Dpu - 2010 - Questões Discursivas Comentadas (1)

8/10/2019 Dpu - 2010 - Questes Discursivas Comentadas (1)

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Excelente questo que aborda um tema bastante controverso na doutrina e na jurisprudncia: aResponsabilidade Civil do Estado por Omisso.

comum vermos em cursos e livros lies pouco cuidadosas que afirmam que a responsabilidade civil doEstado por ao seria de natureza objetiva, ao passo que a responsabilidade por omisso do poder pblicoseria subjetiva. Essa ideia, conforme iremos demonstrar, no de todo precisa ou pacfica.

Inicialmente, convm destacar que a responsabilidade civil do Estado encontra fundamento no art. 37, 6da CRFB.

CRFB, Art 37, 6: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de serviospblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Tal dispositivo consagra a responsabilidade civil objetivadas pessoas jurdicas de direito pblico e das PJsde direito privado prestadoras de servios pblicos por atos comissivos (ao) de seus agentes. Estapreviso fruto de longa evoluo histrica, que consagrou a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO,segundo a qual seria dispensvel a verificao do fator culpa para a configurao da responsabilidade civildo Estado, tendo em vista ser este o sujeito jurdica, poltica e economicamente mais poderoso1 darelao jurdica extracontratual com o particular.

Desse modo, bastaria que o particular lesado pela conduta do Estado demonstrasse o dano sofrido e o nexode causalidade entre este e a ao do agente pblico. Esquematizando, teramos os seguintes elementospara a configurao da Responsabilidade Civil Objetiva do Estado, com base na Teoria do RiscoAdministrativo:

1CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23 ed. Lumen Jris, 2010, pp. 596-597
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Entretanto, o art. 37, 6 da CRFB no cuidou expressamente da responsabilidade civil do Estado por atosomissivos, dando ensejo a uma farta doutrina e jurisprudncia sobre o tema, muitas vezes confusa econtroversa. Sistematizando, podemos citar 3 correntes:

Para a primeira corrente, a responsabilidade civil do Estado por omisso seria de natureza subjetiva,baseada na noo de culpa annima e na ideia de faute du service (culpa do servio). Pararesponsabilizao do Estado, seria necessrio que, no caso concreto, fosse constatado que o servio quedeveria ser adequadamente prestado no funcionou, funcionou mal ou funcionou tardiamente. Comoexemplo, cita-se a inadequada conservao das ruas pblicas ou a falta de sinalizao de obstculos, quepoderiam ensejar danos por omisso do Estado. Sobre esta corrente, veja as claras lies de Lucia ValleFigueiredo:

ResponsabilidadeCivil objetivadoEstado por ao

Conduta do AgentePblico

Dano

Nexo decausalidade entre aconduta e o dano

Teoria do RiscoAdministrativo

1A responsabilidade civil do Estado por omisso de natureza SUBJETIVA.Quem adota? Celso Antonio Bandeira de Mello e Lucia Valle Figueiredo.

2A responsabilidade civil do Estado por omisso de naturezaOBJETIVA.

Quem adota? Hely Lopes Meirelles e Rafael Carvalho Oliveira

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A responsabilidade civil do Estado por omisso pode ser OBJETIVAouSUBJETIVA, a depender do tipo de omisso: genricaou especfica.

Quem adota? Srgio Cavalieri Filho, STF e jurisprudncia majoritria.


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No tocante aos atos ilcitos decorrentes de omisso, devemos admitir que a responsa bilidade spoder ser inculcada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionrio.

Deveras, ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, no h como se

verificar a adequabilidade da imputao ao Estado na hiptese de omisso, a no ser pela teoriasubjetiva. No h como provar a omisso do Estado sem antes provar que houve faute du service. dizer: no ter funcionado o servio, ter funcionado mal ou tardiamente.

Assim, para esta primeira corrente, a culpa annima configura modalidade de responsabilidade subjetiva,porque baseada na culpa ou dolo, podendo o poder pblico elidir a sua responsabilidade se demonstrar ainexistncia de culpa in omittendo, provando que no agiu, no caso concreto, de modo imprudente,

negligente ou com impercia.

Para uma segunda corrente, a responsabilidade do Estado por omisso de natureza objetiva, tendo emvista que o art. 37, 6 da CRFB no faz distino entre condutas comissivas ou omissivas. Assim, se oconstituinte no fez tal distino, no caberia ao intrprete faz-la.

Por fim, para uma terceira corrente, muito bem trabalhada por Sergio Cavalieri Filho, a responsabilidadecivil do Estado por omisso pode ser subjetiva ou objetiva. Isso ir depender se a omisso no caso em telase trata de uma omisso genrica ou especfica.

A omisso genrica seria aquela relacionada com a prestao de servios adequados coletividade e no adeterminado usurio. Seria, por exemplo, um adequado servio de segurana pblica, que diminusse onmero de assaltos em um municpio.

J a omisso especfica decorre do dever do Estado de garantir a proteo de determinado bem jurdicoque se encontra diretamente sob sua tutela. A omisso especfica ocorre sempre que o agente pblico com atribuies para garantir a integridade fsica, psquica ou moral da pessoa humana sob sua guarda age com negligncia, propiciando, por sua inrcia, a ocorrncia do dano. o caso do responsvel peloservio de atendimento de urgncia que, injustificadamente, demora em determinar a ambulncia quetransporte paciente em estado grave; ou do diretor de presdio que coloca membros de gangs rivais namesma cela. Nestes exemplos, percebe-se uma relao direta entre a omisso do agente responsvel e odano causado a terceiros.

Para essa terceira corrente, a omisso genrica somente poderia ensejar responsabilidade civil subjetiva doEstado, sendo imprescindvel a demonstrao de culpa no caso concreto (relacionando-se ideia de fautedu service). J a omisso especfica acarretaria uma responsabilidade objetiva do Estado, diante de umdever especfico de cuidado que foi descumprido, bastando demonstrar o nexo de causalidade entre a

conduta (ou falta desta) e o dano que a omisso causou ao particular.

Esquematizando, temos que:


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Nesse segundo caso (omisso especfica), teramos uma derivao da Teoria do Risco Administrativo: a

chamada TEORIA DO RISCO CRIADO OU SUSCITADO.

De acordo com esta teoria, existem situaes em que a atividade administrativa cria uma situao de riscoanormal, exigindo do Estado um maior dever de cuidado. E aqui que temos o clssico caso dos presos edas crianas em escolas pblicas, nos quais o Estado assume uma posio de custdia, devendo zelar pelaintegridade fsica e psquica daqueles que esto sob sua responsabilidade. Teramos aqui uma ligeirasemelhana com a situao dos garantes no Direito Penal.

Desse modo, ocorrido um dano a esses indivduos sob a custdia do Estado pela falta do dever de cuidado(Ex: suicdio de um preso), o Estado deve sim ser responsabilizado objetivamente. Veja uma esclarecedoraquesto da banca CESPE sobre o tema:

De forma semelhante, essa a situao narrada pela questo da DPU, mas em relao ao caso das crianasem escolas pblicas.

Ainda que a questo tenha mencionado que no houve negligncia ou imprudncia dos funcionrios daescola, tal dado mostra-se irrelevante diante da constatao de que se trata de uma hiptese de riscocriado, que enseja a responsabilidade civil objetiva do Estado, independentemente de culpa. Como vimos,a situao de custdia da criana em uma escola pblica gera ao Estado um especial dever de cuidado, queno foi atendido ao se deixar que a criana brincasse no brinquedo do ptio sem a devida vigilncia.

Desse modo, bastaria que Pedro demonstrasse o nexo de causalidade entre a omisso do Estado e o danocausado para que o poder pblico fosse responsabilizado, em virtude de sua responsabilidade civil objetiva.

Sobre o tema, confira trecho do RE 109.615 (STF):

Responsabilidadedo Estado por

Omisso

Omisso

Genrica

Responsabilidade

subjetiva

Responsabilidadeobjetiva

Ex: Assaltos

em uma rua

pblica

Ex: Assalto

dentro de uma

delegacia

(CESPE - Juiz Federal - TRF 3 Regio)Conforme jurisprudncia do STF, no caso de suicdio de detento que esteja sob a custdia dosistema prisional, configurar-se- a responsabilidade do Estado na modalidade objetiva,devido a conduta omissiva estatal.

Gabarito: CERTO


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A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta

Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos aque os agentes pblicos, por ao ou por omisso, houverem dado causa. Essa concepo terica, que informa o

princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato

lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido,independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do serviopblico. As circunstncias do presente caso apoiadas em pressupostos fticos soberanamente reconhecidos peloTribunal a quo evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face docomportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Pblico (funcionrio escolar), que se absteve de adotaras providncias reparatrias que a situao estava a exigir...

Na jurisprudncia dos tribunais estaduais o tema ainda mais claro. Vejamos:

APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. PERDA DE VISO NO OLHO DIREITO.DANO CAUSADO NO PTIO DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. Os servidores do estabelecimento de ensino, nacondio de agentes do Estado, no exerccio de suas funes, tm obrigao de dispensar proteo afetiva e zelar

pela integridade fsica dos menores que esto sob sua guarda. Existncia de nexo de causalidade entre a atividadeadministrativa omissiva e o dano causado, eis que no havia agente encarregado de vigiar. Dano moral fixado em

100 salrios mnimos, no padro nacional, afastados os demais pedidos, j que no h prova consistente quepossibilite do deferimento. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJRS, Processo n 70006600696, 9 Cmara Cvel, Relator Lus Augusto Coelho Braga, julgado em 12.05.2004).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICPIO ACIDENTE COM ALUNO NAS DEPENDNCIAS DE ESCOLA PBLICA MORTE DA VTIMA CONDUTA OMISSIVA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DANO MORAL ART. 37, 6, DACONSTITUIO FEDERAL DE 1988 Responsabilidade Civil do Municpio. Acidente com aluno no horrio escolar.Omisso da Administrao Escolar. Responsabilidade objetiva. A atividade administrativa, a que alude o art. 37, 6, da Constituio Federal, engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva, desde que essa omisso sejaespecfica e se erija em causa direta e imediata do no impedimento do dano. Assim, provado que a pequena vtimaveio a morrer afogada no horrio escolar, em razo de queda em um bueiro existente no ptio da escola municipal,no h como afastar a responsabilidade objetiva da Administrao em razo da omisso dos seus agentesescolares no cuidado e vigilncia dos seus alunos. (...)(TJRJ, AC 3.611/1999 (Ac. 21091999), 2 C.Cv., Rel. Des. Sgio Cavalieri Filho, julgado em 22.06.1999).

Por fim, quanto possibilidade de cumulao entre danos materiais, morais e estticos, pacfico oentendimento da doutrina e da jurisprudncia. Sobre o tema, importante citar as Smulas 37 e 387 do STJ:

STJ, Smula 37: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmofato.

STJ, Smula 387: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral.

Veja tambm os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE OCORRIDO EM ESCOLA MUNICIPAL DURANTE HORRIO ESCOLAR.

BOLA DE FUTEBOL QUE ATINGIU OUVIDO DA VTIMA, CAUSANDO-LHE LESO. CULPA. DEVER DE INDENIZAR.DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDNCIA DA SMULA 83 DO STJ. VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC.INOCORRNCIA (...). 2. A cumulao de danos morais e materiais juridicamente possvel nos termos do verbete 37do Egrgio STJ, verbis: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 3.

A divergncia jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente

demonstrada, conforme as exigncias do pargrafo nico do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus pargrafos, doRISTJ.(...)(STJ - REsp: 891284 RJ 2006/0213752-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/04/2008, T1 -PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 07/05/2008)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DO FILHODA AUTORA E DEFORMIDADE PERMANENTE NA PERNA DIREITA DA AUTORA. DISPAROS DE ARMA DE FOGO PORPOLICIAL MILITAR. ALEGADA VIOLAO DOS ARTS. 243, 515 E 535, II, DO CPC. INCIDNCIA DA SMULA N. 284/STF.

PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E ESTTICOS. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTIGOS 128 E 460 DOCPC. CUMULAO DOS DANOS MORAIS E ESTTICOS. POSSIBILIDADE. REDUO DA INDENIZAO, EM


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CONFORMIDADE COM A JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NOTRIA. (...) No queconcerne aos danos morais e estticos, predomina neste Superior Tribunal de Justia o entendimento segundo oqual "as indenizaes pelos danos moral e esttico podem ser cumuladas, mesmo quando derivadas do mesmo

fato, se inconfundveis suas causas e passveis de apurao em separado" (REsp 289.885/RJ, Rel. Min. Slvio deFigueiredo Teixeira, DJ 02.04.2001). Quanto indenizao, esta Corte Superior de Justia firmou o entendimento de

que pode majorar ou reduzir, quando irrisrio ou absurdo, o valor das verbas fixadas a ttulo de dano moral, por setratar de matria de direito e no de reexame ftico-probatrio.(STJ - REsp: 315983 RJ 2001/0038629-6, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, Data de Julgamento: 21/10/2004, T2- SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJ 04/04/2005 p. 238)

Assim, mencionando tais entendimentos, o candidato deveria indicar ser sim possvel a cumulao dedanos materiais, morais e estticos (ainda que oriundos do mesmo fato), tendo estes ficado evidentes nocaso concreto narrado pela questo.


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Boa questo que exige do candidato o conhecimento da jurisprudncia pacfica do STF e do STJ acerca dapossibilidade de remoo do servidor a pedido, por motivo de transferncia do cnjuge.

A remoo uma forma de DESLOCAMENTO do servidor, inicialmente prevista no caput do art. 36 da Lei8.112:

Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do mesmo quadro, com ou semmudana de sede.

Em seu pargrafo nico, tal dispositivo legal prev trs modalidades de remoo:- Ex officio: no interesse da Administrao Pblica;- Por requerimento do servidor publico interessado, a critrio da Administrao Pblica;

- Por requerimento do servidor publico interessado, independentemente do interesse da Administrao,por motivo de sade do servidor ou de seus dependentes, para acompanhamento de cnjuge ou emvirtude de processo seletivo.

Art, 36, Pargrafo nico. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoo

I - de ofcio, no interesse da Administrao;I - a pedido, a critrio da Administrao;III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao:a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes daUnio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao;b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que viva s suas expensas e conste do seu

assentamento funcional, condicionada comprovao por junta mdica oficial;c) em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmerode vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados.


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Esquematizando, temos que:

No caso em tela, temos um servidor pblico federal que pretende ser removido mediante requerimento,independentemente do interesse da administrao, em virtude de remoo ex officio de sua esposa,empregada regida pela CLT.

Perceba que, pela literalidade da alnea a do inciso III do art. 36, o cnjuge do servidor que pretende serremovido a pedido deveria tambm ser servidor pblico (civil ou militar), deslocado no interesse daadministrao.

Entretanto, a jurisprudncia do STJ e do STJ vem fazendo uma interpretao ampliativa deste dispositivo,permitindo a remoo a pedido ainda que o cnjuge do servidor seja empregado regido pela legislaotrabalhista comum, como forma de preservar a unidade familiar. Sobre o tema, destacamos os seguintes

julgados:

O servidor pblico federal tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da

Administrao, para acompanhar o seu cnjuge empregado de empresa pblica federal que foi deslocado para

outra localidade no interesse da Administrao.O art. 36, pargrafo nico, III, a, da Lei 8.112/1990 confere odireito ao servidor pblico federal de ser removido para acompanhar o seu cnjuge servidor pblico civil ou

militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios que foi deslocado no

interesse da Administrao. A jurisprudncia do STJ vem atribuindo uma interpretao ampliativa ao conceito deservidor pblico para alcanar no apenas os que se vinculam Administrao Direta, mas tambm os queexercem suas atividades nas entidades da Administrao Indireta. Desse modo, o disposto no referido dispositivolegal deve ser interpretado de forma a possibilitar o reconhecimento do direto de remoo tambm ao servidorpblico que pretende acompanhar seu cnjuge empregado de empresa pblica federal, at mesmo porquanto aCF, em seu art. 226, consagra o princpio da proteo famlia, bem maior que deve ser protegido pelo PoderPblico, mormente quando este figura como empregador. MS 14.195 -DF, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgadoem 13/3/2013.

MANDADO DE SEGURANA. REMOO DE OFCIO PARA ACOMPANHAR O CNJUGE, INDEPENDENTEMENTE DAEXISTNCIA DE VAGAS. ART. 36 DA LEI 8.112/90. DESNECESSIDADE DE O CNJUGE DO SERVIDOR SER TAMBMREGIDO PELA LEI 8112/90. ESPECIAL PROTEO DO ESTADO FAMLIA (ART. 226 DA CONSTITUIO FEDERAL (...)

De ofcio

Mediante requerimentodo servidor e a critrio

da administrao

Mediante requerimentodo servidor,

independentemente dointeresse da

administrao, pormotivos de:

Sade do servidor oude seus dependentes

Processo Seletivo

Acompanhamentodo cnjuge


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2. Havendo a transferncia, de ofcio, do cnjuge da impetrante, empregado da Caixa Econmica Federal, para a

cidade de Fortaleza/CE, tem ela, servidora ocupante de cargo no Tribunal de Contas da Unio, direito lquido e

certo de tambm ser removida, independentemente da existncia de vagas. Precedente: MS 21.893/DF. 3. A

alnea a do inciso IIIdo pargrafo nico do art. 36 da Lei 8.112/90 no exige que o cnjuge do servidor seja

tambm regido pelo Estatuto dos servidores pblicos federais. A expresso legal "servidor pblico civil ou

militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" no outra seno

a que se l na cabea do art. 37 da Constituio Federal para alcanar, justamente, todo e qualquer servidor da

Administrao Pblica, tanto a Administrao Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado

descansa no regao do art. 226 da Constituio Federal, que, sobre fazer da famlia a base de toda a sociedade, a

ela garante "especial proteo do Estado". Outra especial proteo famlia no se poderia esperar seno

aquela que garantisse impetrante o direito de acompanhar seu cnjuge, e, assim, manter a integridade dos

laos familiares que os prendem.5. Segurana concedida.(STF - MS: 23058 DF , Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 18/09/2008, Tribunal Pleno, Data dePublicao: DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-02 PP-00194)

O tema tambm tem sido muito cobrado em questes da banca CESPE. Veja algumas assertivas quedestacamos:

Desse modo, com base na jurisprudncia do STF e do STJ, sim possvel que o servidor requeira a remoo,independentemente do interesse Administrao, para acompanhar seu cnjuge removido ex officio emregime celetista.

(CESPE -2013 - MINISTRIO DA JUSTIA Analista tcnico-administrativo)Segundo entendimento do STJ, o servidor pblico federal tem direito de ser removido apedido, independentemente do interesse da administrao, para acompanhar o seu cnjugeempregado de empresa pblica federal que tenha sido deslocado para outra localidade nointeresse da administrao.

Gabarito: CERTO

(CESPE - 2012 - ANAC - Analista Administrativo - rea 1)Quando o servidor pblico acompanhar o cnjuge para uma localidade diferente de seudomiclio funcional, a remoo a pedido ocorrer sempre a critrio da administrao pblica.

Gabarito: ERRADO

(CESPE 2012 MP Analista de Infraestrutura)Uma servidora pblica em estgio probatrio solicitou remoo para acompanhar seucnjuge, tambm servidor pblico, removido, em decorrncia de aprovao em concurso de

remoo, para unidade de lotao em outro estado da Federao.Gabarito: ERRADO

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