UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O RESPEITO POR PARTE DO ESTADO AO PRAZO DA

INSTRUÇÃO CRIMINAL FRENTE AS MUDANÇAS DO CÓDIGO

DE PROCESSO PENAL

Orientador

Prof. FRANCIS RAJZMAN

Rio de Janeiro, 02 de fevereiro de 2013

DOCU

MENTO

PRO

TEGID

O PEL

A LE

I DE D

IREIT

O AUTO

RAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

A CONTAGEM DO PRAZO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL X

LIBERDADE DO ACUSADO

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em. Direito Penal e Processo

Penal

Por: . Alesandro P. Carracena

3

AGRADECIMENTOS

A Deus, a família, amigos e

professores, que proporcionaram essa

oportunidade.

4

DEDICATÓRIA

.....dedica-se a Deus, a quem devo toda

honra e toda glória, a minha família que

sempre me apoiou e aos professores e

amigos que com paciência e colaboração

tornaram esse sonho possível,.

5

RESUMO

O presente trabalho tem por escopo, a análise científica, dos direitos

inerentes ao acusado no processo penal, quanto a sua razoável duração, bem

como, analisar como é feita a contagem dos prazos processuais, nos casos em

que trata-se de réu preso no curso da instrução criminal.

No presente estudo, analisou-se sob o prisma dos direitos consagrados

na Constituição da República Federativa do Brasil, como é considerada na

prática dos tribunais, e na doutrina, a razoável duração do processo, bem

como, são considerados os casos em que a instrução criminal ocorre com os

acusados reclusos.

Notou-se que há um abismo entre a disposição legal e a prática dos

tribunais, que justificam a manutenção da segregação cautelar alongada, em

linhas gerais, baseando-se na complexidade dos temas abordados nos

processos, e ainda na escassez de mão de obra por parte do Estado para

garantir uma razoável duração do processo.

Em melhor análise, chegou-se a solução de que o Legislador, precisa

reformar radicalmente o tema dos prazos processuais, colocando de forma

clara e objetiva, o prazo da instrução processual quando trata-se de réu preso,

sem permitir qualquer tipo de distorção interpretativa ou ainda subjetiva, a fim

de melhor garantir direitos universalmente consagrados.

6

METODOLOGIA

Sob a ótica de análise científica, buscou-se observar julgados de

diversos tribunais do país, sobre o tema, e ainda através da doutrina,

analisando sites de doutrinadores e livros sobre o tema, bem como a leitura de

legislações que tratam da matéria em nosso país.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - principio da razoabilidade 14

CAPÍTULO II - Da custódia cautelar e da falta de fixação de um prazo para a

duração da instrução criminal 17

CAPÍTULO III – Súmulas do STJ sobre o excesso de

prazo 20

CAPÍTULO IV – DIREITO COMPARADO 22

CONCLUSÃO 23

ÍNDICE 28

FOLHA DE AVALIAÇÃO 29

8

INTRODUÇÃO

Para melhor compreensão acerca da contagem dos prazos

processuais, necessário se faz compreendermos melhor a instrução criminal

que é uma das fases do procedimento penal na qual se produzem as provas

tendentes ao julgamento final do processo. De regra, inicia-se com a inquirição

das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, estendendo-se até a

fase anterior às alegações finais.

Nesse sentido, Mirabete define a instrução criminal como sendo “o

conjunto de atos ou a fase processual que se destina a recolher os elementos

probatórios a fim de aparelhar o juiz para o julgamento”.1 A atividade

instrutória, portanto, tem como fito convencer o julgador da existência ou não

dos fatos imputados pelo acusador, pois “a aplicação das conseqüências

jurídicas previstas na norma (estatuição) está dependente da prévia

demonstração da ocorrência dos factos descritos hipoteticamente na previsão

da norma.

É a esta demonstração que se dirige a actividade probatória”. Há,

porém, um sentido lato que se pode dar à expressão instrução criminal, para

englobar não somente os atos instrutórios propriamente ditos (atividade

probatória típica) como também as alegações das partes.

Tourinho Filho, por exemplo, divide a fase instrutória em fase probatória

e fase das alegações finais.

Podemos dizer, portanto, que há um conceito de instrução criminal

em sentido estrito e um outro mais amplo (em sentido lato).

É Frederico Marques quem explica:

9

“Há, portanto, um conceito genérico de instrução, que abrange a prática de

atos probatórios e as alegações das partes”; já ”a instrução propriamente dita,

ou instrução em sentido estrito, é a instrução probatória, a instrução sobre

fatos da premissa menor em que logicamente se estrutura a sentença. “Ao lado

do conceito lato de instrução, existe, pois, um conceito estrito, que é o de

instrução probatória. Esta se define como o conjunto de atos processuais que

têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio.”

Tendo em vista o caráter deste trabalho, eminentemente conceitual,

entendemos melhor abordar a instrução criminal apenas em seu sentido

estrito, de etapa probatória, considerando-se o seu começo, tal como já dito,

com a inquirição das testemunhas arroladas pela acusação, findando-se

imediatamente antes das alegações finais quando, de regra, as partes

requerem as últimas diligências (art. 499, excepcionando-se o procedimento do

Júri, onde não há essa fase de requerimento de diligências).

É bem verdade que mesmo antes do início da inquirição das

testemunhas as partes podem produzir outros meios de prova, juntando, por

exemplo, documentos quando do oferecimento da denúncia ou da queixa (a

parte acusadora) e da defesa prévia (a parte acusada).

Mesmo após as alegações finais, outros meios de prova podem ainda

ser produzidos, desta feita por iniciativa do próprio Juiz processante (art. 502,

parágrafo único, e art. 407, CPP).

Desde logo duas distinções merecem ser feitas: a primeira delas é a

que existe entre instrução criminal e prova, pois esta é somente o meio através

do qual aquela se perfaz; a prova é o substrato da instrução criminal, é o seu

conteúdo básico. Também não se confundem a instrução criminal com a

investigação criminal preparatória para a ação penal, visto que, em que pese

ambas conterem atos de produção de prova, o certo é que enquanto a

investigação criminal tem como finalidade municiar (e não convencer) o

10

Ministério Público ou o querelante para uma futura instauração da respectiva

ação penal, a instrução criminal municia (e tenta convencer) o Juiz para o

julgamento da lide penal.

Como diz o já citado mestre português “na fase de investigação pré -

acusatória, o que importa é averiguar quais foram os factos praticados e não

em convencer o MP da correspondência ou não aos factos históricos de

qualquer versão que deles seja feita. A partir do momento em que é formulada

a acusação é de considerar que também no processo penal o que importa é

convencer o juiz da exatidão das alegações de facto feitas pela acusação e

pela defesa”.

Considerando-se principalmente uma certa liberdade que existe no

processo penal quanto ao momento de produção da prova, fato por nós

referido anteriormente, Frederico Marques anota que “a instrução criminal é

descontínua e fragmentada, ao revés do que sucede no processo civil, em que

ela se caracteriza pela concentração e produção das provas, no todo ou em

parte, em audiência de instrução e julgamento”.

Realmente, razão assiste mais uma vez ao mestre. Como ele

próprio diz não há no processo penal aquele “momento comum de intercessão,

como ocorre no processo civil, com a audiência de instrução e julgamento, na

qual se ouvem testemunhas, partes e peritos”.

Aqui, por exemplo, a prova documental pode ser juntada em

qualquer fase do processo, salvo duas exceções previstas no procedimento do

Júri, arts. 406, § 2º. e 475, CPP. Assim, a instrução criminal no processo penal,

considerada como um tipo, como uma fattispecie é um ato processual

complexo (porque formado por vários atos) e de formação cronologicamente

indiferente. Não é, portanto, um tipo penal complexo instantâneo, nem de

formação sucessiva.

11

O interrogatório não pode mais ser considerado como o início da

instrução criminal, pois hoje ele é visto como típico meio de defesa e não meio

de prova.

Assim, repita-se, em sentido estrito, a instrução criminal se inicia

com a oitiva das testemunhas arroladas na peça acusatória, logo após o

oferecimento ou não da defesa prévia que, por sua vez, sucede ao

interrogatório (em regra).

Há entendimento jurisprudencial solidamente firmado no sentido de

que a instrução criminal no processo de rito ordinário deve encerrar-se em um

prazo máximo de 81 dias, se o réu estiver preso (se solto, não

necessariamente); observase, porém, que neste prazo está incluída também a

fase pré-processual, ou seja, 10 dias para o inquérito policial, 5 dias para a

denúncia, 3 dias para a defesa prévia, 20 dias para a inquirição de

testemunhas, 2 dias para requerimento de diligências, 10 dias para o despacho

de deferimento das diligências, 6 dias para as alegações finais, 5 dias para as

diligências ordenadas pelo próprio Magistrado e 20 dias para a sentença.

Este prazo é contado individualmente e não conglobantemente, não

se podendo compensar o atraso em uma fase com a agilização em uma

posterior (há quem prefira a contagem global). Ex.: as testemunhas arroladas

pela acusação devem ser ouvidas em vinte dias se o réu estiver preso; se este

prazo não for obedecido, não se compensa o atraso com um posterior

adiantamento da fase seguinte e assim por diante... O constrangimento ilegal

pela demora no término do respectivo ato processual surge imediatamente,

independentemente do ato subseqüente.

É bem de ver, no entanto, que este prazo é deveras curto, pois nele

não se computam, por exemplo, prazo para oitiva das testemunhas de defesa

ou para a realização do interrogatório (que deve ser feito de pronto ou em um

prazo razoável), dentre outros.

12

Acompanhando este entendimento pretoriano a Lei nº. 9.034/95,

que disciplina o combate às ações praticadas por organizações criminosas,

estabeleceu expressamente o prazo de 81 dias para o encerramento da

instrução criminal em caso de réu preso e de 120 dias se solto ele estiver (art.

8º.).

Observa-se, outrossim, que no procedimento previsto na Lei de

Tóxicos (art. 35, parágrafo único) os prazos são contados em dobro para os

crimes previstos nos arts. 12, 13 e 14.

De toda forma, a injustificada dilação probatória acarreta

constrangimento ilegal a ser remediado via habeas corpus, salvo se o atraso

foi causado pela defesa. Nesse sentido leia-se a Súmula 64, do STJ, in verbis:

“Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução,

provocado pela defesa”.

Este mesmo Tribunal Superior também sumulou que “encerrada a

instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso

de prazo” (Súmula 52) e “pronunciado o réu, fica superada a alegação de

constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo” (Súmula 21).

Ademais, outros motivos que usualmente justificam o atraso e

impedem a alegação de constrangimento ilegal. Cita-os, exemplificando,

Mirabete:

processo em que há vários réus envolvidos, necessidade de instauração de

incidente de insanidade mental, citação editalícia, etc.10 A doença do réu ou

do seu defensor, a complexidade da causa ou outro motivo de força maior

também justificam a demora (art. 403, CPP). De observar-se, no entanto, que a

expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal (art. 222, §

1º.).

13

Esta questão da demora no julgamento de um processo criminal,

mormente quando se trata de réu preso, é causa antiga de preocupações da

doutrina e que transborda, inclusive, o Direito brasileiro, a ponto de estar

expressamente consignado no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e

Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado

pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, a seguinte cláusula:

“3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo

menos, as seguintes garantias:

(...)

“c) De ser julgado sem dilações indevidas” (art. 14, 3, c).

Igualmente lê-se no Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de

novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92:

“Art. 8º. – Garantias Judiciais

“1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias

e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente...” (grifo

nosso).

No mesmo sentido, confira-se a Convenção européia para

salvaguarda dos direitos do homem e das liberdades fundamentais, art. 6º., 1.

Na atual Carta Magna espanhola, art. 24, 2, temos:

“Asimismo, todos tienen derecho (...) a un proceso público sin

dilaciones indebidas y con todas las garantías...” (grifo nosso)

Do mesmo modo a VI Emenda à Constituição americana:

“Em todas as causas criminais, o acusado gozará do direito a um

juízo rápido e público...” É o direito ao speedy trial.

14

Aliás, determina o nosso Código de Processo Penal dever o Juiz

consignar nos autos sempre que a instrução terminar fora do prazo (art. 402).

CAPÍTULO I

PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

...Ao acusado é garantida a razoável duração do processo...

Sabe-se que em relação ao excesso de prazo, a jurisprudência

dominante é no sentido de ser aplicado o denominado principio da

razoabilidade, segundo o qual, na análise daquele, devem ser levados em

conta diversos fatores, a exemplo da complexidade da causa, número de réus,

expedição de precatórias etc.

A razoabilidade na duração do processo, muito antes da Emenda

Constitucional n° 45/2004, foi extraída das normas da Convenção Americana

de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa

Rica, do qual o Brasil é signatário (Decreto Legislativo n° 27/92), que assegura,

no art.8°:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal, independente e imparcial estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

15

Trata-se de norma de aplicação imediata, por força do que dispõe

o art. 5º, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal:

Art. 5º (...) § 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Para juristas de escol, a garantia da razoável duração do

processo já estava positivada na Constituição desde a sua promulgação. Vale

trazer à colação as sábias palavras de Alexandre de Moraes:

A EC nº 45/04 (Reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Essas previsões – razoável duração do processo e celeridade processual -, em nosso entender, já estavam contempladas no texto constitucional, seja na consagração do devido processo legal, seja na previsão do princípio da eficiência aplicável à Administração Pública (CF, art. 37, caput). (, 2005, p. 94.)

Com a promulgação da Emenda Constitucional n°45, de

08/12/2004, a celeridade e duração razoável do processo passaram a ser

determinações constitucionais expressas (art. 5°, inciso LXXVIII), verbis:

A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004, DOU 31.12.2004).

Grandiosa é a lição de Humberto Theodoro Júnior acerca da

razoável duração do processo:

“trata-se de uma aproximação com o ideal do processo justo que entre os constitucionalistas contemporâneos

16

funciona como um aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer essa nomen iuris, a prestação jurisdicional, além de atender aos requisitos tradicionais – juiz natural, forma legal, contraditório e julgamento segundo a lei – têm de proporcionar à parte um resultado compatível com a efetividade e a presteza”. (2005, p. 37. )

Aury Lopes Jr assim discorre sobre a celeridade processual:

O direito a um processo sem dilações indevidas (ou de ser julgado num prazo razoável) é "jovem direito fundamental", ainda pendente de definições e mesmo de reconhecimento por parte dos tribunais brasileiros, em geral bastante tímidos na recepção de novos (e também de "velhos") direitos fundamentais, mas que já vem sendo objeto de preocupações há bastante tempo por parte do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), e dos sistemas processuais europeus. (2004, p. 219-245)

Paulo Rangel, com sua peculiar maestria, afirma:

“A regra é inócua. Não diz nada. Não diz o que é prazo razoável de um processo. Trata-se de uma norma programática. Não possui instrumentalidade efetiva. Achar que um processo foi feito para andar rápido é ingenuidade de quem não conhece o sistema judicial brasileiro. (...) É necessário o tempo para que haja reflexão sobre os fatos.”(2005, p. 45)

Socorremo-nos mais uma vez de Aury Lopes Júnior:

“Em síntese, o art. 5°, LXXVIII, da Constituição – incluído pela Emenda Constitucional n. 45 – adotou a doutrina do não prazo, fazendo como que exista uma indefinição de critérios e conceitos. Nessa vagueza, cremos que quatro deverão ser os referenciais adotados pelos Tribunais brasileiros, a exemplo do que já acontece nos TEDH e na CADH: - complexidade do caso; - atividade processual do interessado (imputado), que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria demora; a conduta das autoridades judiciárias como um todo (polícia, Ministério Público, juízes, servidores, etc.); princípio da proporcionalidade. Ainda não é o modelo mais adequado, mas enquanto não se tem claros limites temporais por

17

parte da legislação interna, já representa uma grande evolução.”(LOPES; p. 115/116)

O legislador foi omisso, ao não fixar qual seria o prazo

considerado razoável para a duração de um processo criminal.

Para Aury Lopes Jr:

A demora na prestação jurisdicional constitui um dos mais antigos problemas da Administração da Justiça. [...] Os principais fundamentos de uma célere tramitação do processo, sem atropelo das garantias fundamentais, é claro, estão calcados no respeito à dignidade do acusado, no interesse probatório, no interesse coletivo no correto funcionamento das instituições, e na própria confiança na capacidade da Justiça de resolver os assuntos que a ela são levados, no prazo legalmente considerado como adequado e razoável (grifo nosso). (LOPES JR, Aury, op. cit., p. 225-226.)

Sobreleva ressaltar que o denominado critério da razoabilidade é

um método de interpretação, inerente ao devido processo legal, e também ao

direito a um julgamento sem dilações indevidas, não se confundindo com a

exigência de que a lei deve ser razoável e proporcional (DELMANTO, 2001, p.

405).

CAPÍTULO II

Da custódia cautelar e da falta de fixação de um prazo

para a duração da instrução criminal.

A prisão provisória dos cidadãos deve ser de caráter excepcional,

consoante a Magna Carta. Quando for cabível a prisão cautelar, esta deve

durar um lapso razoável, para que não se converta numa antecipação de pena.

A propósito, sobre o assunto, Luigi Ferrajoli (2002, p. 443)

acentua:

18

“para Hobbes, a prisão preventiva não é uma pena mas um ‘ato de hostilidade’ contra o cidadão, de modo que ‘qualquer dano que faça um homem sofrer, com prisão ou constrição antes que sua causa seja ouvida, além ou acima do necessário para assegurar sua custódia, é contrário à lei da natureza’. Para Beccaria, ‘sendo a privação da liberdade uma pena, não pode preceder a sentença senão quando assim exigir a necessidade’: precisamente, a ‘custódia de um cidadão até que seja julgado culpado, ... deve durar o menor tempo e deve ser o menos dura possível’ e ‘não pode ser senão o necessário para impedir a fuga ou não ocultar a prova do crime’. Para Voltaire, ‘o modo pelo qual em muitos Estados se prende cautelarmente um homem assemelha-se muito a um assalto de bandidos’. Analogamente, Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauzé Di Peret e Carrara denunciam com força a ‘atrocidade’, a ‘barbárie’, a ‘injustiça’ e a ‘imoralidade’ da prisão preventiva, exigindo sua limitação, tanto na duração como nos pressupostos, aos casos de ‘estrita necessidade’ do processo”.

O professor Rogério Lauria Tucci desde 1993 já ensinava sobre a

necessidade de fixação de um prazo para o término da instrução criminal,

quando o Paciente encontrar-se preso:

“À falta de uma definição legal precisa sobre os prazos de duração da prisão cautelar e de encerramento do processo comum, e considerando que, por razões de ordem pública, convém, aos sujeitos processuais, o rápido desfecho da ação penal, principalmente ao Paciente preso em virtude da excepcionalidade do título que sacrifica a sua liberdade, incumbiu-se a jurisprudência de estabelecer um parâmetro temporal para tentar equilibrar, de forma justa, as duas situações, e tomou por base a seqüência das atividades processuais a serem realizadas nos limites de tempo estabelecidos no Código de Processo Penal, concluindo que o desfecho do processo comum em que o Paciente estivesse preso cautelarmente deveria ocorrer em 81 dias, com a entrega da prestação jurisdicional. Essa construção decorre do necessário respeito à garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5°, inciso LIV), que tem como um dos seus significados “o direito ao processo sem dilações indevidas”, como corolário do processo legal, assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata.” (1993, p. 105/106)

19

CAPÍTULO III

SÚMULAS DO STJ SOBRE O EXCESSO DE PRAZO

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou seu

entendimento através de súmulas, as quais procuram afastar em certas

hipóteses o argumento de haver excesso de prazo no processo criminal, in

verbis:

Com a pronúncia resta superado o alegado constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21-STJ). "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo." (Súmula n° 52 – STJ) Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da própria defesa (Súmula nº 64-STJ).

A aplicação dessas súmulas não pode ser absoluta, uma vez que

todos os acusados têm o direito, de matriz constitucional, à finalização do

processo dentro de um prazo razoável, não devendo aguardar presos,

indefinidamente, a conclusão da instrução criminal, com vistas ao devido

processo legal.

Diante desta situação, o Supremo Tribunal Federal não deixou

passar ao largo essa discussão. Em inúmeros arestos, o Maximus Praetorium

afirmou o direito constitucional a um processo sem dilações indevidas.

Trago à colação alguns arestos do Altissimus Praetorium:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NÃO ATRIBUÍDO AO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA REVOGAR A PRISÃO

20

PREVENTIVA DO PACIENTE. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou o entendimento de que a prisão por sentença de pronúncia sujeita-se ao limite da razoabilidade, não se permitindo o seu prolongamento por tempo indefinido. A demora injustificada para encerramento do processo criminal, sem justificativa plausível ou sem que se possam atribuir ao Réu as razões para o retardamento daquele fim, ofende princípios constitucionais, sendo de se enfatizar o da dignidade da pessoa humana e o da razoável duração do processo (art. 5º, inc. III e LXXVIII, da Constituição da República). A forma de punição para quem quer que seja haverá de ser aquela definida legalmente, sendo a mora judicial, enquanto preso o Réu ainda não condenado, uma forma de punição sem respeito ao princípio do devido processo legal. 3. Habeas corpus concedido. (HC 87721 / PE. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relatora: Ministra Carmen Lúcia. Julgado em 15 de agosto de 2006. Publicação: 07 de dezembro de 2006, p. 00052). EMENTA: Prisão por pronúncia: excesso de prazo, não atribuível à Defesa, dado o decurso de mais de cinco anos da pronúncia, sem previsão de julgamento pelo Tribunal do Júri, e que excede o limite da razoabilidade: deferimento de liberdade provisória ao paciente: extensão aos co-réus que se encontram em situação de todo assimilável. (HC 90022 / SP. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgado em 13 de fevereiro de 2007. Publicação: 09 de março de 2007, p. 00043). EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Evidenciado que a prisão preventiva do paciente perdura por mais de dois anos e cinco meses, sem que a defesa tenha concorrido para esse excesso de prazo, a decisão pela prejudicialidade da impetração, face à superveniência da sentença de pronúncia, traduz situação expressiva de constrangimento ilegal. Ordem concedida. (HC 86980 / SP. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Eros Grau. Julgado em 15 de agosto de 2006. Publicação: 27 de outubro de 2006, p. 00063). “O encerramento da instrução criminal supera o excesso de prazo para a prisão processual que antes dele se

21

tenha verificado, mas não elide o que acaso se caracterize pelo posterior e injustificado retardamento do término do processo.”(RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei) EMENTA: Habeas Corpus. 2. Decreto de custódia cautelar. 3. Alegação de excesso de prazo. 4. Demora superior a um ano, não provocada pela própria defesa e exclusivamente imputável ao aparelho judiciário e a seus órgãos auxiliares. 5. Precedentes. 6. Ordem concedida. (HC 87164 / RJ; Rel. Min. GILMAR MENDES; publicado no DJ 29-09-2006 PP-00067 e no EMENT VOL-02249-09 PP-01647) “Prisão por pronúncia: duração que, embora não delimitada em lei, sujeita-se ao limite da razoabilidade (...).” (HC 83.977/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, atualmente, em algumas

decisões, vem flexibilizando a aplicação das súmulas linhas acima referidas,

sempre o fazendo com supedâneo no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição

Federal, inserido pela Emenda Constitucional 45/2005:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A PRISÃO. 2. EXCESSO DE PRAZO. DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAIS DE UM ANO PARA CUMPRIMENTO. FLEXIBILIZAÇÃO DO TEOR DA SÚMULA Nº52. GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. Não padece de ilegalidade o decreto prisional lastreado em elementos concretos a aconselhar a medida. 2. Ainda que encerrada a instrução, é possível reconhecer o excesso de prazo, diante da garantia da razoável duração do processo, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição. Reinterpretação da Súmula nº 52 à luz do novo dispositivo. 3. Recurso provido.(RHC 20566 / BA; rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA; Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA; publicado no DJ 25.06.2007 p. 300)

22

CAPÍTULO IV

DIREITO COMPARADO

Ao contrario dos legisladores brasileiros, legisladores da Espanha,

Alemanha e Portugal, entre outros, estipularam em suas leis o prazo de

duração da prisão provisória, veremos então cada uma delas.

Na Alemanha o prazo de duração da prisão cautelar é de ate 6 meses, que

pode ser prorrogado se a instrução criminal o exigir, de acordo com a

complexidade, extensão da investigação ou outro motivo que configure a

necessidade da prorrogação.

Em Portugal o legislador estipulou diversas regras para que a prisão

cautelar seja aplicada se houver necessidade e enquanto a houver, assim

estabelece o artigo 215 do CPP Português que se extingue a prisão preventiva

em 6 meses se não iniciado o processo, em 10 meses sem que, havendo lugar

a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória; em 18 meses sem haver

sentença e em 2 anos se não houver condenação transitada em julgado,

podendo ser prorrogados de acordo com o crime praticado e a necessidade e

complexidade do caso.

A extinção observa os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Prescrevendo que além dessas medidas, deve o juiz revisar, a cada 3 meses,

a necessidade da cautelar e os motivos e pressupostos que a autorizaram.

O sistema processual espanhol adotou um meio similar ao que adotamos

quanto à prescrição da pretensão punitiva ou executória, usando como

referencial a pena em abstrato aplicável ao crime, assim nos crimes com pena

em abstrato de 7 a 15 finais de semana o tempo de duração é de até 3 meses,

quando a pena for de 6 meses a 3 anos a duração é de ate 1 ano e quando for

23

acima de 3 anos, a duração é de ate 2 anos, podendo nos dois últimos casos

serem prorrogadas de acordo com a necessidade da instrução ou risco de fuga

do réu se for solto.

CONCLUSÃO

Como a Justiça não opera com a celeridade que dela se espera,

rapidez ainda mais necessária quando se trata da liberdade da pessoa

humana, muitos terminam por cumprir integralmente suas penas antes mesmo

de condenados.

O tempo de prisão cautelar dilatado é deletério para toda a

sociedade, uma vez que um indivíduo que pode ser inocentado estará

sofrendo danos morais e físicos, além de perder o emprego e ficar longe da

família e dos amigos, o que poderá gerar conseqüências irreversíveis àquele

que for absolvido, haja vista que o tempo em que passar na prisão não lhe

será devolvido.

Uma resposta processual célere tem inúmeras vantagens. A

saber: facilita a produção (colheita) de provas, antes que elas desapareçam ou

que as testemunhas esqueçam dos fatos, aumenta a confiança da população

no Poder Judiciário, e diminui consideravelmente a sensação de impunidade,

entre outros benefícios incomensuráveis.

É indispensável uma urgente reforma legislativa para que se

estipule a duração do processo penal, tendo como ponto basilar a duração das

prisões cautelares, entrementes, sem olvidar das situações anômalas, as

quais, evidentemente, podem ocorrer. Ressalte-se que a duração do processo

não pode ser tão rápida a ponto de cercear o direito à ampla defesa, ao

contraditório e ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88).

24

Ademais, há de se dar relevo que a duração prolongada da prisão

provisória afronta princípios constitucionais, especialmente, o da dignidade da

pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), a presunção de inocência (art. 5º, LVII,

CF/88) e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF/88).

É tão absurdo o que acontece, hodiernamente, que se pode

afirmar que o excesso de prazo para a conclusão de um processo criminal é

um verdadeiro mal da justiça humana.

O processo não deve durar tanto, como se vê com uma

freqüência indesejada, nem tão pouco, como a regra dos 81 dias, haja vista ser

necessária uma avaliação casuística, a qual engloba o princípio da

razoabilidade.

O mal reside na falta de uma lei que estabeleça claramente os

prazos e os motivos para a dilação do processo ou para a prisão cautelar.

Caso os prazos fossem fixados, evitar-se-ia este desconchavo que acontece

iterativamente.

O réu/indiciado, que está preso em razão de uma prisão ante

tempus, tem direito público subjetivo de ser julgado num prazo razoável e,

quando configurado excesso irrazoável na duração desta prisão, não pode

permanecer exposto a tal situação de evidente abuso, ainda que o crime

supostamente praticado seja considerado como hediondo ou a este

equiparado, para que, efetivamente, haja a mais lídima Justiça.

Faz-se necessária a imediata fixação de um prazo máximo de

duração das prisões cautelares e do processo criminal, para que a norma

insculpida no texto constitucional tenha completa efetividade. Portanto, deve o

legislador pátrio estabelecer os referidos prazos, com critérios objetivos e

razoáveis.

25

A solução mais adequada para que as prisões provisórias não se

estendam por prazo excessivo é que enquanto não estabelecido o prazo de

duração da prisão ante tempus deve-se aplicar analogicamente o art. 8° da Lei

9.034/95, sendo fixado como prazo máximo de duração da prisão provisória

120 dias, dando-se máxima efetividade aos direitos consagrados na

Constituição Federal.

Referências bibliográficas

AGOSTINHO, Daiana Delamar; NÓBREGA, Dario Alexandre; NUNES, Leandro Gornicki; FARRIS, Paolo Alessandro; FREITAS, Roberto Gonçalves de. Constituição, Garantismo Penal e Limites da Prisão Cautelar. Disponível em:<http://www.abdconst.com.br/arquivos/Artigo%20Grupo%20Joinville.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2007. DELMANTO JUNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. – Rio de Janeiro: Renovar, 2001. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FERNANDES, Antonio Scarance. Novo prazo máximo de prisão cautelar: 180 dias. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.32, p. 03, ago. 1995. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. JESUS, Damásio E. Direito Penal, volume 1: parte geral. 28ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005. LOPES JR, Aury. O direito a ser julgado em um prazo razoável: o tempo como pena e a (de) mora jurisdicional no processo penal. Revista de Ciências Penais. São Paulo, vol. 01, nº 01, p. 219-245, jul-dez/2004. ISSN 1679-673X. LOPES Jr., Aury e BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de janeiro, Lumen Juris, 2006. LOPES Jr, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional). 4ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Júris, 2006.

26

MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira. 5ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. THEODORO JÚNIOR, Humberto. “Alguns reflexos da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, sobre o processo civil”. Revista de Processo. n. 124. São Paulo, junho/2005. TUCCI, Rogério Lauria. “Devido Processo Legal e Tutela Jurisdicional”, Ed. Revista dos Tribunais, 1993.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7ª ed.rev. atual. E

ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

TÁVORA, Nestor, ANTONNI, Rosmar. Curso de Processo Penal. 3ª ed.rev.

atual. E ampl. Editora JusPODIVM, 2009. p.449.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.10 ed. rev. e atual.

São Paulo: Saraiva, 2008,p.423.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 6ª ed.

Saraiva,2011.

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, 6ª ed.Saraiva, 2011.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flório de angelis.

Bauru, Edipro, 1997

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Codigo_de_Processo_Penal_-

_Anotado.pdf

27

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t6.html

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2500457/habeas-corpus-hc-116395-

pe-2008-0211540-0-stj

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2465979/habeas-corpus-hc-116815-

sp-2008-0214929-0-stj

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/772873/habeas-corpus-hc-82138-sc-

stf.

28

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO II

- Da custódia cautelar e da falta de fixação de um prazo para a duração da

instrução criminal 17

– A doutrina relativa ao tema 18

19

CAPÍTULO III

- Súmulas do STJ sobre o excesso de

prazo 20

– Julgados 21

- CAPÍTULO IV – DIREITO COMPARADO 22

CONCLUSÃO 23

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 25

BIBLIOGRAFIA CITADA 26

ÍNDICE 28