, como outrora alguns códigos faziam, porém não se lhe pode daruma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variávelperíodo de choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entradoainda na fase de bonança, em que predomina o instinto materno. Trata-se decircunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante provaindireta.

Na mesma linha de raciocínio de Noronha, Luiz Regis Prado (2011, p. 84) afirma

que esta expressão “implica a realização imediata e sem intervalo da conduta delituosa.O importante, porém, é que a parturiente não tenha ingressado na fase de quietação, istoé, no período em que se afirma o instinto maternal”.

Nélson Hungria e Cezar Roberto Bittencourt também concordam com o termo-limite dessa liberalidade e destacam a importância da parturiente ainda não ter entradona fase de bonança e inquietação, ocasião em que predominaria o instinto maternal.

Fernando Capez (2007, p. 102/103) defende o estudo da expressão em cadacaso concreto e acredita que:

...a melhor orientação é aquela que leva em consideração a duração do estadopuerperal, exigindo-se uma análise concreta de cada caso. Assim, o delito deinfanticídio deve ser cometido enquanto durar o estado puerperal, nãoimportando avaliar o número de horas ou dias após o nascimento, e, se aquelenão mais subsistir, não mais poder-se-á falar em delito de infanticídio, mas emdelito de homicídio.

Capítulo 2 Elementos Subjetivo (A Forma Culposa no Infanticídio)

2.1 Forma Dolosa

Prevê o art. 18, inciso I, do Código Penal Brasileiro:

Art. 18. Diz-se o crime:Crime dolosoI – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Embora haja divergência quando se busca definir o conteúdo do dolo, o nosso

Código Penal Brasileiro adotou a teoria da vontade, que procura explicar o dolo comosendo uma ação que envolve dois elementos essenciais: a consciência e avoluntariedade.

Para o Código Penal Brasileiro, pratica a forma dolosa aquele que ageconsciente da sua conduta e tem a intenção de que ocorra determinado resultado (lesãoou perigo de lesão de um bem jurídico), mesmo que aquele resultado não saia do jeitoque esperava, cometendo a ação voluntariamente.

A análise do comportamento humano é de suma importância para caracterizar odolo, uma vez que este ocorre quando se verifica que o agente tinha a pretensão decometer o crime, com plena consciência de seus atos e do resultado que poderia gerarcomo conseqüência.

2.1.1 Elementos do dolo

Conforme dito, o comportamento humano tem relevância para a caracterização

do dolo. E como todo comportamento humano (seja uma conduta de fazer ou não fazer)tem um objetivo, em que a vontade (desejo de alguma coisa) será manifestada quandohouver um fim (teoria finalista), para saber se um agente praticou um fato típico, énecessário descobrir o conteúdo da vontade do autor do fato (seu fim) e se ele tinha aconsciência de que aquele fato era típico de ilicitude.

A conduta dolosa exige duas fases: a interna e a externa. A conduta interna, queconsiste no pensamento do autor, exige que ele tenha um objetivo, escolha os meiospara alcançar este objetivo e considerar os efeitos que acabam sendo gerados por



causa do objetivo. Já a conduta externa explica a utilização dos meios selecionados deacordo com a capacidade do ser humano de previsão.

2.1.2 Espécies de dolo

I. Dolo direto:

Ocorre quando o agente, ao praticar a ação, quer determinado resultado, ouseja, ele realiza uma conduta com o objetivo de alcançar um resultado preciso epretendido. Por exemplo, o autor atira em uma pessoa porque a sua intenção é matá-la(resultado = matar). O dolo direto está previsto na primeira parte do inciso I do art. 18 doCódigo Penal: “doloso, quando o agente quis o resultado”.II. Dolo indireto:

Ocorre quando o resultado que o agente buscar ao praticar uma conduta não épreciso ou definido. Existem 2 subespécies de dolo indireto: o dolo alternativo e o doloeventual.

a) Dolo alternativo: Ocorre quando o agente deseja, caso possa decorrer desua conduta um ou mais resultados, qualquer deles. É o caso, por exemplo, do agenteque atira na pessoa, mas esta não é atingida. Apesar não ser possível adentrar na mentedo autor do fato, muitas vezes pode-se presumir que o autor assumiu o risco de ferir oumatar a vítima, querendo um desses dois resultados.

b) Dolo eventual: Está previsto na segunda parte do inciso I do art. 18 doCódigo Penal: “... ou assumiu o risco de produzi-lo. Ocorre quando o autor, a praticaruma ação, sabe que é perfeitamente possível a ocorrência de um resultado de crime, ouseja, ele aceita o risco de que o resultado possa levar ao cometimento de um tipo legal.Como exemplo, pode-se citar o motorista que dirige um carro a 100km/h numa avenidamovimentada, passando todos os sinais vermelhos. Caso o motorista venha a atropelar ematar um pedestre que estava atravessando na faixa no momento em que o sinal estavavermelho para os motoristas, ele responderá por homicídio com dolo eventual, poisassumiu o risco de que aquilo pudesse acontecer.

2.1.3 Infanticídio doloso

Como o art. 123 do Código Penal prevê como fato típico matar o próprio filho, o

dolo no infanticídio consistirá na vontade da mãe de causar como resultado a morte dofilho nascente ou recém-nascido (dolo direto) ou assumir o risco desse resultado (doloindireto).

Está-se, nesse caso, diante dos dois elementos principais do dolo: a vontade e aconsciência. A vontade da mãe consiste em querer matar seu filho. A consciênciaconsiste no fato de que ela sabe que estará cometendo um fato típico e antijurídico aoprovocar a morte da criança.

Quando se refere ao tipo subjetivo de determinado crime, quer-se procurar saberqual será o comportamento do agente para que este crime seja consumado, ou seja, notipo subjetivo, a preocupação é com a conduta humana. Portanto, o tipo subjetivo doInfanticídio é o próprio dolo (direto ou indireto), uma vez que, para que ele sejaconsumado, exige-se que o comportamento do agente seja o de matar o filho, sob ainfluência do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Veja agora se o tiposubjetivo do Infanticídio admite a forma culposa.

2.2 Crime culposo Prevê o art. 18, inciso II do Código Penal Brasileiro:

Art. 18. Diz-se o crime:(...)II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,negligência ou imperícia.

Segundo Mirabete (2007, p. 136) o crime culposo seria “a conduta voluntária

(ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, eexcepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado”.

Os comportamentos culposos, assim como os dolosos, também podem resultarem lesões aos bens jurídicos tutelados. O resultado de um crime culposo em nada diferedo doloso, uma vez que ambos vão produzir o mesmo resultado. O que vai diferir aqui é aconduta humana, ou seja, a diferença entre o dolo e a culpa (em sentido estrito) está naanálise do elemento subjetivo do crime: o agente.

Convém ressaltar que nem todos os crime admitem a forma culposa, uma vezque só em caráter excepcional, as condutas culposas assumem relevância jurídico-penal.Há duas razões para que o crime não venha a admitir a forma culposa: aincompatibilidade, haja vista que existem crimes inimagináveis de serem culposos, comoo estupro, o roubo ou estelionato, por exemplo; ou porque, ainda que compatíveis, “tal

comportamento carece de dignidade penal, em razão do caráter subsidiário do direitopenal, devendo, em conseqüência, ser objeto de outras instâncias de controle social(QUEIROZ, 2005, p. 219)”. Como exemplos, têm-se o crime de dano ou de aborto.

Por causa do valor social, os crimes culposos são punidos menos severamente,quando são punidos, pois, de acordo com o parágrafo único do art. 18 do Código Penal

Brasileiro, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto



como crime, senão quando o pratica dolosamente. Este parágrafo acaba por explicarque o dolo será a regra dos crimes e a culpa, a exceção, devendo esta serexpressamente prevista no tipo penal para que seja admitida. 2.2.1 Conceito de culpa

O crime culposo ocorrerá quando o agente, violando um dever de cuidado, seja

por imprudência, negligência ou imperícia, criar um risco juridicamente proibido, ou seja,ainda que o agente não tivesse a intenção de que ocorresse determinado resultadojuridicamente proibido, ele assumiu o risco devido aos meios utilizados, que não foramcuidadosos ou pressupunha a realização de um perigo.

Observa-se, portanto, que para caracterizar a culpa, é necessário analisar, nocaso concreto, se houve a criação de risco não permitido e se o resultado decorreu,exatamente, desse risco proibido. O que importa para definir se se trata de formaculposa ou dolosa são os meios e o objetivo do autor do fato (se ele queria ou nãocausar tal resultado) e não o resultado em si que foi causado.

Costuma-se dizer que o crime culposo constitui infração de um dever objetivo decuidado, uma vez que, para a verificação da tipicidade penal, deve-se constatar aviolação de um cuidado genérico – entra aqui a questão da relevância social, pois ocuidado genérico seria aquele exigível de qualquer pessoa em dada situação (homemmédio) – não importando, para tanto, as condições individuais concretas do autor dofato, que constituem uma questão de culpabilidade. 2.2.2 Culpa consciente e culpa inconsciente

Procura-se distinguir uma culpa consciente (com previsão) de uma inconsciente

(sem previsão). A primeira explica que o autor do fato, embora crie, conscientemente, umrisco juridicamente proibido, acredita que tal risco não ocasionará qualquer tipo de lesãoa bem jurídico. Isso significa que o autor prevê a realização de um tipo, mas acredita nasua não-realização.

Na culpa inconsciente, o autor não chega a prever a ocorrência de um tipo,mesmo que fosse concretamente previsível sua realização.

A diferença entre a culpa consciente e inconsciente está no fator previsão e asemelhança entre elas consiste no fato de que, em ambas as culpas, os agentes nãoquiseram e nem assumiram, direta ou eventualmente, o resultado. 2.2.3 Imprudência, negligência e imperícia

A imprudência significa a prática de uma ação arriscada ou perigosa, possuindo

caráter comissivo (ativo) e não omissivo.A negligência significa uma falta de precaução, um desleixo, que supõe uma

ação passiva, ou seja, é um descuido no cumprimento de um encargo ou uma obrigação.Já a imperícia é a inobservância, por despreparo prático ou insuficiência de

conhecimentos técnicos, das cautelas específicas no exercício de uma arte, ofício ouprofissão (inabilidade).

2.3 Culpa no Infanticídio

Com um breve relato sobre a forma culposa, muito se indaga sobre a ocorrência

desta no crime de Infanticídio. Para tanto, a doutrina diverge ao analisar sua admissão,pelo fato do crime de Infanticídio não trazer previsto em seu tipo legal a forma culposaexpressamente, de acordo com o parágrafo único do art. 18 do Código Penal.

2.3.1 Inadmissão da culpa pela não-previsão

Alguns autores defendem a tese de que não há forma culposa, ou seja, o fato é

atípico, pelo simples fato dela não estar prevista no tipo penal do Infanticídio, emobediência ao art. 18, parágrafo único do Código Penal, que diz que para haver apossibilidade de culpa, esta deve estar expressamente prevista, como é o caso de PauloQueiroz, Júlio Fabrini Mirabete e Renato Fabrini. 2.3.2 Inadmissão da culpa pelo perdão judicial

Outros autores acreditam que há, sim, a possibilidade da mulher vir a matar o

próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, contudo, a ela nãoserá imputado delito algum (nem homicídio nem infanticídio).

A inimputabilidade se justifica pelo perdão judicial, previsto nos arts. 107, incisoIX e 120, ambos do Código Penal, que induz a não aplicabilidade da pena devido àscircunstâncias justificadas.

O perdão judicial é aquele que, embora o delito esteja perfeito em todos os seuselementos constitutivos (ação ou omissão típica, ilícita e culpável), o magistrado podedeixar de aplicar a sanção penal correspondente, devido a determinadas circunstânciaslegalmente previstas.

Sendo concedido na própria sentença ou acórdão, o perdão judicial é causaextintiva da punibilidade e, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei n.º9.807/1999 (Lei de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas e a acusados ou



condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração em investigaçãopolicial ou processo criminal), “a concessão do perdão judicial levará em conta apersonalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussãosocial do fato criminoso.

Dessa forma, a doutrina que defende a inimputabilidade da mulher no caso de“infanticídio culposo”, assim entende, devido à gravidade do fato, principalmente por serseu próprio filho e à repercussão social que essa mulher terá de sofrer, o que já é osuficiente para puni-la do acontecido, já que o infanticídio foi cometido sem a intenção damãe.

Damásio de Jesus defende que não se pode comparar a conduta da mulher coma de um homem prudente (homem médio), já que a perturbação psíquica por que passaretira dela a capacidade de agir com as cautelas comuns nos seres humanos.

2.3.3 Inadmissão da culpa pela redução total da consciência

Há uma corrente, também defendida por Damásio de Jesus (uma vez que

indiretamente está ligada ao perdão judicial) que entende que o crime de infanticídioocorrerá quando a consciência psíquica decorrente do estado puerperal for reduzida enão, eliminada. Isso quer dizer que, caso a mulher mate seu próprio filho porque o estadopuerperal lhe causou extrema perturbação psíquica, ou seja, total perda de sua

consciência, ela será inimputável, de acordo com o art. 26 do Código Penal, in verbis:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimentomental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se deacordo com esse entendimento.

2.3.4 Admissão como homicídio culposo

Há ainda, o pensamento doutrinário, este preponderante, de que, caso a mulher

vir a matar a criança agindo culposamente, não se encontrando sob a influência doestado puerperal, responderá ela por homicídio culposo e não por infanticídio.

Em primeiro lugar, porque um dos requisitos objetivos do Infanticídio é que aação de matar seja cometida por uma mulher que esteja sob a influência do estado

puerperal. Não importa que a mãe mate estando no estado puerperal (nesse caso, elaresponderia por homicídio) e sim, que ela mate por causa do estado puerperal. Uma vezque a agente não se encontra sob a influencia do estado puerperal, não tem lógica ocrime de infanticídio, que justifica sua existência pelo fato de que a mãe, durante ou logoapós o parto, pode ter uma perturbação psíquica, que a leve a cometer um fato ilícito,gerando uma punibilidade menos grave.

Em segundo lugar, mais uma vez em observação ao parágrafo único do art.18do CP, como a mulher que mata culposamente o filho sem a influência do estadopuerperal, ainda que presentes todos os outros elementos objetivos do tipo, deveresponder por homicídio, lhe seria cabível a forma culposa, uma vez que previstaexpressamente para o crime de homicídio (art. 121, § 3º, CP).

Essa posição é adotada por Nélson Hungria,Julio Fabrini Mirabete, CezarRoberto Bittencourt, E. Magalhães Noronha e Fernando Capez.

2.3.5 Admissão como infanticídio culposo

Há uma corrente, embora muito minoritária, que admite a forma culposa no

infanticídio.A crítica a essa corrente é a de que, além de não estar expressamente prevista

no tipo legal, o que é uma exigência do próprio Código Penal, é uma modalidadeinimaginável. O fato de matar sob a influência do estado puerperal já elimina a culpa,uma vez que o próprio crime já possui a pena menor que a do homicídio por ser umaconduta causada por uma perturbação psíquica da mulher, ou seja, os elementosobjetivos do infanticídio permitem, de per si, a eliminação da culpa, por já estar implícitacomo um de seus requisitos para a prática do delito.

2.4 Aplicabilidade

O que mais tem se aplicado com relação à culpa no infanticídio é imputar ao

agente do fato (no caso, a mãe) o crime de homicídio culposo.Como bem conclui Fernando Capez (2007, p. 105):

..o elemento da culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado e a previsibilidadeobjetiva. A capacidade pessoal de previsão do agente (afetada pelo estadopuerperal) pertence ao terreno da culpabilidade e não do fato típico. Por essarazão, sendo o fato objetivamente previsível e a conduta qualificada comoimprudente, negligente ou imperita, quando comparada ao comportamento deuma pessoa normal, estará presente a culpa. As deficiências de ordem pessoalda gestante devem ser vistas posteriormente, na culpabilidade. Pode responderpor homicídio culposo, portanto.

Capítulo 3 Do concurso de pessoas

Prevê o art. 123 do atual Código Penal Brasileiro:



Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante oparto ou logo após:Pena – detenção, de dois a seis anos.

Como já visto, o crime de infanticídio possui elementares que o caracterizam

como sendo próprio ativo e passivo (bi-próprio), ou seja, apenas a mãe pode cometê-loe apenas o filho será a vítima deste tipo.

Apesar de somente a mãe poder ser sujeito ativo principal, pode ocorrer que umterceiro realize o verbo típico (matar) por meio da participação ou concorra para aprática do crime. Indaga-se: Este terceiro seria autor ou partícipe de homicídio ou deinfanticídio?

3.1 Breve histórico sobre o concurso de pessoas na legislação brasileira O Código Criminal do Império do Brasil, de 16 de dezembro de 1830, foi a

primeira legislação criminal brasileira e já trazia em seus artigos a diferença entreautores e cúmplices. Em seu art. 4º, previa que os autores eram aqueles quecometessem, constrangessem ou mandassem alguém cometer crimes. O art. 5º trazia adefinição de cúmplice, em que eram considerados cúmplices todos os mais quediretamente concorressem para se cometer crimes.

Para o pensamento penal da época, também eram cúmplices aqueles quepraticassem sem receptação de coisas obtidas por meio criminoso (art. 6º, § 1º) ou umaforma imperfeita de favorecimento pessoal, consistente em dar asilo ou ceder sua casapara reunião de malfeitores, com ciência de que cometem ou pretendem cometer crimes(art. 6º § 2º).

O Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, de 11 de setembrode 1890, manteve o sistema do Código anterior, trazendo em seu art. 17 que os agentesdo crime poderiam ser autores ou cúmplices. Os artigos seguintes traziam rols taxativosdaqueles que seriam autores, cúmplices ou, ainda, que fossem responsáveis ousolidariamente responsáveis. Observe:

Art. 18. São autores:§ 1.° Os que directamente resolverem e executarem o crime;§ 2.° Os que, tendo resolvido a execução do crime, provocarem e determinaremoutros a executal- o por meio de dadivas, promessas, mandato, àmeaças,cosntrangimento, abuso ou influencia de superioridade hierarchica;§ 3.° Os que antes e durante a execução do crime, prestarem auxilio, sem oqual o crime não seria commettido;§ 4.° Os que directamente executarem o crime por outrem resolvido. Art. 19. Aquelle que mandar, ou provocar alguem a commetter crime, éresponsavel como autor;§ 1.° Por qualquer outro crime que o executor commetter para executar o deque se encarregou;§ 2.° Por qualquer outro crime que daquelle resultar. Art. 20 Cessara a responsabilidade do mandante si retirar a tempo a suacooperação no crime. Art. 21. Serão cumplices:§ 1.° Os que, não tendo resolvido ou provocado de qualquer modo o crime,fornecerem instrucções para commettel- o, e prestarem auxilio á sua execução;§ 2.° Os que, antes ou durante a execução, prometterem ao criminoso auxiliopara evadir- se, occultar ou destruir os instrumentos do crime, ou apagar osvestigios;§ 3.° Os que receberem, occultarem ou comprarem, cousas obtidas por meioscriminosos, sabendo que o foram, ou devendo sabel- o, pela qualidade oucondição das pessoas de quem as houverem;§ 4.° Os que derem asylo ou prestarem sua casa para reunião de assassinos eroubadores, conhecendo- os como taes e o fim para que se reunem. Art. 22. Nos crimes de abuso da liberdade de communicação do pensamentosão solidariamente responsaveis:a) o autor;b) o dono da typographia, litographia, ou jornal;c) o editor.§ 1.° Si a typographia, litographia, ou jornal pertencer a entidade collectiva,sociedade ou companhia, os gerentes ou administradores serão solidariamenteresponsaveis para todos os effeitos legaes.§ 2.° Serão tambem responsaveis:a) o vendedor ou distribuidor de impressos ou gravuras, quando não constarquem é o dono da typographia, litographia, ou jornal, ou for residente em paizestrangeiro;b) o vendedor ou distribuidos de escriptos não impressos, communicados amais de 15 pessoas, si não provar quem é o autor, ou que a venda oudistribuição se fez com o consentimento deste.

O Código Penal de 1940, originariamente, trouxe as normas mais simplificadas

de todo o desenvolvimento do direito penal brasileiro, apresentando, no Título IV da ParteGeral, a denominação “Da Co-autoria”, com apenas três artigos (arts. 25, 26 e 27). Erameles:

Art. 25. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a



este cominadas.Art. 26. Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quandoelementares do crime.Art. 27. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposiçãoexpressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, aser tentado (art. 76, parágrafo único).

Segundo o autor Nilo Batista (2005, p. 15), no art. 25, “dominando a disciplina,

estatuía-se um conceito extensivo, de base causal, de autoria”. No art. 26,“regulamentava-se a comunicabilidade das circunstâncias” e o art. 27 “estipulava aimpunidade da participação em hipóteses nas quais não sobrevém execução,ressalvando-se a aplicação da medida de segurança, nos termos do art. 76, parágrafoúnico”.

Em outubro de 1969, foi promulgado um novo Código Penal, pelo Decreto-lei n.º1.004, sendo revogado pela Lei n.º 6.578, de 11/10/1978. Este Código trazia a mesmadisciplina do Código de 1940, porém com o título “Do concurso de agentes”, umadenominação mais apropriada. A sua grande inovação era a prevista no art. 35, § 1º,primeira parte, que dizia que sobre a independência da punibilidade de qualquer dosconcorrentes da dos outros, punibilidade esta determinada segundo sua própriaculpabilidade, in verbis:

Art. 35. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas aeste cominadas.§ 1º. A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dosoutros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não secomunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal,salvo quando elementares do crime.

Em 1984, a Lei n.º 7.209, de 11 de julho, reformou a Parte Geral do Código de

1940 e a disciplina do concurso de pessoas foi aprimorada, embora não tenha havidouma mudança notável em relação a sua matéria.

Como bem relata Nilo Batista (2005, p. 25), a chamada ‘Reforma de 1985’:

...desde logo, acresceu-se à regra básica parificadora, de fundo causal, umareferência à culpabilidade de cada concorrente (art. 29). A participação demenor importância (cumplicidade desnecessária), que no sistema do CP 1940não passava de simples atenuante (art. 48, inc. II), converteu-se em minorante,causa especial de diminuição da pena (art. 29, § 1º), capaz de levar a penaaplicada abaixo do patamar mínimo sem afrontar a súmula n.º 231-STJ. Ahipótese de participação em crime menos grave, que antes implicavanecessariamente em responsabilidade objetiva (art. 48, parágrafo único), dispõeagora de solução mais atenta às exigências do princípio da culpabilidade (art.29, § 2°). Mantiveram-se as regras sobre comunicabilidade das circunstâncias(art. 30) e sobre a impunibilidade de atos preparatórios compartilhados (queinteressa aos princípios da acessoriedade e da executividade – art. 31). Osistema agravador especificamente dirigido aos casos de concurso de agentesfoi mantido, com leves alterações (art. 62). Interessam-nos ainda os dispositivosque versam sobre erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º) e coaçãoirresistível e obediência hierárquica (art. 22).

3.2 Definição de concurso de pessoas de acordo com o Código Penal vigente

Conhecido também como concurso de agentes, concurso de delinqüentes, co-

autoria, co-delinqüência ou participação, o concurso de pessoas pode ser resumidocomo a participação, ciente e voluntária, de duas ou mais pessoas na mesma infraçãopenal, observando-se que essa cooperação de pessoas pode verificar-se na fase deideação ou execução do crime, o que varia o grau de importância (maior ou menor), bemcomo as espécies de contribuição para o resultado final.

3.3 Diferença entre concurso de pessoas e o concurso necessário

O concurso de pessoas é um fenômeno eventual, ou seja, pode estar presente

em qualquer crime passível de ser cometido por uma só pessoa.Já o concurso necessário é aquele que, para que o crime seja consumado,

necessariamente precisa de duas ou mais pessoas para cometê-lo. Como exemplos decrimes de concurso necessário, também chamados de crimes plurissubjetivos, têm-se arixa, o crime de quadrilha ou bando, a bigamia etc.

3.4 Teorias monista, dualista e pluralista

Sobre a natureza do concurso de pessoas, os pensamentos são divergentes

quando se procura saber se, na hipótese de concurso de pessoas, há um ou váriosdelitos.

A teoria monista, também denominada de unitária ou igualitária, defende que odelito criminal, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas,permanece único e indivisível, ou seja, qualquer pessoa que concorrer para o crime irácausá-lo na sua totalidade e, por ele, se imputará integralmente o delito a cada um dospartícipes.

Essa teoria foi adotada pelo Código Penal de 1940, que não diferencia entre asvárias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice etc), sendo todosautores (co-autores) do crime. O fato de nosso Código Penal ter adotado a teoria



monista ajudou a evitar várias questões resultantes da aderência, na lei anterior, dedispositivos que se referiam a autores, cúmplices, auxílio necessário, auxílio secundário,induzimento, mandato etc. Ocorre que, muitas vezes, nem sempre a realidade podetrazer uma “equivalência das condições”, gerando exceções, como as que a própria leidispões, quando prevê que, apesar do princípio unitário, há possibilidades de agravaçãoe atenuação da pena.

A teoria dualista entende que, quando ocorre concurso de pessoas, há um crimepara autores e um crime para partícipes, ou seja, o autor do crime executa a ação típicanuma ação principal e os partícipes, pessoas que instigam ou auxiliam o autor a cometero delito, executam as ações secundárias. Observa-se, entretanto, que às vezes, a açãodo partícipe acaba tendo maior importância do que a do próprio autor, o que por vezesnão tem muita lógica (ex: coação resistível, infanticídio,...), gerando críticas a teoria.

A teoria pluralista defende que um concurso de pessoas com multiplicidade deagentes implica em uma pluralidade de delitos, em que cada uma das pessoas praticaum crime próprio, autônomo. A crítica feita a esta teoria é em relação à autonomia doscrimes, uma vez que as participações da cada um dos agentes convergem para umaação única, derivando um único resultado.

3.5 A diferença entre autoria e participação no Código Penal vigente

A exposição de motivos da Lei n.º 7.209/1894, em seu item 25, buscou

demonstrar a distinção entre autoria e participação, consignando:

Ao reformular o Título IV, adotou-se a denominação “Do Concurso de Pessoas”decerto mais abrangente, já que a co-autoria não esgota as hipóteses doconcursus delinquentium. O Código de 1940 rompeu a tradição originária doCódigo Criminal do Império, e adotou neste particular a teoria unitária oumonástica do Código italiano, como corolário da teoria da equivalência dascausas (Exposição de Motivos do Ministro Francisco Campos, item 22). Semcompleto retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o Projeto aoscríticos dessa teoria, ao optar, na parte final do art. 29, e em seus doisparágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação.Distinção, aliás, reclamada com eloqüência pela doutrina, em face de decisõesreconhecidamente injustas.

Este item da exposição de motivos pretendeu explicar que o art. 29 do Código

Penal, em princípio, não distingue autoria da participação. Contudo, esta distinção estána natureza das coisas, ou seja, na espécie diferente de causas de resultado por partede duas ou mais pessoas.

Quanto à distinção entre autoria e participação, foram criadas quatro teorias,quais sejam: o critério formal-objetivo, o critério material-objetivo, o critério subjetivo e ocritério final-objetivo.

Conforme a teoria do critério formal-objetivo, predominante no Brasil, autor seriaaquele que realizasse a ação executiva, a ação principal e típica, ou seja, aquele querealiza, com a própria conduta, as elementares legais do crime. Já o partícipe seriaaquele que não executa o tipo legal, mas apenas constitui uma ação prévia oupreparatória.

A crítica que se faz a esse critério formal-objetivo é que o conceito de autor exclui“aquele que comete o crime valendo-se de quem não age com culpabilidade (menor,insano mental etc.), confundindo autor mediato com partícipe” (MIRABETE; FABRINI,2007, p. 228).

A teoria do critério material-objetivo entende que “a distinção entre autoria eparticipação deveria ser pesquisada sob o prisma da diferença de eficiência ourelevância causal das respectivas condutas” (BATISTA, 2005, p. 65). Esta teoria defendeque autor seria não só aquele que realiza a ação principal, como também aquele queconcorre com uma causa para o resultado. Dessa forma, não há, para os adeptos destateoria, a distinção entre autor e partícipe.

A crítica a teoria material-objetiva é que se a própria lei distingue aquele quecontribui com uma causa para o resultado daquele que quis participar do crime menosgrave ou que teve uma participação menor no fato, por exemplo, a não-distinção entreautoria e participação não coincide com a realidade.

A teoria do critério subjetivo diz que autor seria aquele que atua com vontade deautor e deseja propriamente a ação, enquanto que partícipe seria aquele que atua comvontade de partícipe, como instigador ou cúmplice, desejando ação não como própria,mas sim como alheia. Verifica-se que esta teoria procura identificar um comportamentohumano e não a ação e seu resultado.

A crítica entende que, por mais que o critério subjetivo possa resolver oproblema da autoria mediata, este ângulo de pensamento será sempre problemático,uma vez que não é possível obter-se uma realidade psíquica do comportamento humanoe sim, apenas deduções abstratas, o que não resolve a questão.

A última teoria é do critério final-objetivo, em que o autor é aquele que tem odomínio-final do fato, ou seja, na realização do crime, domina conscientemente o poderde determinar o seu modo ou até mesmo, interrompê-lo. Já o partícipe seria aquele quetoma uma posição intermediária no crime, ajudando-o para a realização, porém sem opoder de determinar o resultado. 3.6. A co-autoria



A co-autoria ocorre quando todos os agentes, colaborando reciprocamente paradeterminado resultado, que é comum, realizam a conduta principal, ou seja, quando doisou mais agentes, em conjunto, realizam o principal elemento objetivo do tipo (seu verbo).

Como diz Hans Welzel (1997, p. 129):

...a co-autoria é, em última análise, a própria autoria. Funda-se ela sobre oprincípio da divisão do trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, aparte dos demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo.

3.7 O concurso de pessoas no infanticídio

Estudados os aspectos principais sobre o concurso de pessoas do ponto de vistagenérico, é preciso analisá-lo especificamente em relação ao crime de Infanticídio.Como o legislador do direito penal não especificou o crime cometido por aquele queconcorre nas penas do infanticídio, a doutrina preocupou-se em defini-lo, não obstante asmuitas divergências que enfrentaram entre si. Para tanto, imagine três situaçõesexemplificativas:

a) Situação 1 - A mãe (parturiente) mata a criança e o pai (terceiro) ajuda(participa com auxílio moral ou material).

b) Situação 2 - A mãe (parturiente) mata a criança e o pai (terceiro) também mata.c) Situação 3 - O pai (terceiro) mata a criança e a mãe (parturiente) ajuda (sem

praticar os atos executórios).Diante destas três situações, surgem as seguintes indagações: Quando o pai

mata ou ajuda a matar, qual seria o crime cometido por ele, uma vez que o crime deinfanticídio é próprio e apenas a mãe pode ser sujeito ativo? Teria sentido o pai queauxilia a matar responder por uma pena maior que a da mãe, que, apesar de praticar aselementares do tipo, seria incursa em crime que possui pena menor? Veja:

Situação 1:

Conforme visto, o verbo “matar” é o elemento principal do crime, onde oInfanticídio só será consumado se ocorrer a morte do recém nascido. Pois bem, a mãe,durante ou logo após o parto, mata seu filho com a ajuda do pai. Suponha que o paiestivesse assistindo e estimulando a mãe a matar seu próprio filho (auxílio moral) ou lhedesse ferramentas ou armas que seriam fundamentais para causar a morte da criança(auxílio material). Qual fato típico caberia para o pai? E para a mãe?

Há duas correntes que buscam solucionar esta hipótese:- Corrente nº. 1:

A corrente doutrinária majoritária acredita que, nesse caso, ambos os paisresponderiam pelo art. 123 do Código Penal, ou seja, pelo crime de infanticídio, sendoque o pai o responderia combinado com o art. 29 do Código Penal, que prevê a hipótesede concurso de pessoas.

Assim entendem Roberto Lyra, Magalhães Noronha, Frederico Marques, BasileuGarcia, Bento de Faria, Damásio de Jesus e, dentre outros, Fernando Capez, ao dizerque “a ‘circunstância’ de caráter pessoal (estado puerperal), na verdade, não écircunstância, mas elementar; logo, comunica-se ao partícipe” (2007, p. 106).

No mesmo sentido, conclui o jurista Rogério Greco (2008, p. 233):

Quando é a própria parturiente que, sozinha, causa a morte do recém-nascido,mas com a participação de terceiro que, por exemplo, a auxilia materialmente,fornecendo-lhe o instrumento do crime, ou orientando-a como utilizá-lo, ambos,da mesma forma, responderão pelo infanticídio, já que a parturiente atuavainfluenciada pelo estado puerperal e o terceiro que a auxiliou conhecia essaparticular condição, concorrendo, portanto, para o sucesso do infanticídio.

- Corrente nº. 2:

A outra corrente, embora minoritária, entende que a influência do estadopuerperal não se comunica, e, por isso, o participante deve responder pelo crime dehomicídio. Este entendimento foi defendido por Nélson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso,Galdino Siqueira, Aníbal Bruno, dentre outros.

Nélson Hungria foi o maior defensor da incomunicabilidade. Já em 1937,apreciando a legislação penal então vigente e o Projeto Sá Pereira, dizia: “É bem de verainda que não pode invocar a honoris causa”(....)“o co-partícipe no crime da parturiente,seja ele quem for” (1937, p. 266). Analisando o CP de 1940, de quem foi seu principalautor, afirmava: “Não diz com o infanticídio a regra do art. 25 (‘Quem, de qualquer modo,concorre para o crime incide nas penas a este cominadas’). Trata-se de um crime

personalíssimo. A condição ‘sob a influência do estado puerperal’ é incomunicável. Nãotem aplicação, aqui, a norma do art. 26, sobre as circunstâncias de caráter pessoal,

quando elementares do crime. As causas que diminuem (ou excluem) a

responsabilidade não podem, na linguagem técnico-penal, ser chamadas circunstâncias,pois estas só dizem com o maior ou menor grau de criminosidade do fato, ou seja, com amaior ou menor intensidade do elemento subjetivo ou gravidade objetiva do crime. Opartícipe (instigador, auxiliar ou co-executor material) do infanticídio responderá por

homicídio. Como diz Gautier, ‘tous participants autres que la mère sont régis par le droitcommun’. O privilegium legal é inextensível. A quebra da regra geral sobre a unidade de

crime no concursus delinquentium é, na espécie, justificada pela necessidade de evitar-se o contra-senso, que orçaria pelo irrisório, de imputar-se a outrem que não aparturiente um crime somente reconhecível quando praticado ‘sob a influência do estado



puerperal’” (1995, v. 259, n. 58, verbete “infanticídio e concurso de agentes”).

Situação 2:Quando a mãe e o terceiro executam em co-autoria a conduta principal, matando

a vítima, há duas correntes que buscam solucionar o impasse.- Corrente nº. 1:

A corrente majoritária acredita que a parturiente que atua influenciada peloestado puerperal, sem dúvida, responderá pelo infanticídio. O terceiro co-autor, quetambém executa a ação de matar, da mesma forma, deverá responder pelo mesmodelito, conforme determina o art. 30 do Código Penal.

São adeptos a essa corrente Fernando Capez, Edgard Noronha e RogérioGreco (2008, p. 233), ao afirmar que:

...todos aqueles que, juntamente com a parturiente, praticarem atos deexecução tendentes a produzir a morte do recém-nascido ou do nascente, seconhecerem do fato de que aquela atua influenciada pelo estado puerperal,deverão ser, infelizmente, beneficiados com o reconhecimento do infanticídio.

- Corrente nº. 2:

A corrente minoritária, presidida por Nelson Hungria, acredita que o delito deinfanticídio é personalíssimo, sendo incomunicável a influência do estado puerperal.Portanto, entendem que o co-autor do delito, que não a parturiente, deverá responderpelas penas do homicídio.

Heleno Fragoso (1962, p. 80) diz que o concurso de pessoas no infanticídio éinadmissível, argumentando que:

...o privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possívelestender aos partícipes. Na hipótese de co-autoria (realização de atos deexecução por parte de terceiros), parece-nos evidente que o crime deste será ode homicídio.

Situação 3:

Considerando o inverso da situação 1, suponha que a mãe estivesse assistindoe estimulando o pai a matar a criança (auxílio moral) ou lhe desse ferramentas ou armasque seriam fundamentais para causar a sua morte (auxílio material). Para tanto, duascorrentes buscam identificar o delito cometido de cada um.- Corrente nº. 1:

Os adeptos a essa corrente defendem a literalidade do Código Penal e afirmamque o terceiro, no caso o pai, deveria responder pelo crime de homicídio e a mãe, comopartícipe do crime de homicídio. Ocorre que, não há sentido que a partícipe, que nãorealizou o núcleo do tipo (não matou, apenas ajudou a matar) responda por homicídio e amãe que mata a criança responda por infanticídio, cuja pena é mais branda. Nesse caso,acaba por ocorre um desvio subjetivo de condutas e a mãe responde por infanticídio.

Melhor explica Cezar Roberto Bittencourt (2007, p. 126/127), ao concluir:

Assim, embora o fato principal praticado pelo terceiro configure o crime de homicídio, certamente a mãepuérpera ‘quis participar de crime menos grave’, como prevê o § 2º do art. 29. Por isso, à luz do dispostonesse dispositivo, há desvio subjetivo de condutas, devendo a partícipe responder pelo crime menos gravedo qual quis participar, qual seja, o infanticídio.

- Corrente nº. 2:

Essa corrente majoritária e defendida por Damásio de Jesus, Rogério Greco,Delmanto, Noronha, Fragoso, dentre outros, acredita que tanto o terceiro autor daconduta, quanto a mãe partícipe, devem responder pelas penas do crime de infanticídio.Damásio de Jesus ( 1997, p. 113) bem se posiciona:

Se o terceiro mata a criança, a mando da mãe, qual o fato principal determinadopelo induzimento? Homicídio ou infanticídio? Não pode ser homicídio, uma vezque, se assim fosse, haveria outra incongruência: se a mãe matasse a criança,responderia por delito menos grave (infanticídio); se induzisse ou instigasse oterceiro a executar a morte do sujeito passivo, responderia por delito mais grave(co-autoria no homicídio).Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicídio.Entretanto, diante da formulação típica desse crime em nossa legislação, nãohá fugir à regra do art. 30: como a influência do estado puerperal e a relação deparentesco são elementos do tipo, comunicam-se entre os fatos dosparticipantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticídio. Nãodeveria ser assim. O crime de terceiro deveria ser homicídio. Para nós, asolução do problema está em transformar o delito do infanticídio em tipoprivilegiado de homicídio.

Rogério Greco (2008, p. 234) defende o pensamento de Damásio de Jesus e

assim conclui:

Em suma, se o terceiro acede à vontade da parturiente que, influenciada peloestado puerperal, dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar,durante o parto ou logo após, a morte do recém nascido ou nascente, emqualquer das modalidades de concurso de pessoas, de acordo com a regracontida no art. 30 do Código Penal, deverá ser responsabilizado pelo delito deinfanticídio.



- Corrente nº 3:Essa corrente, defendida por Antonio Bento de Faria e José Frederico Marques,

acredita que o terceiro deve responder pelo delito previsto no art. 121 do Código Penal,qual seja, homicídio, enquanto que a parturiente deve responder por Infanticídio, nostermos do art. 123 do Código Penal.

Assim afirma José Frederico Marques (1961, p. 141) :

O infanticídio é crime próprio, pois somente o pode cometer a mãe em relaçãoao filho recém-nascido (...) Outras pessoa, no entanto, podem figurar como co-autores; e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo, comunicam-seas circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos co-autores (...), muito embora pense de modo contrário o insigne Nelson Hungria. Mas é precisoque o co- autor da morte, isto é, a pessoa que executa a ação contida edefinida no núcleo do tipo, então a sua conduta, matando ao nascente ou aorecém-nascido, será enquadrada no artigo 121.

Como visto, José Frederico Marques possui opinião restritiva acerca da

comunicabilidade, sob o argumento de que terceiro só responde por infanticídio quando sua participação for meramente acessória. A critica que se faz a esta corrente é esteentendimento acaba por violar o Princípio da Unidade de crimes para todos os sujeitos,que rege a co-autoria, pois o Código Penal, em seu artigo 29, caput, adotou a teoriaunitária do concurso de pessoas, não podendo o art.123 ser tratado como exceçãopluralística do princípio unitário, uma vez que, para ser considerado uma exceção, devehaver texto expresso nesse sentido. Capítulo 4 O estado Puerperal e a Perícia Médico-Legal

A realização de uma perícia médico-legal é essencial para se determinar o crime

de infanticídio. Inúmeros exames periciais devem ser elaborados a fim de detectar aprática do delito. Observe então, passo a passo, como podemos definir, por meio deexames médico-legais, se um fato ocorrido pode ser caracterizado como infanticídio ounão.

4.1 Estados Fisiológicos do Filho

Diagnosticar o tempo de vida do filho no momento em que é morto pela mãe,

tem extrema importância para a realização da perícia no infanticídio. Através daidentificação do tempo de vida, a perícia pode determinar se o fato ocorrido trata-se deum aborto, uma causa acidental ou um infanticídio. Os estados a serem avaliados são osseguintes: estado de natimorto, de ser nascente, de infante nascido ou de recém-nascido.

4.1.1 Natimorto

Considera-se natimorto ou nado-morto, o feto morto durante o período perinatal,

que se inicia a partir da vigésima segunda semana de gestação, quando o peso fetalgira em torno de quinhentos gramas, podendo vir a falecer dentro do útero ou durante oparto, ocasião em que ocorre o óbito fetal.

Óbito fetal consiste na “morte de um produto da concepção ocorrida antes daexpulsão ou de sua extração completa do corpo materno, independentemente daduração da gestação. A indicação do óbito fetal é dada pelo fato de que, após aseparação do corpo materno, o feto não respire ou mostre qualquer outra evidência devida, tais como: batimento do coração, pulsação do cordão umbilical ou movimentoefetivo dos músculos de contração voluntária”. [2]

A mortalidade no período perinatal pode decorrer de causas naturais ouviolentas. Dentre as causas naturais mais comuns, têm-se a prematuridade, asanomalias congênitas, a anoxia anteparto e a doença hemolítica congênita. As causasviolentas são as mesmas do aborto criminoso, como as pinças abortivas e os métodosfísicos.

Uma vez comprovado que o feto é natimorto – mais adiante encontram-se osmétodos para a comprovação -, o infanticídio torna-se descaracterizado, vez queconsiderado crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (art. 17 do CódigoPenal Brasileiro).

4.1.2 Ser Nascente

Considera-se ser nascente aquele que tenha sido expulso total ou parcialmente

do orifício externo do útero e que possui todas as características do infante nascido,exceto o fato de não respirar ainda de forma autônoma.

No infanticídio de ser nascente, as lesões causadoras da morte estão nas partesque se expuseram inicialmente ao mundo e tem caracteres de lesão produzidas “invitam”.

O infanticídio de ser nascente ocorre “durante o parto”, momento expressamenteprevisto na legislação para sua tipicidade. Em determinadas legislações penais

alienígenas, matar o filho durante o parto pode caracterizar feticídio.

4.1.3 Infante Nascido



O infante nascido é aquele que acabou de nascer, se desprendeu do útero da

mãe e respirou. Porém, diferente do recém nascido, o infante nascido é considerado oinfante que ainda não recebeu qualquer tipo de assistências, principalmente quanto àhigienização pessoal ou ao tratamento adequado do cordão umbilical.

O infante nascido possui as seguintes características:- Proporcionalidade de suas partes;- Peso e estatura normais;- Desenvolvimento dós órgãos genitais;- Núcleos de ossificação;- Estado sanguinolento: corpo coberto, no todo ou em parte, por sangue de

origem fetal ou materna;- Induto sebáceo: de tonalidade branco-amarelada, recobre a maior parte do

corpo do infante servindo de proteção à sua epiderme na vida intra-uterina;- Tumor do parto: saliência de cor violácea no couro cabeludo do recém-nascido

em função da pressão exercida pelo anel do colo durante o trabalho de parto;- Cordão umbilical: ligando o feto à placenta, tem fundamental importância no

diagnóstico diferencial entre infante nascido e na constatação da lucidez da mulher frenteà avaliação dos cuidados de corte e de tratamento habituais;

- Presença de mecônio: substância de tonalidade verde-escuro presente nosintestinos e, eventualmente, evacuada durante o parto;

- Respiração autônoma: caracteriza o infante nascido, pois, se o ser nãorespirou, ou teve morte durante o parto, considera-se ser nascente ou natimorto. Oinfanticídio do infante nascido ocorre, dessa forma, após o parto.

4.1.4 Recém-Nascido

Recém-nascido ou neonato é aquele que, caracterizado pelos vestígios

comprobatórios da vida intra-uterina, possui um estágio que vai desde os primeiroscuidados após o parto até aproximadamente sete dias contados do nascimento (pontode vista médico-legal). O recém-nascido apresenta as mesmas características do infantenascido, exceto o estado sanguinolento e o não tratamento do cordão umbilical.

O art. 134 do Código Penal Brasileiro prevê crime contra o recém-nascido,embora não especifique o período de tempo em que se pode considerar um recém-nascido. Nucci (2007, p. 598) define que “recém-nascido é o ser humano que acabou denascer com vida, ou seja, que finalizou o parto com vida extra-uterina caracterizada pelainstalação da respiração pulmonar”.

Quanto ao termo final da expressão “recém-nascido”, a doutrina diverge noentendimento. Para tanto, verifique algumas posições doutrinárias:

a) O bebê é considerado recém-nascido até a queda do cordão umbilical –

nesse sentido, Damásio E. d Jesus e Julio Fabbrini Mirabete;b) Recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias – nesse sentido, E.

Magalhães Noronha;

c) “o limite de tempo da noção de recém-nascido é o momento em que adélivrance se torna conhecida de outrem, fora do círculo da família, pois, desde então, já

não há mais ocultar desonra” – nesse sentido, Nélson Hungria (1979, p. 438);d) Recém-nascido é aquele que nasceu há poucos dias, não ultrapassando

um mês e desde que não se tenha tornado de conhecimento público – nesse sentido,Cezar Roberto Bittencourt e Heleno Fragoso. 4.2 Provas de vida extra-uterina autônoma (exames no bebê)

Uma vez conhecidos os diferentes estados de vida do filho, o primeiro passo

dentre muitos da esfera pericial referente ao infanticídio é determinar se o filho nasceucom vida ou sem vida. Quando a vítima do delito é um ser nascente, desnecessária é aconstatação da existência de vida extra-uterina autônoma, vez que basta a ocorrência devida biológica. Já para a configuração do infanticídio de infante nascido ou de recém-nascido, a comprovação da existência de vida extra-uterina autônoma é de fundamentalimportância, já que a violência contra um natimorto constitui crime impossível.

Uma vez cessadas a respiração placentária e a circulação fetal, o aumento degás carbônico no sangue do vivente induz ao aparecimento da função respiratória,conferindo ao novo ser, pela respiração, vida jurídica.

A vida extra-uterina, especialmente em função da respiração, apresentaprofundas modificações no infante nascido ou no recém-nascido, capazes de fornecer aoperito condições de um diagnóstico seguro de vida independente.

Tal diagnóstico é feito pela comprovação da respiração através das Docimásias(do grego Dokimasia, Dokimazo, que significa exame, experiência, indagação e sãoprovas baseadas na possível respiração ou nos seus efeitos) ou através das provasocasionais (como a presença de corpos estranhos nas vias respiratórias, de substânciasalimentares no tubo digestivo, de lesões ou de indícios de recém nascimento).

As Docimásias mais utilizadas são:a) Docimásias diafragmáticas de Ploquet – Observação das cúpulas

diafragmáticas;Se respirou – diafragma horizontalizado.Se não respirou – diafragma convexo.



b) Docimásia óptica ou visual de Bouchut – Inspeção visual.Se respirou – aspecto areado, mosaico alveolar.Se não respirou – aspecto hepatizado.

c) Docimásia táctil de Nério Rojas – Sensação tátil.Se respirou – crepitação, consistência esponjosa.Se não respirou – consistência carnosa.

d) Docimásia ótica de Icard – Coloca-se um fragmento de pulmão entre duaslaminas de microscopia.Se respirou – fragmentos misturados a bolhas de arSe não respirou – fragmentos sem bolhas.

e) Docimásias radiológicas de Bordas – Maior opacidade ao RX do Pulmão quenão respirou.Se respirou – observa-se a silhueta cardíaca e diafragmas.Se não respirou – somente o pulmão hepatizado.

Cabe ressaltar que o laudo pericial deverá compulsoriamente especificar qual aespécie de Docimásia utilizada para a afirmação conclusiva de que a vítima nasceu comvida, uma vez que o não cumprimento desta formalidade desproverá a perícia médico-legal da necessária fundamentação comprobatória da materialidade do delito (Revistados Tribunais, volume 554, página 363).

4.3Docimásia Hidrostática de Galeno Hélio Gomes(1997, p. 754) leciona que, dentre todas as docimásias

respiratórias pulmonares, "a mais antiga e de uso mais difundido é, sem dúvida, a

docimásia hidrostática de Galeno. É também a melhor, pela facilidade de execução e deinterpretação dos resultados".

Esta docimásia baseia-se na densidade pulmonar, e explica-se pelo fato de queo pulmão que não chegou a respirar possui densidade maior que a água. Já o pulmãoque respirou, de forma contrária, possui densidade menor.

A Docimásia Hidrostática de Galeno é dividida em 04 fases: 1ª Fase: A traquéia, a laringe, a língua, o timo e o coração (bloco do sistema respiratório)

são colocados em um recipiente com água. Se estes órgãos flutuarem por inteiro ou àmeia-água, fica comprovada a respiração autônoma do feto. Se não flutuarem, continua-se o exame passa-se à segunda fase.

2ª Fase: Separam-se os pulmões do restante do trato respiratório no fundo do recipiente.

Se os pulmões flutuarem, fica comprova a respiração autônoma do feto (possui ar nospulmões). Se os pulmões se mantêm no fundo, continua-se com o exame e passa-se àfase seguinte.

3ª Fase:São cortados, no interior do líquido, vários fragmentos de pulmão e observa-se

seu comportamento. Se alguns fragmentos flutuam, a fase é considerada positiva, masse todos os fragmentos continuam no fundo, a fase é negativa, passando-se, então àquarta e última fase.

4ª Fase:Alguns desses fragmentos de pulmão são comprimidos, com os dedos, contra

as paredes do recipiente. Se ocorrer o desprendimento de finas bolhas gasosasmisturadas com sangue, é esta fase considerada positiva. Caso contrário, é negativa.

Resultados da Prova de Galeno: Se as fases 1, 2 e 3 forem consideradas positivas, constata-se que houve

respiração e que, conseqüentemente, o feto nasceu com vida. Se apenas a Fase 4 foi considerada positiva, a constatação da respiração é

duvidosa. Se a Fase 4 foi considerada negativa, constata-se que não houve respiração. A Docimásia Hidrostática de Galeno apenas tem validade nas primeiras 24

horas após a morte, devido à putrefação cadavérica, decorrido este período.

4.4Causas Jurídicas da Morte Uma vez constatado que o feto nasceu com vida, necessário se faz identificar a

causa que o levou a falecer. Para a configuração jurídica do infanticídio, deve-se levar emconta a intenção de matar, que se comprova, na prática, por meio da determinação dacausa da morte do infante.

A morte pode ocorrer naturalmente ou ser ocasionada de forma acidental oucriminosa.

As mortes naturais “podem ser entendidas fundamentalmente como decorrentesde alterações fisiológicas; são aquelas que ocorrem por fatores independentes da açãodo próprio homem” (BASTOS; PALHARES, 1998, p. 152). Dessa forma, uma vezcomprovada que o feto obteve morte natural, decorrente de fatores independentes daação do homem, a hipótese de infanticídio torna-se descartada. Caso a morte não tenhasido natural, resta identificar de a mesma foi ocasionada de forma acidental ou



criminosa.As causas acidentais que levam à morte do feto podem ocorrer antes do parto,

como por exemplo, traumatismos diretos sobre a parede abdominal; durante o parto,como por exemplo, a asfixia por descolamento prematuro da placenta, por enrolamentodo cordão umbilical no pescoço ou a compressão da cabeça fetal em pelvesestrei tas; ou podem acontecer também após o parto, a exemplo das hemorragias docordão ou traumatismos nos partos de surpresa.

Já as causas criminosas da morte do infante podem ser produzidas pelas maisdiversas modalidades de energia, sendo comuns as energias mecânicas porcompressão, contusão, ação de objetos perfurantes, pérfuro-cortantes e corto-contundentes; as energias de ordem física por combustão e queimaduras e as energiasfísico-químicas por estrangulamento, esganadura, sufocação, soterramento eafogamento.

4.5Estado Puerperal

4.5.1 Conceito Fernando Capez (2007, p. 103) define o estado puerperal como sendo:

...perturbações, que acometem as mulheres, de ordem física e psicológicadecorrentes do parto. Ocorre, por vezes, que a ação física deste pode vir aacarretar transtornos de ordem mental na mulher, produzindo sentimentos deangústia, ódio, desespero, vindo ela a eliminar a vida de seu próprio filho.

O estado puerperal existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem

sempre produz as perturbações emocionais tão graves que podem levar a mãe a mataro próprio filho. Dessa forma, apesar de a chegada do recém nascido ser tipicamenteconsiderada uma dádiva para a mulher, a fase do puerpério não a afasta dos transtornosde humor, que podem alterar bruscamente.

A disforia no pós-parto, também conhecida como “Maternity Blues” é um conjunto desintomas que surge no 3° ou 4° dia após o parto e desaparece em aproximadamente 02semanas de forma espontânea. Tem como características labilidade, palavra, mudançade humor no decorrer do dia, choro imotivado, irritabilidade, indiferença afetiva emrelação ao bebê, inquietação, cansaço, cefaléia. A disforia incide entre 50 a 85% dasmulheres. Estes sintomas normalmente são insuficientes para causar prejuízo para arelação mãe-filho ou para a mãe. Já na psicose puerperal, quando os sintomasacentuam-se, o quadro é mais raro e a incidência é de 1,1 a 4 para cada 1.000nascimentos.As pessoas com maior tendência à depressão pós-parto são aquelas com idade inferiora 18 anos, história de transtorno psiquiátrico prévio, eventos estressantes ocorridos nagestação, conflitos conjugais, ser solteira ou divorciada, estar desempregada eapresentar pouco suporte da família. Mulheres com escolaridade mais alta e melhorrendimento financeiro apresentam menor risco de cometer infanticídio. A existênciaprévia de um transtorno mental pode ser o mais importante fator associado à depressãono final da gestação.As mulheres portadoras de transtorno bipolar afetivo apresentam o maior risco de secontrair a psicose puerperal, mostrando agressividade em relação ao recém-nascido.Sendo em cada mil partos com gestantes bipolares, 260 delas apresentam quadro depsicose puerperal, enquanto mulheres saudáveis no máximo duas em cada mil partosficam neste estado perturbador. 4.5.2 Estado psíquico da parturiente

Para configurar o delito de infanticídio, é de extrema importância determinar se amulher é portadora de grave perturbação psíquica, decorrente do estado puerperal. Arealização de um exame com o objetivo de se verificar a presença de grave perturbaçãopsicológica na parturiente, capaz de levá-la ao cometimento do gesto extremo, é papelfundamental do perito.

Não obstante, o exame pericial é muito dificultoso, uma vez que, sendo a perícianormalmente realizada algum tempo depois do parto, não restam, nesta ocasião,quaisquer vestígios deste estado confusional que possam ser detectados. A não ser queo exame seja realizado imediatamente após a consumação do ato, o que é uma hipóteseremota, é quase impossível a afirmação pericial de que o crime foi cometido sob ainfluência do considerado estado puerperal.

O exame médico-legal do estado mental da infaticida deverá apurar:a) A existência de parto e se é recente;b) Se o parto transcorreu de forma angustiante ou dolorosa;c) Se a parturiente, após o crime, escondeu ou não o cadáver do filho;d) Se ela lembra ou não do ocorrido ou se simula;e) Se é portadora de antecedentes psicopáticos ou se suas conseqüências

surgiram no decorrer da gestação, do parto e do puerpério;f) Se há vestígios de outra perturbação mental cuja eclosão, durante ou logo após

o parto, foi capaz de levá-la a cometer o crime.Por se tratar de avaliação psicológica da parturiente, o índice de certeza

absoluta inexiste, visto a impossibilidade de se adentrar na mente de um ser humano e



descrever sem alguma sombra de dúvida o que se passa na sua cabeça, não obstanteos avanços tecnológicos da medicina legal e psicologia jurídica. É exatamente por issoque o crime de infanticídio é tão criticado. O fato de o Código Penal ter adotado umcritério fisiológico para fundamentar a consideração do crime de infanticídio, uma vezque considera fundamental a perturbação psíquica que o estado puerperal pode provocarna parturiente, deixa brechas para uma aplicação muito subjetiva. A parturiente podechegar a ser privilegiada por um crime cometido, sem que tenha matado seu filhonecessariamente sob a influência do estado puerperal, e sim, por outras circunstânciasalheias que a motivaram a praticar tal ato. 4.5.3 Métodos utilizados para detectar a parturiente com perturbações psíquicas

Uma das escalas mais utilizadas para se detectar os transtornos emocionais

durante e logo após o parto é a EPDS (Edimburgh Postnatal Depression Scale). AEPDS, criada em 1987, consiste em um instrumento de auto-registro composto por 10enunciados, cujas opções são pontuadas (0 a 3), de acordo com a presença ou aintensidade do sintoma. Seus itens cobrem sintomas psíquicos como humor depressivo(sensação de tristeza, auto-desvalorização e sentimentos de culpa, idéias de morte ousuicídio), perda do prazer em atividades anteriormente consideradas agradáveis, fadiga,diminuição da capacidade de pensar, de concentrar-se ou de tomar decisões, além desintomas fisiológicos (insônia ou hipersônia) e alterações do comportamento (crises dechoro). A somatória dos pontos perfaz escore de 30, sendo considerado desintomatologia depressiva valor igual ou superior a 12, como definido na validação daescala em uma amostra brasileira.

As escalas “Depression Predictors Inventory” e “Postpartum Depression

Screening Scale” (PDSS – criada em 2000) também possuem os métodos de avaliaçãopsicossocial semelhantes ao EPDS e todas já possuem tradução para o português evalidação no Brasil, sendo a PDSS a mais utilizada em hospitais públicos.

Após o resultado da avaliação do exame psicossocial, uma vez encontrada asuspeita de possível depressão pós-parto ou psicose puerperal, a mãe é encaminhada aum tratamento psiquiatrico, podendo utilizar-se de farmacoterapia, para diminuir asintomalogia, protegendo assim a criança de possível ataque materno.

No nosso sistema público de saúde, onde os médicos se vêem diante de umagrande demanda de pacientes a serem examinados, as escalas são de grande valiapara identificação da disforia pós-parto, pelo fato de serem fácil de se aplicar e de baixocusto, tornando totalmente viável a sua utilização em serviços de atenção primária asaúde. 4.5.4 Exame de parto pregresso

O exame de parto pregresso caracteriza-se pela realização de provas elaboradas pelomédico-legista para diagnosticar se o parto ocorreu recentemente. Trata-se de umexame importante no infanticídio, uma vez que tem a finalidade de detectar se a morte dacriança foi causada pela influência do estado puerperal. Para tanto, levam-se em contaalgumas características físicas da parturiente, como:

- Aspecto da genitália externa; - Lóquios:- Involução uterina gradual- Pigmentação gravídica- Colostro- Aspecto da mamas

Capítulo 5 A Problemática do Infanticídio

5.1 O Anteprojeto do Novo Código Penal

O Direito Penal, assim como qualquer ramo do Direito, tem sua existência

motivada pela paz e justiça na sociedade, e busca reprovar e reprimir aquele que violaum bem jurídico tutelado, tido como fundamental tanto para o ser humano consideradoisoladamente como para uma convivência social pacífica.

Para tanto, o Direito deve manter-se sempre atualizado e caminhar junto com asociedade, acompanhando suas mudanças culturais e costumeiras ao longo do tempo.

Diante disso, em análise ao Código Penal Brasileiro, promulgado em 1940, viu-se a necessidade de uma reforma criminal, principalmente pelo fato de que muitosdelitos foram criados com base em movimentos e valores sociais, sob pena de torná-loinócuo.

Pensando nisso, o Ministério da Justiça decidiu confeccionar um AnteProjeto aoNovo Código Penal – parte especial, através da comissão designada pela PortariaMinisterial nº. 518, de 06 de setembro de 1983, que chegou a ser publicado,primeiramente, por meio da Portaria nº. 304, de 17 de julho de 1984 e, posteriormente,pela Portaria nº. 790,de 27 de outubro de 1987.

A Portaria do Ministério da Justiça nº. 304, em relação ao crime de infanticídio,decidiu por colocar, no lugar da controvertida expressão “sob a influência do estadopuerperal”, a expressão “sob a influência do parto”, talvez numa tentativa de fazer diminuiro desconforto criado pelo legislador de 1940 ao estabelecer a existência de tal quadrofisiopsicológico como mola propulsora da conduta delituosa.



Ao mesmo tempo, a Portaria acrescentou outro motivo que tambémcaracterizaria o tipo penal: matar o filho em prol da preservação da própria honra sexual.Dessa forma, o novo Código Penal traria não só o seu clássico critério fisiopsicológicopara a identificação do delito, como levaria em conta também o critério psicológico, aodefinir que a mulher pode chegar a praticar ato extremo para preservar sua honra sexual.

Quanto ao concurso de pessoas no infanticídio, a fim de evitar maioresdiscussões sobre este polêmico assunto, a Portaria entendeu por solucionar a questão,deixando expressamente previsto que aquele que concorresse para o crime, incidiria naspenas do crime de homicídio:

Art. 123 – Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influênciadeste e para ocultar desonra própria: pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos.Parágrafo único – quem concorre para o crime incide nas penas do artigo 121 eparágrafos.

A Portaria Ministerial nº. 790, contudo, revelou nova redação ao crime de

infanticídio, trazendo de novo a palavra “perturbadora”, ao descrever a influência do parto,traduzindo a idéia do desequilíbrio psicológico gerado na parturiente em decorrência doparto, assim ficando:

Art. 123 – Matar o próprio filho, durante ou logo após o parto, sob influênciaperturbadora deste ou para ocultar desonra própria: pena – reclusão, de 2 (dois)a 6 (seis) anos.Parágrafo único – quem concorre para o crime incide nas penas do artigo 121 eparágrafos.

Ocorre que, embora tenha ocorrido uma preocupação pela comissão revisora

em evitar tantas discussões acerca do infanticídio, alguns pontos que talvez fossemcruciais para sofrer mudanças acabaram por esquecidos, o que gerou novas críticas e aproblemática do infanticídio não chegou perto de terminar.

5.2 O “logo após o parto”

A expressão “logo após o parto” não desafiou a ousadia do legislador de 1940 e

nem da comissão revisora para ser alterada, justamente pelo fato de ser incomensurável,o que gera as mais variadas visões e definições acerca do lapso temporal em que durao estado puerperal, ou mesmo o parto. Surgem assim, entendimentos variados, como ode que o período dura alguns dias ou a noção de um intervalo de tempo que se estendeenquanto perdurar a influência do estado puerperal, cabendo uma análise específica decada caso concreto, embora esse último seja majoritário.

É o que afirma, por exemplo, o jurista Damásio de Jesus (1997, p. 109), ao

concluir que “a melhor solução é deixar a conceituação da elementar “logo após” para a

análise do caso concreto”.

5.3 O infanticídio caracterizado pelo critério da honra sexual

Alguns doutrinadores acreditam ser o crime do infanticídio descrito pelo Código

Penal de 1940 impossível, vez que a gravidez, o parto e o puerpério, na grande maioriados casos, transcorrem com poucos transtornos e raramente são capazes dedesencadear perturbações psicológicas na parturiente, de gravidade e duração variadose de fácil comprovação.

Assim entendem:a) William Wanderely (1984, p. 66), ao afirmar que:

...o critério de nossa lei, que deveria fundar-se no motivo da honra, e não nocritério fisiológico-psicológico do estado puerperal, vem, hoje, perdendo prestígioentre a maioria dos novos códigos, porque torna o crime de configuração difícil epraticamente uma figura penal decorativa;

b) Júlio Fabbrini Mirabete (1996, p. 89), ao dizer que “fenômeno não bem

definido, o estado puerperal é por vezes confundido com perturbações da saúde mental,sendo até negada a sua existência por alguns autores”;

c) Hélio Gomes (1997, p. 746) expressa-se no sentido de que o estadopuerperal é uma entidade “no mínimo pouco palpável, para não dizer virtual”.

Alguns doutrinadores defendem, ainda, que o delito de infanticídio deveria existirpelo único motivo que leva a parturiente a cometê-lo, que é a tentativa de ocultar aprópria desonra, como por exemplo, em casos em que a gravidez ocorre fora domatrimônio, por ser ilegítima, incestuosa ou de mãe solteira.

Nesse sentido, Delton Croce (1995, p. 468) pronuncia o seguinte entendimento:

Pensamos como os autores que vêem na influência do estado puerperal umproduto da imaginação nunca ocorrido em gestantes, de vida pregressa mentalsadia, casadas e felizes, as quais, via de regra, dão à luz cercadas do amparodo esposo e do apoio moral dos familiares, em maternidades ou no domicílio.Por que estas não sofrem da chamada influência do estado puerperal? Asacometidas deste efeito psicológico de todo e qualquer parto são mulheres queengravidaram inconscientemente, ou contra a sua vontade consciente, e que,não tendo por qualquer motivo provocado aborto, ocultam por disfarces aprenhez até o termo, quando, então, são obrigadas a parir o filho, ao qual



ocisam, durante o parto ou logo após, como castigo para si mesmas e umavingança para seu meio ambiente. Não é, portanto, o parto que as leva acometer o nefando ato, mas, sim, o conflito social grave em que se encontramao dar à luz. A simples consulta aos repertórios da jurisprudência demonstraque o infanticídio é, inegavelmente e antes de tudo, um delito social praticado,na grande totalidade dos casos, por mães solteiras, o mais das vezespaupérrimas e incultas, ou mulheres abandonadas pelos maridos e pelosamásios.

5.4 A descaracterização do benefício

Por outro lado, se o delito do infanticídio existisse apenas para ser avaliado

através do critério da honra sexual, que sentido teria a legislação penal beneficiar umahomicida que não merece o privilégio da pena mais branda, por não encontrar-sepsicologicamente perturbada? É o entendimento de alguns doutrinadores, que sejustificam no fato de que a preservação da vida do nascente ou neonato não pode serpreterida de forma tão acentuada em nome da reputação sexual de outrem.

Pensando assim, Carlos Xavier de Paes Barreto (1937, p. 21) sustenta que apena do infanticídio não deveria ser tão branda assim, em comparação ao do homicídio:

O nosso legislador destacou-o para o crime especial menor do que o homicídio.Não merece nossos applausos por esta orientação tomada. Somos dos quepensam que, em regra, não pode o infanticídio ser punido inferiormente aohomicídio: tanto vale a vida de quem tem sete dias, como a do que tem oitenta.O facto de ter sido o attentado commetido contra incapaz de resistir deveconstituir attenuação da pena? Não nos parece.

5.5 A defesa da revogação do infanticídio

Por fim, muitos pensadores acreditam que o infanticídio não poderia ser tratado

no direito penal brasileiro como um crime autônomo e sim, uma modalidade dohomicídio, defendendo a tese de que a revogação do crime de infanticídio no CódigoPenal Brasileiro seria de extrema plausibilidade.

Assim entende C. J. de Assis Ribeiro (1941, p. 707):

Nunca conseguimos saber as razoes plausíveis pelas quais os legisladores nãoequiparam o infanticídio ao homicídio, considerando-o, sistematicamente, comofigura delituosa autônoma. (...) É um contra-senso, um disparate jurídico essecritério. O direito de viver, dentro dos postulados da Moral que tem conceitofilosófico, não é menor para um recém-nascido do que para um adulto.Tampouco um crime autoriza outro, nem um erro justifica outro erro, e, por issomesmo, a causa honoris não convém em hipóteses quaisquer. Sua adoçãoimplica em uma apologia ao crime. Sua defesa em um injustificável apoio àsmulheres ‘que são movidas por simples impulsos de miserável egoísmo ou parase forrarem aos incômodos e sacrifícios que lhes adviriam da criação de umfilho’. (...) Mas, à luz das especulações científicas, não podemos esquecer queo parto, por si só, raramente provoca esses grandes distúrbios psíquicos. Éjustamente por isso que o eminente criminalista Nelson Hungria, depois de citaras opiniões de Binswanger e Siemerling, no seu ‘Direito Penal’, os quais achamque, segundo as observações mais recentes, em mulheres sãs de espírito sãoraríssimos os delírios, os estados confusionais e os acessos de furorimputáveis exclusivamente à dor e à excitação do parto, indaga: - ‘por que sehá de considerar, de antemão, como circunstância necessária ou certa, emtodos os casos, aquilo que é apenas possível e provável?’ Quem conhece aexiguidade de recursos científicos das cidades do interior do Brasil, bem podeimaginar o quanto difícil é a averiguação de ter a perturbação psíquica realmentesobrevindo em conseqüência do puerpério, e, em vista dessa realidade,achamos que inúmeros crimes abomináveis poderão ser praticados, nãodeixando de ser invocada e aceita a influência poderosa do estado puerperal,como acontecia com ‘a perturbação de sentidos e de inteligência’ nos crimespassionais. Parece-nos que seria mais aconselhável não ter o legisladorconfigurado o infanticídio como delictum exceptum, não só porque nãoconcordamos que este crime deva ser tratado com menos severidade, comoporque as desordens sensoriais, os delírios, as excitações psicomotoras porque passam as parturientes, podem levá-las ao homicídio e, neste caso, já estáprevista a atuação que o Código terá em face das circunstâncias do crime.

5.6 Projetos de Lei acerca do Infanticídio

Na Câmara dos Deputados correm Projetos de Lei que, por ora, buscam a

revogação do crime de infanticídio ou sua modificação para melhores entendimentos.Vejam alguns deles:

a) Proposição: PL-3750/2004 (Anexo I)Autor: Coronel Alves PL/APData de Apresentação: 08/06/2004Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do PlenárioRegime de tramitação: OrdináriaApensado(a) ao(a): PL-1262/2003Situação: CCJC: Tramitando em Conjunto.Ementa: Dá nova redação ao art. 123 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de

dezembro de 1940, Código Penal.Explicação da Ementa: Tipifica como crime de infanticídio a mulher ou terceiro

http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=226233

http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=120131



que auxilia, induz ou instiga alguém a matar o próprio filho. b) Proposição: PL-1262/2003 (Anexo II)Autor: José Divino PMDB/RJData de Apresentação: 16/06/2003Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do PlenárioRegime de tramitação: OrdináriaSituação: CCJC: Pronta para Pauta.Ementa: Revoga o art. 123 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -

Código Penal Brasileiro.Explicação da Ementa: Descaracteriza como infanticídio e definindo como

homicídio, matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante ou logo apóso parto.

c) Proposição: PL-2297/1996 -> As informações anteriores a 2001, ano de

implantação do sistema e-Câmara, podem estar incompletas.Autor: Pimentel Gomes PSDB/CEData de Apresentação: 20/08/1996Apreciação: Proposição Sujeita à Apreciação do PlenárioRegime de tramitação: OrdináriaEmenta: Altera dispositivos do decreto-lei 2848, de 07 de dezembro de 1940 -

código penal, e altera a redação do parágrafo primeiro do artigo 74 do decreto-lei 3689,de 03 de outubro de 1941 - código de processo penal.

Explicação da ementa: Descaracterizando como infanticídio e definindo comohomicídio qualificado matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, duranteo parto ou logo apos. 2 Conclusão

Por meio do presente trabalho, foi possível observar que o crime de infanticídio,

previsto atualmente no art. 123 do Código Penal Brasileiro, tem peculiaridades que otorna foco de muitas discussões e divergências doutrinárias, em vários aspectos.

Pelas entrelinhas das elementares do delito, é perceptível a dificuldade de seinterpretar um tipo penal, que aos primeiros olhos, parece tão singelo. De início, observou-se a imensa dificuldade de mensurar o período previsto naexpressão “durante o parto ou logo após”, visto que é preciso estabelecer um limitetemporal para não chegar a ser confundido com o homicídio ou mesmo com o crime deaborto. Alguns pensadores disseram que o período do estado puerperal é curto, outrosdisseram que deve ser estendido, ou ainda, que deve ser analisado pelo caso concreto.

Passada essa discussão, tão difícil é definir o seu tempo como conceituar opróprio estado puerperal. Não bastante a confusão que se faz entre o estado puerperal ea influência deste, é complicado o trabalho de se identificar os transtornos psicológicosda mulher e demonstrar que o ato cometido foi por influência de um puerpério e não porquestão de desonra sexual.

Além dos problemas já descritos, ainda é preciso deparar-se com ainterpretação variada e por vezes absurda do concurso de pessoas, que ora não admitepartícipe, ora classifica-o como homicida, ocasião em que o simples auxílio o fazresponder por penas mais graves que a própria autora do crime.

A forma culposa do infanticídio também é outro questionamento bastantededicado aos pensadores, que se preocupam em definir o enquadramento da mulherque mata culposamente seu filho. Se o crime de infanticídio caracteriza-se pela influênciado estado puerperal, teria este influência quando a mãe mata seu próprio filho não -intencionalmente? Alguns acreditam que o fato é penalmente atípico, outros que o delitoenquadra-se no homicídio culposo...

Por fim, conclui-se que o delito de infanticídio deveria, no mínimo, sofrer bruscasmodificações no Código Penal Brasileiro, uma vez que notável a sua perturbadapermanência na legislação criminal da forma em que se encontra. Talvez umadescriminalização do infanticídio contribuiria para uma menor preocupação em seresolver questionamentos tidos como insolúveis ou insuficientes, diante da frase tãosimples e polêmica, que nem os próprios legisladores conseguem interpretar. 3 Referências Bibliográficas BARRETO, Carlos Xavier de Paes. Infanticídio. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1937,

http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=140680



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[1] Novo dicionário da Língua Portuguesa, Editora Rideel, 2007.

[2] WIKIPÉDIA, a enciclopédia livre (em português). Natimorto. Disponível em:

http://pt.wikipedia.org/wiki/Natimorto. Acesso em: 02 nov. 2012.

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