DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · como seus principais exploradores as empresas...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA O BRASIL EMPRESÁRIO Por: Renan Rodrigues Silveira Miranda da Cunha Orientador Prof. Flavia Martins Rio de Janeiro 2013 DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL
Transcript of DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEI DE DIREITO AUTORAL · como seus principais exploradores as empresas...
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O BRASIL EMPRESÁRIO
Por: Renan Rodrigues Silveira Miranda da Cunha
Orientador
Prof. Flavia Martins
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O BRASIL EMPRESÁRIO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Empresarial e
Gestão de Negócios
Por: Renan Rodrigues Silveira Miranda da Cunha
3
AGRADECIMENTOS
....aos familiares, parentes e
amigos......
4
DEDICATÓRIA
.....dedica-se a minha mãe, meu pai, e
irmãos.......
5
RESUMO
O presente estudo busca demonstrar os conceitos de Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista. A primeira, de acordo com o inciso
II do art. 5 do Decreto lei 200/67, denominada entidade de direito privado, com
capital próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para exploração de
atividade econômica e prestação de serviços públicos. Já as sociedades de
economia mista, com definição não tão diferente, prevista no inciso III do art. 5º
da lei supra citada, denomina-se entidade de direito privado criado por lei para
exploração de atividade econômica e prestação de serviços públicos, sob
forma de sociedade anônima tendo capital público e parte de capital privado.
Por conseguinte demonstra-se as peculiaridades das estatais
prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica. A
primeira definida como sendo, o Estado ao necessitar prestar serviço a
coletividade, não podendo fazê-lo, utiliza-se do termo chamado delegação,
onde por intermédio da concessão, transmite a estas Estatais suas obrigações.
Neste momento apresentar-se-á as regras que atingem este modelo de
estatais, dentre elas, obrigatoriedade de licitação, controle pelo tribunal de
contas, impossibilidade de falência, etc.
Já quanto as exploradoras de atividade econômica, trata-se de
atividades comerciais e industriais, bem como os realizados pelas entidades
privadas, com o intuito de buscar lucro segundo princípios norteadores da
atividade empresarial. Possuem regime híbrido, com regras aplicáveis as
empresas privadas conforme previsão do art. 173 do CRFB/88, onde não se
deve aplicar as estatais exploradoras de atividades econômicas, regras não
extensivas as empresas privadas. Porém, não é o que ocorre, vem daí o
regime híbrido, pois possui regras de empresas privadas, como não ocorrência
de falência, licitação, devem ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas e
legislativo, etc.
6
METODOLOGIA
Utilizado para o presente trabalho monográfico, principalmente a
doutrina brasileira, dentre eles Celso Antonio Bandeira de Mello, José do
Santos Carvalho Filho, dentre outros não menos importante.
Importante destacar também, a importância do meio virtual para o
estudo. Fator importante, para se buscar o surgimento do tema no tempo, e
também sua evolução histórica.
Por conseguinte, se fez necessário a utilização do sistema de internet
para a busca nos sítios dos Tribunais Estaduais e Superiores, sobre conceitos
e principalmente jurisprudência, decisões, acórdãos que demonstram os
entendimentos necessários a melhor exemplificação da problemática, que é as
estatais prestando serviços públicos e explorando atividade econômica.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Introdução e Conceito 09
CAPÍTULO II - Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista
17
CAPÍTULO III – Prestação de Serviço Público e Exploração de Atividade
Econômica 29
CONCLUSÃO 42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 44
8
INTRODUÇÃO
O presente estudo busca demonstrar o Estado atuando diante do
mundo empresarial. Cabe dizer que a atividade empresarial teoricamente tem
como seus principais exploradores as empresas privadas. Porém, há a
possibilidade da criação de empresas estatais com a finalidade de prestar
serviços e públicos, e também para atuar no meio empresarial, com regras que
devem ser as mesmas tanto para estatais como para empresa privadas.
Contudo, há que se esclarecer que existem regras, tanto nas prestadoras de
serviços, como nas exploradoras de atividade empresarial, que não se
estendem as empresas privadas.
O curso, Direito Empresarial e Gestão de Negócios, trouxe aos alunos,
todas as matérias de Direito que envolvem as empresas privadas. Buscou
preparar o aluno, atuando em todos os ramos de direito, porém especialista na
área empresarial, seja como advogado, consultor, promotor, magistrado, etc.
Neste diapasão busca-se utilizar o aprendizado obtido em todo curso,
e comparar as regras aplicadas as empresas privadas no mundo empresarial,
e as cometidas as empresas estatais (Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista). Será debatido o tema das Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista, prestando serviços públicos, e explorando atividade
econômica, comparando-se, demonstrando-se diferenças e igualdades com as
empresas privadas.
9
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO E CONCEITO
Inicialmente, imperioso informar que o presente estudo, tem por escopo
realizar uma breve exposição sobre o tema, sua evolução histórica,
conceituação, e sua problemática com relação a Prestação de Serviços
Públicos e a exploração da atividade econômica por tais empresas.
Ou seja, demonstrar as exceções, onde o Estado, atuando na
exploração da atividade econômica, o Brasil atuando como empresa.
1.1- Evolução Histórica e Legislação
Em princípio, há que se esclarecer, que o surgimento das Sociedades
de Economia Mista e Empresas Públicas se deuà partir do momento em que o
Estado teve de assumir novas tarefas de natureza industrial e comercial no
domínio econômico. Logo o Estado necessitava decidir se essas novas
atividades seriam realizadas por seus próprios órgãos estatais ou se deveria
delegar tais funções.
A partir de então, surgiu o instituto de concessão de serviços públicos,
ou seja,tais concessionárias passaram a executar os serviços de natureza
industrial e comercial.
Em seguida, para melhor aplicabilidade dos contratos, foram feitas
diversas alterações nos contratos de concessão, ocorrendo a chamada
descentralização administrativa, ou seja, a associação do capital público ao
capital privado com o objetivo de melhorar a flexibilidade, produtividade,
objetivando atender os interesses públicos e o bem estar social.
10
Os institutos da Sociedade de Economia Mista e as Empresas Públicas,
estão previstos nos Decreto lei. 200 de 25/02/1967, modificado pelo decreto lei
900, de 29/09/1969.
O inciso II do art. 5º do decreto lei 200/67 alterado pelo decreto lei.
900/69, define as Empresas Públicas, sendo:
“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força
de contingência ou de conveniência administrativa
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.”1
Já o inciso III do art.5º do decreto lei supra citado com a devida
alteração, define as Sociedades de Economia Mista, o qual dispõe que:
“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à
União ou a entidade da Administração Indireta.”2
Tais incisos vieram a positivar de vez os instituto da Empresa Pública e
Sociedade de Economia Mista no direito brasileiro.
Neste diapasão, ao longo dos anos 90, o Brasil, passara por inúmeras
privatizações, onde diversas empresas estatais foram sendo privatizadas. Em
seguida, visando fomentar a iniciativa privada e a celebração de parceria, o
governo federal editou várias normas, dentre elas, Lei nº. 8.666 de 21 de junho
de 1993, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração
1www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 22. dez. 2012 2Ibidem
11
Pública; Lei nº. 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime
de concessão e permissão da prestação de serviços públicos; e Lei nº. 9.074
de 07 de julho de 1995 que estabeleceu normas para outorga e prorrogações
das concessões e permissões de serviços públicos.
Com o advento da lei. 11.079 de 30 de dezembro de 2004, surgiram as
chamadas PPPs, as Parcerias Publico Privadas, onde se buscava a
concretização de parcerias entre empresas estatais e privadas. A título de
esclarecimento, tal lei, conceitua a Parceria Público Privada como sendo
contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou
administrativa.
Ainda, a titulo informativo, o modelo de PPPs foi criado pela Inglaterra
em meados dos anos 90 do século passado, sendo que lá era denominado de
projectfinanceinitiative(PFI), e posteriormente chamado de public-
privatepartnerships. Mais tarde, tal modelo se irradiou pelo mundo, alcançando
países como França (marche d`enterprise de travauxpublics - METP), Portugal,
Itália, Espanha, Austrália, África do Sul, Irlanda, dentre outros.3
Importante afirmar também, que o âmbito federal não fora o primeiro a
instituir as PPPs. O Estado de Minas Gerais fora pioneiro a legislar sobre as
PPPs, antes mesmo da própria União legislar sobre tais institutos. Após Minas
Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Goiás e Bahia, nesta ordem, passaram a
legislar sobre PPPs, antes mesmo de a União legislar.
Cabe dizer, que após o advento da lei 11.079/04, outros Estados, além
dos que já possuíam a Parceria Público Privada, criaram suas PPPs. Pois
perceberam que a criação das PPPs fora de grande valia, e que havia ocorrido
o êxito nesta forma de parceria, tendo sempre como seu escopo principal, o
interesse público e o bem estar social.
Há que se informar, também, que o instituto das Sociedades de
Economia Mista e Empresas Públicas, possuem previsão constitucional, ou
seja, está disposto no inciso XIX do art. 37 da Carta Magna. Tal texto dispõe
que:
3www.jurisway.com.br. Acesso em 20. Dez. 2012
12
“XIX - somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo
à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de
sua atuação.”4
Por este inciso, facilmente pode-se perceber a diferença entre as
Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas, onde a
primeira é criada por lei específica, e as outras duas tem sua criação
autorizada por lei.
Logo, sua instituição depende além da autorização legal, de fato este,
diferenciado a criação das Autarquias, já que possui apenas personalidade de
direito público. Tendo em vista, possuírem personalidade de direito privado,
dependem de terceiros para sua instituição.
A seguir ocorrerá a conceituação do tema, para em seguida, passar-se
ao estudo mais aprofundado de suas diferenças e problemática no Direito
brasileiro contemporâneo.
1.2- Conceituação
Pode-se demonstrar inúmeras definições para os institutos abordados
no presente estudo. Diversos autores tratam do tema, no entanto, ao se
estudar a fundo, percebe-se que os conceitos são parecidos.
De plano, pode-se citar o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello,
em sua obra, Curso de Direito Administrativo, em principio, trata-se do conceito
de Empresa Pública,
“ Deve-se entender que empresa pública federal é a
pessoa jurídica criada por força de autorização legal como
4 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Códigos 3 em 1. São Paulo:
Saraiva, 2006
13
instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade
de Direito Privado...”5
Há que se explanar ainda, o conceito de Sociedade de Economia Mista,
ainda utilizando-se da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello, a
Sociedade de Economia Mista Federal,
“... há de ser entendida como a pessoa jurídica cuja
criação é autorizada por lei, como um instrumento de
ação do Estado, dotada de personalidade de Direito
Privado...”6
Inicialmente, realizando-se uma leitura dos conceitos descritos pelo
ilustre Doutor Celso Antonio Bandeira de Mello imagina-se tratar-se de dois
institutos praticamente idênticos.
Já Hely Lopes Meirelles aplica a estas entidades, a denominação de
“empresas estatais ou governamentais”7, assim conceituando-a da seguinte
forma,
“As empresas estatais são pessoas jurídicas de Direito
Privado cuja criação é autorizada por lei especifica, com
patrimônio público ou misto, para a prestação de serviço
público ou para a execução de atividade econômica de
natureza privada”.8
5 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. rev. e atu. São
Paulo:Malheiros, 2004. p. 172. 6Ibidem, p. 176 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29º Ed. São Paulo: Malheiros, 2004 8Ibidem
14
Afirma o ilustre doutrinador que tais estatais surgiram no mundo jurídico
nacional em um momento expansionista do país, onde as empresas estatais
foram adquirindo outras, cujos objetos sociais eram depois adaptados ao
interesse do poder público.
Em suma, tais empresas, são pessoas jurídicas de direito privado, tendo
sua criação obrigatoriamente autorizada por lei, para que o Estado possa
atingir seus interesses de forma descentralizada, na prestação de serviços
públicos, ou na exploração de atividades econômicas.
1.3- Distinções e Traços Comuns
Em principio deve-se traçar algumas distinções, dentre elas, a forma
jurídica. As Sociedades de Economia Mista devem, obrigatoriamente, ter como
forma societária a acionária, ou seja, sociedade por ações.
Já as Empresas Públicas podem ser revestidas, em sua forma jurídica,
em qualquer das formas revestidas em direito, Ltda, S.A, etc.
Outra distinção a ser feita, é sobre a composição do capital. O capital
das Sociedades de Economia Mista é resultado da conjugação de recursos
públicos, com recursos privados. No caso de Sociedade de Economia Mista
Federal, a legislação prevê que obrigatoriamente, a maioria do capital deve ser
público.
Já o capital das Empresas Públicas é totalmente público, ou seja,
oriundo da administração pública. Não há a possibilidade de participação de
recursos privados na formação do capital das Empresas Públicas.
Há que se ressaltar ainda a distinção entre o foro processual de ambas.
As Sociedades de Economias Mistas sejam elas Federais ou não, tem como
foro processual a Justiça Estadual, e não a Federal.
Já as Empresas Públicas nas causas em que foram autoras, rés,
opoentes serão processadas e julgadas pela Justiça Federal. No entanto, nas
causas de falência, de acidente de trabalho, da Justiça Eleitoral ou ações
trabalhistas, não serão julgadas pela Justiça Federal.
15
Deve-se ater, também, as suas características idênticas. Em principio,
como averbado anteriormente, tanto as Empresas Públicas como as
Sociedades de Economia Mista são regidas pelo Direito Privado.
Tanto as Empresas Públicas, como as Sociedades de Economia Mista
têm como principais funções, as prestações de serviços públicos, e a
exploração de atividade econômica.
A primeira vertente trata-se de uma obrigação estatal, tendo em vista
que os serviços públicos são de competência exclusiva do Estado. Por tal
razão, as empresas que a exercem, independente de atuarem sob o regime de
direito privado, devem observar os princípios norteadores e limitadores do
direito público, que são prestados a população, os quais deviam ser feitos pelo
Estado, porém, por diversos motivos já explicitados no presente estudo, são
executados pelas Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.
Já a exploração de atividade econômica, é o inverso da prestação de
serviços públicos, tendo em vista tratar-se de uma seara das empresas
privadas. A exceção é o que dispõe o art. 173 da Constituição da República
Federativa do Brasil, o qual dispõe que:
“Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.”9
Logo, a exploração de atividade econômica pelo Estado, por meio da
Sociedade de Economia Mista, e pelas Empresas Públicas, se dá apenas
mediante imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.
Percebe-se novamente, que o Estado continua a buscar o interesse coletivo,
onde se faz necessário a criação destes institutos para garantir a concorrência
leal, proteger a coletividade e o bem estar social.
9 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Códigos 3 em 1. Op. Cit.
16
Após esta breve exposição ao longo do tema, passa-se a seguir a
explorara-lo mais afundo, dentro sua conceituação doutrinária, sua previsão
legal, além da problemática a ser demonstrada no presente trabalho,
principalmente quanto a atuação de tais empresas na prestação de serviços
públicos e na exploração da atividade econômica.
17
CAPÍTULO II
EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA
2.1-Das Empresas Públicas
Inicialmente, conforme já demonstrado no capítulo anterior, Empresa
Pública nada mais é que a pessoa jurídica criada por autorização de lei,
utilizada como instrumento de ação do Estado, porém dotada de personalidade
de Direito Privado. Cabe dizer que seu capital é integralmente público. Pode-se
citar como exemplo de empresa pública, a Caixa Econômica Federal, e a
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.
Importante ressaltar a definição de Empresa Pública prevista no Decreto
lei 200/67 em seu inciso II do art.5º, tendo em vista ter sido a primeira definição
desta entidade, partindo desta então, as definições doutrinárias. Logo,
conforme descrito na norma,
“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União, criado por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por força
de contingência ou de conveniência administrativa
18
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito.”10
De acordo com o entendimento de Celso Antônio, a definição legal,
realizada pelo decreto supra mencionado, admitiu-se uma sociedade
“unipessoal”, forma esta que não existia até o surgimento da referida normal.11
Ou seja, afirma com isso, ter ocorrido o surgimento, através das Empresas
Públicas, deste modelo de sociedade, onde, a totalidade do capital desta
empresa pertença apenas a um ente.
Há que se depreender ainda, do texto da lei, a previsão de capital
exclusivo da União. No entanto, não é o correto. De acordo com o Decreto lei
900, em artigo que não fora integrado ao Decreto- Lei 200/67, o qual dispõe
que desde que a maioria do capital permaneça sendo da União, será admitida,
no capital da Empresa Pública, a participação de outras pessoas de Direito
Público Interno. Sendo assim, as Empresas Públicas não são apenas
entidades criadas pela União e sim por quaisquer entes políticos.
Cabe informar, ainda, que as Empresas Públicas podem, não apenas
ser criadas por entes políticos, como também por entidades denominadas
pessoas jurídicas, como por exemplo, uma autarquia pode criar uma Empresa
Pública, desde que respeite as determinações legais, para tal.
A partir desta previsão legal, surgiram as definições doutrinárias, entre
elas a já citada, como descrita por Celso Antonio Bandeira de Mello em sua
obra curso de Direito Administrativo, conforme descrito abaixo,
“ Deve-se entender que empresa pública federal é a
pessoa jurídica criada por força de autorização legal como
instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade
10www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 02. jan. 2013 11MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. rev. e atl. São
Paulo:Malheiros, 2004. p. 173.
19
de Direito Privado, mas submetida a certas regras
especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação
governamental, constituída sob quaisquer das formas
admitidas em Direito e cujo capital seja formado
unicamente por recursos de pessoas de Direito Público
interno ou pessoas de pessoas de suas Administrações
indiretas, com predominância acionária residente na
esfera federal.”12
Na definição de Diógenes Gasparini, Empresa Pública nada mais é que,
“(...) a sociedade mercantil-industrial, constituída
mediante autorização de lei e essencialmente sob a égide
do Direito Privado, com capital exclusivamente da
Administração Pública ou composto, em sua maior parte,
de recursos dela advindos e de entidades
governamentais, destinadas a realizar imperativos da
segurança nacional e relevantes interesses da
comunidade.”13
Outrossim, a titulo de esclarecimento, há os que confundem as
Empresas públicas com as Autarquias e as Fundações Públicas em apenas
por ter em seu título a descrição pública. No entanto, distingue-se de ambas,
pois possui personalidade de Direito Privado, diferentemente das outras duas
que possuem personalidade de Direito Público.
Insta esclarecer, que as Empresas Públicas possuem seu capital
exclusivamente público, mesmo possuindo personalidade privada.
12Ibidem, p. 172 13 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 263
20
2.1.1- Da Competência de Julgamento
Importante destacar, também, a questão da competência para
julgamento de ações que envolvam as Empresas Públicas como partes, tendo
em vista inclusive, possuir previsão na Constituição da República Federativa
do Brasil.
Logo, o art. 109, I da CRFB/88, dispõe que:
“Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e
julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;”14
(Grifo Nosso)
Conforme já exposto no presente trabalho monográfico, de acordo com
a previsão legal, o capital das Empresas Públicas deve ser obrigatoriamente de
maioria da União. Ou seja, ele pode ter capital exclusivo da União, conforme
descrito na letra do art. 5º do Decreto-Lei 200/67, ou pode ter capital de outras
entidades públicas, desde que seja o capital de maioria da União, conforme
alteração realizada pelo Decreto-Lei 900.
Inclusive, tema já debatido pela jurisprudência, não dando margem a
qualquer interpretação diversa, conforme jurisprudência do Tribunal Regional
Federal da 4º Região abaixo:
“AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA CONTRA O
INAMPS. COMPETÊNCIA.
14BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Códigos 3 em 1. São Paulo:
Saraiva, 2006.
21
1. É da Justiça Federal a competência para processar e
julgar as ações de cobrança propostas contra a União
Federal, suas autarquias e empresas públicas.(Grifo
Nosso)
2. Pode o Tribunal Federal anular os atos decisórios
proferidos por Juiz Estadual que estava ou pensava estar
revestido de jurisdição federal.”15
Sendo assim, tendo capital exclusivo da União, ou capital dividido,
porém com maioria da União, entidade de esfera federal, resta evidente que a
competência para julgamento seria da Justiça Federal, exceto, nos caso de
Falência, Acidentes de Trabalho, da Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
Quanto a Falência das Empresas Públicas, entende-se pela sua não
possibilidade. Realizando-se uma interpretação analógica ao art.242 da Lei
6.404/76, a qual estatuía que,
“ as companhias de economia mista não estão sujeitas a
falência,mas os seus bens são penhoráveis e
executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obrigações”16
Como facilmente se pode perceber, a transcrição do artigo supra não
trazia qualquer menção sobre as Empresas Públicas, apenas as Sociedades
de Economia Mista. Porém, interpretando analogicamente, de acordo com a
similitude entre as estatais, se faz necessário estender para as Empresas
Públicas a mesma sujeição da proibição a falência.
Posto que, se a lei proibiu a Falência das Sociedades de Economia
Mista que possuía capital privado, por conseguinte, deve-se proibir a Falência
das Empresas Públicas que possuem capital público.
15www.jusbrasil.com.br. Acesso em 03. Jan. 2013 16 www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 03. jan. 2013
22
Entretanto, a lei 10.303 de 31 de outubro de 200117, em seu art. 10
revogou o artigo supra citado, que era o único dispositivo que versava sobre tal
discussão. Porém, mesmo com a revogação, firmou-se o entendimento no
qual, não poderá ocorrer a falência destas entidades, principalmente quando
estiver prestando serviços públicos, discussão esta a ser demonstrada no
próximo capítulo deste trabalho.
Já quanto aos acidentes de trabalho, de acordo com a Súmula 50118 do
Supremo Tribunal Federal que compete a justiça ordinária estadual o processo
e o julgamento das causas que versem sobre acidentes de trabalho, mesmo
que sejam em face das Empresas Públicas.
Quanto, a questão eleitoral, resta evidente que os processos com
relação a esta matéria, serão processados e julgados pela Justiça Eleitoral,
que tem competência constitucional para seu julgamento.
Já quanto as ações trabalhistas, não há grandes controvérsias, tendo
em vista, que o art. 114, I da CRFB/88, dispõe que compete a Justiça do
Trabalho processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho
quando abranger as os entes da administração pública indireta, ou seja as
Empresas Públicas e as demais.19
Com relação ao motivo da criação da Empresa Pública, seja ela para
prestação de serviço público, ou exploração de atividade econômica, será
debatida no capitulo três deste estudo.
Sendo assim, passa-se no presente momento ao estudo das
Sociedades de Economia Mista, entidade que apresenta diversas similaridades
com as Empresas Públicas, porém também diversas diferenças. As quais
serão apresentadas a seguir, e no próximo capítulo.
17Ibidem 18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Sumula 501. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em
03. Jan. 2013 19BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Códigos 3 em 1. Op. Cit.
23
2.2-Das Sociedades de Economia Mista
Após o estudo das Empresas Públicas, passa-se neste momento a
dissertação sobre as Sociedades de Economia Mista.
De plano, cumpre salientar a definição deste instituto trazido pelo inciso
III do art. 5º do Decreto-Lei 200/67, conforme já descrito no capitulo do
presente trabalho, sendo assim, a letra da lei dispõe que:
“A entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à
União ou a entidade da Administração Indireta.”20
Trata-se de entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
podendo apenas ser criada por autorização legal, para atuar explorando
atividade econômica. Cabe informar que a maioria de seu capital deve
permanecer a União ou a outra entidade da Administração pública indireta.
Lembrando-se que as Sociedades de Economia Mista são empresas
criadas na forma de Sociedade por Ações. Pois em todas estas sociedades a
maioria das ações deverá sempre ser do poder público, e o restante do poder
privado.
Sendo assim, pode-se citar a definição doutrinária de Celso Antonio
Bandeira de Mello em sua obra Curso de Direito Administrativo, o qual dispõe
que:
Sociedade de Economia Mista Federal há de ser
entendida como a pessoa jurídica cujo a criação é
autorizada por lei, como um instrumento de ação do
Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas
submetida a certas regras especiais decorrentes desta
natureza auxiliar da atuação governamental, constituída
20www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 03. jan. 2013
24
sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com
direito a voto pertençam em sua maioria à União ou
entidade de sua Administração indireta, sobre
remanescente acionário de propriedade particular.”21
A legislação previa que as Sociedades de Economia Mista deveriam ser
criadas para exploração de atividade econômica, no entanto, foram criadas
algumas Sociedades de Economia Mista que apenas prestavam serviços
públicos, sem explorar atividade econômica. Como exemplo pode-se citar a
extinta Telebrás, Telecomunicações Brasileiras S/A antes responsável deste
setor no país.
As Sociedades de Economia Mista, diferentemente das Empresas
Públicas, que podem ser instituídas por qualquer forma societária em direito
admitida, somente podem atuar na forma de sociedade por ações, devendo
inclusive quando estiverem explorando atividade econômica ser regida por
normas de direito privado.
2.2.1 Da Competência para Julgamento
Conforme vastamente demonstrado, as Sociedades de Economia Mista
e as Empresas públicas são idênticas em vários aspectos, contudo diferentes
em outros, dentre eles a competência de julgamento nas ações em que forem
partes.
As Empresas Públicas têm suas ações ajuizadas e julgadas pela Justiça
Federal, com suas exceções conforme já disposto acima. Já as Sociedades de
Economia Mista possuem suas ações processadas e julgadas pela Justiça
Comum, com as mesmas exceções que ocorrem as Empresas Públicas.
A Constituição Federal dispõe que os Tribunais Estaduais poderão criar
normas de organização judiciária, inclusive com relação a competência de
julgamento.
21MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. rev. e atl. Op. Cit.,
p. 177
25
Por tal razão, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por
meio de seu Código de Organização Judiciária, no inciso I do art. 86 dispõe
que, é competente para processar e julgar as causas de interesse das
Sociedades de Economia Mista as Varas de Fazenda Pública.
No entanto, no ano de 2011 ocorrera o surgimento da Resolução TJ nº
29/2011 a qual, alterou a competência de julgamento das ações que envolviam
as Sociedades de Economia Mista.
Ou seja, a resolução excluiu a competência que era das Varas de
Fazenda Pública repassando as Varas Cíveis. Á partir de então, começaram a
surgir diversas discussões processuais acerca da competência no Tribunal
fluminense.
Diante disto, começaram a surgir diversas decisões confirmando o
disposto na Resolução supra citada, dentre elas, pode-se citar o julgado
abaixo:
“Direito das Águas. Ação indenizatória.
Cedae. Sociedade de Economia mista. Competência do
órgão jurisdicional. Norma alteradora. Resolução nº 29/11
do Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça.
Manutenção da decisão que indeferiu a remessa da ação
originária à Vara Cível. Agravo interno. Descabimento. O
artigo 97, I, alínea "a", do Código de Organização
Judiciária deste Tribunal previa que era de competência
dos Juízes de Direito das Varas Fazendárias
processarem e julgarem todas as ações em que as
sociedades de economia mista fossem partes no
processo. No entanto, a Resolução TJ/OE nº 29/2011
excluiu a competência dos Juízes de Direito das Varas de
Fazenda Pública, de modo que a referida competência
para os novos feitos passou a ser dos Juízes de Direito
das Varas Cíveis, restando vedada a redistribuição do
acervo. Ato normativo publicado no DJERJ, aos
05/10/2011, posterior à distribuição do feito ao juízo
26
fazendário, ocorrida aos 07/08/2007. Desprovimento do
recurso.”22
Diante disto, as ações em que as Sociedades de Economia Mista forem
partes, deverão ser ajuizadas diretamente nas Varas Cíveis. E, ainda, as
ações que por erro do advogado, desde que ajuizada após o surgimento da
Resolução TJ nº 29/2011, forem distribuídas nas Varas de Fazenda Pública,
terão sua competência declinada para as Varas Cíveis.
Tendo em vista que, a alteração da competência para processar e julgar
as ações em que as Sociedades de Economia Mista forem partes, passando
para as Varas Cíveis, levou ao entendimento de que são possíveis também
ações transcorrerem nos Juizados Especiais Cíveis, e não nos Juizados
Fazendários. Como exemplo, as ações ajuizadas em face da CEDAE, que são
ajuizadas diversas vezes nos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça
do Estado do Rio de Janeiro.
Quanto as questões de acidente de trabalho, justiça eleitoral, e ações
trabalhista, neste sentido, não há qualquer conflito, para as Sociedades de
Economia Mista aplica-se os mesmos princípios norteadores, para tais
questões, conforme já abordadas no item anterior.
2.2.2- Sociedade de Economia Mista e Lei 6.404/76; Extinção
Por se tratar de Sociedade por Ações, mesmo que criada de forma
diferente das outras empresas de direito privado, as Sociedades de Economia
Mista estão sujeitas a lei 6.404/76 conforme previsão do art. 23523. Estando
disposto nesta lei, do art. 235 ao art. 242. Cumpre esclarecer, que os artigos.
241 e 242 foram revogados.
22 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento
nº.0054374-44.2012.8.19.0000, Relator DES. NAGIB SLAIBI. Disponível em www.tjrj.jus.br.
Acesso em 03. Jan. 2013 23 www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 03. Jan. 2013
27
Outra importante disposição legal, trata da sujeição das Sociedades de
Economia Mista de companhia aberta estarem também sujeitas a Comissão de
Valores Imobiliários. Lembrando-se que a CVM, é uma autarquia vinculada ao
Ministério da Fazenda, tendo poderes para disciplinar, normatizar e fiscalizar a
atuação destas companhias de capital aberto no mercado de ações.
Esta lei compara as Sociedades de Economia Mista a outras
Sociedades por ações comuns, como pela obrigatoriedade de possuir um
Conselho de Administração. Sendo que as obrigações dos administradores
das Sociedades de Economia Mista são os mesmos dos administradores das
Companhias Abertas comuns.
E, ainda, de acordo com o art. 240 da referida lei, deve as Sociedades
de economia Mista possuírem um Conselho Fiscal, devendo seu
funcionamento ser permanente, possuindo membro representante do conselho
e suplente24.
Assunto que gera diversas discussões é quanto a falência deste modelo
de entidade. Em princípio o art. 242 da lei 6.404/76, dispunha que as
Sociedades de Economia Mista não estavam sujeitas a falência.25
Porém, com o advento da lei 10.303/2001, conforme já citado no
presente estudo, a norma em questão fora revogada. Cabe informar que
tratava-se da única norma que versava sobre a falência nas Sociedades de
Economia Mista. Contudo, mesmo com a revogação deste artigo, firmou-se o
entendimento no qual, as Sociedades de Economia Mista não poderia incorrer
em Falência, apenas suas subsidiárias.26
Neste sentido, há inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça,
reconhecendo a possibilidade de Falência em apenas as subsidiárias da
Sociedade de Economia Mista, e não a própria, segue a decisão abaixo:
24Ibidem 25Ibidem 26Ibidem
28
“Falência. Subsidiária integral de sociedade de economia
mista. Art.515, § 3º, do Código de Processo Civil. Art. 242
da Lei nº 6.404/76.
1. A subsidiária integral de sociedade de economia mista
está sujeita ao regime falimentar, que só excluía as
sociedades de economia controladoras criadas por
lei.(Grifo nosso)
2. A realização do depósito elisivo não significa o
reconhecimento da legitimidade do título, não se
aplicando o art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil
quando necessária a apuração das razões da empresa ré
que postula a impugnação dos títulos e dos valores e
requer a produção de prova para sustentar o seu direito.
3. Recurso especial conhecido e provido.”27
Para corroborar esta tese, o advento da lei 11.101 de 09 de fevereiro de
2005, conhecida lei de falências e recuperação judicial e extrajudicial, em seu
inciso primeiro do art. 2º vem afirmar que não será aplicada as Sociedades de
Economias Mistas e Empresas Públicas, não distinguindo se ambas atuam
prestando serviços públicos ou exploração de atividades econômicas.
Quanto a extinção deste modelo de entidade da administração pública
indireta, pode-se utilizar o principio da simetria das formas, logo, se a
constituição exige que sua criação seja realizada através de autorização legal,
torna-se patente a necessidade de lei autorizando sua extinção.
Após esta explanação sobre as Empresas Públicas, e Sociedades de
Economia Mista, passa-se a apresentação da maior problemática do presente
trabalho. No capítulo 3, irá se demonstrar ambas entidades atuando na
prestação de serviço público e explorando atividades econômica, e as
questões controvertidas quanto a este tema.
27 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Resp. n° 729779/RJ. Rel. Min. Carlos Alberto
M. Direito. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 04. Jan. 2013
29
CAPITULO III PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E EXPLORAÇÃO
DE ATIVIDADE ECONOMICA
Conforme já demonstrado nos capítulos anteriores, estas entidades são
criadas com uma finalidade administrativa, ou seja, atingir o interesse público e
o bem social.
A doutrina define prestação de serviço e exploração de atividade
econômica, como sendo espécies das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista.
O art. 173, e o seus parágrafo 1º dispõe sobre as espécies das
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista nos seguintes termos:
“Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa
pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços...”28
Diante da norma retro mencionada, percebe-se que as Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista não poderão ser criadas de
qualquer forma, ou para atingir interesses de certas entidades. De acordo com
a Constituição Federal prevê-se que para exploração direta da atividade
30
econômica, e a prestação de serviços públicos, apenas poderá ocorre para
atingir relevante interesse coletivo, e imperativos de segurança nacional.
De plano, a exploração da atividade econômica no Brasil corresponderia
apenas as empresas privadas, constituídas de pessoas físicas ou de outras
empresas privadas. No entanto, quando ocorrer a necessidade de intervenção
estatal, por motivos de interesse público e imperativo de segurança nacional, o
Estado se vê obrigado a protagonizar tais atividades.
Já com relação a Prestação de Serviço Público, a questão é diversa.
Também chamada de coordenação de execução de obras públicas por alguns
autores, neste caso, a obrigação é estatal, e não da iniciativa privada. O
Estado necessita realizar a Prestação do Serviço Público, porém não possui
condições de realizá-lo, assim cria um destes entes, Empresa Pública ou
Sociedade de Economia Mista, para realizar, em seu nome, tal serviço.
3.1-Estatais e Prestação de Serviços Públicos
Neste caso, o Estado ao necessitar prestar serviço a coletividade, não
podendo fazê-lo, utiliza-se do termo chamado delegação, onde por intermédio
da concessão, transmite a estas Estatais suas obrigações.
A doutrina de Celso Antonio Bandeira de Melo traz a discussão sobre a
Concessão de Serviços públicos para entes do poder público. Tecnicamente,
como poderia uma Empresa Pública, com capital exclusivo da União, ser
concessionária da própria União?
Para tal, o mesmo dá a seguinte solução,
“dentre as Empresas Públicas, não serão concessionárias
as formadas por capital exclusivamente da União ou por
capital dela em conjugação com o de pessoas de sua
administração indireta. Pelo contrário, sê-lo-ão se a
empresa pública for formada por conjugação de recursos
oriundos de entidade da esfera federal associados a
28 www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 10. jan. 2013
31
recursos provenientes de entidades da esfera estadual,
distrital ou municipal”29
Com relação as Sociedades de Economia Mista, a questão é mais
simples, como ocorre a conjunção de capital público com capital privado,
poderão ser sempre concessionárias de Serviço Público.
A questão da prestação de serviços públicos encontra-se prevista na
Constituição Federal, a qual dispõe que
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.”30
Baseando-se nesta norma, toda empresa que venha a prestar serviço
público, por meio de concessão e permissão, chamadas de formas de
delegação de poderes feitas pelo poder público a empresas, devem participar
do procedimento licitatório. Inclusive, não apenas com previsão constitucional,
mas também na lei de concessões e permissões, lei 8.987/95, em seu art.14,
prevê a obrigatoriedade da licitação.
Razões estas, pode-se entender, que mesmo as Empresas Públicas, e
Sociedades de Economia Mistas terem sido criadas por autorização legal, e
com certas peculiaridades que não atingem as empresas de direito privado,
estas devem participar de licitação ao buscarem a concorrência para a
prestação de serviços públicos tal como qualquer pessoa jurídica de direito
público.
Outrossim, as Empresas Públicas prestando serviços públicos ou
explorando atividades econômicas serão controladas pelo Tribunal de Contas,
por se tratarem de empresas criadas por autorização de lei. Já as Sociedades
29 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed. rev. e atl. São
Paulo:Malheiros, 2004. p.186 30 www.planalto.gov.br/legislacao. Acesso em 10. jan. 2013
32
de Economia Mista em outros tempos não eram fiscalizadas pelo Tribunal de
Contas. Após 2005, o Supremo Tribunal Federal adorou o entendimento no
qual o Tribunal de Contas deve fiscalizar todos os entes da administração
indireta, inclusive as Sociedades de Economia Mista.
Ainda neste sentido, por estarem prestando serviços públicos, ou seja
sem estarem concorrendo no meio econômico, as Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista recebem privilégios fiscais, que as empresas
privadas não receberiam caso estivessem executando a mesma prestação de
serviço.
Para o Supremo Tribunal Federal, as Empresas Públicas e as
Sociedades de Economia Mista que prestam serviços públicos possuem a
mesma imunidade tributária do Art. 150 VI da Constituição Federal.
Neste sentido, o STF decidiu, pela imunidade tributária nas Empresas
Públicas, no julgamento onde a INFRAERO, Empresa Pública prestadora de
serviços, requeria a imunidade, neste sentido a corte suprema decidiu pela sua
possibilidade, conforme segue decisão em Recurso Extraordinário abaixo:
“Recurso Extraordinário. Imunidade tributária recíproca.
Extensão. Empresas Públicas prestadoras de serviços
públicos. Repercussão Geral reconhecida. Precedentes.
Reafirmação de Jurisprudência. Recurso improvido. É
compatível com a constituição a extensão da imunidade
tributária recíproca à Empresa Brasileira de Infra estrutura
Aeroportuária- INFRAERO-, na qualidade de empresa
pública prestadora de serviço público.”31
E, ainda com relação as Sociedades de Economia Mista, também se
reconhece a imunidade tributária das que estejam prestando serviços públicos,
e jamais as que explorem atividade econômica. Para tal, o STF no acórdão a
31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. RE. n° 63815/RS. Rel. Min. Cezar Peluso.
Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 07. Jan. 2013
33
seguir demonstra seu entendimento de que estas entidades, prestando
serviços públicos, gozam de imunidade, segue abaixo o acórdão:
“ AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE
RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E
CUSTAS JUDICIAIS (SUCUMBÊNCIA). PARTILHA
PROPORCIONAL. No julgamento do RE 253.472 (rel.
min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão min. Joaquim
Barbosa, Pleno, j. 25.08.2010), esta Corte reconheceu
que a imunidade tributária recíproca aplica-se às
sociedades de economia mista que caracterizem-se
inequivocamente como instrumentalidades estatais
(sociedades de economia mista “anômalas”). O foco na
obtenção de lucro, a transferência do benefício a
particular ilegítimo ou a lesão à livre iniciativa e às regras
de concorrência podem, em tese, justificar o afastamento
da imunidade. Sem o devido processo legal de
constituição do crédito tributário, decorrente de atividade
administrativa plenamente vinculada do lançamento a
servir de motivação, é impossível concordar com as
afirmações gerais e hipotéticas de que há “exploração
econômica, inclusive por terceiros, os chamados
arrendatários das instalações e áreas portuárias” e que
ela se dá em regime de concorrência, devido à
possibilidade de privatização. Como responsável pelo ato
administrativo, é o ente tributante a parte dotada dos
melhores instrumentos para demonstrar ter seguido os
preceitos que dão densidade ao devido processo legal
formal e substantivo. Quanto à inversão dos ônus
sucumbenciais, a empresa-agravada ficou vencida em
parte muito pequena de sua pretensão (cobrança de
34
taxas), de modo que o argumento levantado pelo
município-agravante é insuficiente para afastar a
proporcionalidade da condenação. Agravo regimental ao
qual se nega provimento.”32
Logo, a prestação de serviços público é atividade essencialmente
estatal, motivo pelo qual a entidades (empresas Públicas e sociedades de
economia mista) que a desempenham sujeitam-se a regramento só aplicáveis
a Fazenda Pública. Pode-se citar como exemplo ainda, a decisão do supremo
onde reconhece a imunidade recíproca a ECT- Empresa de Correios e
Telégrafos, RE 407.099/RS.
Quanto a responsabilidade civil destas entidades tendo como atividade
a prestação de serviços públicos, sua responsabilidade é objetiva, conforme
previsão do art. 37 parágrafo 6º. Inclusive sendo responsabilizadas pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros. No entanto, cabe as estatais o
direito de regresso contra estes agentes que tenham agido tanto com dolo
como com culpa em seu ato lesivo.
3.1.1 Bens das Prestadoras de Serviço
Quanto a impenhorabilidade dos bens das empresas públicas e
sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos ocorre uma
grande discussão doutrinária.
Pequena parte da doutrina entende que os bens destas estatais são
bens públicos, portanto aplicando-se aos mesmos as características aplicadas
as autarquias, ou seja, impenhorabilidade, imprescritibilidade, e alienabilidade
condicionada.
Já para imensa parte da doutrina, os bens destas estatais são bens
privados, portanto atingidos pelo instituto da penhora. No entanto, para tal, há
uma ponderação quanto a tal fato.
32 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. AgRg. n° 558682/SP. Rel. Min. Joaquim
Barbosa. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 07. Jan. 2013
35
Ou seja, quando os bens são utilizados na atividade-fim da estatal, não
poderão ser penhorados, em atendimento ao principio da continuidade do
serviço público. Pois caso houvesse tal penhora, poderia evitar que se fosse
concluída a prestação do serviço, não atingindo assim, a meta da prestação de
serviço, o interesse público.
Porém, caso os bens sejam utilizados para atividade meio da estatal
prestadora de serviços, seus bens serão penhoráveis, assim como os bens
privados.
O Superior Tribunal de Justiça vai ainda mais longe nesta discussão,
admitindo a penhorabilidade dos bens afetados na atividade fim da prestadora
de serviços, porém desde que esta penhora não interfira na execução da
atividade. Tal decisão ocorreu no Agravo Regimental no Resp. 1070735/RS,
neste sentido segue decisão:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO
FISCAL. PÓLO PASSIVO OCUPADO POR
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PENHORA
DE IMÓVEIS.SUBSTITUIÇÃO DE IMÓVEIS POR
VEÍCULOS. IMPOSSIBILIDADE.RAZOABILIDADE. ART.
678 DO CPC.
1. A aplicação dos arts. 10, 11 e 15 da Lei n. 6.830/80 e
656 do CPC deve ser feita com razoabilidade,
especialmente quando está em jogo a consecução do
interesse público primário (transporte), incidindo na
espécie o art. 678 do CPC.
2. Por isso, esta Corte Superior vem admitindo a penhora
de bens de empresas públicas (em sentido lato)
prestadoras de serviço público apenas se estes não
estiverem afetados à consecução da atividade-fim(serviço
público) ou se, ainda que afetados, a penhora não
comprometer o desempenho da atividade. Essa lógica se
aplica às empresas privadas que sejam concessionárias
36
ou permissionárias de serviços públicos (como ocorre no
caso). Precedentes.
3. O Tribunal de origem, soberano para avaliar o conjunto
fático-probatório, considerou que eventual restrição sobre
os bens indicados pela agravante comprometeria a
prestação do serviço público, o que é suficiente para
desautorizar sua penhora.
4. Agravo regimental não-provido.”33
Logo, percebe-se a complexidade dos Bens destas estatais e sua
penhora, chegando sua definição nas maiores instâncias jurídicas do país. A
seguir seguem as peculiaridades das estatais exploradoras de atividade
econômica.
3.2- Estatais Exploradoras de Atividade Econômica
Denomina-se atividade econômica em sentido estrito, ou seja, são
atividades comerciais e industriais, bem como os realizados pelas entidades
privadas, com o intuito de buscar lucro segundo princípios norteadores da
atividade empresarial.
As empresas estatais exploradoras da atividade econômica são
segregadas em dois subgrupos: as que exploram tal atividade sob a forma de
monopólio, nos termos do Art. 177 da Constituição Federal; e as que a
exploram sob forma de competição, ou participação, nos termos do Art. 173 do
Texto Constitucional. Merece maior abordagem as inseridas na segunda
classificação, pois a elas, além de atuar em atividade de caráter
eminentemente privado, cabe fazê-lo em condições de igualdade com os
particulares, competindo com os mesmos nesse setor cuja titularidade lhes
compete.
Tais empresas podem ter sua atividade dividida em dois grupos: as
atividades meio, e as atividades-fim. O primeiro grupo, atividade meio,
33 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Agrg no Resp. n° 1070735/RS. Rel. Min.
Mauro Campbell Marques. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 07. Jan. 2013
37
caracteriza-se pela não vinculação ao cunho econômico, o qual é objeto da
própria atuação dos mesmos. Assim, são consideradas atividade-meio aquelas
que não demandam a desenvoltura e agilidade exigidas pela atividade
econômica competitiva, sendo aquelas que servem apenas de meio para a
execução de sua atividade precípua. O segundo grupo é caracterizado pela
vinculação direta com a finalidade imediata a ser atingida pela estatal, que é a
atividade econômica. São, então, procedimentos usuais do mercado em que a
estatal atua, indispensáveis ao desempenho de suas atividades corriqueiras,
de cunho econômico, a serem realizadas em igualdade de condições com os
demais agentes econômicos.
Cabe afirmar, nos momentos de exercício de atividade-meio pelas
estatais, pode-se observar a prevalência do regime jurídico de direito público,
ao passo que, no exercício imediato de atividades-fim haverá uma
predominância do regime jurídico de direito privado.
Em caráter excepcional o Estado desempenha estas atividades,
atuando o país como o Empresário, como denomina-se o titulo desta estudo, o
Brasil Empresário. Porém para este tipo de atuação do Estado, o mesmo deve
cumprir certos requisitos, ou seja, apenas nos casos de imperativo da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Ao atuar de forma
empresarial, participa do domínio econômico e às regras de mercado estará
sujeito, sem privilégios sob pena de promover concorrências desleais. Neste
caso, afirma-se que o Estado intervém no domínio econômico de forma direta,
pois deve participar em igualdade de condições com a iniciativa privada.
Há que se afirmar que, para criação das empresas públicas e
sociedades de economia mista, não basta apenas a previsão do inciso XIX do
art. 37, ou seja a autorização por lei, mas também os requisitos do art. 173,
ambos da CRFB/88.
Importante salientar, que a legislação brasileira ao permitir esta
exploração de atividade econômica pelas estatais dispunha que para as
mesmas não podem possuir benefícios que não se estendam as empresas de
direito privado. No entanto, a própria constituição federal submete as estatais a
38
uma série de disposições que não se estendem as empresas privadas. Logo,
como se definem diversos doutrinadores, seu regime jurídico é híbrido.
Logo, não podem ser observados os aspectos meramente privados de
tais entes, pois, uma vez inseridos na estrutura administrativa, enquanto
órgãos da Administração Pública indireta estão imbuídos no objetivo que
envolve todos os entes públicos, ou mesmo o Estado em geral, que é o bem-
comum, positivado no interesse público. Assim, tais entes, embora exerçam
atividade de cunho eminentemente privado, a atividade econômica, o fazem
perseguindo tal finalidade única da Administração Pública.
Com relação as obrigações tributárias, lhe concerne as mesmas das
empresas privadas. Ou seja, é vedado a estas empresas receber incentivos e
isenções fiscais que não se apliquem as empresas de direito privado que
explorem a mesma atividade, portanto, as estatais exploradoras de atividade
econômica não poderão possuir imunidade tributária.
Na questão da falência das exploradoras de atividade econômica,
ocorrerá da mesma forma que as empresas privadas. Neste caso, aplica-se o
inciso II do parágrafo 1º do art. 173, atribuindo-se as estatais o regime jurídico
próprio das empresas privadas quanto a direitos e obrigações comerciais.
Sendo assim, não se aplica as estatais os preceitos do art. 242 da lei
das sociedades anônimas, que vedava a falência das sociedades de economia
mista, mas sujeitava seus bens a penhora e execução, dispondo ainda, que a
entidade criadora deveria responder subsidiariamente por suas obrigações.
Contudo, as entidades criadoras não respondem subsidiariamente em
obrigações, pelas estatais exploradoras de atividade econômica, conforme o
entendimento de alguns autores, dentre eles Diógenes Gasparini.
A titulo de esclarecimento, José dos Santos Carvalho Filho entende que
a pessoas federativa que estas estatais estão vinculadas, serão sempre
responsáveis subsidiárias. Para tal autor, somente se o patrimônio das estatais
for insuficiente para solver seus débitos, pode o credor pleitear o pagamento
junto a estas pessoas federativas.34
34 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17º Ed. rev, ampl e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 446
39
Cabe dizer, ainda, que o art. 2º da lei 11.101/05, prevê que não se
aplica esta lei as sociedades de economia mista e empresas públicas, ou seja,
não há previsão legal para falência destas estatais.
Importante esclarecer, que a lei não distingue se são estatais
exploradoras de atividade econômica, ou prestadoras de serviços públicos.
Logo, alguns estudiosos entendem tratar-se de norma inconstitucional, pois
vem contrária ao art. 173 § 1º, II da Constituição Federal, que dispõe que as
estatais exploradoras de atividade econômica aplica-se o regime jurídico das
empresas privadas, inclusive quanto as obrigações civis e comerciais.
Contudo, não há qualquer manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca
do tema, por esta razão, continua-se entendendo pela constitucionalidade da
norma, ou seja as estatais exploradoras de atividade econômica não poderão
falir. Trata-se de uma das exceções do art. 173 e parágrafos da CRFB/88.
Além desta exceção, as empresas estatais exploradoras de atividade
econômica possuem normas que não se aplicam as empresas privadas. Como
por exemplo, as estatais devem obedecer ao principio da licitação (art. 37 XXI
da CRFB/88), estão submetidos ao concurso público para contratação de
pessoal (art. 37 II da CRFB/88), devem ser fiscalizadas e controladas pelo
Legislativo ( art. 49, X da CRFB/88) e pelo Tribunal de Contas ( art. 71 II e III
da CRFB/88).
Como dito anteriormente, as empresas estatais exploradoras de
atividade econômica atuam no meio industrial e comercial. Nas suas relações
negociais com terceiros, salvo algumas exceções serão sempre regidas por
normas de direito privado. Logo, seus contratos negociais, não serão
administrativos. Suas obrigações contratuais e extracontratuais serão sempre
as mesmas das empresas de direito privado.
Quanto ao pessoal, cabe dizer que por mais que seu ingresso seja por
intermédio de concurso público, conforme dispõe o art.37 da Constituição
Federal, seu regime é contratual, submetendo-se ao regime contratual
trabalhista, já que são atrelados ao contrato de trabalho, logo, regido pela CLT
( Consolidação das Leis do Trabalho).
40
Insta salientar que alguns autores, dentre eles Celso Antonio Bandeira
de Mello entendem ser dispensável o concurso público caso a estatal explore
atividade econômica. Porém a maioria da doutrina entende ser exigência
constitucional, e como a mesma não criou diferenças entre as exploradoras de
atividade econômica e prestadoras de serviços públicos, não cabe ao
interprete criar diferenças. Dentre os que interpretam desta segunda maneira,
encontram-se José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini e Helly
Lopes Meirelles.
Sendo o regime contratual, os litígios entre os empregados e as estatais,
obviamente decorrentes da relação de trabalho, serão processados e julgados
pela justiça do trabalho, conforme dispõe o art. 114 da CRFB/88.
E, ainda, por mais que sejam regidos pela CLT, os mesmos ainda
possuem algumas atribuições de servidores, como por exemplo, não podem
acumular seus empregos com cargos de funções públicas, art. 37 XVII
CRFB/88.
Vale dizer também, que serão equiparados a funcionários públicos para
fins penas, como dispõe o art. 327, § 1º do Código Penal. E, ainda, serão
considerados agentes públicos também, nas sanções caso haja reconhecida
incidência de improbidade administrativa, nos termos da lei 8.429/92.
Com relação a responsabilidade civil, como é sabido, existe a
responsabilidade civil de direito privado, cujo as regras encontram-se no
Código Civil baseada na teoria da responsabilidade subjetiva, e a
responsabilidade de direito público, prevista no art. 37 § 6º da CRFB, com
fulcro na teoria da responsabilidade objetiva. Tal artigo dispõe que este tipo de
responsabilidade se submete apenas as pessoas jurídicas de direito privado e
as de direito privado prestadoras de serviços públicos, logo, não aplicáveis as
exploradoras de atividade econômica.
Sendo assim, se o objeto da estatal for exploração de atividade
econômica, ou seja, mercantil e empresarial, aplicar-se-á a teoria da
responsabilidade subjetiva, regulada pela lei civil.
Ante o exposto, resta demonstrada as peculiaridades, divergências e
debates acerca do tema. No mundo atual, estas teorias apresentadas são as
41
aplicadas nas estatais prestadoras de serviços públicos e exploradoras de
atividade econômica.Resta esclarecida as regras e divergências acerca do
tema proposto no presente estudo.
42
CONCLUSÃO
Ante o exposto, percebe-se que a legislação brasileira, apesar de
definir diversas regras acerca do tema, por se tratar o de um Estado
Democrático de Direito sempre haverá teses que contrariam a legislação e a
maior parte da doutrina. A legislação encontra-se ultrapassada, e é perceptível
a necessidade de sua evolução e atualização a necessidade do Estado
Contemporâneo.
Percebe-se esta necessidade, principalmente ao se analisar as
decisões dos tribunais, analisando a evolução do entendimento jurídico dos
doutos magistrados.
Nos dias atuais, principalmente com a modernização tecnológica se faz
necessário a evolução da legislação nacional, não apenas constitucional, mas
civil, tributária, administrativa e penal. O país passa por uma importante fase
de crescimento econômico e exposição mundial, será sede dos principais
eventos nos próximos anos, dentre eles a Copa do Mundo de Futebol, e
Olimpíadas.
Para tais eventos esta sendo realizado enorme investimento monetário
pelo Estado. Para execução de obras de estádios e infra estrutura, sendo
necessário a delegação de funções, e a concessão e permissão de execução
de obras públicas. Além de criação de estatais para exploração de atividade
econômica junto as empresas privadas.
Neste sentido resta evidente o risco de lesão ao país realizado por
aproveitadores, e para buscar evitar o Maximo a corrupção no pais durante a
construção destes eventos, se faz necessário a atualização da legislação
nacional, diante da evolução do mundo contemporâneo, adequando-se as
43
decisões jurisprudenciais, e as necessidades de proteger o interesse público e
o bem estar social.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
www.planalto.gov.br/legislacao
www.jurisway.com.br
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In: Códigos 3 em 1.
São Paulo: Saraiva, 2006
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ªed.
rev. e atu. São Paulo:Malheiros, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29º Ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva,
2001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em
www.tjrj.jus.br.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em www.stj.jus.br
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 17º Ed.
rev, ampl e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
INTRODUÇÃO E CONCEITO 9
1.1 – Evolução Histórica e Legislação 9
1.2 – Conceituação 12
1.3 Distinções e Traços Comuns 14
CAPÍTULO II
EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
17
2.1- Das Empresas Públicas 17
2.1.1- Da Competência de Julgamento 20
2.2 Das Sociedades de Economia Mista 23
2.2.1 Da Competência para Julgamento 24
2.2.2- Sociedade de Economia Mista e Lei 6.404/76; Extinção
26
45
CAPÍTULO III
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE
ECONOMICA 29
3.1 Estatais e Prestação de Serviços Públicos 30
3.1.1 Bens das Prestadoras de Serviços 34
3.2- Estatais Exploradoras de Atividade Econômica 36
CONCLUSÃO 42
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 43
ÍNDICE 44
