UniFMU

Curso de Di re i to

DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELAS LEIS 9 .099/95 E

10.259/01 PARA DEFINIR INFRAÇÕES DE MENOR

POTENCIAL OFENSIVO

CRISTIANE APARECIDA DE OLIVEIRA

R.A. 444207/4 – Turma: 3109-C

Fone: 5017- 4204

E-mai l : caracau@ig.com.br

São Paulo

2004

CRISTIANE APARECIDA DE OLIVEIRA

DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELAS LEIS 9 .099/95 E 10 .259/01

PARA DEFINIR INFRAÇÕES DE MENOR POTENCIAL

OFENSIVO

Monograf ia apresentada à bancaexaminadora do Centro Univers i tá r iodas Faculdades Metropol i tanasUnidas , como exigência parcia l paraobtenção do grau de bacharelado emdire i to , sob a or ientação do ProfessorAmauri Renó do Prado.

São Paulo

2004

Banca Examinadora:

Professor Orientado: Grau:

Amauri Renó do Prado

Professor Argüidor : Grau:

P rofessor Argüidor : Grau:

Média Final : ( ) .

Aos meus i rmãos Simone , Ricardo eRogér io , que são os meus momentos derespi ração, espelhos da minha v ida , ra ízesque me for t i f icam e me mantém em pé ,donos de todo o meu amor e devoção.A secura de nossas v idas , só fo i pra mimsuportável porque de a lguma formaes távamos juntos . A ident idade que nosune é o sangue que percor re minhas veias .

RESUMO

A proposta do presente t rabalho é reforçar o entend imento acerca

do concei to de in fração de menor potencia l ofens ivo e sua

abrangência , d iscorrendo sobre os pr incíp ios bas i la res e aspectos

gerais das Leis n . 9 .099/95 e 10 .259/01, abordando, dent re out ras

coisas , a d ivers idades dos cr i té r ios adotados por ambas para

def in i r o que se ja del i to de menor o fens iv idade e , os assuntos

polêmicos que rodeiam os Ju izados Especia is após o advento da

nova l e i , quais se jam: a inconst i tucional idade do a r t . 2 º ,

parágrafo único e ar t igo 20 da Lei 10 .259/01; se o concei to de

infração penal de menor potencia l ofens ivo se r ia b ipar t ido ou

uni tár io , en t re out ros . Ainda , baseado em pesquisa b ib l iográf ica e

jur isprudencia l , esse t rabalho busca em seu contexto enfat izar a

apl icabi l idade do pr incíp io cons t i tucional da i sonomia, que

ref le te uma preocupação humanís t ica de inf in i ta importância e

in tegra de forma cabal o o rdenamento jur íd ico bras i le i ro .

Palavras -chave: Ju izados especia is cr iminais , pr incípio da

isonomia, potenc ia l ofens ivo, jur i sd ição , competênc ia .

S U MÁ R IO

IN T R O DU ÇÃ O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

C AP ÍT U LO I

1 . H IS T Ó R IC O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1

C AP ÍT U LO I I

2 . D OS PR IN C ÍP IO S O R IE N T A D ORES DO S J ECr i ns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 4

2 . 1 O ra l i da d e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

2 . 2 S i mp l i c id a d e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2 . 3 In f o r m al i d ad e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

2 . 4 C e l e r i d ad e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

2 . 5 E co nom ia p r o c es s u a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

C AP ÍT U LO I I I

3 . D OS CR IT É R IO S A D OT A DOS P E LA S Le i s 9 . 09 9 / 95 e 10 . 25 9 / 01 P AR A

D E FIN O R IN FR A Ç Ã O P E NA L D E ME N OR P O TE NC IA L O FE N S IV O

3 .1 Le i n . 9 . 09 9 /95 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 8

3 .1 .1 D a s c on t r av e n çõ e s pe n a i s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 8

3 .1 .2 D os c r im es com p e n a má x ima d e u m a no . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

3 .1 .3 D os p r oc e d im e n t os e sp e c i a i s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

3 .2 Le i 1 0 . 25 9 / 01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 9

3 .2 .1 D os c r im es com p e n a má x ima d e a t é do i s a n o s . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

3 .2 .2 D a s i n f r a ç õ es p en a i s p un id as com m ul t a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

3 .2 .3 D a n ã o r es t r i ç ã o a o p ro c e d im en to e sp e c i a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

3 .3 D a p ro b l em á t i c a r e l a c i on a d a à p en a d e mu l t a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2

3 .3 .1 D a im po s i ç ão d e mu l t a a l t e rn a t iv am e n t e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2

3 .3 .2 D a im po s i ç ão d e mu l t a c um ul a t i v am en t e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 3

3 .3 .3 D os c r im es com p e n a p r i va t iv a d e l i be r d ad e ac im a d e do i s

a n os o u mul t a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

C AP ÍT U LO IV

4 . D O PR IN C ÍP IO D A IS O N O M IA E O CO NC E IT O D E IN FR A Ç ÃO

P EN A L D E M E N O R PO TE NC IA L O FE N S IV O

4 .1 D o p r in c íp i o d a i so no mi a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 7

4 .1 .1 D o p r inc íp i o d a r az o a b i l i dad e e p ro po r c i on a l id ad e . . . . . . . . . . . . 29

4 .2 D o c on c e i to d e i n f r a çã o p en a l de m e no r po t en c i a l o f e n s ivo . . . . . . . . 30

4 .2 .1 T e or i a du a l i s t a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 0

4 .2 .2 T e or i a Un i t á r i a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3

C AP ÍT U LO V

5 . D A O FE NSA AO PR IN C ÍP IO C O NS T IT U C IO N A L D A IS O N O M IA E A

IN C O NS T IT U C IO N A LID A D E D O ART IG O 2 º , P AR Á GR A FO ÚN IC O E

A R T IG O 20 DA LE I N . 1 0 . 25 9 / 01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

5 .1 D a o f en s a a o p r in c í p i o c ons t i t u c io n a l d a i s on omi a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 7

5 .2 D a in c on s t i t u c ion a l id a d e do a r t i go 2 º , p a rá g r a f o ún i c o d a Le i

1 0 .2 59 / 01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

5 . 3 D a i n co ns t i t uc i on a l i d ad e d o a r t i go 20 d a Le i 1 0 . 25 9 /0 1 . . . . . . . . . . . . . . 4 1

C AP ÍT U LO V I

6 . D AS RE GR AS G ER A IS A SER EM C O NS ID E R A DAS P A RA OS F IN S D E

E N Q UA DR A ME NT O D O ILÍC IT O N O C ONC E IT O D E M E NOR

P OT E NC IA L O FE N S IV O . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

6 .1 C au sa s d e a um en to d e p en a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3

6 .2 C au sa s d e d imin u i ç ão d e p e na . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

6 .3 C i r cu ns t â n c i as q u a l i f i c a do r as . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 5

6 .4 C i r cu ns t â n c i as a g r av a n t es e a t e nu a n t es . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

6 .5 Co n cu rs o m at e r i a l . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 6

6 .6 Co n cu rs o f o rm al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 7

6 .7 C r im e c on t i nu ad o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

6 .8 T e n t a t i v a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

6 .9 Cr ime complexo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

6 .10 Súmula 243 do Supe r ior Tr ibuna l de Jus t iça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52

6 .11 Da compe tênc ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54

6 .11 .1 Competênc ia de foro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

7 . Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

8 . Bib l iog raf ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60

INTRODUÇÃO

O presente t rabalho teve por ob je to o es tudo dos cr i t é r ios

adotado pela Lei 9 .099/95, para def in i r infração penal de menor

potencia l ofens ivo, com ênfase nas a l terações advindas com a

promulgação da Lei 10 .259/01, que passou a regulamentar os

JECrins no âmbi to da Jus t iça Federal .

A nova le i nasce do dese jo incont ido de propiciar a

modernização e a rapidez no t ra tamento de causas de menor

relevo socia l , no âmbi to federal , t endo em vis ta o sucesso obt ido

pela le i 9 .099/95.

Por out ro lado, seu surgimento t rouxe polêmica ao mundo

jur íd ico . Exis tem posições antagôn icas e cont radi tór ias quanto à

sua esfera de a tuação.

A pesquisa buscou ampl iar os conhecimentos adquir idos

ante r iormente fo ra do meio univers i tár io , p rocurando no escopo

da c iência jur íd ica esclarecer e in terpreta r os pontos re levantes –

no contexto ora t rabalhado – do novo dispos i t ivo legal . Para

tanto , esse es tudo cons t i tu i -se der pesquisa b ib l iográf ica

real izada sob a a tenciosa or ientação do Professor Amauri Renó do

Prado, baseando-se em obras de consagrados autores

processual i s tas .

Buscou-se também, re t ra tar o entendimento dominante dos

t r ibunais , a t ravés de pesquisa jur i sprudencia l .

Após incansáveis es forços , conclu i -se que os ob je t ivos

propostos foram alcançados , f icando o f ru to des te estudo como

uma modesta con t r ibuição para aqueles que dese jarem con tinuar .

CAPÍTULO I

1. HISTÓRICO

A Const i tu ição Federal de 1988, em seu ar t igo 98 , inciso I ,

dete rminou a c r i ação dos Ju izados Especia is no âmbi to da União ,

Estados , Dis t r i to Federal e Ter r i tór ios , os quais são competentes

para a conci l iação, o ju lgamento e a execução das infrações

penais de menor potencia l ofens ivo, nas h ipóteses p revis tas em

lei , cabendo ao l egis lador infraconst i tucional a concei tuação de

ta is infrações .

No dia 26 de se tembro de 1995 surge a Lei 9 .099, cujo ar t igo

61, de forma expressa , es tabelece que são cons ideradas inf rações

de menor potencia l ofens ivo: as cont ravenções pena is e os cr imes

a que a le i comine pena máxima não super ior a 1 (um) ano,

excetuados os casos em que a le i p reveja p rocedimento especia l .

A le i em ques tão é amplamente meri tór ia . Foi c r iada com o

objet ivo maior de desafogar os s i s temas carcerár io e judic iá r io , à

época, e a inda hoje , sobrecarregados com uma demanda mui to

super ior às suas poss ib i l idades de a tendimento . Para tanto , optou-

se pr iv i legiar a u t i l ização de um procedimento s imples e céle re e

a apl icação de penas com caráter mais socia l e menos puni t ivo

(penas a l t ernat ivas) .

As vantagens que dela advém impl icam igualmente na

poss ib i l idade de so lução dos casos de menor s igni f i cância ,

permi t indo ao in f ra tor a reparação do dano por e le causado,

poss ib i l i tando a e le e à v í t ima a resolução do problema, sem que

is to represente o regis t ro em seus antecedentes .

Como forma de v iabi l izar o acima mencionado o

procedimento adotado pela Lei 9 .099/95, em re lação ao JECrim,

tem por base os pr incíp ios da o ral idade, da informal idade , da

economia processual e da celer idade que devem ser apl icados

ob jet ivando, sempre que poss ível , a reparação dos danos sofr idos

pela v í t ima e a apl icação de penas não pr ivat ivas de l iberdade.

Em obediência à Emenda Const i tucional 22 , de 18 .03.1999,

que acrescentou um parágrafo único ao ar t igo 98 da Const i tu ição ,

na edição do Diár io Ofic ia l da União de 13 de ju lho de 2001, fo i

publ icada a Lei nº 10 .259, que suc in tamente passou a d isc ip l inar

a ins t i tu ição dos Ju izados Especia is Cíveis e Criminais no âmbi to

da Jus t iça Federa l , tendo ent rado em vigor no d ia 13 de janei ro de

2002.

Este novo dip loma legal , nasce do dese jo incont ido de

propicia r a modernização e a rapidez no t ra tamento de causas

cr iminais de menor re levo socia l no âmbi to da Jus t i ça Federal ,

tendo em vis ta o sucesso obt ido pe la Lei 9 .099/95.

Em seu ar t igo 1º , a f i rma serem “ins t i tuídos os Ju izados

Especia is Cíveis e Criminais da Just iça Federal , aos quais se

apl ica , no que não conf l i tar com es ta Lei , o d ispos to na Lei 9 .099 ,

de 26 de se tembro de 1995” .

O caput do ar t igo 2º da mesma le i es tabelece a competência

dos Ju izados Especia is Criminais no âmbi to da Jus t iça Federal ,

a t r ibuindo a e les o processo e ju lgamento dos fe i tos de

competência da Jus t iça Federal , re la t ivos às infrações de menor

potencia l ofens ivo.

Afi rma ainda o parágrafo único do ar t igo 2º serem

consideradas inf rações de menor potencia l ofens ivo , “para os

efei tos des ta Lei , os cr imes a que a le i comine pena máxima não

super ior a dois anos , ou mul ta” .

Com o advento da nova l e i , a pr incipal cont rovérs ia que se

ins ta lou na doutr ina e jur isp rudência , es tá re lacionada à val idade

ou não do novo concei to de inf ração penal de menor potencia l

ofens ivo, também para os ju izados es taduais , logo, vál ido para

todos os ju izados do país .

O cer to é que ambas as l e is , embora t enham revoluc ionado o

s is tema processual -penal bras i le i ro rompendo as es t ru turas

inadequadas aos anseios da sociedade a tual , não podem resolver o

complexo problema da cr iminal idade, no entanto , representam

importantes ins t rumentos para a so lução de casos menores ,

permi t indo um combate mais ef i caz de c rimes mais ofens ivos .

CAPÍTULO II

2 . PRINCÍPIOS ORIENTADORES DOS JUIZADOS

ESPECIAIS CRIMINAIS

Estabelece o a r t igo 2º da Lei 9 .099/95, “O processo or ienta r-

se -á pelos c r i tér ios da oral idade, s impl ic idade , info rmal idade,

economia processual e celer idade, buscando, sempre que poss ível ,

a conci l iação ou a t ransação” .

2 .1 Princípio da oral idade

O princíp io da oral idade é caracte r izado pela predominância

da palavra fa lada sobre a escr i ta . É c laro que a lguns a tos , embora

mani fes tados ora lmente , devem ser reduzidos a termo. O que não

se pode acei ta r é a desnecessár ia escr i turação de todos os a tos

prat i cados .

Ainda sobre esse pr incíp io A. P . Grinover e out ros :

“Outro dado a se r l evado em con ta cons i s te nasvan tagens do proced imento o ra l , quando p ra t i cadoem sua verdade i r a es sênc ia : a concent r ação , aimed iação , a iden t idade f í s i ca do ju i z conduzem ame lhor aprec i ação das p rovas e à f ormação de um

convenc imen to e fe t ivamen te baseado no ma te r ia lco lh ido e nas a rgumen tações das pa r te s” . 1

2 .2 Princípio da s impl ic idade

Princíp io que s igni f ica des in teresse às formas complexas ou

dif icul tosas .

Em a tenção a esse pr incíp io , F . C . Tourinho Neto e J . D.

Figuei ra Junior , nos ens inam que, “O procedimento do Juizado

Especia l deve ser s imples , natural , sem apara to , f ranco,

espontâneo , a f im de deixar os in teressados à vontade para

exporem seus ob je t ivos” . 2

2 .3 Princípio da informal idade

In formal idade é segundo F . C . Tourinho Neto e J . D.

Figuei ra Junior , “ . . . desapego às formas processuais r íg idas ,

burocrát icas . Procurarão o ju iz , os conci l iadores e os serv idores

do Juizado evi ta r ao máximo o formal ismo, a exigência

desproporcional no cumprimento das normas p rocessuais e

car torá r ias . . . ” 3

1 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 31.2 Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentáriosà Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 68.3 Ibid., mesma página.

É claro que o ju iz não es tá i sento de observar as

fo rmal idades essencia is para a p rá t ica de determinados a tos

processuais , de modo a resguardar o devido processo legal .

2 .4 Princípio da celeridade

A obediência a esse p r incíp io acar re ta maior rapidez no

des l inde dos fe i tos submet idos ao Ju izado Especia l .

Desde a fase prel iminar a té o encerramento da causa busca-

se que: evi tar o inquér i to ; que o autor e a v í t ima se jam logo

encaminhados ao Juizado; p re tende-se que, a t ravés de acordos

civ is ou penais , não se ja fo rmado o processo; para a acusação ,

prescinde-se do exame de corpo de del i to ; as in t imações devem

ser fe i tas desde logo; o procedimento sumaríss imo resume-se a

uma só audiência .

2 .5 Princípio da economia processual

Esse pr incíp io é baseado no aprovei tamento dos a tos

prat i cados , desde que a lcançados seus obje t ivos e resguardadas as

garant ias fundamentais do agente . Seu obje t ivo é a lcançar o

máximo de resul tado na a tuação do Dire i to com o mínimo de

at iv idades processuais .

Segundo A. R. do Prado e J . C . M. Boni lha:

“O ordenamento ju r íd i co f az com que se op te semprepe la fo rma menos onerosa à s par t es e ao Es tado parase produz i r de t e rminado f a to ou pa ra se pres t a rde te rminada jur i sd ição .Se houve r duas fo rmas de procedimen to pa ra omesmo a to , como, v .g . , a r ea l ização ou não de umexame não impresc indíve l , a r e inqu i r i ção det e s t emunhas j á ouvidas e tc . , deve se op ta r – emhomenagem ao p r inc íp io da economia , pe la fo rmamenos d i spend iosa ao Es t ado ” . 4

4 Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, M a n u a l d e p r o c e s s o P e n a l : C o n h e c i m e n t o eE x e c u ç ã o P e n a l , p . 3 1 .

CAPÍTULO III

3 . DOS CRITÉRIOS ADOTADOS PELAS LEIS 9 .099/95 E

10.259/01 PARA DEFINIR INFRAÇÃO PENAL DE

MENOR POTENCIAL OFENSIVO

3.1 Lei n. 9 .099/95

A Lei 9 .099/95, em seu a r t igo 61, es tabelece que são

consideradas inf rações de menor potencia l ofens ivo : “as

contravenções penais e os cr imes a que a le i comine pena máxima

não super ior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a le i

preve ja p rocedimento especia l . ”

3 .1 .1 Das contravenções penais

Todas são cons ideradas de menor potencia l ofens ivo,

independente da quant idade de pena cominada em abs t ra to ou do

procedimento .

3 .1 .2 Dos crimes com pena máxima de um ano

Estão abrangidos todos os cr imes cuja pena máxima não

exceda um ano ( l imi tação quant i ta t iva) , levando-se em

consideração as causas genér icas e especia is de aumento ou

diminuição de pena previs tas no Código Penal , v is to que essas

in tegram o fa to c r iminoso.

As agravantes devem ser desconsideradas e as a tenuantes

devem ser perqui r idas no momento da p roposta de t ransação, pois

dete rminam a redução do l imi te máximo da pena cominada em

abst ra to .

3 .1 .3 Dos procedimentos especia i s

São aqueles que apresentam a prát ica de a tos incompat íveis

com o procedimento es tabelecido para os Ju izados Especia is e por

ta l es tão todos exclu ídos . Trata -se de uma l imi tação

procedimental imposta pela le i em es tudo.

3 .2 Lei nº 10 .259/01

A Lei 10 .259/01, a f i rma em seu a r t igo 2º , parágrafo único ,

se rem consideradas infrações de menor potencia l ofens ivo, “para

os efe i tos des ta Lei , os cr imes a que a l e i comine pena máxima

não super ior a dois anos , ou mul ta ” .

3 .2 .1 Dos crimes

Todos os del i tos punidos com pena pr ivat iva de l iberdade de

até dois anos .

3 .2 .2 Das infrações penais punidas tão somente com multa

A esse respei to a rgumentam M. C. A. Fürer e M. R. E. Fürer :

“Não há c r ime apenado exc lus ivamen te com mul t a

(a r t . 1º da Le i de In t rodução ao Cód igo Pena l ) . Mas ,

ce r t amen te , a Le i 10 .259 /01 , do Ju izado Espec ia l

f ede ra l , ao se re f e r i r a c r imes (de menor po tenc ia l

of ens ivo ) u sou a expres são em seu sen t ido amplo , de

‘ inf r ação pena l ’ , ou de ‘ f a to p ro ib ido sob ameaça de

pena’ , para abranger o s c r imes em sen t ido es t r i to e

a s cont r avenções (es t as pass íve i s de se rem apenadas

somen te com mul t a ) . Da í a l e i em exame d ize r ‘pena

máx ima não super ior a do is anos’ (para c r imes e

con t r avenções ) , ‘ou mul t a ’ (para con t ravenções) ” . 5

3 .2 .3 Da não res tr ição ao procedimento especia l

São de menor ofens iv idade todos os del i tos a que a le i

comine pena máxima não super io r a dois anos , ou mul ta ,

5 Maximiliano Cláudio Américo Fürer e Maximiliano Roberto Ernesto Fürer, R e s u m o d e P r o c e s s o P e n a l .1 8 ª e d . , S ã o P a u l o : M a l h e i r o s E d i t o r e s , 2 0 0 3 .

independentemente do procedimento adotado, a té porque,

contendo um del i to um baixo teor de les iv idade, não é o

procedimento especia l que te rá o condão de re t i rá- lo do âmbi to do

favor l egis .

Em relação à não res t r ição ao procedimento especia l e em

oposição ao nosso entendimento , a lguns doutr inadores

argumentam que não se pode deixar de observar que o a r t igo 1º da

Lei 10 .259/01 admite , de forma expressa que se apl ique aos

Juizados Especia is Cíveis e Criminais Federais a Le i nº 9 .099/95,

naqui lo que não houver incompat ib i l idade. Em sendo ass im,

ver i f ica -se que a ressalva cons tante do ar t igo 61 des te ú l t imo

diploma legal , quanto às inf rações penais com r i to especia l deve

cont inuar a ser apl icada, pois não há qualquer incompat ib i l idade,

sendo cer to que, entendimento em contrár io , acabar ia v io lando os

pr incíp ios da ora l idade, s impl ic idade, informal idade, economia

processual e cele r idade, previs tos no ar t igo 2º da Lei nº

9 .099/95.6

A esse respei to entendemos que sempre exis te a

poss ib i l idade de remessa das peças ao ju ízo comum, nos casos de

incompat ib i l idade com o procedimento especia l ado tado pelos

ju izados (ar t . 77 , parágrafo 2º , da Lei 9 .099/95) .

3 .3 Da Problemática relacionada à Pena de Multa

Afirma o parágrafo único do a r t igo 2º da Lei 10 .259/01,

se rem consideradas infrações de menor potencia l ofens ivo, “para

os efe i tos des ta Lei , os cr imes a que a l e i comine pena máxima

não super ior a dois anos , ou mul ta ” .

Ao se refe r i r à pena de mul ta o legis lador deu margem a

in terp retações d iversas , quais se jam:

I - Ao fazer uso da conjunção a l te rnat iva “ou” , após a

ví rgula , o legis lador expr ime duas idéias i so ladas , não permi t indo

que se in te rprete ta l expressão como se e la t rouxesse uma idéia de

con junto . O dese jo , evidente é o de a l ternância . Em outras

palavras : pr i são de a té dois anos com mul ta “a l ternat iva” é da

competência dos ju izados; p r isão a té dois anos com pena de mul ta

cumulat iva não ser ia o caso . Nesse sent ido C. R. Barre t to :

“ . . . a l e i tu ra a se r f e i ta do mencionado d i spos i t i vo éno sen t ido de que são in f r ações de menor po tenc ia lof ens ivo , para os e f e i to s da Le i 10 .259 /01 , o s c r imesa que a l e i comine pena máxima não super io r a do isanos , exc lu ídos , po r t an to , aque les cu jo prece i tosecundá r io preve ja pena cumula t iva de mul t a oures t r i t iva de d i r e i tos , s a lvo se a de t en t iva forinfe r io r a do is anos ” . 7

6 Nesse sentido Cláudio Calo Sousa, www.direito criminal.com.br, Acesso em 21 de janeiro de 2004.7 Carlos Roberto Barreto, Caderno Jurídico – outubro/02 –Ano 2 – nº 5 – ESPM. p. 53.

Ainda, nessa ordem de idéias , e em oposição ao nosso

posic ionamento , exis te o entendimento doutr inário no sent ido de

que a cumulação de penas , por óbvio , não fo i lançada no texto de

le i sem propósi to a lgum. Ao contrár io , revela a in tenção do

legis lador em endurecer a punição , entendendo que não bas ta r ia

apenas a imposição de pena pr ivat iva de l iberdade , mas se r ia

necessár io um “p lus” repress ivo , representado pela pena de mul ta ,

uma vez que ambas in tegram o e lenco de penas do Código Penal

Bras i le i ro (a r t . 32 do CP) .

I I - Na in te rpretação de C. H. Maciel , com a qual

concordamos, “ . . . a locução “ou mul ta” vem precedida de uma

vírgula , que t raduz c lar i f icação , não uma dissociação es tanque8” .

Quando o t ipo penal comina pena de mul ta cumulat ivamente

(pr isão a té dois anos “e ” mul ta) , como é o caso por exemplo , do

porte i legal de arma de fogo ou drogas , é inegável que é a pena

máxima cominada para os del i tos mencionados que comenda o

âmbi to de admiss ib i l idade da t ransação penal . Como todos nós

sabemos , tudo o que o l egis lador expressa e cr i s ta l inamente não

proib iu é permi t ido e tudo que não exclu iu não cabe ao in térprete

fazê- lo .

Nesse sent ido , nos ens inam A. P . Grinover e out ros :

“No caso do novo conce i to dado pe la Le i Federa l n .10 . 259/2001, as bar r e i r as máximas f ixadas são dena tureza dup la : qua l i ta t iva (pena de pr i são) e

8 Carlos Henrique Maciel, Caderno Jurídico – outubro/02 –Ano 2 – nº 5 – ESPM. p. 119.

quant i t a t iva (a té do i s anos) . A pena de mul t a ,j u s tamen te po rque ocupa h i e ra rqu ia menor e é menosre levan te que a pena de p r i são (po r a f e ta r bemjur íd ico de in fe r io r impor tânc ia ) , s egue a sor t e des ta(que é p r inc ipa l ) . Rac ioc ina r de modo cont rá r io (nosen t ido de exc lu i r t odas a s i n f rações que prevêem apena de mul ta cumula t ivamen te com a p r i são a t é do i sanos) pode s ign i f i car a contemplação do absurdo ,po rque c r ime com pena de se i s meses ‘ e ’ mu l ta ,como é o caso da desobed iênc ia (CP, a r t 330) , po rexemplo , e s ta r i a fora da competênc ia dos Ju i zados .Cr imes mui to ma i s g raves se r i am dos Ju i zados(desaca to , po r exemplo) ; a lguns menos graves , não(embora a ofensa se vo l t e con t r a bens ju r íd i cosp ra t i camen te idên t icos) . Não pode p reva lecer ain te rpre t ação que a t r ibu i à le i a lgum absu rdo” . 9

Como demonst rado a margem de in terpretações é t ão larga

que podemos c i t a r , a inda, o entendimento de F . C. Tourinho Neto

e J . D. Figuei ra Júnior , que nos t razem mais uma problemát ica

acerca da pena de mul ta , qual se ja :

“O que se d i scu te é s e o c r ime pun ido com penapr iva t iva de l i be rdade ac ima de do is anos ou commul ta – uma ou ou t r a pena – é da compe tênc ia doJu izado Espec ia l . Ora , s e pa ra o c r ime es t ão p rev i s tosdo i s t i pos de pena – pr iva t iva de l i berdade ou mul t a –e se o leg is l ador d i spôs que o c r ime pun ido com mul t aé de menor po tenc ia l o fens ivo , ev iden temen teen tendeu que , apesar de pode r s e r pun ido com penaac ima de do is anos , e sse mesmo c r ime pode se rpun ido t ão - só com pena de mul t a , é e l e de menorpo tenc ia l o fens ivo . Essa é a me lhor in t e rp re t ação ” . 10

9Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 377.10 Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentáriosà Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 479.

Para i lus t rar o argumento dos doutr inadores acima, que é

acei to por a lguns es tudiosos do d i re i to , podemos c i tar como

exemplo os cr imes cont ra a re lação de consumo previstos nos

ar t igos 6º e 7º da Lei n . 8 .137/90, que são apenados com detenção

de dois a c inco anos , ou mul ta .

Embora nosso en tendimento se ja opos to ao acima aludido, a

respei to da a l te rnat iv idade da pena de mul ta nos c r imes punidos

com pena de pr isão super ior a dois anos exis tem duas pos ições

poss íveis :

1ª) Se a pena de pr isão u l t rapassar o l imi te de dois anos a

infração não é de menor potencia l ofens ivo. Para se saber o que se

entende por infração de menor ofens ividade o c r i tér io legis la t ivo

sempre fo i o da pena de p r isão máxima cominada . Se a pr isão

excede a dois anos , a inda que ha ja cominação concomitante “ou

mul ta ” , não se pode cons iderar esse del i to como de menor

potencia l ofens ivo.

2ª) Como a l e i menciona cr ime e como inexis te qualquer

cr ime com previsão exclus iva de pena de mul ta , pois é jus tamente

isso que faz com que a inf ração se ja cons iderada cont ravenção

(ar t . 1º da Lei de In t rodução ao CP) , admit ida es ta r ia a

poss ib i l idade de que o legis lador t er ia a in tenção de cons iderar a

infração nas h ipóteses em que a pena pecuniár ia fosse cominada

al te rnat ivamente , como de menor ofens iv idade e de competência

dos ju izados especia is , independente da pena pr ivat iva de

l iberdade.

Sempre respei tando pos ic ionamentos cont rár ios , pensamos

que , a pr imeira pos ição contempla melhor so lução para o caso .

Repet indo mais uma vez , em nosso entendimento , tan to na

Lei 9 .099/95 quanto na Lei 10 .259/01, o legis lador procurou

concei tuar infração penal de menor potencia l ofens ivo levando em

consideração a pena máxima pr iva t iva de l iberdade e não a pena

de mul ta , que lhe é acessór ia . Por ser mais branda em relação à

pena pr ivat iva , a pena de mul ta não pode se r u t i l izada como

cri tér io para a ver i f icação do grau de o fens iv idade da infração ,

pois es te se mede pelo máximo da pena cominada .

Abordando a matér ia e com a mesma conclusão sobre o tema

aqui desenvolvido, M. L. Karam expressa suas cons iderações :

“Desde logo , re s sa l te - se que a menção à penapecun iá r ia ve io apenas exp l i c i t a r en tendimen to quejá se adotava , no sen t ido de que sua prev i são , a t é po rse t r a t a r de pena menos r igo rosa , não a fa s ta aca rac te r i zação do menor po tenc ia l o fens ivo dainf r ação pena l , e f e t ivamen te contando , pa ra adef in ição cons iderada , o máx imo de pena pr iva t ivade l i be rdade cominada , venha es t a cominaçãoi so lada , venha p rev i s ta a l te rnada ou cumula t ivamen tecom a pena pecun iár i a ” . 11

11 Maria Lúcia Karam, Revista Brasileira de Ciências Criminais: Anotações Sobre Aspectos Penais e ProcessuaisPenais das Leis 9.099/95 e 10.259/01 – Lei dos Juizados Especiais, p. 149.

CAPÍTULO IV

4. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E A CONCEITUAÇÃO

DA INFRAÇÃO PENAL DE MENOR POTENCIAL

OFENSIVO

4.1 Princípio Const i tucional da I sonomia

Princíp io da Igua ldade ou Isonomia: es tá cont ido de fo rma

expressa em vár ios d ispos i t ivos da Const i tu ição da Republ ica

dent re os quais o ar t igo 5º , caput , que ref l e te uma preocupação

humanís t ica de ext raordinár ia importância . Ass im reza ta l

d ispos i t ivo , “Todos são iguais perante a le i , sem di s t inção de

qualquer natureza , garant indo-se aos bras i le i ros e aos

es t rangei ros res identes no País a invio labi l idade do d i re i to à v ida ,

à l iberdade, à igualdade , a segurança e à propr iedade. . . ” .

Tal pr incíp io expressa a igualdade de t ra tamento perante a

le i a que todos t êm di re i to . Uma igualdade jur íd ica , por tanto ,

porque naturalmente , os homens são des iguais . O cer to , é que à

le i é permi t ido d i ferenciar , desde que a d i fe renciação não se

t raduza em i lógico abuso ou l ivre arb í t r io . A in terp retação do

dispos i t ivo acima, por sua ampl i tude, não pode ser es t re i ta , ex ige

que se l eve em conta as d is t inções de ordem socia l , econômica

etc .

Entre nós , Alexandre de Moraes t rabalhou o assunto à luz de

excelente técnica jur íd ica . Em seu entendimento , o concei to de

igualdade é sempre re la t ivo e ta l p r incíp io deve ser adequado ao

própr io concei to de Jus t iça , “ . . . somente se tem por lesado o

pr incíp io cons t i tucional quando o e lemento d iscr iminador não se

encontra a se rv iço de uma f inal idade acolhida pelo d i re i to . . . ” . 12

Ainda segundo S . C . Mota Fi lho e W. D. R. Santos :

“ . . . há que se d i s t i ngu i r a i sonomia f orma l dai sonomia ma te r ia l . A f orma l ( a r t . 5º , caput , CF) ,pugna pe la igua ldade de todos pe ran te a le i , que nãopode imped i r que ocor ram as des igua ldades de f a to ,p rovenien te s das d i f e renças das ap t idões eopor tun idades que o me io soc ia l e econômicope rmi te a cada um. Já a i gua ldade ma ter ia l , ou se j a ,aque la que pos tu l a um t r a t amento un i fo rme de todosos homens peran te a v ida com d ign idade , é quaseu tópica , v i s to que nenhum Es tado log rou em a lcançá-l a e f e t ivamen te . Segundo Montesqu ieu , a verdade i raigua ldade cons i s te em t r a t a r de fo rma des igua l o sdes igua i s , confe r indo àque le s menos f avorec idoseconomicamente um pa t r imônio ju r íd i co ina l i enáve lma i s amplo” . 13

No mesmo sent ido P . Jaccques :

“A igua l p ro t eção da le i não impede a d i f e renc iaçãode c l as ses ou pessoas , que r pe l a p ro f i s são , que r pe l a sfunções púb l i ca s que exe rçam, nem t ão pouco , que omandamen to lega l s e ap l ique a uma e não a ou t ra quenão se encont re nas mesmas condições e

12 Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 64.13 Silvio Clemente da Mota Filho e William Douglas Resinente dos Santos, D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l :T e o r i a , j u r i s p r u d ê n c i a e 1 0 0 0 º q u e s t õ e s , p . 7 9 .

c i rcuns t ânc ia s . Qualque r d i s t inção deve se r razoáve le não a rb i t r á r i a , e t e r em mi ra o bem gera l ” . 14

4 .1 .2 Princípios da Razoabi l idade e Proporcional idade

A razoabi l idade e a proporcional idade in tegram de forma

cabal o ordenamento cons t i tuciona l bras i le i ro e cons t i tuem

princíp ios inarredáveis para e laboração de le is e a tuação do Poder

Execut ivo .

Buscando melhor esclarecer a necess idade v i ta l de ut i l ização

dos pr incíp ios ac ima expostos , lançamos mão da l ição

important í ss ima de C. H. Maciel :

“As p r inc ipa i s r es t r i ções , que in t e rd i t am at r ansf iguração da igua ldade em iden t idade ouseme lhança , deco r rem do ‘p r inc íp io ju r íd ico darazoabi l idade ’ , i s to é , o conjunto das propos içõesfundadas no r ac ioc ín io , po r me io das qua is sea r reg imenta poss íve l uma coerênc ia na e laboração ,in te rpre t ação , in t egração e ap l i cação das no rmas decondu ta , com v is t as ao a lcance dos l imi t es do ju s to .Tem por mote o bom senso , imp l i cando nacapac idade o rd iná r ia da r azão para e f e tua r ju í zosco r re tos peran te cada caso par t icu la r da v ida , a f imde que se rea l i ze o d i sce rn imen to en t r e o ve rdade i roe o f a l so , a v i r tude e o v íc io , o r e to e o in íquo . Anorma i r razoáve l é i nexeqü íve l . Di sso de r iva o‘p r inc íp io ju r íd ico da p roporc iona l idade ’ , t ambémsub jacen te ao a rcabouço cons t i t uc iona l , segundo oqua l o con teúdo e o cumpr imen to da reg ra de d i r e i todevem obse rva r o ba lanceamento en t r e as razões

14 Paulino Jaccques, Da Igualdade Perante a Lei, p.25.

t é cn icas da garan t ia e da r e s t r i ção dos d i r e i tossub je t ivos ” . 15

4 .2 Concei to de Infração Penal de Menor Potencial

Ofensivo

Com o advento da Lei Federal 10 .259/01, a dout r ina e a lguns

operadores do d i re i to passaram a adotar vár ios entendimentos

quanto ao concei to de infração de menor potencia l ofens ivo.

Sobre o tema podemos c i ta r pelo menos duas pos ições antagônicas

e cont radi tór ias , quais se jam:

4 .2 .1 Teoria Dual is ta

Exis tem dois concei tos de inf ração penal de menor potencia l

ofens ivo, ou se ja , um para o Ju izado Especia l Cr iminal Es tadual ,

com previsão no ar t igo 61 da Lei nº 9 .099/95, e out ro para a

es fera Federal , p revis to na le i nº 10 .259/01. A Const i tu ição quis

ins t i tu i r dois Ju izados d is t in tos , sendo cer to que , os bens

jur íd icos p rotegidos no âmbi to federal são d is t in tos do es tadual .

Nesse sent ido , Car los F . Coelho Noguei ra , Jorge Assaf Maluly e

Pedro Henrique Demercian .

15 Carlos Henrique Maciel, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 127.

Base Argumentat iva

A. F. C. Noguei ra :

“Na verdade , segundo en tendemos , o pa rág raf o ún icodo a r t . 2º da Le i 10 .259 /01 não der rogou o a r t . 61 daLe i 9 .099/1995 : ap l ica- se a p re sen te s i t uação , não opa rág raf o 1º do a r t . 2º da Le i de In t rodução aoCód igo C iv i l , mas seu pa rág raf o 2º , segundo o qua l ,‘ a l e i nova , que e s tabe leça d i spos ições ge ra i s ouespec ia i s a par das já ex i s t en tes , não revoga nemmodif ica a l e i an t e r ior ’ . Ass im sendo , en tendemospe r fe i t amente poss íve l a coex is tênc ia dos do i sr eg ime l ega i s de def in i ção de in f r ação pena l demenor po tenc ia l o fens ivo , um de n íve l f ede ra l eou t ro de âmbi to e s t adua l ” . 16

J . A. Maluly e P . H. Demercian:

“ . . . o p rópr io leg i s l ador , p reocupado com os re f l exosda l e i 10 .259 /01 , de ixou c l a ro que o conce i to dasinf r ações pena i s de menor po tenc ia l o fens ivo ,p rev i s to no parágrafo ún ico do a r t . 2º , ap l icar - se - i a ,t ão- somente , no âmbi to da Jus t iça Fede ra l , ao u t i l i za ra expres são ‘pa ra os e f e i tos des t a Le i ’ e , ma i s af r en te , ao veda r expres samen te a ap l icação da nova l e ià Jus t i ça Es t adua l ( c f . a r t . 20 , pa r te f ina l ) e , como sesabe , a l e i não contém te rmos ou expres sõesinú te i s ” . 17

16 Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentários ao Código de Processo Penal, p. 931.17 Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 22.

Também esse o entendimento da Egrégia Procurador ia-Geral

de Jus t iça do Estado de São Paulo . Do despacho , destaca-se o

seguinte t recho:

“ . . . a Cons t i tu i ção Fede ra l s empre cons ide rou que osJu izados deve r i am ser t r a t ados nos âmbi tos Es t adua le Federa l d i s t i n tamen te , com reg ras que a t endessemas r e spec t ivas pecul i a r idades . Além d is so , o própr iol eg i s lador , p reocupado com os r e f l exos da Le i nº10 .259 /01 , de ixou c la ro que o conce i to de in f raçãopena l de menor po tenc ia l o fens ivo , p rev i s to nopa rág raf o ún ico do a r t . 2º , ap l i ca r - se - i a , t ão-somen te , no âmbi to da Jus t i ça Federa l , ao u t i l i za r aexpressão ‘pa ra os e f e i to s des t a Le i ’ e , ma i s af r en te , ao veda r expres samen te a ap l icação da novale i à Jus t iça Es t adua l (c f . a r t . 20 , pa r te f ina l ) e , comose sabe , a l e i não contém te rmos ou expres sõesinú te i s . . . De f a to , o Supremo t r ibuna l Fede ra l , emcasos seme lhan te s , t em cons ide rado inadmiss íve l que‘med ian te sub t r ação a r t i f i c io sa ’ de um d i spos i t i vo(ou de sua pa r t e ) , se p roduza ‘ inver são c la ra dosen t ido da le i ” . 18

No mesmo sent ido a af i rmação do excelent í ss imo Juiz

Ricardo Dip do Egrégio Tr ibunal de Alçada Crimina l de São

Paulo , em voto p rofer ido no HC nº 398.760-7 , acolh ido por

unanimidade pela Turma Julgadora da 11ª Câmara , em 25.02 .2002,

da qual des tacamos o seguinte t recho:

“ N a es p é c i e em ex a me , s e o l e g i s l ad o r p en a l , à sex p r es s a s , d i z q u e o i l í c i t o d e m en o r p o t e n c i a l o f en s i vo ,p a r a o s e f e i t o s d e u ma d a da l e i (n o c as o , a Le i1 0 .2 59 / 01 ) , é a qu e l e p a r a a q u a l s e e s t a t u i p en a m áx im ac o min a d a n ão -s up e r i o r a d o i s an os ( ou mul t a ) , nã o s ep o de , s im pl i c i t e r , e s t e nd e r e s s a p r ev i s ão p a r a d e r r o ga r ,

18 Pt. Protocolado nº 17.471/02 – Artigo 28 do CPP, Processo nº 450-6/01 – 3ª Vara Criminal do Foro Regional deSantana.

c o m a po i o e m p r e c e i to esp e c í f i c o , s i t u a ç õ es d e ou t ra l e iq u e n ão s e ac h am i nd i c ad a s p e l a no v a no rm a t iv a .S e o l e g i s l a do r d a Le i 1 0 . 25 9 /0 1 qu i s e s s e mo d i f i c a ri n t e g r a l m en t e o co n ce i t o de ‘ i n f r a ç ão pe n a l d e m en orp o t e n c i a l o f en s iv o , t e r i a om i t i do a s in gu l a r n o t aex c e p t i v a qu e s e a c h a nos t e rm os ‘ p a r a os e f e i t o s de s t aLe i ’ , p a l a v r a s i n s e r id as n a r e g r a do p a r . ú n . d o a r t . 2ºd o m esm o Di p l om a no r ma t iv o . M a s , ao ex pr imi r - s ed e ss a f o rm a , i nd i c o u o l e g i s l a do r p e n a l o c a r á t e rex c e p t i vo d a n ov a r e gu la t i va . E o q ue ex c e pc io n a , com ov i s t o , nã o mo d i f i c a o qu e co ns t a d o d i r e i t o c om um ” .

Por f im, fo r t i f icando a t eor ia acima aludida, vale c i tar a inda

os argumentos de J . A. Maluly e P . H. Demercian:

“ Mui to embora se ja poss íve l v i s lumbra r ,ca su i s t i camen te , a lguma fa l t a de coe rênc ia not r a t amen to d i spensado aos acusados pe ran te asJus t i ça s Fede ra l e Es tadua l , é ce r to que a mis sãonorma t iva não fo i conf i ada ao Pode r Judic i á r io . É-lhe defe so , por tan to , subs t i t u i r - se ao leg is l ador :cabe - lhe ap l i ca r a l e i como e l a é e não comodese ja r ia que fos se ” . 19

4 .2 .2 Teoria Uni tária

O concei to de inf ração penal de menor potencia l ofens ivo é

um só , o p revis to no ar t igo 2º , parágrafo único da Lei nº

10.259/01, tendo es ta , revogado o d ispos to no ar t igo 61 da Lei nº

9 .099/95 e ampl iado para a esfe ra es tadual o concei to em ques tão .

19 Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 23.

Nesse sent ido , Damásio E. de Jesus , Luiz Flávio Gomes , Alber to

Si lva Franco , dent re out ros comentadores da nova l e i . 20

Base Argumentat iva

D. E. de Jesus :

“ Cuidando as duas normas do mesmo t ema , qua l s e j a ,conce i tuação lega l de c r ime de menor po tenc ia lof ens ivo , e ado tando o c r i té r io de c l as s i f icação deconfo rmidade com a quant idade de pena , obse rvamosque empregam va lorações d i f e ren tes . Em f ace d i s so ,de preva lece r a pos t e r ior , de d i r e i to pena l ma te r ia l ,que , ma i s benéf i ca , der roga a an te r ior (CF , a r t . 5º ,XL; CP , a r t . 2º , parág raf o ún ico ) , ampl i ando o ro l dosc r imes de menor po tenc ia l o fens ivo ” . 21

Essa or ientação, adotada por quase a unanimidade da

doutr ina , acaba de ser acatada pela 5ª Turma do Super ior Tr ibunal

de Jus t iça no RHC 12.033, MS, re l . o Minis t ro Fél ix Fischer ,

votação unânime, ju lgado em 13.08.2002. Consta do acórdão:

“ A Le i nº 1 0 . 25 9 / 2 001 , a o d e f in i r a s i n f r a çõ e s de me no rp o t e n c i a l o f en s iv o , e s t a b e l e c eu o l i mi t e d e d o i s an osp a r a a p e n a mín im a 22 c omi n ad a . D a í q ue o a r t . 6 1 d a Le in º 9 .0 99 / 95 fo i d e r ro ga d o , s e nd o o l im i t e de u m a noa l t e r a do p a r a do i s ” .

Segundo o entendimento de A. C. Jopper t :

20 http://w w w . d i r e i t o c r i m i n a l . c o m . b r > A c e s s o e m 2 1 d e j a n e i r o d e 2 0 0 4 .21 Damásio Evangelista de Jesus, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 58.

“É abso lu t amen te c l a ro que a t i p ic idade , a i l i c i t ude eo ju í zo de r eprovação soc ia l não se mod i f i cam d ian teda e spéc ie de ju r i sd i ção . A na tureza da menorof ens iv idade da in f ração , es t r ibada na quant idade dapena , é ún ica , e deve se r adotada nas duas e s t ru tura sde ju r i sd i ção , Federa l e Es t adua l . Se r i a subver são aopr inc íp io da i sonomia admi t i r - se que f a tos t í p i cos damesma capi tu l ação pena l , apenas po r s e rem dacompe tênc ia de uma ou de ou t r a e spéc ie de ju r i sd içãopena l , t i ves sem d i s t in t a s conce i tuações de menorof ens iv idade e recebessem t r a tamen to processua ld i f e ren te ” . 23

Nessa es te i ra L. F . Gomes:

“Não se pode admi t i r que o desaca to con t ra po l i c ia lf ede ra l s e ja cons ide rado inf ração de menor po tenc ia lof ens ivo ( com todas a s medidas despena l i zadorasre spec t ivas) e a mesma condu ta p ra t i cada con t ra umpo l ic ia l mi l i t a r não o se j a . Não ex i s t em d i f e rençasva lora t ivas dos bens ju r íd i cos envo lv idos . O va lo r dobem e a in tens idade do a taque é a mesma . Fa tosigua i s , t r a t amen to i sonômico” . 24

Realmente , f ica d i f íc i l compreender porque um cr ime de

desacato p rat icado cont ra serv idor públ ico federal se ja

considerado infração penal de menor potencia l o fens ivo admit indo

a t ransação penal e d ispensando a pr isão em f lagran te , enquanto

22 H á e v i d e n t e e n g a n o n o t e x t o d a e m e n t a , q u e d e s e j o u m e n c i o n a r “ p e n a m á x i m a ” en ã o “ m í n i m a ” .23 Alexandre Couto Joppert, Ampliação do conceito de infração de menor potencial ofensivo e Lei nº 10.259/01,disponível em w w w . a m p e r j . o r g . b r / j o p p e r t . h t m . Acessado em 15 de dezembro de 2003.24 Luiz Flávio Gomes, Lei dos Juizados Federais aplica-se para os Juizados Estaduais, Disponível emwww.direitocriminal.com.br. Acesso em 16 de dezembro de 2003.

que se o mesmo cr ime fo r comet ido em face de se rvidor públ ico

es tadual ou municipal , su je i to , por tanto , a competência da Jus t iça

Comum Estadual , não possa o mesmo ser cons iderado da mesma

forma, f icando assim, imposs ib i l i tado o seu autor de ser

benef ic iado com a t ransação penal , su je i tando-se, se for o caso , à

pr isão em f lagrante .

A legis lação não pode cr i ar t ra tamentos d i fe renciados a

pessoas que se encontrem em s i tuações idênt icas , da mesma forma

se os fa tos são idênt icos o t ra tamento não pode ser d i ferente . Não

se t ra ta apenas de um problema de competência , mas de

t ra tamento igual i tár io .

CAPÍTULO V

Da Ofensa ao Pr incípio Const i tucional da Isonomia e a

Inconst i tucional idade do Artigo 2º , Parágrafo Único e Artigo

20, da Lei 10 .259/01

5 .1 Da Ofensa ao Princípio Const i tucional da Isonomia

J . A. Maluly e P . H. Demercian , t ambém anal isa ram essa

ques tão e c i taram o precedente do Supremo Tribuna l Federal (HC

nº 76 .543, DJU de 17 .04.98, Rel . Min. Sidney Sanches) , do qual

se des taca o t recho:

“Ora , s e a l e i ma i s ben igna t ives se o fend ido op r inc íp io da i sonomia , s e r i a incons t i tuc iona l . E nãopode o ju i z e s t ender o benef í c io deco r ren te daincons t i tuc iona l idade a ou t ros de l i t o s e a ou t r a spenas , po i s , se há incons t i t uc iona l idade , o ju i z a tuacomo leg is l ador nega t ivo , dec la rando a inva l idade dal e i . E não como leg is lador pos i t ivo , ampl i ando- lheos e fe i tos a ou t ra s h ipó te ses não con templadas ” ,conc luem: “As ponde rações f e i ta s pe lo Min is t roS ydne y Sanches suge rem que , segundo en tend imentov i tor io so no Supremo Tr ibuna l Fede ra l , a even tua lincoe rênc ia do leg i s l ador , s endo mai scondescendente com os poss íve i s au tore s de c r imesfede ra i s , não au to r i za o Pode r Jud ic i á r io , a p re t ex tode r e s t auração da i sonomia , a subs t i t u i r - se aospoderes po l í t i cos para a cons t rução de uma r egra que

não fo i ed i t ada : a ampl iação dos r íg idos l imi te s quef iguram no a r t . 61 da Le i nº 9 .099/95” . 25

Apreciando esse tema, o Minis t ro MOREIRA ALVES, no

julgamento do Recurso Extraordinár io nº 173.252/SP Supremo

Tribunal Federal (DJU de 18/05/01. p . 87) , deixou des ignado que:

“ . . . Con t r a l e i que v io la o p r inc íp io da i sonomia écabíve l , no âmbi to do cont ro l e concen t r ado , açãod i re t a de incons t i t uc iona l idade po r omissão , que , s ep receden te , dará margem a que dessa dec la ração se jadada c i ênc ia ao Pode r Legi s l a t ivo pa ra que ap l ique ,po r l e i , o r e f e r ido pr inc íp io cons t i t uc iona l ; j á naesfe ra do con t ro l e d i fuso , v í c io des sa na tureza sópode conduz i r à dec l a ração de incons t i t uc iona l idadeda no rma que inf r ing iu e sse p r inc íp io . . . ” .

5 .2 Da Inconst i tucional idade do Artigo 2º , Parágrafo

Único da Lei 10 .259/01

Com o advento da Lei nº 10 .259/01, que d ispõe sobre a

ins t i tu ição dos Ju izados Especia is Cíveis e Crimina is no âmbi to

da Jus t iça Federa l , surgiu o entendimento no sent ido de que o

ar t igo 61 da Lei 9 .099/95, es t ivesse revogado.

Ocorre que, a expressão “para os e fe i tos des ta Lei ” , cont ida

no parágrafo único do a r t igo 2º , da Lei 10 .259/01, que res t r inge a

apl icação do novo concei to de infração penal de menor potencia l

25 Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – nº 5 – ESMP, p. 26.

ofens ivo à Jus t iça Federal , é inconst i tucional por fe r i r o pr incíp io

da i sonomia.

Em decor rência dessa inconst i tucional idade, que importar ia

na ext i rpação da mencionada expressão do texto l egal , es ta r ia

revogado o ar t igo 61 da Lei 9 .099/95, remanescendo a regra

genér ica que cons idera como infração de menor l es iv idade, todo

cr ime a que não seja cominada pela le i pena máxima pr ivat iva de

l iberdade super io r a dois anos . E i sso quer se t ra te de cr imes da

competência da Jus t iça Federal , quer se cuide de cr imes da

competência da Jus t iça Es tadual Comum. Em sent ido cont rár io C.

R. Barre to :

“T ivesse o l eg i s lador a i n tenção de a l t e r a r a redaçãodo a r t . 61 da Le i 9 .099 /95 , deve r i a t ê - lo f e i toexpressamen te , como de te rmina a Le i Complementarnº 95 /98 em seu a r t . 12 . não o tendo f e i to , de seen tende r que , e f e t ivamen te , não t eve a von taded i rec ionada para a a l t e ração do conce i to de in f r açãopena l de menor po tenc ia l o fens ivo para os Ju i zadosEs tadua i s , senão , apenas de f i rmá- lo com ma io rampl i tude para os Ju i zados Federa i s ” . 26

Também em discordância E. C . Pacie l lo e L. R. Perei ra :

“Não pode o ap l i cador do d i re i to , sob o pre t ex to desanar a i ncons t i tuc iona l idade de uma norma lega l ,e s tende r sua ap l icação a ca sos or ig ina lmen te nãoprevi s tos .Ev idenc ia - se que , se o ope rador do d i re i toreconhecer a i ncons t i tuc iona l idade apenas pa rc i a l da

26 Carlos Roberto Barreto, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 43.

norma em t e s t i l ha , e s ta r á ampl i ando seus e fe i to s ,po i s é c la ro que , nes te ca so , e s t a r - se - i a ap l i cando aa ludida le i a casos em que o leg i s ladorexpressamen te não dese jou , ou se ja , aos de l i t os dacompe tênc ia da Jus t iça Es t adua l , r evogando- se oa r t igo 61 da Le i 9 .099/95 .Ass im, em f ace à a f ron ta ao p r inc íp io cons t i t uc iona lda i sonomia , deve rá se r reconhec ida aincons t i tuc iona l idade de todo o pa rágraf o ún ico doa r t igo 2º , da Le i nº 10 .259/01 , negando , po r t an tov igênc ia ao novo conce i to dado aos de l i t os de menorpo tenc ia l o fens ivo e , po r conseguin te , em face dal acuna c r i ada , ap l icar - se ao Ju izado Espec ia l Federa lo a r t igo 61 da Le i nº 9 .099 /95 , por ana logia ” . 27

J . A. Maluly e P . H. Demercian:

“A so lução pa ra o d i l ema e s t á não na ampl i ação dadef in ição lega l de in f r ações pena i s de menorpo tenc ia l o fens ivo no âmbi to da Jus t iça Es t adua l ,mas na sup res são de uma das l eg i s lações ou mesmona ed ição de uma nova l e i , co r r ig indo o desequi l íb r iode t r a t amento dado aos au to re s de f a tos de l i t uosos ” . 28

Dando forças à polêmica, a Procurador ia-Geral da Jus t iça do

Rio de Janei ro , v is lumbrando víc io de inconst i tucional idade na

Lei 10 .259/01, representou ao Procurador-Geral da Repúbl ica .

Es te , Geraldo Br indei ro (parecer PRG N. 801/2002-90), subl inhou

que nada de inconst i tucional há na Le i em comento e , ademais ,

que o concei to de infração penal de menor potencia l ofens ivo é

único em todo pa ís .

27 Carlos Eduardo Paciello e Leonardo Rezek Pereira, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 37.28 Jorge Assaf Maluly e Pedro Henrique Demercian, Caderno Jurídico – outubro/02 – Ano 2 – nº 5 – ESMP, p. 21.

5 .3 Do Artigo 20 , da Lei 10 .259/01

Assim dispõe o a r t igo 20 da Lei 10 .259/01: “Onde não

houver Vara Federal , a causa poderá se r proposta no Ju izado

Especia l Federal mais próximo do foro def in ido no ar t . 4º da le i

nº 9 .099, de 26 de se tembro de 1995, vedada a apl icação des ta Lei

no ju ízo es tadual ” .

Segundo in terpre tação de a lguns operadores do d i re i to , por

ofensa ao pr incíp io da i sonomia , exis te inconst i tucional idade

nesse d ispos i t ivo , pois e le impede a apl icação da re fer ida le i no

âmbi to do Juizado Especia l Es tadual .

Anal isando o caso em es tudo e em sent ido oposto ao acima

aduzido , C. C . Sousa, sabiamente , argumenta que:

“Em que pese pos i c ionamen to em cont r á r io , não háv íc io , po i s na r ea l idade a par t e f ina l do d i spos i t ivoem aná l i se , que veda a inc idênc ia da l e i no ju í zoes tadua l , não pode se r i n t e rp re tada i so ladamente , ouse ja , não se pode des tacá - la da par t e f ina l dorefe r ido d ispos i t i vo lega l que p rece i tua que , ‘ondenão houver Vara Federa l ’ , a causa poderá se rp ropos ta no Ju izado Espec ia l Federa l ma i s p róx imodo fo ro def in ido no a r t . 4º da Le i nº 9 .099/95 ,‘vedada a ap l icação des ta l e i no ju í zo es tadua l ’ . Emsendo a s s im, s .m. j . , p recon izamos que a preocupaçãodes te d i spos i t i vo l ega l como um todo não fo i a devedar a ap l icação da Le i nº 10 .259 /2001 ao âmbi toes tadua l , pe r s i , mas s im de imped i r que o Ju izado

Espec ia l Cr imina l Es t adua l de loca l idade onde nãotenha Vara Fede ra l passe a s e r inves t ido deju r i sd i ção f ede ra l e venha a ap l i ca r os i ns t i t u tos‘despena l i zadores ’ da Le i nº 9 .099/95” . 29

Por f im, vale d izer a inda que , o a r t igo 20 t ra ta de s i tuaçãoespecí f ica , des t inada ao Juízo Cível , t an to que menciona o ar t igo4º da Lei nº 9 .099/95 que cuida dessa matér ia , o que não jus t i f icadelongarmos na ques tão .

29 Cláudio Calo Sousa, A Incidência da Lei nº10.259/2001 no Juizado Especial Estadual, Disponível emwww.direitocriminal.com.br. Acesso em 16 de dezembro de 2003.

CAPÍTULO VI

6 . Das Regras Gerais a Serem Consideradas para os Fins

de Enquadramento do I l íc i to no Concei to de Menor

Potencial Ofensivo

6 .1 Causas de Aumento de Pena

Devem ser cons ideradas . Nesse sent ido D. E. de Jesus ,

“Devem ser cons ideradas na compreensão da ‘pena mínima

cominada ’ , desprezando-se , ent re tanto , o aumento decorrente do

concurso formal e do cr ime cont inuado 30” .

A. P. Grinover e out ros :

“Qualque r a l t e r ação no con teúdo do in jus to (parama i s ou pa ra menos) ob r iga tor i amen te acabaref l e t indo-se na cu lpab i l idade (g rau de censura ) doagente . E pode t ambém ref l e t i r nos l imi t es abs t r a tose l e i tos pe lo leg i s l ador pa ra t e r inc idênc ia sua novapo l í t i ca c r imina l t ransac iona l . Não cons iderar ascausas de aumen to ou de d iminu ição de penacominada em abs t ra to imp l i ca em ignora r o p r inc íp io

30 Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados especiais Anotada: atualizada de acordo com a Lei 10.259, de 12-7-2001, p. 134.

da proporc iona l idade , é d i ze r , a med ida do ju s to , queé gu iada pe l a cu lpab i l idade do agente ( cada um,como se sabe , deve se r pun ido de acordo com suacu lpabi l idade ) . A cu lpab i l idade é no r teada pe lo f a toconcre to . A qua lque r a l te r ação no in jus to devemsegui r , po r t an to , a s pe r t inen te s mod i f icações nare spos t a e s t a ta l ” . 31

Essas causas in tegram o fa to cr iminoso, in tens i f icando sua

gravidade , sem lhe modif icar a essência , ass im sendo, devem ser

consideradas na pena abs t ra ta cominada , impondo-se a adoção do

mínimo de aumento , pois ass im, saberemos qual a pena mínima

cominada em abs t ra to .

6 .2 Causas de Diminuição de Pena

D. E. de Jesus , “Devem ser levadas em conta . Nesse sent ido ,

cons iderando a redução máxima: TACrimSP, ACrim 1 .019.113, 6ª

Câm. , 19 .6 .1996, re l . Ju iz Mathias Col t ro , SEDDG, ro lo- f l ash

1 .043/300” . 32 Nesse sent ido na doutr ina: A. P. Grinover e t a l ,

“Nas causas de d iminuição deve-se cons iderar o máximo da

diminuição em abs t ra to (pois é desse modo que se descobre a pena

mínima)” . 33

31 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes,Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099 de 26.09.1995, p. 258.32 Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada: atualizada de acordo com a Lei 10.259, de 12-7-2001, p. 134.33Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.cit., p. 259.

6 .3 Circunstâncias Qual i f icadoras

Devem ser cons ideradas . Nesse sent ido: Damásio E. de

Jesus , Amauri Renó do Prado, José Car los Mascar i Bonilha e

out ros .

6 .4 Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

P. H. Demercian e J . A. Maluly en tendem que , “As

agravantes devem ser desconsideradas , pois não têm o poder de

elevar a pena acima do máximo. Já as a tenuantes devem ser

perqui r idas no momento da propos ta de t ransação, pois

dete rminam a redução do l imi te máximo da pena cominada em

abst ra to” . 34

O Procurador-Geral de Jus t iça do Estado de São Paulo DOE

de 03.04.1996 , p . 48 , Protocolado 14.600/96, “As c i rcuns tâncias

agravantes devem ser levadas em consideração , em abs t ra to , para

os efe i tos de se admit i r ou não a suspensão condicional do

processo” . Em sent ido oposto , A. P. Grinover e out ros :

34 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais, p. 29

“Não concordamos que a s c i r cuns t ânc ia s agravante sdevam se r levadas em cons ideração , em abs t ra to ,pa ra os e f e i tos de se admi t i r ou não a suspensãocondic iona l do p rocesso . A inc idênc ia de umaagravan te depende da aná l i se do caso conc re to . Emui t a s vezes uma c i rcuns tânc ia a tenuante e l iminasua po tenc ia l idade de incremento da pena . De ou t rol ado , o aumen to der ivado de uma ag ravante não éf ixo , p rede te rminado . Depende do que o ju i z en tendecabíve l em cada s i tuação conc re ta . A ag ravan te ,como se vê , depende de ju í zos conc re tos . E o queimpor ta pa ra o cab imento ou não da suspensão é apena f ixada pe lo l eg i s l ador em abs t r a to ” . 35

6 .5 Concurso Materia l

De acordo com o Código Penal , em se t ra tando de concurso

mater ia l de cr imes , “ap l i cam-se cumulat ivamente as penas

pr ivat ivas de l iberdade em que ha ja incorr ido” .

Segundo o entendimento de D. E. de Jesus nesse sent ido , “Há

duas pos ições : 1ª)As penas mínimas abs t ra tas não podem ser

somadas para o f im de impedimento da medida . As infrações

penais devem ser cons ideradas i so ladamente; 2ª) É inadmiss ível a

medida se a soma das penas mínimas u l t rapassa o l imi te legal ” . 36

Forte corrente ju r isprudencia l formou-se no sent ido de que

no concurso de c r imes devem as penas ser cons ideradas

isoladamente , por força da apl icação analógica do a r t igo 119 do

35 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.cit., p. 260.36 Damásio Evangelista de Jesus, op. cit, p. 135-136.

CP, “No caso de concurso de c r imes , a ext inção da punibi l idade

incid i rá sobre a pena de cada um, i so ladamente” . Nesse sent ido ,

STJ , RHC 7 .809-DF, re l . Min . Luiz Vicente Cernicchiaro , DJU de

09.11 .1198, p . 172; STJ , RHC 6 .066-SP, re . Min. José Arnaldo,

DJU de 06.10 .1997, p . 50 .016. No mesmo sent ido , TACrimSP,

Apelação 980.527-8 , re l . Bento Mascarenhas ; TACrimMG, AC

304.194-9 , re l . Alexandre Vi tor de Carvalho, j . 26 .09 .2000;

TACrimSP, HC 371074-9 , re l . Pér ic les Piza ro lo / f lash 1359/282,

j . 09 .10 .2000.

A. R. Prado e J . C. M. Boni lha:

“No que toca aos a r t s . 69 , 70 e 71 , do CP, f r i s a - seque , ap l icando- se a r eg ra do concurso ma te r i a l , ba s t asaber s e , com as somas das penas , haverá , ou não , odesa t end imento ao l imi te máximo de 2 (do i s ) anos .Se pos i t iva a r e spos t a , não se ap l i ca as no rmas dal e i , ca so con t r á r io , ou se j a , s e mesmo com asomató r i a das penas , não se u l t r apassar a 2 (do i s )anos , ap l i ca - se a l e i ” . 37

No sent ido de que as penas devem ser somadas : TACrimSP,

Apelação 1 .006.085, re l . Noguei ra Fi lho , ro lo / f lash 1033/461.

6 .6 Concurso Formal

37 Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, Manual de Processo Penal: Conhecimento e ExecuçãoPenal, p. 292.

Consta do a r t igo 70 do Código Penal que no caso de

concurso formal deve ser apl icada “a mais grave das penas

cabíveis ou , se iguais , somente uma delas , mas aumentada , em

qualquer caso , de um sexto a té metade” .

A. R. Prado e J . C. M. Boni lha: “No que per t ine ao concurso

formal (a r t . 70 do CP) e cr ime con t inuado (ar t . 71 do CP) , devem

ser desprezados os acréscimos , considerando-se as penas

isoladamente para cada inf ração , por força de apl icação analógica

do que d ispõe o ar t . 119 do CP” . 38

Assim dispõe o a r t igo 119 do CP: “No caso de concurso de

cr imes , a ext inção da punibi l idade, incid i rá sobre a pena de cada

um, i so ladamente ” .

A respei to do concurso de cr imes vale c i t ar também os

ens inamentos de A. P . Grinover e out ros :

“Não impor t a qua l s e j a a na tu reza do concurso :ma te r ia l , f o rma l ou c r ime con t inuado . A concessãoda suspensão , em qua lque r h ipó te se , deve se r reg ida ,confo rme nosso en tend imen to , pe lo c r i t é r io b i f á s icoind iv idua l -g loba l . No pr ime i ro momento , pensamosque de modo a lgum podem ser somadas as penasmín imas de cada de l i t o para o e fe i to de exc lu i r , abin i t i o , a suspensão . Quanto à pena ( r equ is i toob je t ivo ) o c r i té r io de va lo ração é ind iv idua l (CP ,a r t 119 , e Súmula 497 do STF) . Cada c r ime deve se rcons ide rado i so l adamen te , com sua sanção mín imaabs t r a t a r espec t iva . Se t emos , por exemplo , c incoc r imes em concur so e cada um de les , no mín imo

38 Ibidem, p. 292.

abs t r a to , não excede o l imi t e de um ano , em t ese ,pe la pena cominada , t odos admi tem a suspensão” . 39

No sent ido de que as infrações devem ser cons ideradas

isoladamente sem a soma das penas mínimas cominadas : STF, HC

76.717 , 2º T. , re l . Min . Mauríc io Corrêa , DJU, 30 de out . 1998,

p . 3 e RT 760:533.

Entendendo que , não se admite a medida se com a causa de

aumento de pena (CP ar t . 70) , a pena mínima ul t rapassa o l imi te

legal : STJ , RHC 8.331, 5ª T. , re l . Min. Gi lson Dipp, DJU, 17 de

maio de 1999, p . 220.

Ainda, há o entendimento , no sent ido de que , não se admite a

medida se a soma das penas mínimas abs t ra tas u l t rapassa o l imi te

legal : Súmula 243 do STJ; TACrimSP, ACrim 1 .142.949, 1ª Câm. ,

j . 15 de ju lho de 1999; RT 771/610.

6 .7 Crime Continuado

Em se t ra tando de cr ime cont inuado, d ispõe o ar t igo 71 do

Código Penal que deve se r apl icada “a pena de um só dos c r imes ,

se idênt icas , ou a mais grave , se d iversas , aumentada, em

qualquer caso , de um sexto a dois terços” . Ass im, não se t ra ta rá

de cr ime de menor potencia l o fens ivo se a pena mín ima do c r ime

39 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.cit., p. 262.

mais grave, in tegrante da cont inuidade del i t iva , aumentada de 1 /6

(um sexto) for super ior a dois anos .

De acordo com os ens inamentos de P . H. demercian e J . A.

Maluly:

“No que se re f e re ao c r ime cont inuado sus t en tamosque o ac ré sc imo pe la con t inu idade não pode se rdesprezado . Na cont inu idade de l i t i va , como sabemos ,há f i cção ju r íd ica de c r ime ún ico , pa ra o qua l a le ip revê um cogen te acré sc imo de pena de um sexto ado i s te r ços . Em out ra s pa l avras , a pena máx imacominada é aque la prev i s ta pa ra o t i po fundamen ta l ,ac re sc ida de , no mín imo , um sex to” . 40

Por ú l t imo , em relação ao cr ime cont inuado o professor D. E.

de Jesus , en tende haver t rês pos ições , quais se jam:

1ª) As inf rações devem se r cons ide radasi so ladamen te (nossa o r i en tação) . Nesse sen t ido : STJ ,RHC 7 .809 , 6ª T . , r e l . Min . V icente Ce rn icch ia ro ,DJU, 9 de ma io de 1998 , p . 172-3 ;2ª) Se , com a causa de aumen to (a r t 71 , capu t , doCP) a pena mín ima em abs t ra to u l t rapassa o l imi t el ega l , é i nadmiss íve l a medida . Nesse sen t ido :Súmula 243 do STJ ; RT 761/618 ; STF, RHC 80 .143 ,1ª T . , re l . Min . S idney Sanches , j . 13-6 -2000 ; e3ª) Não se admi te a med ida se a soma das penasmín imas abs t r a ta s u l t rapassa o l imi t e l ega l . Nessesen t ido : RT 771/610 ” . 41

40 Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, Teoria e Prática dos Juizados Especiais Criminais, p. 29.41 Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada, p. 137.

6 .8 Tentat iva

A. R. do Prado e J . C . M. Boni lha , “Na h ipótese de tenta t iva ,

cons idera-se a redução mínima (um terço , à luz do que prevê o

parágrafo único , do ar t . 14 , do CP) , porque somente ass im

ter íamos a pena máxima cominada ao t ipo” . 42 Nesse sent ido: P . H.

Demercian e J . A. Maluly.

Em sent ido cont rár io ao dos doutr inadores acima, D. E. de

Jesus , “Para efe i tos de cabimento da medida, leva-se em conta a

redução de dois t erços da pena ( re formulamos nossa pos ição

ante r ior) . Nesse sent ido: RT, 760/632 43” .

A. P. Grinover e out ros :

“ . . . a d iminu ição em abs t r a to deve se r reg ida pe loredutor máx imo (de do i s te r ços ) . Esse c r i t é r io , a l iá s ,vem sendo aco lh ido ma jor i ta r i amen te pe laju r i sprudênc ia : TACrimSP, Apelação 881 .949 , r e l .Haro ldo Luz , ro lo - f lash 1039/077 ; TACr imSP,Ape lação , 1 .019 .113 , re l . Math ia s Col t ro , ro lo - f lash1043/300 ; Ape lação 1 .027 .633 , TACr imSP, re l .N ico l ino De l Sasso , ro lo - f lash 1075 /085 . E f o iob je to de uma impor tan te Súmula do Min i s t é r ioPúb l i co pau l i s ta (n . 3 /96) , que d i z : ‘A pena mín imada t en ta t iva , para o f im do a r t . 89 da Le i 9 .099/95 , éaque la re su l t an te da ap l i cação do r edu tor máximo(do is t e rços ) p rev is to no pa rág raf o ún ico do a r t . 14do Cód igo Pena l sob re a mín ima cominada ao c r imeconsumado ’ (DOE de 24 .08 .1996, p . 26 ) ” . 44

42 Amauri Renó do Prado e José Carlos Mascari Bonilha, op. cit., p. 292.43 Ibid., p. 13544 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.cit., p. 259.

6 .9 Crime Complexo

Segundo o entendimento de D. E. de Jesus , “Para nó só há

del i to complexo na reunião de dois ou mais t ipos penais

incr iminadores , apresentando-se sob duas formas: 1ª) dois ou

mais del i tos cons t i tuem outro , funcionando como elementares ; 2ª)

um del i to in tegra out ro como ci rcuns tância qual i f i cadora45” .

Es tudando a c lass i f icação acima, F. C . Tourinho Neto e J . D.

Figuei ra Júnior expl icam:

“ . . . se ao c r ime complexo fo r cominada pena supe r iora do i s anos , mesmo que um dos de l i t o s que ocomponha t i ve r pena igua l ou in fe r ior a do i s anos , acompe tênc ia não se rá do Ju izado Espec ia l . E se umde le s fo r de ação pena l públ i ca cond ic ionada? A suaapuração depende rá da vontade da v í t ima? Não,ev identemen te , não . O c r ime que compõe o c r imecomplexo pe rde sua au tonomia 46” .

6 .10 Súmula 243 Do Superior Tribunal de Just iça

45 Damásio Evangelista de Jesus, Direito Penal Parte Geral, p.197.46 Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior, Juizados Especiais Cíveis e Criminais: Comentáriosà Lei 10.259, de 10.07.2001, p. 485.

Após a c lass i f icação geral exposta acima, se faz necessár io ,

a inda que b revemente , fazermos menção à Súmula 243 do STJ,

que possui a seguinte redação:

“O benef íc io da suspensão do p rocesso não é apl icável em

relação às infrações penais comet idas em concurso mater ia l ,

concurso formal ou cont inuidade del i t iva , quando a pena mínima

cominada, se ja pelo somatór io , se ja pela incidência da majorante ,

u l t rapassa o l imi te de um ano” .

Em contra r iedade ao t exto da Súmula D. E. de Jesus :

“A súmula e s t á r e s t r ing indo a ap l i cação do in s t i tu toda suspensão cond ic iona l do p rocesso ( a r t . 89 da Le inº 9 .099/95) . No concur so de c r imes , de te rminada ainc idênc ia do p r inc íp io da soma das penas mín imasabs t r a t a s no concurso ma te r i a l e do acrésc imo noconcurso fo rmal e no c r ime cont inuado . Não é nossapos ição . En tendemos que , no concur so de c r imes , a spenas devem ser cons ideradas i so ladamente . Aor ien tação da Súmula é ma i s r igo rosa do que a l e i .No concurso ma te r i a l , a s penas não são somadas a tépa ra f in s de presc r i ção da p re t ensão puni t iva (CP , a r t119) . No c r ime cont inuado , c r iado para benef i c i a r oagente , não c remos l eg í t ima a inc idênc ia doac résc imo , que é desp rezado a té na contagem doprazo p rescr i c iona l da pre tensão execu tór ia (Súmula497 do STF) ” . 47

A. P . Grinover e out ros , comentando a Súmula 243 do STJ ,

a f i rmam: “ . . . Cuida-se de pos ição a l inhada ao s is tema jur íd ico

47 Damásio Evangelista de Jesus, Lei dos Juizados Especiais Anotada, p. 136.

abs t ra to , formal i s ta , legal i s ta (do século passado) . Na verdade,

em Direi to Penal , cada caso é um caso . A respos ta es ta ta l deve

sempre ser regida pelo pr incíp io da proporcional idade” . 48

6 .11 Competência

Da combinação dos ar t igos 1º e 60 da l e i 9 .099/95,

entende-se que os Ju izados são competentes para conci l iação,

processo , ju lgamento e execução das infrações de menor potencia l

ofens ivo. Entend idas como:

A) Todas as cont ravenções penais , independentemente da

pena e do proced imento adotado, v is to não t er o leg is lador fe i to

res t r ições a es te respei to . É c la ro que , por força do ar t igo 109,

IV, da Const i tu ição , as cont ravenções es tão exclu ídas da

competência da Jus t iça Federal . O processamento e ju lgamento de

todas as cont ravenções penais é da competência dos Ju izados

Especia is Es taduais .

B) Todos os del i tos punidos com pr isão a té dois anos e ,

a inda que cumula t ivamente ou a l te rnat ivamente se ja previs ta

também a pena de mul ta (cons ideramos derrogado o ar t igo 61 da

Lei 9 .099/95 pelo ar t igo 2º parágrafo único da Lei 10 .259/01) .

Nesse sent ido c i t amos a seguinte ementa :

“CF . TJRS, CC 70004092680, Ami l ton Bueno deCarva lho , j . 24 /04 /02 , v .u , onde f i cou a ssen tado :

48 Ada Pellegrini Grinover; Antonio Magalhães Gomes Filho; Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, op.cit., p. 264.

“P rocessua l Pena l . Conf l i t o de competênc ia . Cr imecon t r a a honra . Le i nº 10 .259/01 e c r ime com r i toespec ia l . Com o adven to da Le i nº 10 .259/01 , r e s touampl i ado o conce i to de in f ração pena l de menorpo tenc ia l o fens ivo no âmbi to da Jus t iça es t adua l , porex igênc ia da i sonomia cons t i t uc iona l . O comandonorma t ivo con t ido no a r t . 2º , parág rafo ún ico , da Le i10 .259 /01 deu novo conce i to à menor po tênc ia ,f i cando exc lu ída a r e s t r i ção aos c r imes com r i toespec ia l con t ida no a r t . 61 , i n f ine , da Le i nº9 .099 /95 . À unan imidade , negaram p rovimen to aoconf l i t o , man tendo a compe tênc ia do Ju izadoEspec ia l Fede ra l ” .

Além de ser f ixada pela natureza da infração , ou se ja , as

infrações penais de menor potencia l o fens ivo, entendemos, que , a

competência dos Ju izados Especia is é também f ixada pela

inexis tência de c i rcuns tância especia l que des loque a causa para o

ju ízo comum, como por exemplo , nas h ipóteses de o acusado não

ser encontrado para ser c i tado ou quando a causa fo r complexa ou

apresentar c i rcunstâncias especia i s incompat íveis com os

procedimentos adotados pelos JECrins (a r t igos 66 , § único e 77 ,

§§ 2º e 3º , ambos da Lei 9 .099/95) . Trata -se de competência

mater ia l e , sendo ass im, absolu ta . Sendo ass im, a nul idade daí

decorrente é absoluta e acarre ta como conseqüência , a anulação

de todos os a tos pra t icados pelo ju iz incompetente .

Nas h ipóteses acima aludidas , o ju iz do Juizado dec id i rá

sobre a des locação de competência , de o fíc io ou em face de

requer imento do Minis tér io Públ ico ou do ofendido. Não podendo

a causa se r d i re tamente des locada ao ju ízo comum, sem que se

apure previamente a exis tência rea l das causas de des locamento .

Surgindo ent re o Ju izado Especia l e a Jus t iça Comum

confl i to de competência pos i t ivo ou negat ivo , quando discordarem

sobre a exis tência de complexidade na causa ou sobre a

ocor rência de c i rcuns tâncias espec ia is , deve se r resolvido

segundo as regras do Código de Processo Penal .

6 .11.1 Competência de Foro

A competência de foro se rá es tabe lecida pelo lugar em que

for pra t icada a in fração penal independente do lugar em que

venha a ocorrer o resul tado, excepcionando-se ass im, a teor ia da

ubiqüidade e seguindo a teor ia da a t iv idade, es tabelecida no

ar t igo 4º do CP que ass im or ienta , “Considera-se prat icado o

cr ime no momento da ação ou omissão , a inda que out ro se ja o

momento do resu l tado” . Nesse sen t ido na doutr ina: Ada Pel legr in i

Grinover , Antonio Magalhães Gomes Fi lho , Antonio Scarance

Fernandes , Luiz Flávio Gomes, Amauri Renó do Prado e José

Carlos Mascar i Boni lha .

Em oposição ao entendimento expresso acima, F . C .

Tourinho Fi lho 49, por sua vez , af i rma que o lugar onde fo i

prat i cada a infração deve ser in terpretado como sendo o local de

sua consumação, acompanhando, ass im, a teor ia do resul tado

adotada pelo ar t igo 70, caput , do Código de Processo Penal

A matér ia não é pací f ica . Há auto res que f ixam a

competência pelo local da conduta , out ros pelo loca l da

consumação e ou t ros , a inda, indi fe rentemente , por qua lquer um

dos locais , resolvendo-se eventual conf l i to de competência pela

prevenção . De qualquer forma, t ra ta-se de competência ter r i tor ia l ,

por tanto re la t iva , que não acarre ta nul idade.

7 . CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já d issemos anter iormente , as Le is 9 .099/95 e

10.259/01, revolucionaram o s is tema processual -penal bras i le i ro

rompendo as es t ru turas inadequadas aos anseios da sociedade

atual , representando importantes ins t rumentos para a so lução de

casos menores de fo rma mais humana e menos repress iva ,

permi t indo um combate mais ef i caz aos cr imes mais ofens ivos .

Ambas nasceram do desejo incont ido de propiciar a

modernização e a rapidez no t ra tamento de causas c r iminais de

menor re levo, com o obje t ivo maior de desafogar os s i s temas

carcerár io e judic iá r io , à época e a inda ho je , sobrecarregados com

uma demanda mui to super ior às suas poss ib i l idades . Acredi tamos

que tanto uma le i quanto a out ra es tão cumprindo seu t rabalho

com sucesso .

Como forma de v iabi l izar o acima mencionado, as l e is em

comento u t i l izam-se dos pr incíp ios da oral idade , s impl ic idade ,

informal idade , economia p rocessual e cele r idade , buscando

sempre que poss ível a conci l iação ou a t ransação .

49 Fernando da Costa Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, p. 151.

Devido às inovações t razidas pela Lei 10 .259/01, surgi ram

inúmeras cont rovérs ias quanto sua apl icação. Acredi tamos que a

doutr ina e a ju r isprudência saberão consol idar-se de modo a dar à

nova l e i a melhor in te rpretação.

Em que pese pos ição em sent ido cont rár io , en tendemos que

as d ispos ições da Lei 10 .259/01 têm o condão de derrogar os

precei tos determinados pela Lei 9 .099/95, independentemente da

ressalva “para os efe i tos des ta Lei ” , cont ida no ar t . 2º parágrafo

único do novo diploma legal . O cont rár io cons is t i r ia em desprezo

aos pr incíp ios da razoabi l idade, proporcional idade e i sonomia.

Ass im como para grande par te da doutr ina e ju r isprudência ,

entendemos ta l expressão cons t i tu i um nada jur íd ico .

Para nós a i sonomia , no sent ido de igualdade ju r íd ica ,

porquanto todos nós somos c la ramente d i ferentes uns dos out ros ,

é um pr incíp io amplo e re la t ivo permi t indo à le i d i ferenciar ,

desde que a d i ferenciação não se t raduza em abuso, devendo sua

in terp retação levar em conta as d i s torções de ordem socia l ,

econômica e tc .

Ainda, o ar t igo 20, da Lei 10 .259/01 que veda a apl icação da

Lei dos Ju izados Federais nos Es tados , d iz respei to

exclus ivamente aos ju izados c ívei s .

Cabe t ambém considerar que o Código Civi l em seu ar t igo

2º , parágrafo 1º , menciona que , “A le i pos ter ior revoga a ante r ior

quando expressamente o decla re , quando seja com e la

incompat ível ou quando regule in te i ramente a matér ia de que

t ra tava a le i an te r ior ” .

Por tudo quanto exposto , adotamos a pos ição segundo a qual

houve a derrogação do ar t igo 61 da Lei 9 .099/1995 pelo ar t igo 2º ,

parágrafo único da Lei 10 .259/2001, f icando ampl iado para a

Jus t iça Es tadual o concei to de inf ração penal de menor potencia l

ofens ivo d i tado pela Lei nº 10 .259/01, de natureza penal mais

benéf ica , sob pena de admit i r - se a co-existência de regras

contradi tór ias no ordenamento penal pát r io .

Em a tenção aos pos tu lados da igualdade, da

proporcional idade e da garant ia cons t i tucional da re t roat iv idade

da le i penal mais benéf ica , não concordamos com a pos ição

segundo à qual o concei to de infração de menor les ividade é

bipar t ido , cuida-se de concei to único .

Ass im, cons ideramos infração penal de menor potencia l

ofens ivo, se ja qual for a Jus t iça que for ju lgá- las , Federal ou

Estadual :

I ) Todas as cont ravenções penais , independentemente da

pena e do proced imento adotado, v is to não t er o leg is lador fe i to

res t r ições a es te respei to . É c la ro que, por força do ar t igo 109,

IV, da Const i tu ição , as cont ravenções es tão exclu ídas da

competência da Jus t iça Federal . O processamento e ju lgamento de

todas as cont ravenções penais é da competência dos Ju izados

Especia is Es taduais .

I I - Todos os del i tos punidos com pr isão a té dois anos ,

independentemente do procedimento e a inda que cumulat ivamente

ou a l ternat ivamente se ja previs ta também a pena de mul ta .

Mais uma vez , respei tando as opin iões em sent ido cont rár io ,

entendemos se r essa a c lass i f icação mais adequada para os del i tos

de menor ofens iv idade.

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