Dr. Jorge Portocarrero Quispe - WordPress.com...Fontamara, México. pp. 25-43 José Juan...

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Material Auto Instructivo

CURSO TALLER “EVALUACIÓN DE LA CALIDAD EN LAS DECISIONES”

Elaborado por el

Dr. Jorge Portocarrero Quispe


2 Academia de la Magistratura

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la

magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de

capacitación, actualización, certificación y acreditación de los

magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Josue Pariona Pastrana

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Zoraida Avalos Rivera

Vice- Presidenta del Consejo Directivo

Dr. Javier Arévalo Vela - Consejero

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia Cano- Consejero

Dr. Pablo Sánchez Velarde - Consejero

Dr. Sergio Ivan Noguera Ramos - Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña –Consejero

Dra. Cecilia Cedrón Delgado - Director General

Dr. Bruno Novoa Campos - Director Académico

Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela

El presente material del Curso Taller “Evaluación de la Calidad en las

decisiones”, ha sido elaborado por el Dr. Jorge Alexander Portocarrero

Quispe para la Academia de la Magistratura, en abril de 2016.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA – PERÚ



SILABO

NOMBRE DEL CURSO TALLER “EVALUACIÓN DE LA CALIDAD EN LAS

DECISIONES”

I. DATOS GENERALES

Programa Académico : Programa de Ratificación

de Magistrados.

Horas Lectivas : 74 horas

Número de Créditos Académicos : 03

Especialista que elaboró el material : Dr. Jorge Alexander

Portocarrero Quispe

II. PRESENTACIÓN

La evaluación de la calidad de decisiones constituye uno de los criterios

centrales dentro del procedimiento de evaluación de la idoneidad

profesional de los magistrados. En comparación con los otros rubros de

evaluación como son la gestión de los procesos, calidad de

publicaciones y organización del trabajo o desarrollo profesional, la

calidad de las decisiones explicita las capacidades teórico-prácticas a

las que los evaluados recurren al momento de resolver una controversia

jurídica o emitir opinión respecto de una determinada problemática. Es

por ello que dicho rubro de valoración, tiene un rol central en los dos

principales procedimientos dentro del Consejo Nacional de la

Magistratura: La evaluación integral y ratificación y la selección y

nombramiento.

Dada la trascendencia de la evaluación de la calidad de decisiones,

dicho criterio requiere de estructuras de razonamiento que no solo

permitan valorar objetivamente la solidez argumentativa del evaluado

por parte de los órganos de control, sino que además permitan que el

evaluado esté en capacidad de estructurar sus decisiones de tal forma

que los destinatarios de las mismas también puedan aceptarlas como

acordes al derecho y a la razón. La estructura de razonamiento que

permite este doble efecto es la denominada teoría del razonamiento o

argumentación jurídica.



El presente curso-taller está concebido para familiarizar a los

participantes con conceptos teóricos, elementos lógicos y estructuras de

razonamiento que subyacen al modelo de la justificación racional de las

decisiones jurídicas empleadas en el procedimiento de valoración de la

calidad de decisiones, así como contrastarlo con el modelo tradicional

de la debida motivación de las resoluciones judiciales. La tesis central del

curso consiste en que LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA NO ES DISCURSO

TÉCNICO-RETÓRICO, es racionalidad metodológico-práctica aplicada a

las decisiones jurídicas

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

El discente identifica y maneja las herramientas conceptuales y

metodológicas para poder construir, interpretar y aplicar enunciados

normativos en general.

Capacidades Terminales:

Se familiariza con conceptos teóricos para la argumentación

jurídica.

Maneja estructuras argumentativas para la aplicación de normas.

Construye y reconstruye argumentos en función a elementos de

lógica.

Relaciona categorías teóricas con problemáticas jurídicas

concretas.

Se familiariza con el debate doctrinario en torno a la

fundamentación de las decisiones jurídicas.

Identifica las diferencias y puntos de convergencia entre el modelo

de la justificación racional y el modelo de la debida motivación.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

UNIDAD I: LA VALORACIÓN DE LA CALIDAD DE DECISIONES POR

PARTE DEL CNM

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

1. Los parámetros de valoración de la

calidad de decisiones

1.1.Compresión del problema jurídico

y claridad de la exposición

Conoce e identifica

los criterios y

conceptos

argumentativos

Evalúa

críticamente la

calidad de las

decisiones.



1.2. Coherencia lógica y solidez de

la argumentación

1.3. Congruencia procesal

1.4. Jurisprudencia pertinente

2. ¿qué es una resolución de calidad?

3. Catálogo de reglas básicas de

corrección en materia de calidad

de decisiones

que maneja el

Consejo Nacional

de la Magistratura

para la valoración

de la calidad de

decisiones.

Caso Práctico:

Formalización de denuncia extorsión.

Lectura Obligatoria:

Jorge A. Portocarrero Quispe (2015). La Evaluación De La Calidad De

Decisiones Por Parte Del Consejo Nacional De La Magistratura, Libro Jubilar:

Balance Y Desafíos A 20 Años De Funcionamiento, Cnm, Pág. 365-383.

UNIDAD II: LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS

.

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

1. Conceptos generales de

lógica

1.1. Deducción

1.2. Juicio

1.3.Proposición y

enunciado

proposicional

1.4. Argumento

2. Lógica y corrección

3. Razonamiento y tipos de

razonamiento

4. Principios clásicos de la

lógica

4.1. Identidad

4.2. No contradicción

4.3. Tercero excluido

4.4. Razón suficiente

Identifica las

estructuras formales

de razonamiento,

así como aplica la

lógica deductiva a

fin de construir

estructuras de

razonamiento

formalmente

válidas.

Actitud crítica y

analítica sobre las

estructuras formales

de razonamiento.



5. Esquema deductivo

5.1. Modus ponendo

ponens.

5.2 El silogismo jurídico

Caso Práctico:

Sentencia caso “La Parada”


Severo Gamarra Gómez, Lógica y derecho, en: HTTP://WWW.USMP.EDU.PE/DERECHO/INSTITUTO/REVISTA/ARTICULOS/LOGICA_Y_DERE

CHO.PDF

UNIDAD III: EL MODELO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1. La Estructura de la debida

motivación

1.1.Claridad de los

argumentos y de la

exposición

1.2.Suficiencia argumentativa

1.3.Congruencia

argumentativa

1.4. Coherencia

1.4.1. Coherencia interna

1.4.2. Coherencia externa

2. Las patologías de la

motivación o errores in

cogitando.

2.1.Motivación inexistente

2.2.Motivación insuficiente

2.2.1.Motivación deficiente

2.2.1. Motivación aparente

Maneja conceptos

centrales de la

teoría de la

motivación de las

decisiones jurídicas,

a fin de identificar

los aciertos e

insuficiencias de la

misma. Asimismo,

se buscará

fundamentar la tesis

consistente en que

el concepto de

motivación es

meramente

enunciativo y vacío

si no se le dota de

un contenido: el

concepto de

interpretación

jurídica.

Actitud crítica y

analítica sobre la

motivación de las

decisiones jurídicas.

http://www.usmp.edu.pe/derecho/instituto/revista/articulos/Logica_y_derecho.pdf




Caso Práctico:

Caso Giuliana Llamoja: EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC.


Olsen A. Ghirardi, Los errores in cogitando, en: El razonamiento judicial, Academia de la Magistratura, Lima 1997, págs. 129-143.

UNIDAD IV: EL MODELO DE LA MOTIVACIÓN RACIONAL.

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1. Justificación interna

1.1. La subsunción 1.2. La ponderación

2. Justificación externa 2.1. Cánones de

interpretación jurídica 2.1.1.Interpretación

literal 2.1.2.Interpretación

sistemática 2.1.3.Interpretación

genética 2.1.4.Interpretación

teleológico-subjetiva 2.1.5.Interpretación

teleológico-objetiva 2.1.6.Interpretación

comparativa 2.2. Jurisprudencia 2.3. Razonamiento de hechos 2.4. Discurso práctico general 2.5.Argumentos doctrinarios

3.Motivación racional y el principio de interdicción de la arbitrariedad

Identifica las

estructuras

argumentativas que

subyacen al criterio

de justificación

racional de las

decisiones jurídicas,

mismo que es

adoptado por el

Consejo Nacional

de la Magistratura

en su Precedente

Administrativo de

Observancia

Obligatoria N° 120-

2014-PCNM.

Actitud Analítica

y reflexiva de las

decisiones

jurídicas

adoptadas por el

CNM.

Caso Práctico:

Dictamen fiscal (Calificado como excelente)


Jorge A. Portocarrero Quispe, Interpretación jurídica, argumentación y el Consejo Nacional de la Magistratura, Libro Jubilar: Balance y desafíos a 20 años de funcionamiento, CNM, Lima 2015, pág. 346-364.



V. MEDIOS Y MATERIALES.

Material de lectura preparado por el docente

Jurisprudencia seleccionada

Lecturas recomendadas

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso Taller “Evaluación de la calidad en las decisiones"

es activa y participativa, basada en el método del caso, aprendiendo

desde lo vivencial, a través de una práctica concreta de los casos

planteados por el docente, promoviendo la conformación de grupos de

estudios, análisis de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos,

todo esto para alcanzar las competencias esperadas en el curso.

Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula

Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición

todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,

lecturas obligatorias y lecturas complementarias.

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,

lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no

presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso el discente cuenta con el acompañamiento

del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo

en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del

aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en

permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas

sobre los diversos temas.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas

propuestos en el curso. Los componentes evaluativos serán informados

oportunamente por el coordinador del curso.

IX. BIBLIOGRAFÍA

Robert Alexy (2009). Sobre la ponderación y la subsunción. una

comparación estructural, en: Foro Jurídico 9. pp. 40-48.



Robert Alexy (2007). Teoría de la argumentación jurídica, 2DA. ed., CEPC,

Madrid.

Eugenio Bulygin/Daniel Mendonca. (2005) Normas/Lógica de normas, en:

Normas y sistemas normativos, Marcial Pons, Barcelona. pp. 15-39.

Ignacio Colomer Hernández (2003). La motivación de las sentencias: sus

exigencias constitucionales y legales, Tirant lo Blanch, Valencia, págs.

161-289.

Eduardo García Maynez (2010) Introducción a la lógica jurídica, 2da. ed.,

Fontamara, México. pp. 25-43

José Juan Moreso/Josep María Vilajosana (2004). Interpretación del

derecho, en: Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons,

Barcelona, pp.147-173.

Jorge Alexander Portocarrero Quispe (2010). La teoría de la

argumentación y decisión jurídica, Gaceta Constitucional 27. pp. 247-255.

Jorge A. Portocarrero Quispe (2013). Racionalidad procedimental y

ponderación de derechos fundamentales, en: La argumentación jurídica

en el estado constitucional, Palestra, Lima, pp. 293-312.

Carlos Santiago Nino (2013), La interpretación de las normas jurídicas, en:

Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona. pp. 245-305.

Giammpol Taboada Pilco (2015). La independencia y la motivación de

las resoluciones a propósito de la Resolución Administrativa N° 360-2014-

CE-PJ del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Libro Jubilar: Balance y

desafíos a 20 años de funcionamiento, CNM, Lima, pp. 133-151.

Pablo Talavera Elguera (2010). La sentencia penal en el Nuevo Código

Procesal Penal. Su estructura y motivación”. Cooperación Alemana al

desarrollo-GTZ-Proyecto Apoyo de la Reforma Procesal Penal y de la

Administración de Justicia en el Perú”, Lima.



Jerzy Wróblewski (2013). Justificación de las decisiones judiciales, en:

Sentido y hecho en el derecho, Grijley, Lima, pp. 45-65.

Roger E. Zavaleta Rodríguez (2015). La motivación de las resoluciones

judiciales como argumentación jurídica: comentario al precedente N°

120-2014-PCNM, Libro Jubilar: Balance y desafíos a 20 años de

funcionamiento, CNM, Lima, pp. 114-132.



PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,

capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder

Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecutará

el Curso Taller “Evaluación de la calidad en las decisiones”, en el marco de las

actividades académicas del Programa de Ratificación de Magistrados, que

tiene como finalidad preparar académicamente a los magistrados para

afrontar el proceso de ratificación.

Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que

ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento

didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de

enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.

El presente material se encuentra estructurado en cuatro unidades con los

siguientes ejes temáticos: La valoración de la calidad de decisiones por parte el

CNM, la estructura lógica de las decisiones jurídicas, el modelo de la debida

motivación y el modelo de la motivación racional.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá

acceder al material autoinstructivo, lecturas complementarias y un dossier de

casos que le permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente esté en

mejores condiciones para manejar estándares de argumentación jurídica para

plasmarla de un modo correcto en las resoluciones y dictámenes, así como

seleccionar las mejores decisiones para su proceso de ratificación.

Dirección Académica



INTRODUCCIÓN

La argumentación jurídica en el Perú ha cobrado una inusitada relevancia en la

teoría del derecho en los últimos diez años, a tal punto que sus exigencias de

justificación forman parte de la ratio decidendi de numerosas sentencias del

Tribunal Constitucional, así como son parte integrante de resoluciones en

materia de control de la actividad jurisdiccional. Podríamos estar ante un

“efecto de irradiación” de los postulados de la teoría de la argumentación

jurídica a todos los niveles del ordenamiento jurídico. En efecto,

tradicionalmente se había relacionado a la teoría de la argumentación jurídica

o razonamiento jurídico a materias tales como la interpretación constitucional o

a la teoría del derecho, vinculándola solo tangencialmente con el

razonamiento aplicativo en ámbitos como el derecho civil, penal, administrativo

o tributario. Solo en los últimos años este efecto de irradiación, impulsado por un

incremento en el interés de la comunidad jurídica nacional por temas referidos

a la teoría del derecho y racionalidad, ha propiciado un verdadero “cambio de

paradigma” en la interpretación jurídica nacional. Ahora ya no es suficiente

recurrir a criterios normativos tales como “la interpretación semántica o

sistemática de una norma” para justificar válidamente el sentido de una

resolución, ahora se exigen grados de suficiencia argumentativa, así como

racionalidad del método empleado para llegar a la conclusión. La

incorporación de estándares prácticos como los principios y esquemas de

razonamiento como la ponderación, exigen en efecto un mayor grado de

objetividad en la decisión jurídica. Es precisamente este grado de objetividad

metodológica el que es conocido como calidad en la decisión jurídica.

Abril, 2016.



INDICE

Presentación………………………………………………………………………….. 12

Introducción………………………………………………………………………….. 13

UNIDAD I: LA VALORACIÓN DE LA CALIDAD DE DECISIONES POR

PARTE DEL CNM……………………………………………………………….

17

Presentación y Preguntas Guía………………………………………………..

18

1. Los parámetros de valoración de la calidad de decisiones …………..

19 1.1. Compresión del problema jurídico y claridad de la

exposición……………………………………………………………………..

19

1.2. Coherencia lógica y solidez de la argumentación……………….

22

1.3. Congruencia procesal………………………………………………….

27

1.4. Jurisprudencia pertinente……………………………………………..

28

2. ¿qué es una resolución de calidad?.......................................................

28

3. Catálogo de reglas básicas de corrección en materia de calidad de

decisiones …………………………………………………………………………..

29

Resumen de la unidad…………………………………………………………….

32

Autoevaluación…………………………………………………………………….

33

Lectura obligatoria………………………………………………………………

34

Caso sugerido……………………………………………………………………

35



UNIDAD II: LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS

36

Presentación y Preguntas Guía…………………………………………………

37

1. Conceptos generales de lógica……………………………………………

38

1.1. Deducción…………………………………………………………………

38

1.2. Juicio………………………………………………………………………..

38

1.3. Proposición y enunciado proposicional………………………………

39

1.4. Argumento………………………………………………………………….

39

2. Lógica y corrección…………………………………………………………….

40

3. Razonamiento y tipos de razonamiento……………………………………

41

4. Principios clásicos de la lógica………………………………………………

41

5. Esquema deductivo……………………………………………………………

43

5.1 Modus ponendo ponens…………………………………………………

43

5.2 El silogismo jurídico ………………………………………………………..

43

Resumen de la unidad…………………………………………………………….

46

Autoevaluación…………………………………………………………………….

47

Lectura obligatoria……………..…………………………………………………

48

Caso sugerido..……………………………………………………………………

49



UNIDAD III: EL MODELO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN ……………….

50

Presentación y Preguntas Guía………………………………………….…….

51

1. La Estructura de la debida motivación …………………………………..

52

1.1. Claridad de los argumentos y de la exposición……………………..

52

1.2. Suficiencia argumentativa……………………………………………….

53

1.3. Congruencia argumentativa……………………………………………

54

1.4. Coherencia…………………………………………………………………

54

2. Las patologías de la motivación o errores in cogitando…………… 56

2.1. Motivación inexistente…………………………………………………….

56

2.2. Motivación insuficiente…………………………………………………..

56

2.2.1.Motivación deficiente…………………………………………………..

57

2.2.2. Motivación aparente ………………………………………………….

58

Resumen de la unidad……………………………………………………………. 59

Autoevaluación……………………………………………………………………. 60

Lecturas obligatorias……………………………………………………………… 61

Casos sugeridos…………………………………………………………………… 62

UNIDAD IV: EL MODELO DE LA MOTIVACIÓN RACIONAL………………..

63

Presentación y Preguntas Guía……………………………………………….. 64

1. Justificación interna…………………………………………………………..

65

2. Justificación externa…………………………………………………………..

66



2.1. Cánones de interpretación jurídica……………………………………

67

2.1.1. Interpretación literal……………………………………………….

67

2.1.2. Interpretación sistemática……………………………………….

68

2.1.3 .Interpretación genética……………………………………………

70

2.1.4 .Interpretación teleológico-subjetiva…………………………….

71

2.1.5 .Interpretación teleológico-objetiva……………………………..

72

2.1.6. Interpretación comparativa……………………………………..

73

2.2. Jurisprudencia……………………………………………………………….

74

2.3. Razonamiento de hechos……………………………………………….

74

2.4. Discurso práctico general………………………………………………

75

2.5. Argumentos doctrinarios………………………………………………….

77

3. Motivación racional y el principio de interdicción de la arbitrariedad

78

Resumen de la unidad……………………………………………………………. 79

Autoevaluación……………………………………………………………………. 80

Lecturas obligatorias………………………………………………………………. 81

Casos sugeridos……………………………………………………………………. 82



UNIDAD I

LA VALORACIÓN DE LA CALIDAD DE DECISIONES POR

PARTE DEL CNM



PRESENTACIÓN

En el presente bloque abordaremos temas específicos de la valoración de la

calidad de decisiones por parte del Consejo Nacional de la Magistratura a

efectos de explicitar qué es lo que el magistrado debe entender cuando se

habla de calidad en la resolución. Asimismo, se presentará un catálogo de

reglas básicas mínimas que se han de tener en cuenta al momento de resolver

una problemática a fin de cumplir con las exigencias impuestas por el Consejo

Nacional de la Magistratura en su Precedente Administrativo de observancia

obligatoria N° 120-2014-PCNM. Dicho catálogo constituye una novedad a nivel

de los cursos sobre calidad de decisiones y es de autoría del profesor Jorge A.

Portocarrero Quispe.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Qué debemos entender por calidad de una decisión?

2. ¿Reflexione sobre la importancia de la comprensión del

problema jurídico?

3. ¿Reflexione sobre la importancia de la congruencia

procesal?



1. Los parámetros de valoración de la calidad de decisiones

La calidad de una decisión se mide en función a cuatro parámetros. Dichos

parámetros están determinados normativamente por el art 70 de la Ley de

Carrera Judicial (Ley 29277) y por los reglamentos del Consejo Nacional de la

Magistratura. Una decisión tendrá calidad y por tanto recibirá una

calificación aprobatoria por parte del CNM si y solo sí cumple en la mayor

medida posible con los parámetros de valoración. El desarrollo y aplicación

de los parámetros a nivel de los procesos desarrollados por el CNM

(evaluación y ratificación, concurso de ascenso, y selección y

nombramiento), si bien es cierto no es idéntico en todos los casos, mantiene

las exigencias de racionalidad y suficiencia que dichos parámetros exigen. En

ese sentido, si bien es cierto las reglas de racionalidad positivizadas

administrativamente en el Precedente Administrativo N° 120-2014-PCNM son

en principio aplicables solo a procedimientos de evaluación y ratificación de

magistrados, los postulados teóricos en que dichas reglas se basan son

universalmente aplicables a todo procedimiento de toma de decisión

judicial. Es por ello de vital importancia conocer cada uno de estos

parámetros y sobre todo el trasfondo teórico que les subyace.

1.1. Compresión del problema jurídico y claridad de la exposición

El contenido de este parámetro es doble. Por un lado este exige

identificar el tipo de controversia jurídica relacionada al caso, y por otro

lado se refiere a la forma en que se expone dicha controversia en la

resolución. A continuación pasaremos a delimitar el sentido de cada

una de estas exigencias.



1.1.1 Comprensión del problema jurídico

Comprender un problema jurídico equivale a identificar el tipo de

problemática que motiva la decisión. El operador jurídico, debe

identificar clara y plenamente los elementos jurídicos y fácticos

vinculados al caso concreto en los términos en que este ha sido

planteado por las partes. En ese sentido, la comprensión del problema

jurídico consiste en establecer una relación entre los aspectos fácticos

del caso concreto y el ámbito jurídico a que dichos aspectos

corresponden. Si el evaluado no comprende adecuadamente en qué

consiste la problemática que da origen a la controversia jurídica, no

podrá estructurar un razonamiento adecuado en función a las normas y

al material probatorio que dispone, lo cual, al momento de valorar la

calidad del documento, generará deméritos a nivel de la coherencia

de su argumentación por estar los mismos relacionados con la

determinación del problema jurídico.

Así por ejemplo, si tenemos que un caso concreto se evidencia que la

problemática giraba en torno al incumplimiento de una obligación de

dar, pero el magistrado ha comprendido que se trataba de un

delito de apropiación ilícita, no podremos afirmar que el

magistrado ha comprendido el problema jurídico y que la

fundamentación que despliegue a partir de esto, por más técnica y

compleja que sea, represente una fundamentación correcta o

coherente.

1.1.2 Claridad de la exposición

La claridad de la exposición está referida al aspecto idiomático de la

resolución. En ese sentido, una exposición clara se refiere a la



corrección formal-ortográfica y a la corrección material-narrativa

empleada por el operador jurídico en su resolución. En lo referente a la

corrección formal-ortográfica, se valora el uso correcto de conectores

lógicos, la correcta diagramación y separación de los argumentos, así

como el respeto de las reglas básicas de ortografía. Asimismo, se valora

el diseño del documento evitando el empleo de técnicas y lenguaje

que dificulten innecesariamente la lectura y análisis de los argumentos

(p.e. la técnica del párrafo único o el empleo de arcaísmos). De otro

lado, en lo referente a la corrección material-narrativa se evalúa la

sintaxis de existente entre los enunciados, así como la fluidez y orden en

la narración de las distintas partes que conforman la resolución. La

claridad de la exposición entonces, no está referida solamente a la

exposición de los hechos como se suele objetar a nivel de las

reconsideraciones planteadas, sino que tiene que ver además con la

totalidad del documento.

Esta exigencia se encuentra intrínsecamente relacionada con la

exigencia de razonabilidad, es decir, hacer los argumentos claros y

comprensibles para los destinatarios de los mismos. El derecho a la

debida motivación de las resoluciones judiciales no solamente exige

exponer las razones en función a las cuales se llegó a una conclusión en

un determinado caso concreto, sino que además la exposición de

dichos argumentos debe ser inteligible para el destinatario.1

1 Así por ejemplo el Tribunal Constitucional hace referencia explícita a la relación existe entre la debida

motivación y la claridad en la exposición. Cfr. STC 2192-2004-PA/TC. Asimismo, el Tribunal hace

mención expresa entiende que la coherencia en la narración forma parte de una de las dimensiones de la

motivación interna del razonamiento. Cfr. EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fundamento 7 b).



1.2. Coherencia lógica y solidez de la argumentación

Este parámetro hace referencia a elementos que vienen de la teoría de

la argumentación jurídica estándar. En efecto, la coherencia lógica y la

solidez de la argumentación equivalen a las categorías metodológicas

de la justificación interna y la justificación externa respectivamente2.

2 Esta identificación parte del Precedente Administrativo de observancia obligatoria emitido por el

Consejo Nacional de la Magistratura N° 120-2014-PCNM. Cfr. Jorge A. PORTOCARRERO QUISPE, La



Mientras que la coherencia lógica se refiere a la observancia de las

reglas de la lógica y de la deducción por parte del operador jurídico a

fin de estructurar su razonamiento. La solidez de la argumentación se

refiere a la fundamentación de la corrección de las premisas que se

emplean en el razonamiento.

De otro lado, ambas categorías comparten la característica de ser dos

sub clasificaciones de un concepto proveniente de la teoría de la

argumentación jurídica y la teoría de la ciencia: El contexto de

justificación. Este concepto postula que el procedimiento de

justificación esté basado en razones comprobables conocidas y

factibles de ser aceptadas por los participantes en el discurso.

1.2.1 Coherencia lógica

En un sentido amplio, la coherencia lógica o justificación interna hace

referencia a la observancia de los tres principios de la lógica aristotélica

clásica (identidad, no contradicción y tercero excluido), así como a al

principio lógico introducido por Leibniz (razón suficiente). Sin embargo,

dichos principios lógicos, como se verá más adelante, no representan

más que límites que enmarcan todo tipo de discurso, los mismos son

evaluación de la calidad de decisiones por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, en: Libro

Jubilar: Balance y desafíos a 20 años de funcionamiento, CNM, Lima 2015, pág. 365-383, 379 y ss.



meramente formales y no articulan procedimientos concretos de

justificación.

En un sentido estricto, la coherencia lógica o justificación interna se

refiere al procedimiento mediante el cual el magistrado llega a una

conclusión lógicamente válida. Ahora bien, si concebimos al sistema

jurídico como compuesto exclusivamente de reglas (positivismo jurídico),

concluiríamos que el único procedimiento lógico para obtener

conclusiones lógicamente válidas es la subsunción o silogismo jurídico.

Sin embargo, si concebimos que en el sistema jurídico no solo existe

reglas sino también principios (derechos fundamentales e intereses

colectivos)3, como lo hace el no-positivismo inclusivo y en efecto asume

el Tribunal Constitucional Peruano en su jurisprudencia sobre restricción a

derechos fundamentales, concluimos entonces que además del

silogismo jurídico se debe considerar también a la ponderación como

como estructura válida para la obtención de conclusiones

jurídicas4. En conclusión, la coherencia lógica en sentido estricto

hace referencia a estructuras formales que ponen en relación a

3 Cfr. Jorge A. PORTOCARRERO QUISPE, Sobre la distinción entre reglas y principios, en: Pautas

para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales, Guía 6, (2009), págs. 103-120.

4 Cfr. Robert ALEXY, Sobre la ponderación y la subsunción. una comparación estructural, en:

Foro Jurídico 9 (2009), págs. 40-48.



los argumentos dentro del procedimiento de toma de decisión, ellos son

la subsunción y la ponderación.

Sin embargo estas dos estructuras formales de justificación interna no

garantizan por sí solas una resolución racional y que observe los

principios de la lógica, ellas requieren ser complementadas

necesariamente con una argumentación externa que garantice la

corrección, en la mayor medida posible, de los enunciados que se

incorporan a dichos conceptos. Es en este punto donde la coherencia

lógica debe ser complementada con la solidez argumentativa o

justificación externa.

1.2.2 Solidez en la argumentación para sustentar la tesis que se

acepta y refutar la que se rechaza

La coherencia lógica apunta a lograr una verdad lógica o formal, sin

embargo, este tipo de verdades no son materialmente correctas. La

verdad lógica no implica corrección material. La corrección material

que sustenta la verdad lógica la proporciona la solidez de las premisas

que se empleen a nivel de la coherencia lógica o justificación interna.

La solidez de la argumentación que se emplea para justificar las

premisas que se incorporan a las estructuras de la justificación

interna representa lo que en la teoría del discurso se conoce

como exigencia de fundamentación o necesidad de justificación

externa. En efecto, uno de los postulados básicos de todo discurso

racional consiste en la exigencia de que todo aquel que afirme algo,

está obligado a fundamentar lo que afirma. "Todo hablante debe,

cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar

razones que justifiquen el rechazar una fundamentación"5.

5 Robert ALEXY, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

2da. ed. Madrid 2007, pág.188.



La exigencia de fundamentación o justificación externa plantea por

tanto la necesidad de fundamentar las premisas que el operador

jurídico incorpore a las estructuras argumentativas pertenecientes a la

justificación interna. Los argumentos que pueden ser empleados para

justificar las premisas provienen del razonamiento fáctico (valoración

probatoria), de la metodología de la interpretación jurídica (cánones de

interpretación de la ley, la argumentación dogmática o doctrina, los

precedentes judiciales y las formas especiales de argumentación

jurídica)6, así como argumentos del discurso práctico general

(moralidad discursiva).

6 Cfr. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, págs. 213 y ss.



1.3. Congruencia procesal

La idea de congruencia se corresponde con la idea de completud. En

ese sentido apela a la idea de que un todo solo se explica por la relación

de coordinación entre las partes. A nivel de las decisiones jurídicas,

la congruencia se refiere a las partes que la componen: Hechos,

pretensiones, argumentos conclusión. La congruencia procesal

denota entonces la correspondencia que debe de existir entre los

términos en que fue planteado el proceso por las partes y el sentido en

que los mismos son resueltos por el operador jurídico7. Asimismo, se refiere

a que el operador jurídico está obligado a tomar en cuenta y atender

todas las pretensiones de las partes, sin dejar de lado ninguno de ellas8.

En efecto, “El principio de congruencia procesal implica por un lado que

el juez no pueda ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos

diversos de los que han sido alegados por las partes y por otro lado la

obligación de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los

puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones

efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios

impugnatorios”9.

7 Al incumplimiento de este aspecto de la congruencia procesal, el Tribunal Constitucional le denomina

como incongruencia activa. Cfr. EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC. Fundamento 7 e).

8 Al incumplimiento de este aspecto de la congruencia procesal, el Tribunal Constitucional le denomina

como incongruencia omisiva. Ibídem.

9 Cfr. CAS. Nº 1308-2001 CALLAO. Lima, siete de setiembre del 2001. Fundamento Tercero. Cfr.

también CAS. Nº 3466-2006 LIMA. Lima, catorce de mayo del 2007. Fundamento Décimo.



1.4. Jurisprudencia pertinente

Este parámetro de valoración apunta a delimitar y sobre todo restringir

el uso de argumentos jurisprudenciales en la justificación a las

decisiones jurídicas. En la praxis no pocas veces se observa un uso

innecesario de argumentos jurisprudenciales para definir o

desarrollar algún contenido temático de la resolución, antes que para

sustentar o decidir el sentido de la misma.

El criterio central en torno al cual gira este aspecto de la evaluación de

la calidad de decisiones se refiere a la “pertinencia del material

jurisprudencial” empleado. Este aspecto de evaluación no busca

determinar qué tanto conoce el evaluado respecto a jurisprudencia

referida al caso, sino, y ante todo, si el mismo reconoce la pertinencia

de la jurisprudencia que emplea.

De esta manera, se debe evitar citar jurisprudencia genérica y que no

esté relacionada con la controversia del caso concreto.

2. ¿Qué es una resolución de calidad?

Esta es la pregunta central sobre la cual se estructura toda la argumentación

del precedente. Una resolución de calidad es aquella que "cumple con las

exigencias o requisitos que la ley establece para su validez; de modo que, no

basta que haya un orden o claridad en la misma, se requiere que se

encuentre motivada según los parámetros que las leyes estipulan".



A partir de esta definición se puede deducir válidamente que el concepto

de calidad de decisión tiene una doble dimensión: una dimensión formal

referida al cumplimiento de exigencias o requisitos legales, y una dimensión

material referida a la exigencia de motivación. En efecto, para que una

decisión sea una decisión de calidad debe de satisfacer estas dos

exigencias. Por un lado debe de basarse en las prescripciones previstas por

los códigos y reglamentos adjetivos de cada materia, y por otro lado debe

cumplir con la exigencia de motivación.

Ahora bien, estas exigencias son aplicables a todas las resoluciones,

dictámenes fiscales, disposiciones, actas y todo tipo de documentos que

requieran ser fundamentados que los operadores jurídicos produzcan

el ejercicio de sus funciones. Por tanto, no existe decisión jurídica que

esté exenta de cumplir mínimamente con estas exigencias.

3. Catálogo de reglas básicas de corrección en materia de calidad de

decisiones

A partir de los argumentos expresados por el Consejo Nacional de la

Magistratura en el precedente de observancia obligatoria N° 120-2014-PCNM,

el Prof. Jorge A. Portocarrero Quispe ha deducido el siguiente catálogo de

reglas a seguir a fin de lograr una resolución de calidad. Este catálogo busca

ser una herramienta de referencia que oriente al operador jurídico al

momento de construir sus argumentos y expresarlos en documentos jurídicos.



A. Reglas de corrección para el primer parámetro

1. Respetar las reglas formales de ortografía, sintaxis y puntuación,

2. Exponer y narrar la problemática de forma sintética, estructurada y

ordenada.

3. Tener en cuenta criterios estándar de diagramación y estructuración

de la resolución, evitando incorporar elementos de estilo que dificulten

innecesariamente la lectura y análisis de la misma.

4. Evitar la transcripción de la demanda y/o contestación de la misma en

la resolución judicial o la disposición fiscal; así como la narración

engorrosa que dificulte la comprensión de la misma.

5. Identificar y formular detallada y lógicamente la incertidumbre o

problema jurídico.

B. Reglas de corrección para el segundo parámetro

1. Toda resolución debe respetar los principios lógicos de no

contradicción, tercero excluido y razón suficiente



2. Toda resolución debe estructurarse en función a uno de los esquemas

de razonamiento: subsunción o ponderación.

3. Toda resolución debe explicitar los argumentos en función a los cuales el

magistrado justificó la corrección de las premisas introducidas en sus

esquemas de razonamiento.

4. Los argumentos a ser empleados en la justificación de las premisas

provienen del análisis probatorio, cánones de interpretación, doctrina,

procedentes y estructuras especiales de argumentación.

5. Las estructuras de razonamiento, así como el grado de complejidad de

su justificación depende directamente de la complejidad del caso y de

la pertinencia de los mismos.

6. Las argumentaciones que no cumplan con estas exigencias o no lo

hagan a cabalidad adolecerán de justificación aparente o insuficiente

respectivamente. Dichos tipos de motivación no se corresponden con

una decisión de calidad.

C. Reglas de calidad del tercer parámetro

1. Resolver la controversia en los mismos términos en que la misma fue

planteada por las partes.

2. Cumplir con todos los requisitos o presupuestos exigidos por ley para

atender las pretensiones.

3. Atender y justificar cada una de las pretensiones que atiende; tanto a

las que acoge como a las que rechaza.

D. Reglas de calidad para el parámetro cuarto

1. Solo se emplearán argumentos externos (jurisprudencia y doctrina) en

caso sea necesario y pertinente para aclarar algún aspecto de la

problemática del caso concreto.

2. En ningún caso los argumentos provenientes de fuentes externas

reemplazaran al razonamiento del magistrado.

3. Todo uso de argumentos externos debe debidamente justificado.

4. No se deberá prescindir de argumentos metodológicos de

interpretación y aplicación de normas cuando la resolución del caso así

lo requiera.



RESUMEN

Además del silogismo jurídico se debe considerar también a la

ponderación como como estructura válida para la obtención

de conclusiones jurídicas.

La coherencia lógica en sentido estricto hace referencia a

estructuras formales que ponen en relación a los argumentos

dentro del procedimiento de toma de decisión, ellos son la

subsunción y la ponderación.

Para que una decisión sea una decisión de calidad debe de

satisfacer estas dos exigencias. Por un lado debe de basarse en

las prescripciones previstas por los códigos y reglamentos

adjetivos de cada materia, y por otro laso debe cumplir con la

exigencia de motivación.

Se ha elaborado un catálogo de reglas a seguir a fin de lograr

una resolución de calidad, de acuerdo al detalle siguiente:

a. Reglas de corrección para el primer parámetro.

b. Reglas de corrección para el segundo parámetro.

c. Reglas de calidad del tercer parámetro.

d. Reglas de calidad para el parámetro cuarto.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿A que está referido la claridad de la exposición?

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2. ¿Mencione los argumentos que pueden ser usados para

justificar las premisas?

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3. ¿Qué implica el principio de congruencia procesal?

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4. ¿Mencione las reglas a seguir para contar con una resolución de

calidad?

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LECTURA OBLIGATORIA

Jorge A. Portocarrero Quispe, La evaluación de la calidad de

decisiones por parte del Consejo Nacional de la Magistratura, Libro

Jubilar: Balance y desafíos a 20 años de funcionamiento, CNM, Lima

2015, pág. 365-383.

(Disponible en el anexo de lecturas).



CASO SUGERIDO

Formalización de denuncia extorsión

(Disponible en el Anexo de Casos)



UNIDAD II

LA ESTRUCTURA LÓGICA DE LAS DECISIONES

JURÍDICAS



PRESENTACIÓN

La toma de decisión, para ser racional y razonable, debe ajustarse a un

procedimiento que estructure los argumentos en que se basa la conclusión, así

como debe de desarrollar dicho procedimiento en términos comprensibles para

sus destinatarios. Este procedimiento estructurador recurre a la denominada

lógica de enunciados o de cuantores, específicamente a la silogística. Debido a

que la fundamentación jurídica se realiza en función a argumentos, la lógica

silogística, como estructura básica de todo argumento y argumentación, tiene

un rol importante en el derecho. La lógica silogística hace posible la

aproximación al mayor grado de objetividad y corrección en la

fundamentación e interpretación jurídica.

La calidad de una decisión jurídica radica en gran parte, pero no únicamente,

en la corrección del procedimiento formal de justificación representado por las

estructuras formales de justificación interna: la subsunción y la ponderación.

Mientras que la subsunción tiene una estructura basada en el silogismo y el

modus ponendo ponens, la ponderación recurre a una estructura matemático-

argumentativa para cuantificar y representar los grados de afectación en

principios contrapuestos (derechos fundamentales o intereses colectivos).

En el presente bloque temático abordaremos los principales aspectos

relacionados al elemento lógico en las decisiones jurídicas que forma parte

integrante de la idea de decisión de calidad. Por tanto, se partirá de un análisis

sobre los tipos de razonamientos posibles en el discurso jurídico, para luego

desarrollar los principios lógicos clásicos que representan los límites de todo

proceso de toma de decisión. Finalmente se desarrollará la estructura interna

del procedimiento de deducción que subyace a la subsunción.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿ En su opinión en que cree que radica la calidad de una

decisión jurídica?.

2. ¿Defina la lógica silogística?



1. Conceptos generales de lógica

La lógica es una disciplina cuyo objeto consiste en explicar las reglas o

relaciones formales que hacen posible deducir conclusiones válidas, es

decir, es la ciencia formal que estudia las condiciones en las cuales una

conclusión puede ser derivada válidamente a partir de los juicios en que esta se

basa. Esta última definición, a diferencia de la primera y más general, tiene

implícita la idea de la deducción.

1.1. Deducción

La deducción es aquella función del pensar que hace posible derivar un

juicio necesariamente a partir de otros. El razonamiento deductivo pone

en relación premisas (mayor y menor) a fin de obtener a partir de ellas

una conclusión válida y necesaria. Esta conclusión será lógicamente

verdadera, pero no necesariamente materialmente correcta. La

deducción sirve solo para poner en relación valida a las premisas, qué

contengan dichas premisas y su grado de corrección dependerá de la

justificación externa que se les dé.

1.2. Juicio

Un juicio es lo que afirma o niega un predicado respecto a un sujeto, es

decir es aquello que se dice de algo o alguien. Según Kant, un juicio es

un enunciado o proposición que relaciona dos conceptos, predicado y

sujeto, de tal modo que uno de ellos (el predicado) se atribuye o expresa

una propiedad del otro (sujeto). Los juicios expresan conocimiento en

diferentes grados. Son producto del trabajo de la razón y pueden ser

verdaderos o falsos.



1.3. Proposición y enunciado proposicional

La expresión filosófica juicio (Urteil) es lo que en lógica se denomina

proposición (Aussage), esta a su vez se expresa psicofísicamente a través

de un enunciado proposicional (Aussagesatz). De ahí que a la lógica que

trabaja con proposiciones se le denomine lógica proposicional

(Aussagenlogik).

1.4. Argumento

Un argumento es la unidad básica compuesta por enunciados, sobre la

cual se construye un discurso. El argumento designa un conjunto o

unidad de enunciados proposicionales dirigidos a mostrar que uno

de ellos está justificado en función al conjunto de enunciados que

conforman el argumento.10 Esta unidad se constituye de una conclusión,

la proposición objeto de justificación, uno o más enunciados (premisas),

los enunciados complementarios que sirven de justificación a esos

enunciados y un nexo inferencial que conecte todos estos elementos.11

Un ejemplo de argumento sería:

10

En la perspectiva de la argumentación como actividad discursiva, un argumento es en cambio una acción

que persigue la persuasión racional de la persona o personas a quienes va dirigida.

11 Cfr., Compendio de lógica, argumentación y retórica, Luis Vega Reñón/Paula Olmos Gómez (Eds.),

Trotta, Madrid 2012, pág. 68.



“Si hay riesgo de lluvia, habrán nubes negras; pero el cielo está

despejado. Por tanto, no hay riesgo de lluvia”.

Este argumento tiene la estructura del denominado modus tollendo tollens.

Aquí son enunciados las expresiones “hay riesgo de lluvia”, “habrán nubes

negras” o “el cielo está despejado”. Los enunciados iniciales de un

argumento reciben el nombre más específico de premisas, y el enunciado

final, el de conclusión.12

Por tanto, desde un punto de vista lógico, se entenderá por

argumentación a la secuencia ordenada de argumentos orientada a

demostrar la corrección de la proposición que se busca presentar

como válida.13

2. Lógica y corrección

La lógica no incluye el concepto de corrección interna, es por ello que se

afirma que la lógica es formal.

La lógica es formal porque estudia las unidades del pensamiento desde el

punto de vista de su forma, es decir, haciendo abstracción del

contenido.

Un enunciado como [(p → q) ˄ p] → q es válido exclusivamente por su forma;

representa una forma de razonamiento válido, cualquiera sea el contenido

de las proposiciones p y q y cualquiera sea el mundo posible se tome en

consideración.

12

Manuel GARRIDO, Lógica simbólica, Tecnos, Madrid 1977, pág. 17.

13 Podemos distinguir entre falacias formales (que se refieren a la estructura de los argumentos) y no

formales (que se refieren al contenido de los argumentos). Tanto las falacias formales como las no

formales tienen una cosa en común: adoptan la apariencia de un argumento e inducen a aceptar una

conclusión que no está debidamente justificada.



3. Razonamiento y tipos de razonamiento

Un razonamiento es un conjunto de proposiciones con una estructura

determinada. En lógica, un razonamiento no equivale al proceso de

inferencia o deducción, sino que es el conjunto estructurado de

proposiciones y una conclusión que se deduce de ella. Las

proposiciones en que se basa la conclusión conforman las razones para

aceptar como verdadera o falsa a la conclusión. Un grupo de proposiciones

sin una estructura que las una no es un razonamiento.

4. Principios clásicos de la lógica

Son los parámetros lógicos que enmarcan el discurso o argumentación. En

ese sentido sirven de fronteras al razonamiento, mismas que éste no

debe transgredir. Sin embargo, dentro del ámbito de logicidad que

estos principios delimitan, el discurso o razonamiento no

necesariamente es verdadero o correcto. Para ello se requiere de la

estructura de deducción y la justificación material de las premisas.



4.1. Identidad

Una proposición solo equivale a sí misma. Es decir, algo no puede ser y

no ser al mismo tiempo:

A=A. O sea: si A es, A no puede no ser, al mismo tiempo y dentro de la

misma relación.

Es imposible que algo no sea idéntico a sí mismo.

4.2. No contradicción

Dadas dos proposiciones que se oponen contradictoriamente (p ˄ ¬p)

no pueden ser verdaderas las dos, lo contrario es un absurdo lógico.

Por tanto, es imposible que un atributo pertenezca y no pertenezca al

mismo sujeto.

Es imposible que una determinada figura geométrica sea un cuadrado

y a la vez no sea un cuadrado.

4.3. Tercero excluido

Cuando dos proposiciones son contradictorias, no pueden ser ambas

verdaderas.

Si p es verdadera, necesariamente ¬p es falsa y viceversa.

Solo uno de las dos puede ser verdadera, al mismo tiempo y dentro de

la misma relación, no existe una tercera posibilidad o término medio.



4.4. Razón suficiente

Dicho principio, tal como lo planteó Leibniz en su Monadología, afirmaba que

todo lo que ocurre o es tiene una razón suficiente, es decir, todo tiene una

razón que lo justifica. Representa una cadena de justificaciones de

causalidad, un regreso ad infinitum. En la teoría de la argumentación jurídica

estándar, el principio de razón suficiente representa la exigencia de

fundamentación o principio de saturación.

Si p existe, entonces hay una razón suficiente (debe de haber por lo menos

un argumento) que explique su existencia.

5. Esquema deductivo

5.1. Modus ponendo ponens

Es la forma básica de todo esquema de deducción. Es la estructura que

subyace al silogismo jurídico.

Forma básica:

5.2. El silogismo jurídico

El silogismo es la forma tradicional de razonamiento lógico fundado

por Aristóteles en su primer libro de analítica. La aplicación de

normas se deja entender en principio como un silogismo, el cual una

conclusión es obtenida a partir de dos premisas.

Así por ejemplo:



A y B pelean. Luego de intercambiar ataques verbales A patea a B con sus

zapatos de punta de acero en el epigastrio (boca del estómago). B sufre un

desgarro interno en las paredes del estómago. El fiscal S quiere que se

sancione a A conforme a lo dispuesto en el Art. 121 del Código Penal

(Lesiones graves).

El iter silogístico sería el siguiente:

El silogismo, como se señaló antes, no se ocupa de la corrección de las

premisas que relaciona, solo de la deducción lógica de una conclusión a

partir de ellas, p.e.:

Lo mismo ocurre en el silogismo jurídico, se pueden llegar a conclusiones

perfectamente lógicas a partir de premisas falsas. Esto ocurre por

ejemplo cuando en nuestro caso, no se ha probado que A fue quien

pateó a B, o que B no tiene daño interno alguno.

Es por ello que lo fundamental en la subsunción no gira entorno a la

deducción lógica de la conclusión a partir de las premisas, sino en la



fundamentación de las mismas. Así por ejemplo si partimos de que para la

aplicación de cierta norma a un caso concreto es necesario definir el

significado de una palabra, podría presentarse la siguiente situación.

Las preguntas que subyacen a esta subsunción serían: ¿Es la píldora del día

siguiente abortiva? El aborto es la interrupción de la vida de un concebido.

¿Cuándo se realiza la concepción? ¿Con la anidación o con la fusión de los

gametos?

Tales preguntas están referidas a las premisas, mas no al procedimiento

subsuntivo en sí. Para determinar la verdad o falsedad de las premisas

se debe recurrir en este caso a pruebas empíricas que determinen el

valor de las premisas.

De aquí se desprende que la verdadera tarea del aplicador del derecho no

consiste en realizar un mero procedimiento mecánico de subsunción (como

era la idea de la jurisprudencia de los conceptos), sino en establecer la

relación existente entre los hechos y el supuesto de hecho, es decir la

relación entre la premisa menor y la premisa mayor. Determinar la

corrección de las premisas que fundamentan las decisiones en el ámbito del

derecho es precisamente el objeto de toda teoría de la argumentación

jurídica.



RESUMEN

La deducción sirve solo para poner en relación valida a las

premisas, qué contengan dichas premisas y su grado de

corrección dependerá de la justificación externa que se les dé.

Desde un punto de vista lógico, la argumentación es la

secuencia ordenada de argumentos orientada a demostrar la

corrección de la proposición que se busca presentar como

válida.

Los enunciados iniciales de un argumento reciben el nombre más

específico de premisas, y el enunciado final, el de conclusión.

La lógica es formal porque estudia las unidades del pensamiento

desde el punto de vista de su forma, es decir, haciendo

abstracción del contenido.

Finalmente, la verdadera tarea del aplicador del derecho no

consiste en realizar un mero procedimiento mecánico de

subsunción (como era la idea de la jurisprudencia de los

conceptos), sino en establecer la relación existente entre los

hechos y el supuesto de hecho, es decir la relación entre la

premisa menor y la premisa mayor.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Qué es la Lógica?

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2. ¿Cite un ejemplo de Argumento?

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3. ¿Defina “Razonamiento”

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LECTURA OBLIGATORIA

Severo Gamarra Gómez, Lógica y derecho, en:

http://www.usmp.edu.pe/derecho/instituto/revista/articulos/Logica_y_der

echo.pdf

(Disponible en el anexo de lecturas)





CASO SUGERIDO

Sentencia caso “La Parada”

(Disponible en el anexo de casos)



UNIDAD III

EL MODELO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN



PRESENTACIÓN

En teoría de argumentación jurídica existe una distinción trascendental que

sintetiza dos aspectos de discurso: la distinción entre lo racional y lo razonable.

En resumidas cuentas lo racional es aquella relación de adecuación general

existente entre medios y fines, es decir, que los medios que disponga sean

idóneos o adecuados para la finalidad que pretendo alcanzar y que no existan

otros que sean menos gravosos para ello. Lo razonable se resume como la

aceptabilidad por parte de los destinatarios de los argumentos o razones que

uno plantee. Busca lograr la aceptación e internalización de los argumentos

planteados por parte de aquellos a quienes van dirigidos. Ciertamente, aquello

que es racional no necesariamente es razonable ni aquello que es razonable es

necesariamente racional. Lo ideal es que lo racional sea el sustento de lo

razonable.

Ahora bien, a partir de esta distinción teórica, podemos identificar dos modelos

diferenciados de justificación de resoluciones jurídicas: el modelo de la debida

motivación, y el modelo de la justificación racional. Mientras que el primer

modelo se adecúa a la idea de lo razonable o aceptable jurídicamente, el

segundo modelo se adecua a la exigencia de racionalidad procedimental que

debe estructurar el razonamiento jurídico.

En el presente bloque temático abordaremos las características propias del

modelo de la debida motivación, así como las patologías que dicho modelo

prevé en la motivación. Desde ya se debe de afirmar que este modelo tiene

serias deficiencias metodológicas y recurre constantemente a conceptos

valorativos como “lo bueno”, “lo suficiente” o “lo debido”, que son

precisamente los puntos débiles del mismo.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Cuál es la diferencia entre racional y razonable?

2. ¿Qué entiende por Debida Motivación?



1. La Estructura de la debida motivación

A pesar de carecer de un contenido metodológico propio que le permita

concretizar sus exigencias de corrección, el modelo de la debida motivación

cuenta con una estructura interna conformada por exigencias específicas. En

efecto, las exigencias de la debida motivación son de tipo declarativo, sin

poseer por sí mismas criterios o estructuras lógicas que garanticen y

orienten el procedimiento de motivación. Sin embargo, dichas

exigencias sirven para organizar e identificar el tipo de argumentos

que toda resolución debidamente motivada debe contener.

1.1. Claridad de los argumentos y de la exposición

El artículo 139° inc. 5 de la Constitución establece que uno de los

principios y derechos de la función jurisdiccional es la motivación escrita

de las resoluciones judiciales en todas las instancias. En efecto, este

artículo pone de manifiesto la relevancia del lenguaje escrito dentro de

lo que se considera como resolución debidamente motivada. El

lenguaje con el que se plasmen los argumentos debe ser claro,

es decir, estar conformado por expresiones de lenguaje usual y

evitar recurrir a expresiones extranjerizantes o arcaicas.

Asimismo, se debe de evitar en la mayor medida posible palabras

empleadas a nivel de la dogmática jurídica propia de cada rama del



derecho y solo emplearlas cuando sea necesario y pertinente. Sin

embargo, el tipo de palabras que se emplee no es suficiente para lograr

un lenguaje claro. Se debe tener en cuenta además criterios

ortográficos tales como el correcto empleo de tildes diacríticas, signos

de puntuación y sintaxis (reglas de la combinación de palabras para la

construcción de oraciones).

Ahora bien, en tanto se respeten los criterios de claridad del lenguaje,

los argumentos estarán expresados de manera clara. Sin embargo, esto

no garantiza que los argumentos estén expuestos de manera correcta.

En efecto, los argumentos claramente expresados deben organizarse a

su vez dentro de la resolución de manera lógica y ordenada. Estilos

arcaicos de organización como el párrafo único y el uso a manera de

estilo de clichés como el “Autos y vistos”, dificultan innecesariamente la

lectura y análisis de los argumentos, así como no aportan

claridad a la resolución. Una resolución debe estar conformada

por argumentos debidamente separados entre sí e

individualizados dentro de la estructura de la resolución. Para este fin se

puede recurrir al empleo de títulos y subtítulos. Ciertamente, este

problema no es nuevo dentro del tratamiento dogmático de la claridad

de las resoluciones jurídicas. La Academia de la Magistratura ha

elaborado un manual orientado precisamente en aportar algunos

criterios para dotar de orden y claridad a las resoluciones jurídicas14.

1.2. Suficiencia argumentativa

La exigencia de suficiencia argumentativa no es otra cosa que una

expresión del principio lógico de razón suficiente. Dicho principio, en su

moderna concepción, implica que toda afirmación vertida debe estar

suficientemente fundamentada. En efecto, el principio de razón

suficiente implica una exigencia de fundamentación que tome en

cuenta y resuelva todos los aspectos de la problemática objeto de

argumentación.

Ciertamente la exigencia argumentativa entendida como razón

suficiente es un criterio necesario para orientar la labor interpretativa,

14

Ricardo LEÓN PASTOR, Manual de Redacción de Resoluciones Judiciales, AMAG, Lima 2008.



pero no es suficiente en cuenta a qué tipo de criterios se debe de

emplear. Dicha tarea está reservada para la metodología de la

interpretación jurídica cuyo objeto de estudio es precisamente los

criterios metodológicos para lograr corrección argumentativa. El

principio de razón suficiente, por tanto, carece de contenido.

1.3. Congruencia argumentativa

La congruencia argumentativa apela directamente a la sistematicidad

dentro de la resolución. En efecto, la corrección de la resolución se

deriva de la corrección interna y coherencia de los argumentos que ella

contiene. La verdad está en el todo (Hegel). En este sentido, los

argumentos, deben guardar congruencia con el sentido de la

resolución. En efecto, la conclusión debe poder derivarse de los

argumentos vertidos en el contenido de la resolución, debiendo

atenderse por tanto todos los aspectos o pretensiones presentes en ella.

La congruencia argumentativa, en este sentido, se entiende también

como congruencia procesal.

1.4. Coherencia

Coherencia, en estricto, significa ausencia de contradicciones (aporías).

También se le conoce como consistencia. Un conjunto o una fórmula es

consistente o coherente cuando no incluye contradicciones, en ese

sentido, la coherencia es la expresión del principio lógico de no

contradicción. Dicho principio postula que un argumento determinado

y su negación no pueden ser al mismo tiempo verdaderos. Por tanto, si

se afirma en los considerandos de una resolución que una persona está

obligada a cumplir con una determinada obligación, o que en la

conducta de determinada persona se comprueban los elementos



objetivos de un determinado tipo penal, entonces la conclusión debe

confirmar la situación jurídica de sujeción a la que está sometida el

obligado, o la responsabilidad penal del actor.

1.4.1. Coherencia interna

Ausencia de contradicción entre los razonamientos dentro de la

motivación. No confundir con justificación interna.

1.4.2. Coherencia externa

Ausencia de contradicción entre la motivación en su conjunto y la

conclusión o fallo que se deriva de esta, así como entre la motivación y

otras resoluciones ajenas a la propia sentencia15. No confundir con

justificación externa.

1.4.3. Coherencia narrativa

Ausencia de contradicciones en el discurso, lo cual permite transmitir las

razones en que se apoya la aserción. La transmisión del discurso narrativo

se produce mediante una línea de sucesos correlativos que permiten

identificar el desarrollo de los hechos y la realidad narrada.

15

COLOMER, La motivación de las sentencias, sus exigencias constitucionales y legales, p. 295.



2. Las patologías de la motivación o errores in cogitando

Son vicios a nivel del razonamiento que subyace al sentido de una

determinada decisión jurídica. En efecto, los errores in cogitando o patologías

de la motivación implican el incumplimiento de las reglas, parámetros y

criterios de la lógica y la argumentación jurídica. Se expresa en la falta

de motivación o en la motivación insuficiente.

2.1. Motivación inexistente

Ausencia absoluta de razones o argumentos que justifiquen el sentido

de la decisión.

Así por ejemplo, solo se consigna:

Este caso, es evidente que no se ha justificado el por qué se ha

subsumido los hechos en las normas que se indican, ni se ha valorado el

aporte de las pruebas al sentido de la decisión. Otro aspecto

significativo de la motivación inexistente es la ausencia de

estructuras de razonamiento como el de subsunción o

ponderación.

2.2. Motivación insuficiente o incompleta

No obstante existir argumentos que sustentan el sentido de una

determinada decisión, los mismos no son suficientes para calificar como

debida a la motivación realizada. En ella no se ha dado cumplimiento

debido al principio de razón suficiente y a la exigencia de saturación.

El concepto de suficiencia es evidentemente de tipo valorativo.

¿Cuándo una motivación es insuficiente o suficiente? ¿Es posible



determinar una línea divisoria entre una motivación debidamente

fundamentada y una deficientemente fundamentada? La respuesta a

estas interrogantes, como toda respuesta respecto a conceptos

valorativos, no es definitiva, pero sí aproximativa. Si bien es cierto, no es

posible una respuesta definitiva en torno a cuándo algo es suficiente o

insuficiente, sí es posible exigir el cumplimiento de reglas de

razonamiento que se aproximen al principio lógico de razón suficiente.

Estas reglas no son otras que las reglas de la lógica y los criterios

interpretativos de la teoría de la argumentación jurídica.

Toda resolución que no agote todos los criterios interpretativos e

incumpla con el principio de razón suficiente representará una

motivación insuficiente.

2.2.1. Motivación defectuosa o errónea

En efecto, no obstante existir algún tipo de argumentación, la misma

incumple con los principios lógicos de no contradicción, identidad y

tercero excluido. Las reglas de la experiencia por su parte son un

conjunto de conclusiones obtenidas en un tiempo y en un

espacio determinado a partir de la observación y la

percepción en distintos campos del conocimiento humano

(técnica, moral, ciencia, sentido común, arte, etc). La motivación

defectuosa o errónea, a diferencia de la motivación insuficiente, no

radica en incumplir con el principio lógico de razón suficiente, sino en el

incumplimiento de los otros tres principios lógicos y de las reglas de

conocimiento empírico. No se trata por tanto de un cumplimiento

imperfecto, sino que se trata de una inobservancia.



La denominada motivación incongruente quedaría por tanto

comprendida dentro de la motivación defectuosa o errónea, dado que

ella implica precisamente el incumplimiento del principio lógico de no

contradicción.

2.2.2. Motivación aparente

La motivación aparente, a diferencia de las demás patologías de la

motivación, implica una determinada intención por parte de

quien motiva. En efecto, el agente que recurre a la motivación

aparente lo hace a efectos de evitar realizar una motivación debida. La

motivación aparente solo intenta dar cumplimiento formal al mandato

de la debida motivación de las resoluciones. En ese sentido se emplean

fórmulas vacías que si bien no se contradicen con la problemática del

caso, no aportan argumento alguno para resolverlo. Se trata de

“expresiones estereotipadas, que algunas veces utilizan algunos jueces,

[que] no hacen sino ocultar la vacuidad de un razonamiento

inexistente”16. Así es habitual encontrarse con giros argumentativos tales

como “la pena debe imponerse teniendo en cuenta la forma y

circunstancias en que se perpetraron los hechos y las condiciones

personales del acusado”, “la reparación civil debe fijarse

prudencialmente teniendo en consideración el daño irrogado y las

condiciones económicas del obligado a su resarcimiento” o “existen

suficientes elementos probatorios que permiten estimar el peligro de

fuga o perturbación de la actividad probatoria por parte del

inculpado”17.

16

GHIRARDI, El razonamiento judicial, p. 133.

17 Cfr. en este punto con Pablo TALAVERA, La sentencia penal en el Nuevo Código Procesal Penal. Su

estructura y motivación, Cooperación Alemana al Desarrollo – GTZ, Lima 2011, p. 23 y ss.



RESUMEN

Las exigencias de la debida motivación son de tipo

declarativo, sin poseer por sí mismas criterios o estructuras

lógicas que garanticen y orienten el procedimiento de

motivación.

Los tipos de coherencia son: Coherencia Interna, externa y

narrativa.

La transmisión del discurso narrativo se produce mediante

una línea de sucesos correlativos que permiten identificar

el desarrollo de los hechos y la realidad narrada

La motivación aparente, a diferencia de las demás

patologías de la motivación, implica una determinada

intención por parte de quien motiva.

Las reglas de la experiencia por su parte son un conjunto

de conclusiones obtenidas en un tiempo y en un espacio

determinado a partir de la observación y la percepción en

distintos campos del conocimiento humano.

La motivación aparente solo intenta dar cumplimiento

formal al mandato de la debida motivación de las

resoluciones.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cuál es el concepto de Suficiencia en una motivación?

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2. ¿Cuáles son las excepciones de la debida motivación con que se

debe guardar congruencia?.

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3. ¿Con que debe guardar congruencia los argumentos?.

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LECTURA OBLIGATORIA

Olsen A. Ghirardi, Los errores in cogitando, en: El razonamiento judicial,

Academia de la Magistratura, Lima 1997, págs. 129-143.




CASO SUGERIDO

Caso Giuliana Llamoja: EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC.




UNIDAD IV

EL MODELO DE LA JUSTIFICACIÓN RACIONAL



PRESENTACIÓN

El modelo de la justificación racional, a diferencia del modelo de la

debida motivación, apunta a la consistencia lógico-racional. La

racionalidad de la motivación reside en el método con el que se

justifiquen sus razones o argumentos. La estructura de toda motivación

racional, a diferencia de la estructura de la debida motivación, no

agrupa exigencias de aceptabilidad, sino reglas, criterios y estructuras de

razonamiento de corrección material.

La relación existente entre el modelo de la debida motivación y el

modelo de la justificación racional es una relación de complementación

necesaria. La justificación racional es la que dota de contenido

metodológico a la debida motivación. Sin dicho contenido, el modelo

de la debida motivación deviene en formal y meramente retórico.

Asimismo, sin una “interfaz” que explicite los argumentos y los haga

aceptables jurídicamente, el modelo de la justificación racional deviene

en ultra-racionalista y estéril. Ambos modelos son necesarios.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Cuál es la relación existente entre el modelo de la debida

motivación y el modelo de la justificación racional?

2. ¿Considera usted que, el modelo de la debida motivación es

formal y meramente retórico?



1. Justificación interna

La denominación de justificación interna no solamente describe a lo que en

metodología de la interpretación jurídica hemos venido llamando “silogismo

jurídico” o subsunción, sino que también, dado que los principios constituyen

también un tipo de norma, a lo que se conoce como ponderación en su

expresión formalizada: la fórmula del peso. Ambos tipos de justificación

interna son estructuras argumentativas formales que carecen de sentido

material en sí, ellas solo buscan determinar la corrección lógica de las

premisas que ponen en relación.

La importancia de la justificación interna radica en que:

Muestra que la fundamentación jurídica no consiste solo en deducción

de normas previamente dadas

Examina en profundidad tanto los hechos como las normas

Hace patente qué premisas hay que fundamentar a través de la

justificación externa, ya que formula explícitamente presupuestas que de

otra manera quedarían ocultos. Esto aumenta la posibilidad de

reconocer y criticar errores.



2. Justificación externa

Dado que las estructuras formales de la justificación racional no es suficiente

para lograr un alto grado de corrección, se requiere de argumentos

materiales externos a dichas estructuras, dichos argumentos materiales son

proporcionados por los cánones de interpretación jurídica, la argumentación

jurisprudencial, el razonamiento sobre los hechos, el discurso práctico general

y la doctrina. Solamente la justificación externa podrá permitir pasar

válidamente en el silogismo jurídico desde la premisa mayor a la premisa

menor, sin una clara justificación externa dicho paso y la conclusión derivada

de él devienen en arbitrarios.

El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas que

van a ser empleadas en las estructuras de la justificación interna

(silogismo, formula del peso). Dichas premisas pueden ser de tres tipos:

La fundamentación de las reglas de derecho positivo pasa por mostrar su

conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico.



La fundamentación de las premisas empíricas se logra a través de los

métodos de las ciencias empíricas, las máximas de presunción racional o

reglas de carga de la prueba en el proceso.

La fundamentación de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni

reglas de derecho positivo se realiza a través de argumentos provenientes del

discurso práctico general.

2.1. Cánones de interpretación jurídica

Si bien los fines de la interpretación son los que orientan el procedimiento

interpretativo, dicho procedimiento requiere de criterios que

fundamenten las premisas normativas que constituyen el supuesto de

hecho bajo el cual se subsumirá el caso a ser resuelto. Estos criterios son

los denominados cánones o criterios de interpretación. Su función

consiste en regular la relación entre las circunstancias fácticas de

un caso y el supuesto de hecho de la norma aplicable a dicho

caso. “Ellos son reglas o procedimientos que posibilitan llegar a un juicio

jurídico de deber ser a partir de normas jurídicas y enunciados empíricos”.

En suma, los cánones de la interpretación jurídica pueden ser definidos

como un instrumentario analítico-conceptual para la fundamentación de

decisiones jurídicas.

2.1.1. Interpretación semántica

También conocida como interpretación gramatical o interpretación

del texto literal de la ley. Toda interpretación de un texto comienza

por la determinación del sentido de las palabras que lo constituyen.

Dicha determinación se realiza en función al significado de las

palabras su uso normal o, de ser el caso, en un determinado

contexto, por lo que la determinación del ámbito en el cual

se han de entender las palabras es el primer paso de la



interpretación semántica. El legislador por lo general hará uso del

significado general de palabras ya que de esta manera las leyes

que emita serán inteligibles para el ciudadano común y corriente.

De la formulación del texto literal de la norma se pueden colegir

algunas conclusiones sobre la intención del legislador y el objetivo

de la norma. Sin embargo, el habla y su concreción literal no son un

medio seguro y suficiente para fundamentar las premisas que

subyacen a una decisión jurídica. El habla es indeterminada y

ambigua. El texto literal de una norma no dice nada sobre cómo ha

de ser interpretada la misma p.e. si ha de ser interpretada de

manera amplia o restrictiva. Es por ello que es necesario recurrir a

otros criterios que ayuden a determinar la intención de la norma.

2.1.2. Interpretación sistemática

Los textos obtienen su significado, el mensaje que quieren transmitir,

cuando son interpretados tomando en cuenta el contexto en el

cual se encuentran. Esto también vale para las normas. La

interpretación sistemática o lógica busca determinar el

significado de un enunciado normativo ambiguo poniéndolo

en relación con el conjunto de normas al cual pertenece. El

sentido de una norma será obtenido entonces a partir del lugar en

el que se encuentra dicha norma en el sistema jurídico al cual

pertenece, así como a partir de la relación lógica o teleológica de

la misma con otras normas, objetivos y principios.



Así por ejemplo, muchas normas en los cuerpos normativos tales

como el Código Civil o el Código Penal establecen definiciones sin

establecer una consecuencia jurídica. El Art. 950 del Código Civil

regula la prescripción adquisitiva sin definir qué es posesión o qué es

posesión de buena fe, dicha norma requiere ser interpretada

sistemáticamente con el Art. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900,

905, 906, 907, 911 del Código Civil para poder ser interpretada y

aplicada a un caso concreto. Así mismo, para establecer la ratio

legis de algunas normas, es necesario ponerlas en relación con otras

de mayor jerarquía, p.e. el Art. 125 del Código Penal establece que

el que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a

la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad

o a una persona incapaz de valerse por sí misma será reprimida con

una pena no menor de uno, ni mayor de cuatro años. Dicha norma

viene a ser una concretización de lo estipulado en el Art. 2. Inc. 1 de

la Constitución.



2.1.3. Interpretación genética

La interpretación genética se focaliza en el proceso de creación de

la norma a ser interpretada. Este criterio de interpretación busca el

sentido de una norma a partir de las circunstancias que

dieron origen a su creación. Factores a tener presente en

este tipo de interpretación son por ejemplo, debates,

análisis sociológicos, proyectos, discursos parlamentarios, informes

de las comisiones parlamentarias, etc. Así por ejemplo, las

circunstancias fácticas y jurídicas que dieron origen a la

Constitución del 79 tales como la transición del país de un gobierno

militar a uno democrático, los intereses de los partidos políticos que

conformaban la asamblea constituyente, la tendencia a nivel del

derecho constitucional comparado a establecer amplios catálogos

de derechos fundamentales, etc.

a. Perspectiva genético-sociológica

Así como predicados y palabras solo pueden ser entendidas en

función al contexto de su aplicación, así también las normas

solo pueden ser entendidas cuando se toma en

consideración el contexto social en el que las mismas

tuvieron su origen. La perspectiva sociológica de la



interpretación genética apunta a los intereses y conflictos que

llevaron al legislador a crear la norma. Esto nos permitirá

distinguir si y cuánto ha cambiado el contexto para el cual fue

creada la norma. Esta perspectiva también puede ayudar a

percibir si el sentido de la norma ha variado. Para esto, se

describe la situación, tal y como era al momento de creación

de la norma y se la enfrenta a la situación actual para poder

evaluar la aplicabilidad de la norma al contexto actual.

b. Perspectiva genético-dogmática

La perspectiva dogmática de la interpretación genética se

centra también sobre la evolución de las circunstancias que

dieron origen a la norma, sin embargo, a diferencia de esta, la

perspectiva dogmática se concentra en analizar la evolución

de las circunstancias jurídicas que dieron origen a la norma.

2.1.4. Interpretación histórica (interpretación teleológica

subjetiva)

La interpretación histórica se ocupa, a diferencia de la

interpretación genética que apunta a las circunstancias fácticas

que dieron origen a la norma, de la aspiración subjetiva del

legislador y busca respuesta a la pregunta ¿qué es lo que quería

lograr el legislador con esta norma?. Esta circunstancia se presenta

siempre que debido a la formulación general de la norma,

son posibles distintos significados para la misma. Esto quiere

decir, que:



La sujeción de la judicatura a la ley y a la Constitución estipulada en el

art. 138 de la Constitución, implica que el juez está obligado a

determinar y respetar la voluntad del legislador originario. Este

enunciado es de gran importancia en el contexto constitucional

peruano, debido a que en nuestra jurisprudencia constitucional son

frecuentes las denominadas sentencias interpretativas de tipo aditivo,

modificativo, reductor y sustitutivo; las cuales entrarían en principio en

conflicto con el mandato constitucional de sujeción a la ley a la

voluntad del legislador. Sin embargo, existen criterios interpretativos a

nivel constitucional tales como el de interpretación desde la

constitución y el principio de conservación de la ley que justificaría la

existencia de dichas sentencias. No ahondaremos en esta problemática

en esta sesión, este tema será abordado en la sesión correspondiente al

desarrollo judicial de las normas.

2.1.5. Interpretación teleológica (objetiva)

Consiste en la obligación de interpretar la norma de tal manera, de que

el fin y objetivo de la ley sea logrado. Este canon de interpretación

introducido por Larenz/Canaris parte de la premisa de que las normas

tienen un fin propio e inmanente distinto al del legislador que las creó:

“las leyes pueden ser más inteligentes que el legislador”, “más allá del

texto literal de la norma está su fin y objetivo”. Estos enunciados parten

de la premisa de que el legislador no está en la capacidad de prever a

ciencia cierta todos los posibles efectos y significados que pueden ser

atribuidos a sus leyes.

El Tribunal Constitucional peruano reconoce este criterio en la sentencia

Exp. 0014-96-I-TC:

“Que, si bien es cierto que la intención del legislador aporta

luces para interpretar leyes oscuras o ambiguas, también lo

es que una vez promulgada, la ley se independiza de las

intenciones, tantas veces imprecisas y hasta equivocas, de

sus autores, y cobra vida antónima”.



La interpretación objetivo-teleológica busca poner en relación a los

conceptos de fin y medio, así como un análisis de los conceptos

relacionados ellos, tales como el concepto de voluntad, intención,

necesidad práctica y de objetivo. Este tipo de interpretación

teleológica se diferencia de la interpretación teleológica subjetiva,

que busca la voluntad del legislador histórico, debido a que el

intérprete no busca fundamentar sus premisas recurriendo a algún

objetivo planteado por el legislador en el pasado o en el presente,

sino que apunta a los objetivos racionales o existentes objetivamente

en el marco del ordenamiento jurídico vigente. La corrección de los

objetivos planteados es fundamentada a través de una

argumentación racional. Esto quiere decir que la interpretación

objetivo-teleológica proporciona el espacio dentro de la teoría de la

interpretación jurídica para la argumentación práctica racional o

argumentación jurídica.

2.1.6. Interpretación comparativa

Ella analiza cómo las regulaciones extranjeras han venido resolviendo

el mismo problema normativo. Sin embargo, debido a la sujeción del

juez a la ley nacional, dicho canon de interpretación solo

puede ser referencial. Podríamos clasificar a este tipo de

interpretación como un caso especial de interpretación

sistemática. Este criterio de interpretación ha ido ganando



protagonismo en el proceso de integración europea, así como a nivel

del derecho internacional. Sin embargo, debido a que la integración

es aún un proceso que se encuentra en progreso, no se le puede

considerar como un criterio concluyente, sino más bien referencial.

2.2. Argumentación jurisprudencial

Este aspecto de la justificación externa hace referencia a los argumentos

provenientes de decisiones previas, tengan estas o no carácter

vinculante.

Como justificación interna la argumentación jurisprudencial aporta

criterios desarrollados en una argumentación previa, fortaleciendo así la

fuerza argumentativa del precedente independientemente de su este es

de observancia obligatoria o no.

2.3 Razonamiento de hechos

La valoración del aporte objetivo de los hechos en un caso concreto

constituye en sí mismo un tema tan importante como la propia teoría de

la argumentación jurídica. Viene a ser la contraparte pragmática del

razonamiento jurídico teórico. En este aspecto de la justificación externa

tienen importancia central elementos como la teoría de la prueba y su

valoración, la fijación de la prueba directa, la fijación de la prueba

indirecta, el peritaje forense, etc18.

18

Para un estudio respecto del razonamiento probatorio y su conexión con el razonamiento jurídico, cfr.,

Marina GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, 3ra. ed.,



El paso desde la premisa mayor (norma general aplicable) a la premisa

menor (norma general relacionada al sujeto) requiere de una

argumentación de hechos sólida que demuestre fáctica y

plausiblemente que existe una relación entre la norma, los hechos y el

sujeto.

El tipo de razonamiento empleado por el razonamiento de hechos, a

diferencia del razonamiento jurídico, es de tipo inductivo. En

efecto, la valoración de pruebas parte de datos concretos de

la realidad para tratar de obtener conclusiones generales a

partir de ellos. Una vez obtenidas dichas conclusiones se introducen en el

silogismo jurídico para justificar el paso desde la premisa mayor a la

premisa menor.

2.4. Discurso práctico general

Dicho discurso consiste en un intercambio de actos de habla que están

orientados al entendimiento de los participantes respecto a la

corrección de enunciados sobre la conducta humana. La racionalidad

Marcial Pons, Barcelona 2010. Cfr. también, Ferrer JORDI, Valoración racional de la prueba, Marcial

Pons, Barcelona 2007.



del resultado del discurso práctico dependerá de que el mismo se haya

sujetado a una serie de reglas que guíen al mismo. Los argumentos de

las partes involucradas en el discurso elevan la pretensión de ser

racionales cada una por su parte, será el discurso práctico y sus reglas el

que determinara finalmente el resultado racional del mismo.

Dicho discurso, a diferencia del discurso jurídico, no está restringido por

parámetros normativos como la ley, los precedentes o la

doctrina especialidad. Alexy concibe al discurso jurídico como

un caso especial del discurso practico general, del cual se

diferencia en virtud a que el discurso jurídico se encuentra limitado por

la sujeción a la ley, la obligada consideración de los precedentes, su

encuadre en la dogmática elaborada por la ciencia jurídica

organizada institucionalmente, así como por las limitaciones a través de

las reglas del ordenamiento procesal.

El discurso práctico general alberga todos aquellos temas que siendo

extrajurídicos proyectan sus efectos discursivos en la

argumentación jurídica. Temas como la legalización del aborto,

la laicidad efectiva del Estado, la equiparación jurídica del matrimonio

homosexual al matrimonio heterosexual, qué forma parte de la idea de

moral o buenas costumbres, la incorporación y efectivización positiva

de nuevos derechos humanos, etc.

Las reglas del discurso práctico general que todos los participantes en el

mismo incluyen reglas fundamentales (no-contradicción, consecuencia,



claridad del lenguaje, universabilidad), reglas de la razón

(fundamentación de las afirmaciones, participación de todos los seres

interesados), reglas de la carga de argumentación (igualdad, exigencia

de fundamentación de las pruebas), reglas de fundamentación

(fundamentación de las afirmaciones y aceptabilidad) y reglas de

transición (permiten el paso a un discurso teórico, lingüístico o sobre el

propio discurso).

2.5 Argumentos doctrinarios

La doctrina representa el rol de la ciencia jurídica en general y la

dogmática propia de cada disciplina jurídica en la fundamentación de

los argumentos. Cuestiones tales como la teoría de la imputación

objetiva, la autoría mediata, el efecto de irradiación de los derechos

fundamentales, la teoría de las posiciones jurídicas de derecho subjetivo,

etc.

Si bien es cierto los argumentos dogmáticos no son vinculantes en

principio, ellos han de ser tomados en futuras argumentaciones una vez

se vean concretizados por los operadores jurídicos en sus resoluciones de

observancia obligatoria, esto ha ocurrido por ejemplo con la idea de



contenido esencial de los derechos fundamentales, el modelo de la

debida motivación o la doctrina de la autoría mediata.

3. Motivación racional y el principio de interdicción de la arbitrariedad

Este principio exige a los poderes públicos fundamentar racionalmente sus

decisiones con base en la normatividad evitando actuar en base a su mera

voluntad.

Satisfacer el principio de interdicción de la arbitrariedad no solamente

presupone una debida motivación, dado que esta es altamente

indeterminada y formal. Sino que además requiere necesariamente se

cumpla con los postulados de la motivación racional. En ese sentido el

Tribunal Constitucional identifica a la interdicción de la arbitrariedad con la

corrección lógica en la motivación de las decisiones jurídicas.

[La interdicción de la arbitrariedad] “implica encontrar justificación lógica en

los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional

de los poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC).



RESUMEN

Los cánones de la interpretación jurídica pueden ser definidos

como un instrumentario analítico-conceptual para la

fundamentación de decisiones jurídicas.

La justificación externa podrá permitir pasar válidamente en el

silogismo jurídico desde la premisa mayor a la premisa menor,

sin una clara justificación externa dicho paso y la conclusión

derivada de él devienen en arbitrarios.

El habla y su concreción literal no son un medio seguro y

suficiente para fundamentar las premisas que subyacen a una

decisión jurídica.

Toda interpretación de un texto comienza por la

determinación del sentido de las palabras que lo constituyen.

Dicha determinación se realiza en función al significado de las

palabras su uso normal o, de ser el caso, en un determinado

contexto, por lo que la determinación del ámbito en el cual se

han de entender las palabras es el primer paso de la

interpretación semántica.

La interpretación genética se focaliza en el proceso de

creación de la norma a ser interpretada.

La valoración del aporte objetivo de los hechos en un caso

concreto constituye en sí mismo un tema tan importante

como la propia teoría de la argumentación jurídica.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cúales son las pespectivas de la Interpretación Genética?

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2. ¿En qué consiste la Interpretación Teleológica?.

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3. ¿Cuál es el objeto de la Argumentación Jurisprudencial?.

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LECTURA OBLIGATORIA

Jorge A. Portocarrero Quispe, Interpretación jurídica, argumentación y

el Consejo Nacional de la Magistratura, Libro Jubilar: Balance y

desafíos a 20 años de funcionamiento, CNM, Lima 2015, pág. 346-364.




CASO SUGERIDO

Dictamen fiscal (Calificado como excelente)


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