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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO: UMA VISÃO DOUTRINÁRIA COM BASE

NAS LEIS N°. 8.971/94, 9.278/96 E 10.406/02

ANA CRISTINE ALTMANN

Itajaí , maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO: UMA VISÃO DOUTRINÁRIA COM BASE

NAS LEIS N°. 8.971/94, 9.278/96 E 10.406/02

ANA CRISTINE ALTMANN

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Maria Fernanda Girardi


AGRADECIMENTO

Agradeço a Deus, o ser eterno e de tanto amor, por sempre ter estado comigo, em todos os

momentos;

A minha Orientadora, Professora MSc. Maria Fernanda Girardi, que me ensinou muito, por ter sido não só professora, mas, uma amiga, por ter

me ajudado a passar por mais essa etapa da minha vida;

A minha família, que são minha vida, meu “porto seguro”, por sempre estarem comigo, me

apoiando, sempre presentes, e que eu amo tanto;

Por fim, aos meus amigos, principalmente a minha amiga, Débora Alegransi, que esteve comigo esses 5 anos, pelo encorajamento,

compreensão, companheirismo dados sempre, sem o qual não consigo ser feliz por completo.

DEDICATÓRIA

A minha família, que é minha vida, meu “porto seguro”, que estão sempre presentes, me

apoiando, ajudando, compreendendo, a quem eu dedico minha vida e minhas conquistas.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Ana Cristine Altmann Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Cristine Altmann, sob o título

Efeitos Jurídicos da Dissolução Da União Estável no Direito Brasileiro: Uma Visão

Doutrinária com Base nas Leis nºs 8.971/94, 9.278/96 e 10.406/02, foi submetida

em __/__/__ à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

_____________________,_______________________,____________________,

e aprovada com a nota [___] ([_________]).


Professora MSc Maria Fernanda Girardi Orientador e Presidente da Banca

Professora MSc Maria Fernanda Girardi Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC CódigoCivil CRFB Constituição da República Federativa do Brasil Art. Artigo et al. E outros nº número org. organizador

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Alimentos1

“(...) a contribuição periódica assegurada a alguém, por título de direito, para

exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção”.

Bem de Família2

“(...) é, tão-somente, bem imóvel, não alcança outros bens (móveis)

indispensáveis para que o núcleo familiar tenha condições dignas de vida”.

Casamento3

“O casamento, entendido como a união legal entre o homem e a mulher, com o

intuito de compartilharem suas vidas, recebeu do legislador tratamento

diferenciado das demais espécies de família, no sentido da exigência solene para

sua validade no contexto social”.

Companheiros (ou conviventes)4

“(...) a que mantinha relacionamento com homem desimpedido ou, ao menos,

separado de fato (...)”.

Concubinato5

1 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo: RT, 2002. p. 16. 2 SILVA, Marcos Alves da. Bem de família. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 76. 3 FONTANELLA, Patrícia. Casamento. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 48. 4 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. São Paulo: Método, 2005. p. 229.

“Tradicionalmente, na doutrina sempre predominou o entendimento de que essa

expressão possui um sentido lato e outro estrito. Lato sensu, concubinato é um

gênero que abrange duas espécies: o “puro”, ou stricto sensu (entre pessoas

desimpedidas, que formam uma família de fato), e o “impuro” (adulterino ou

incestuoso – portanto, entre pessoas que possuem algum impedimento

matrimonial)”.

Direito Real de Habitação6

“(...) consiste na utilização gratuita de imóvel alheio. O titular desse direito deverá

residir, com sua família, nesse imóvel, não podendo alugá-lo, empresta-lo”.

Dissolução da União Estável7

“O fim da sociedade conjugal está ligado ao término do relacionamento e das

obrigações inerentes à convivência do casal, enquanto o vínculo, está

intimamente atrelado à relação, em todos os aspectos deste instituto,

principalmente, seus efeitos”.

Efeitos jurídicos da união estável

Complexo de deveres e direitos próprios dos companheiros (pessoas que vivem

em união estável).

Entidade Familiar8

“(...) deduzido do art. 1º, da Lei nº 8.009/90 e 226, §4º, da CF/88, agasalha,

segundo aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese,

é separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, destarte,

proteger os bens móveis guarnecedores de sua residência”. 5 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. p. 232. 6 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, lei nº 10.406, de 10-01-2002. São Paulo: Atlas, 2002. p. 359. 7 FREITAS, Douglas Phillips. Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 86. 8 SILVA, Marcos Alves da. Bem de família. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de família.. p. 78-79.

Família9

“(...) uma base cultural, em que cada membro ocupa o seu lugar e a sua função.

Nesse processo, cada qual desempenha a sua vocação, independentemente das

relações biológicas. É por conseqüência, um centro de afeto em que deve

predominar os sentimentos que unem as criaturas humanas, muito além dos

fenômenos onde predominam os princípios que regem o mundo material”.

Guarda dos Filhos10

“(...) um dos elementos da autoridade parental, sendo o instituto pelo qual alguma

pessoa, seja parente ou não da criança e do adolescente, assume a

responsabilidade sobre ele, devendo dispensar-lhe todos os cuidados próprios da

idade e necessários a sua criação, aqui incluídos, além da assistência espiritual,

as condições básicas materiais de alimentação, moradia, vestuário, assistência

média, educação, as atividades de lazer e as complementares nos aspectos

culturais, além daqueles de formação educacional, tudo, porém, dentro dos

princípios morais vigentes”.

Morte11

“(...) existência da pessoa natural termina com a morte, uma vez que esta põe fim

a todos os vínculos pessoais (...)”.

Regime da Comunhão Parcial12

“(...) Comunicam-se, portanto, os aqüestos, isto é, os bens adquiridos a título

oneroso durante a convivência, salvo se havidos com o produto de bens

adquiridos anteriormente”.

9 REIS, Clayton. Temas Selecionados de Direito de Família o Dano Moral no Direito de Família. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 250. 10 NETO, Francisco José Rodrigues de Oliveira. Guarda, Tutela, Curatela, Adoção e Poder Familiar. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de Família. p. 234. 11 FREITAS, Douglas Phillips. Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de família. p. 90. 12 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org). Curso de Direito de Família. p. 108.

União Estável13

“Refere-se o legislador à união estável more uxória entre homem e mulher, que se

apresentam no meio social em que vivem como se casados fossem. Desde logo

se excluem as ligações entre pessoas do mesmo sexo, assim como as relações

passageiras, eventuais, às escondidas, ou associações entre homem e mulher de

cunho exclusivamente profissional, comercial ou negocial”.

Usufruto de Bens14

“(...) revela-se na entrega de um bem a uma pessoa para dela retirar e aproveitar

as utilidades e os frutos que resultarem”.

13 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito: direito de família. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 23. 14 RIZZARDO, Arnoldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 700.

SUMÁRIO

RESUMO ..........................................................................................XIV

INTRODUÇÃO..................................................................................... 1

CAPÍTULO 1........................................................................................ 4

A UNIÃO ESTÁVEL NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO: ASPECTOS GENÉRICOS................................................................... 4 1.1 OS VÁRIOS TIPOS DE FAMÍLIA PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988................................................4 1.2 A FAMÍLIA ORIUNDA DA UNIÃO ESTÁVEL ..................................................6 1.2.1 BREVE APORTE HISTÓRICO DO CONCUBINATO.....................................................9 1.2.2 CONCEITUAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL .................................................................12 1.2.3 ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL..............14 1.2.4 ELEMENTOS SECUNDÁRIOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL..........23

CAPÍTULO 2...................................................................................... 26

EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO PÁTRIO ......................................... 26 2.1 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS .................................................................26 2.1.1 LEALDADE, RESPEITO E ASSISTÊNCIA EXTRA-MATERIAL.....................................27 2.1.2 GUARDA, SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS .................................................29 2.1.3 POSSIBILIDADE DE USO DO SOBRENOME DO HOMEM PELA COMPANHEIRA............31 2.2 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS .........................................................33 2.2.1 APLICAÇÃO DAS REGRAS DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS............34 2.2.2 ALIMENTOS ....................................................................................................37

CAPÍTULO 3...................................................................................... 41

EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO................................. 41 3.1 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL......................................41 3.2 EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS .............................................................44 3.2.1 DIREITO REAL DE HABITAÇÃO .........................................................................45 3.2.2 ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA DO ARTIGO 1790 DO CÓDIGO CIVIL .............46 3.2.3 OS DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS .......................................................................49 3.3 EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM VIDA DOS COMPANHEIROS........................................................................................51 3.3.1 PARTILHA DE BENS .........................................................................................52 3.3.2 DIREITOS A ALIMENTOS ...................................................................................54 3.3.3 GUARDA DOS FILHOS ......................................................................................57

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 61

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 64

RESUMO

O objeto desta monografia é o instituto da união estável no

direito brasileiro, com ênfase nos efeitos jurídicos oriundos de sua dissolução,

considerando o exposto nas Leis n°. 8.971/94, 9.278/96 e 10.406/02. Seu objetivo

geral é verificar, com base na doutrina e legislação brasileira, o instituto da união

estável, enfatizando os efeitos jurídicos patrimoniais decorrentes de sua

dissolução. São objetivos específicos: obter dados do instituto da união estável a

partir da doutrina e legislação pátria; verificar os principais efeitos jurídicos

pessoais decorrentes da união estável no Direito positivo brasileiro, levando em

conta as previsões das Leis n°. 8.971/94, n°. 9.278/96 e do atual Código Civil

brasileiro; observar, com base na legislação e doutrina brasileira, os principais

efeitos jurídicos próprios da dissolução da união estável, conflitando as

prescrições das Leis n°. 8.971/94 e 9.278/96 e do atual Código Civil brasileiro.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que nas Fases de investigação e

do Relatório dos Resultados foi utilizado o Método Indutivo. Ao final, observou-se

que o advento do Código Civil brasileiro de 2002 ocasionou modificações no

instituto da união estável no que diz respeito, principalmente, à produção de seus

efeitos jurídicos patrimoniais.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o instituto da união

estável no direito brasileiro, com ênfase nos efeitos jurídicos oriundos de sua

dissolução, considerando o exposto nas Leis n°. 8.971/94, 9.278/96 e 10.406/02.

Seus objetivos são: a) institucional: produzir uma monografia

para obtenção de grau de bacharel em Direito pela Universidade de Vale do Itajaí

– UNIVALI; b) geral: verificar, com base na doutrina e legislação brasileira, o

instituto da união estável, enfatizando os efeitos jurídicos patrimoniais decorrentes

de sua dissolução; c) específicos: obter dados do instituto da união estável a partir

da doutrina e legislação pátria; verificar os principais efeitos jurídicos pessoais

decorrentes da união estável no Direito positivo brasileiro, levando em conta as

previsões das Leis n°. 8.971/94, n°. 9.278/96 e do atual Código Civil brasileiro;

observar, com base na legislação e doutrina brasileira, os principais efeitos

jurídicos próprios da dissolução da união estável, conflitando as prescrições das

Leis n°. 8.971/94 e 9.278/96 e do atual Código Civil brasileiro.

A opção pelo tema deu-se ao grande interesse da

acadêmica pelo Direito de Família Brasileiro, levando-a a aprofundar seu

conhecimento sobre o instituto da união estável.

Quanto à metodologia15 empregada, registra-se que nas

Fases de investigação e do Relatório dos Resultados – expresso nesta

monografia - foi utilizado o Método Indutivo. Nas diversas fases da Pesquisa,

foram acionadas as Técnicas do Referente16, da Categoria17, do Conceito

Operacional18 e da Pesquisa Bibliográfica.

15“Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e técnica”. Conforme PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 7 ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p.87 (destaque no original). 16 “Referente é a explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 62.

2

Para tanto, inicia-se, no Capítulo 1, uma Abordagem

Genérica do Instituto da União Estável, desde a origem e evolução da família, que

começa com a evolução histórica do concubinato, no Brasil, até a promulgação da

CRFB/88, quando passa a ser reconhecida entidade familiar denominada União

Estável, direcionando aos elementos essenciais e secundários para

caracterização desta entidade familiar.

No Capítulo 2, trata dos Efeitos Jurídicos decorrentes do

Reconhecimento do Instituto da União Estável no Direito Pátrio, fornecendo seus

efeitos jurídicos na esfera pessoal e patrimonial.

No Capítulo 3, por sua vez, trata dos efeitos Jurídicos

decorrentes da Dissolução da União Estável no Direito Brasileiro, as formas de

dissolução dessa entidade familiar, os efeitos jurídicos da dissolução da União

Estável por morte de um dos companheiros, neste item, abordando os direitos

sucessórios e direitos previdenciários, e finalizando com os efeitos jurídicos da

dissolução da União Estável em vida dos companheiros, inserido a partilha de

bens, os direitos a alimentos e guarda dos filhos.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses: a) O reconhecimento da união estável como entidade familiar se deve

à promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

todavia, sua caracterização depende da observância de uma série de requisitos

legais, previstos no atual Código Civil Brasileiro; b) A constituição de uma união

estável no direito pátrio acarreta a produção de uma série de efeitos jurídicos

pessoais. Neste sentido, o atual Código Civil brasileiro não apresentou

modificações em relação às Leis n° 8.971 e 9.278; c) Ao término (ou dissolução)

da união estável surgem vários efeitos jurídicos que se diferenciam caso a

dissolução seja em vida ou por morte dos companheiros. Na dissolução por

morte, a Lei n° 9.278/96 prevê o direito real de habitação para o companheiro 17 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 31. 18 “Conceito operacional (cop) é uma definição para uma palavra e expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para efeitos das idéias que expomos” In: PASOLD, César Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. p. 56.

3

supérstite, todavia, o Código Civil nada prevê sobre o direito real de habitação.

Neste sentido, entende-se que não persistem as disposições alusivas ao direito

real de habitação do companheiro sobrevivente.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre os efeitos jurídico decorrentes da dissolução da união estável no Direito

brasileiro.

CAPÍTULO 1

A UNIÃO ESTÁVEL NO ATUAL DIREITO BRASILEIRO: ASPECTOS GENÉRICOS

1.1 OS VÁRIOS TIPOS DE FAMÍLIA PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Ao começar o estudo a respeito desse tema, pode-se

observar que a Constituição da República Federativa do Brasil19 reconhece vários

tipos de família, não sendo considerada somente aquela formada através do

casamento.

Oliveira e Muniz20 dizem que:

A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento, de estabilidade e responsabilidade social necessárias ao desenvolvimento da personalidade de seus membros e à execução da tarefa de educação dos filhos. Desempenha, portanto, funções reconhecidamente familiares. Postas essas idéias gerais, é importante assinalar que o direito de constituir livremente em família, quer no casamento, quer fora do casamento (união de fato more uxório), se encontra reconhecida na Constituição.

Soares21 explica, que a família, sendo o pilar da sociedade,

tem uma proteção especial, que é dada pela Constituição Federal de 1988. Para

que seja reconhecida a entidade familiar, ou seja, a família, a nossa Carta Magna

não impôs somente o matrimônio, mas são reconhecidas outros tipos de família. 19 Doravante, Constituição Federal de 1988. 20 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. Curitiba – Curitiba: Juruá, 2004. p. 20. 21 SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 717.

5

Portanto, a união estável é reconhecida como família, logo, tem-se a proteção do

Estado.

Ensina ainda, que, não é somente o casamento, e a união

estável que são considerados entidades familiares, mas também, é reconhecida

aquela formada por qualquer um dos pais, junto com seus filhos, denominada de

família monoparental, conforme §4º do artigo 226 da Constituição Federal de

1988.

Na mesma linha, Bulos22 diz que a família não é somente

aquela formada pelo casamento, mas também é considerado família, aquelas

uniões que tenham preenchido os requisitos de permanência e continuidade,

formadas fora do casamento, portanto merecendo a proteção do Estado.

Bulos23, ainda afirma que:

a) para existir família não é necessário haver casamento; b) a entidade familiar pode ser formada pela mulher e pelo homem, tenham eles filhos ou não; c) basta que haja um dos seus membros se inteirado, apenas, com um de seus descendentes, para que esteja configurado o grupo familial; d) os filhos adotados são filhos, e como tais pertencentes ao núcleo familiar; e) os filhos de outros casamentos de um dos membros, ou de ambos, também compõem o instituto; f) pessoas do mesmo sexo, que vivem e compartilham objetivos comuns, incluem-se, igualmente aos demais, na noção constitucional da família.

Garcia24 esclarece também que, o reconhecimento de

entidade familiar, não implica somente no casamento e na união estável. Mas

naquela formada por qualquer um dos pais juntamente com seus descendentes,

denominada de família monoparental.

22 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.364. 23 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. p. 1.364. 24 GARCIA, José Carlos Cal. Linhas Mestras da Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 218.

6

Sobre o §3º do artigo 226 da Constituição Federal, Martins e

Bastos25 dizem que, além do casamento, é considerada como entidade familiar a

união afetiva entre um homem e uma mulher, sem que sejam casados, e as

famílias formadas por um dos pais com seus filhos, ambas têm a devida proteção

do Estado.

No mesmo sentido, Silva26 explicita que o casamento não é

a única forma de constituir uma família, aquela formada por pais e seus filhos, a

união estável entre homem e mulher também são tipos de famílias. Salienta ainda

que, qualquer uma dessas hipóteses os direitos e deveres inseridos na sociedade

conjugal, são exercidos igualmente entre o homem e a mulher.

Portanto, compreende-se que a família, ou entidade familiar,

é aquela composta pelo casamento, ou união estável, ou ainda, aquela

comunidade formada por um dos pais juntamente com seus filhos.

1.2 A FAMÍLIA ORIUNDA DA UNIÃO ESTÁVEL

Após uma breve abordagem sobre os vários tipos de família

previstos na Constituição Federal, observou-se que depois da promulgação da

Constituição Federal de 1.988, a união estável foi reconhecida como sendo uma

família, protegida pelo Estado, conforme previsto no artigo 226 da Constituição

Federal, que assim prescreve:

Artigo 226 (...)

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a União Estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

25 MARTINS, Ives Granda e BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 949. 26 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Revista dos Tribunais, 1989. p. 709.

7

Após a proteção dada pela Constituição Federal de 1.988,

entrou em vigor duas leis, a Lei nº 8.971/1.994 e, após dois anos, entrou em

vigência a Lei nº 9.278/1.996, que revogou parcialmente a primeira lei. Sobre

estas leis, Azevedo informa que:

No tocante às leis em pauta, de 1994 e de 1996, é expresso o Enunciado 1, a assentar que “a Lei nº 8.971/94 está ab-rogada pela Lei nº 9.278/96, tendo em vista que regulou inteiramente toda a matéria tratada na lei anterior (art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil)”. Tal enunciado foi aprovado por maioria de votos.

Entendemos, entretanto, que não houve revogação total, mas parcial, pois a lei nova, de 1996, só discrepa da lei antiga, de 1994, no tocante a alimentos. (...)

Assiste-se, no caso, repita-se, o posicionamento de duas leis federais que regulam matéria contida em texto constitucional, tendo sido a primeira (de 1994) modificada parcial e tacitamente pela segunda (de 1996), no tocante aos alimentos entre conviventes.

Além de ter previsão na Constituição Federal de 1.988, e

nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, após advento do Código Civil de 2002 (CC), a união

estável ficou regulamentada por este, não revogando totalmente as leis

anteriores, conforme Barros27 assevera:

Contrariando o que vinha previsto no projeto de reforma do Código Civil (634-B/75), a Lei 10.406/2002 inovou completamente ao tratar da união estável, ainda que tal tratamento tenha se dado fora do título destinado aos direitos pessoais e aos direitos patrimoniais nas relações de família. Embora mantida a velha estrutura da codificação de 1916 que prioriza a família advinda do casamento, destinando à mesma a maior parte do tratamento jurídico da nova codificação civil, é inegável que em muito se avançou com o disposto nos artigos 1.723 a 1.727. Basta que se mencione que pela primeira vez se definiu o que seja concubinato dentro do ordenamento jurídico civil (art. 1.727).

27 BARROS, Ana Lúcia Porto de [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002. p. 1561.

8

A lei mencionada no parágrafo anterior, nº 9.278/96, não foi

revogada em sua totalidade, a união estável portanto, ficou prevista e regulada no

Código Civil, como Barros28 ensina. Como exemplo da não revogação total desta

lei, o art. 1.723 que reitera os termos do art. 1º da lei, manteve também o art. 2º

da lei, pelo art. 1.724 do C.C..

No mesmo sentido Oliveira29 leciona que:

Encontra-se no Livro IV, Título III, do Código Civil, capítulo dedicado à União Estável, compreendendo os arts. 1.723 a 1.726, com sua conceituação, impedimentos, direitos e deveres dos companheiros, regime de bens e conversão em casamento, e mais o art. 1.727, que define o concubinato. Disposições esparsas em outros capítulos tratam de efeitos patrimoniais da união estável, como nos casos de obrigação alimentar (art. 1.694) e do direito sucessório do companheiro (art. 1.790).

Gomes30, ao se manifestar sobre a União Estável, ressalta

que a família é o alicerce da sociedade, constituindo em sua célula básica. Tal

fato justifica a proteção estatal conferida à instituição familiar e a ampliação de

seu conceito, abarcando, além do Casamento, a União Estável e a

Monoparentalidade.

No mesmo sentido, Diniz31 traz que:

(...)os efeitos do matrimônio, do companheirismo e da família, a extensão do poder familiar e do poder tutelar não podem submeter-se ao arbítrio individual, por manifestarem um interesse da comunidade política, já que a sólida organização da família, segurança das relações humanas, constitui a base ou alicerce de toda a estrutura da sociedade e da preservação e fortalecimento do Estado.

28 BARROS, Ana Lúcia Porto de [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. p. 1563. 29 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p. 105. 30 GOMES, Orlando. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11. 31 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 26.

9

Gama32 mostra que, pela primeira vez, uma união

extramatrimonial foi inserida na Constituição Federal, ficando reconhecida como

entidade familiar, a união estável. Observa ainda, que este tipo de família já

existia na sociedade, só não era reconhecida juridicamente.

Oliveira33, menciona que:

A atual carta reconhece, pois, ao lado da família resultante da união legal pelo casamento, a família de fato, oriunda de união estável, como forma do antigo concubinato. Estendendo-lhe proteção, não só com relação aos contraentes, mas também aos filhos e demais componentes da entidade familiar.

Na mesma linha de proteção à união estável, a Constituição também distingue o “companheiro” como possível beneficiário de pensão por morte do segurado (art. 201, V).

Resulta claro que o ordenamento constitucional consagrou a definição ampla de família, como base da sociedade, garantindo-lhe proteção especial do Estado, independentemente do modo pelo qual tenha se originado a união.

Diante do exposto, verifica-se que, a união estável,

atualmente, é reconhecida pelo nosso atual ordenamento jurídico, sendo,

também, protegida pelo Estado, considerada uma parte integrante da sociedade.

1.2.1 Breve aporte histórico do concubinato

O concubinato, referente ao seu conceito, atualmente tem-se

evoluído, conforme assevera Santos34:

32 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, Uma Espécie de Família. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 1998. p. 44. 33 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 29. 34 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. p. 232.

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Tradicionalmente, na doutrina sempre predominou o entendimento de que essa expressão possui um sentido lato e outro estrito. Lato sensu, concubinato é um gênero que abrange duas espécies: o “puro”, ou stricto sensu (entre pessoas desimpedidas, que formam uma família de fato), e o “impuro” (adulterino ou incestuoso – portanto, entre pessoas que possuem algum impedimento matrimonial).

Ainda, o mesmo autor, Santos35, explica que o concubinato

na forma pura, é aquela união duradoura, entre homem e mulher, sem

casamento, ao qual foi denominado pela Constituição Federal de união estável.

Trás também que, o C.C. definiu o concubinato, como sendo uma relação entre

homem e mulher, não eventual, mas impedidos de casar. Concluindo que existe

uma distinção em nosso ordenamento jurídico, entre os dois institutos.

Gomes36, conceitua o Concubinato, da seguinte maneira:

(...)poder-se caracterizar o concubinato como a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem.

Portanto, com essa breve introdução, passa-se a explanar

um breve histórico do concubinato. No Direito Romano Antigo, observa-se que o

concubinato era um quase casamento, ou seja, um casamento de segunda

classe, uma união análoga ao “contubernium”, um vocábulo utilizado para os

escravos, como sublinha Oliveira37.

35 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. p. 232. 36 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 250. 37 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 72-73.

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O referido autor, Oliveira38, ainda menciona que, na época

do Direito Romano Clássico, o concubinato não era aceito perante a sociedade,

passando a ter algumas diretrizes no período pós-clássico. Com o Imperador

Constantino, promulgaram algumas normas, as quais não influenciavam o

concubinato.

Oliveira39 ainda informa que, na Idade Média foi o

concubinato recriminado pelo Cristianismo, uma situação avançada até os tempos

modernos.

No Brasil, com a elaboração do Código Civil de 1916, no

qual o concubinato era mais recriminado, surgiram vários dispositivos legais que

mostram o descontentamento do legislador com a existência deste tipo de união

como, por exemplo, proibição de doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice,

ou ainda, a nulidade do direito de o concubino poder ser beneficiado do contrato

de seguro de vida, etc.

Como menciona Monteiro40:

(...)normalização foi implementada pelo disposto no art. 226, §3º, da Constituição de 1988, segundo o qual, “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre um homem e uma mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, assim como a Lei nº 9.278, de 10-5-1996, desdobrando o dispositivo constitucional, deram passo decisivo na equiparação dos direitos reconhecidos à entidade familiar e à família formada pelo casamento...

Ante ao exposto, pode ser observado que o concubinato foi

muito recriminado, sendo considerado até ilegal e, com o passar dos anos, foram

38 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 72-73. 39 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 72-73. 40 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito: Direito de Família. p. 23.

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elaboradas leis para garantir os direitos de pessoas que estão vivendo como se

casadas fossem, ou seja, em União Estável.

1.2.2 Conceituação da união estável

Com esta explanação sobre a origem do concubinato, pode-

se passar a discorrer sobre o que vem a ser a União Estável.

Sobre a conceituação de União Estável, Monteiro41 assevera

que:

Refere-se o legislador à união estável more uxória entre homem e mulher, que se apresentam no meio social em que vivem como se casados fossem. Desde logo se excluem as ligações entre pessoas do mesmo sexo, assim como as relações passageiras, eventuais, às escondidas, ou associações entre homem e mulher de cunho exclusivamente profissional, comercial ou negocial.

Gomes42 faz uma rápida definição do que seria União

Estável, menciona que essa terminologia é uma denominação atual que foi dada

pelo legislador. Mesmo que, para sua caracterização precisa-se que esta união

seja entre um homem e uma mulher, não casados, em relação estável, mais ou

menos duradoura, ou, prolongada, para que se possa satisfazer a relação sexual.

Ainda, deve existir a assistência entre ambos, e também, perante seus filhos,

onde tem-se presumida a fidelidade dos companheiros.

Diniz43, assim conceitua União Estável:

Ao matrimônio contrapõe-se o companheirismo, consistente numa união livre e estável de pessoas livres de sexos diferentes, que não estão ligadas entre si por casamento civil. A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento,

41 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito: Direito de Família. p. 27. 42 GOMES, Orlando. Curso de Direito de Família. 2002, p.250. 43 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 321.

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reconhece como entidade familiar a união estável, notória e prolongada de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação. A proteção jurídico-constitucional recai sobre uniões matrimonializadas e relações convivenciais more uxória, que possam ser convertidas em casamento. Com isso, a união estável perde o status de sociedade de fato e ganha o de entidade familiar, logo não pode ser confundida com união livre, pois nestas duas pessoas de sexos diferentes, além de não optarem pelo casamento, não têm qualquer intentio de constituir família.

Nesta temática, Pereira44 completa, observando que não é

elementar a convivência sob o mesmo teto, e nem a dependência financeira da

mulher.

Ainda sobre união estável, Oliveira45 apresenta sua

conceituação:

(...)considera entidade familiar (resultante da união estável) a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.

No mesmo tema, Pereira46 assim sintetiza:

(...)união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não-adulterina e não-incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem vínculo do casamento civil.

A conceituação de União estável, conferida por Gama47 é

entendida como sendo o companheirismo uma união extramatrimonial, entre um 44 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito de Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 533. 45 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 31. 46 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 29.

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homem e uma mulher, ambos desimpedidos, com objetivo de formar e manter

uma família, caracterizando uma vida como casados, de forma duradoura, notória,

contínua e estável.

Oliveira48 ensina que:

A conceituação da união estável no Código Civil é a mesma dada pela Lei n. 9.278/96, art. 1º, com ligeira mudança de redação que não lhe altera o conteúdo.

(...)O dispositivo não exige prazo mínimo de convivência, assim ficando de vez abandonado o critério temporal (cinco anos) que era previsto na Lei n. 8.971/94 e fora dispensado na Lei n. 9.278/96.

Como pôde ser observado, a União Estável, para a maioria

dos juristas, trata-se de uma união entre homem e mulher, que não tenham

qualquer tipo de impedimentos matrimoniais, a qual, no meio social em que vivem

os companheiros, sejam considerados como se fossem realmente casados, ou

seja, uma relação notória, prolongada, e que tenham, também, o dever de

fidelidade, e o intuito de formar uma família.

1.2.3 Elementos essenciais para a caracterização da união estável

Conforme se depreende do item anterior, que abordou a

conceituação da União estável, não é qualquer mera convivência entre homem e

mulher que a lei considera como União Estável. Para que ela se configure,

necessário se faz observar alguns requisitos ou elementos essenciais, que são:

diversidade de sexo; ausência de matrimônio civil válido e de impedimento

matrimonial; notoriedade; fidelidade ou lealdade; coabitação.

47 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo, Uma espécie de Família. p. 97. 48 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 105.

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É interessante destacar que nem todos esses requisitos são

mencionados pelos autores pesquisados, alguns pensam não necessitar todos

esses requisitos para a configuração da união estável.

Rizzardo49 menciona que “para a caracterização a união

estável, mister analisar os requisitos do Código Civil, voltando a salientar que não

mais perduram as Leis nºs 8.971 e 9.278”.

1) Diversidade de sexo:

Sobre o elemento diversidade de sexo, Diniz50 esclarece

que, se for o mesmo sexo, teremos uma sociedade de fato tão somente.

Nesta temática, Gomes51 sublinha o texto constitucional,

sendo uma ligação entre homem e mulher, sexos diferentes, adquirindo assim, o

reconhecimento de uma entidade familiar.

Oliveira52 entende, também que, pelo fato de a União

Estável ser análoga ao casamento, para tal reconhecimento, é preciso que o

relacionamento seja resultante de uma ligação de um homem e uma mulher.

Ainda, sobre a diversidade de sexo, Czajkowski53 traz que:

A Constituição de 88, no já aludido art. 226, §3º, reporta-se à união estável entre homem e a mulher. Igualmente a Lei 8.971/94, fala em “a companheira de um homem”, ou “companheiro de mulher”. Também a Lei 9.278/96, quando no seu art. 1º conceitua a entidade familiar informal, exige a “convivência de um homem e uma mulher”.

49 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de familia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 888. 50 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 322. 51 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 264-265. 52 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento: antes do novo código civil. p. 102. 53 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. Curitiba: Juruá, 2003. p. 70-71.

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A condição se impõe porque duas pessoas do mesmo sexo não podem assumir, uma perante a outra, as funções de marido e esposa, ou de pai e de mãe em face de eventuais filhos.

No mesmo sentido, Oliveira54 menciona que:

O mandamento constitucional exige, para a união estável, que a coabitação se dê entre pessoas de sexos diferentes, isto é, entre homem e mulher, não tendo amparo constitucional a união estável entre homossexuais.

Para Neumann55 a união estável deve se dar entre um

homem e uma mulher, devendo existir essa diversidade, por ter como intuito a

formação de uma família e prole.

Finalizando, Gama56 faz menção à Constituição Federal de

1988, pois expressa o reconhecimento da união estável, ressalta, que esta união

afetiva somente pode ser verificada entre um homem e uma mulher.

2) Ausência da matrimônio civil válido e de impedimento

matrimonial:

Sobre esta temática, Diniz57 traz que:

...não se aplicando o art. 1.521, VI, no caso de a pessoa casada encontrar-se separada de fato ou judicialmente. “As causas suspensivas do art. 1.523 do Código Civil não impedirão a caracterização da união estável” (CC, art. 1.723, §2º). E pode ser reconhecida a união estável de separado judicialmente, pois a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidalidade recíproca e ao regime de bens (CC, arts. 1.723, §3º, e 1.576).

54 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 85. 55 NEUMANN, Juarez Rosales. Do Casamento ao Concubinato. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, 1995. p. 123. 56 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 146. 57 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 325.

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No mesmo sentido, Gama58 assevera que, em relação a

ausência de impedimentos matrimoniais, a maioria dos doutrinadores tem-se

orientado em reconhecer, somente, pessoas desimpedidas, na qual não configura

como concubinato impuro, ou de forma adulterina ou incestuosa.

Oliveira59 menciona ainda que:

Não se configura união estável se houver impedimento matrimonial entre os parceiros. Nesse sentido dispõe o art. 1.723, §1º, do Código Civil, mandando aplicar o art. 1.521, que enumera os impedimentos para casar, abrangendo os ascendentes e descendentes, colaterais até o 3º grau, afins em linha reta etc..

No mesmo parágrafo do art. 1.723, segunda parte, resolve-se tormentosa questão atinente ao estado civil dos companheiros, em face do impadimento por serem casados. O dispositivo exclui a incidência do inciso VI do art. 1.521 do Código Civil, que trata desse impedimento, no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Ainda, o mesmo autor ensina que se o casamento for

contraído com causa suspensiva, isto não impedirá a caracterização da união

estável.

Dias60 menciona que:

(...)Dispõe a lei (1.723): a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521. Ou seja, nas mesmas hipóteses em que é vedado o casamento, é proibida a união estável.(...)

Já Oliveira61, traz uma questão que atormenta alguns

operadores do direito:

58 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 149. 59 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 107. 60 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 170.

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(...)é saber se, diante da omissão da Lei nº 9.271/96 sobre a qualificação dos conviventes, ainda subsiste a exigência do art. 1º da Lei 8.971/94 de que os companheiros sejam solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos.

Diante da redação da Lei nº 8.971/94, alguns autores entenderam que a exigência quanto à qualificação dizia respeito tão-somente ao companheiro devedor.

Em sentido contrário, Rodrigues62, ao estudar os requisitos

da união estável, observou que antes do advento da Lei nº 9.278/96, o

companheiro tinha que ser solteiro, separado judicialmente, viúvo ou divorciado, o

mesmo valia para a companheira, após o advento dessa lei, não há essa

necessidade de observância desses requisitos.

No mesmo sentido do citado autor, Oliveira63 expressa que,

para constituir uma união estável de pessoas que ainda são casadas ou não

divorciadas, a sociedade conjugal deve estar desfeita ou por uma separação

judicial ou por uma separação de fato.

3) Notoriedade:

Diniz64 observa que a notoriedade não é igual à publicidade.

E, ainda, que essa convivência deve ser notória, na sociedade devem ser

conhecidos como marido e mulher, tendo como vontade de constituir uma família.

Para Oliveira65, não seria a notoriedade requisito da União

Estável, mas sim, publicidade, ao contrário de Diniz, como mencionado

61 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. p. 88. 62 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 49. 63 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 127. 64 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 325-326. 65 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 132.

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anteriormente. Para aquele autor a convivência deve ser pública, deve ser

reconhecida não só na sociedade, mas perante o meio familiar.

Ainda, Dias66 ensina que:

(...)A publicidade denota a notoriedade da relação no meio social freqüentado pelos companheiros, objetivando afastar da definição de entidade familiar as relações menos compromissadas, nas quais os envolvidos não assumem perante a sociedade a condição de “como se casados fossem”.(...)

Oliveira67 diz que:

A convivência há de ser pública, isto é, de conhecimento do meio social dos companheiros, o que afasta configuração de cunho familiar a encontros velados, às escondidas, que sugerem, pela clandestinidade, segredo de vida em comum incompatível com a constituição de uma verdadeira família no meio social.

No mesmo sentido, Rodrigues68 sublinha que:

Da mesma maneira, a clandestinidade da convivência impede a configuração de entidade familiar. É necessário que a relação marital seja conhecida no meio social onde os companheiros vivem, aparentando nele visibilidade ostensiva.

Na mesma temática, Czajkowski69 menciona que a

publicidade é expressa na Lei 9.278, quando descreve da convivência pública.

Na mesma linha de pensamento Oliveira70 menciona sobre a

publicidade. Que a mesma é trazida pela lei 9.278, quando tem expresso a

palavra pública.

66 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 167. 67 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 106. 68 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. p. 49. 69 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. p. 92.

20

O Código Civil, em seu artigo 1.723, assim prescreve:

Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Azevedo71, menciona que:

Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, pelos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem. Diz o povo, em sua linguagem autêntica, que só falta aos companheiros “o papel passado”.

Já para Gama72, a notoriedade seria um elemento

secundário, não sendo o caracterizador da união estável, essa notoriedade seria

o reconhecimento perante a sociedade, da união do homem e da mulher como se

casados fossem.

No mesmo sentido do autor mencionado no parágrafo

anterior, Pereira73 entende que:

Na verdade, a notoriedade era um elemento importante quando se fazia ainda a distinção entre concubinato e união estável. Com a evolução doutrinária e jurisprudencial, esse elemento perde um pouco o sentido caracterizador para a união estável, uma vez que o seu requisito básico é a monogamia e, sendo assim, não há por que ser uma relação clandestina.

4) Fidelidade ou lealdade:

70 OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no casamento e na União Estável. p. 109. 71 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. São Paulo: Atlas, 2002. p. 437. 72 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 135. 73 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 31.

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Ao adentrar nesta característica menciona-se Diniz74, que

remete ao artigo 1.724 do C.C., onde prescreve que:

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Assim, a citada autora Diniz75, leciona que:

(...)entre os amantes, que revela a intenção de vida comum, a aparência de “posse de estado de casado” por ser esta, como já dissemos, atributo de casal unido pelo casamento, cuja comprovação tornou-se difícil pela perda do registro civil, estando falecidos os consortes ou impossibilitados de prestar esclarecimentos, e o indício de que o filho é do casal. Além disso o fato de a mulher receber outro homem, ou outros homens, ou vice-versa, indica que entre os amantes não há união vinculatória nem, portanto, companheirismo, que pressupõe ligação estável e honesta. Não havendo fidelidade, o relacionamento passará à condição de “amizade colorida”, sem o status de união estável.

Na mesma linha de raciocínio, Pereira76 acha importante o

requisito da fidelidade, mencionando que alguns autores pensam que a fidelidade

deve ser certa, ostensiva, às vezes sendo quase agressiva, ou seja, para

enfatizar esse aspecto.

Na mesma temática, Oliveira77 menciona o C.C. de 1916,

art. 231, inc. I, o qual prescreve sobre a fidelidade entre os cônjuges, atualmente,

inserido no artigo 1724. Com isso, como a união estável em tudo procura ser igual

ao casamento, também é considerado uma característica desta entidade familiar.

Sendo mais expressa ainda na Lei 9.278/96, que vem como um dever decorrente

desta união.

74 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 327. 75 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 327. 76 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 31. 77 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. p. 111.

22

Já para Gama78, a lealdade, ou, unicidade de vínculo, não

seria o elemento caracterizador da união estável, seria sim, o elemento

secundário quando mostra que a união estável, como tem intuito de construção

de uma família, adota a estabilidade, esta união seria o único vínculo existente

entre ambos, ou seja, deve haver a monogamia.

No mesmo sentido, Oliveira79 descreve que como a união

estável tem caráter monogâmico, o vínculo entre os companheiros deve ser único.

5) Coabitação:

Nesta temática, Diniz80 aborda que:

(...)uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivos de doenças, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente ( Súmula 382 do STF).

No mesmo sentido, Oliveira81 traz esta característica, tendo

a exigência de morarem sob o mesmo teto, sempre tendo uma vida como se

casados fossem, literalmente. Sendo necessário ainda, que os companheiros

tenham o mesmo domicílio.

Oliveira82 ainda diz que a “lei não menciona o dever de

coabitação, ou vida em comum no mesmo domicílio, que constitui um dos deveres

básicos dos casados”.

78 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 134. 79 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 127. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 327-328. 81 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União Estável. p. 103. 82 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 105.

23

Gama83, na mesma corrente, diz que os companheiros

devem viver sob o mesmo teto para que se caracterize a União Estável.

Por outro lado, Pereira84 mostra que esse elemento seria

secundário, e não essencial, mencionando, ainda, que o Direito brasileiro toma

esta postura, com a explicação de que, hoje em dia, até mesmo os cônjuges

vivem em casas separadas.

Portanto, para a caracterização da união estável, faz-se

necessário que sejam preenchidos alguns requisitos, os que foram acima citados.

Porém, é de se observar, que nem todos os elementos que nesta monografia são

tidos como essenciais, são considerados por todos os autores como

indispensáveis para a caracterização da união; alguns autores pensam que não

são todos esses elementos que servem para a caracterização da união estável.

1.2.4 Elementos secundários para a caracterização da união estável

Após análise dos elementos essenciais para a

caracterização da união estável, não é de se surpreender que existam os

elementos secundários, os quais passarão a ser estudados. Este item tem como

base Czajkowski85, elencando os seguintes elementos: dependência econômica

da mulher; convivência more uxória; e existência de filhos

1) Dependência econômica da mulher:

Diniz86, ao estudar esses elementos, inicia com a

dependência econômica da mulher ao homem, mas:

83 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 159. 84 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 30. 85 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. p. 264. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 328.

24

...de um lado, pode haver concubinato puro, ou união estável, mesmo que a mulher não viva a expensas do companheiro, por ter meios próprios de subsistência, e, por outro lado, é possível que alguém tenha uma mulher por uns tempos, sob sua total dependência econômica, sem que haja união concubinária...

Esse elemento, para Czajkowski87, também é secundário,

por ser uma característica encontrada, circunstancialmente, nas uniões. É uma

característica mais tradicional, segundo o qual o homem é o provedor, quem

garante o sustento do lar, sendo que para a mulher, sua função é a dos afazeres.

Na mesma linha de raciocínio, Pereira88 observa a

dependência econômica, apesar de que hoje em dia os relacionamentos afetivos

também se dão entre pessoas com independência econômica.

2) Convivência more uxória:

Oliveira89 menciona esse elemento secundário, que tem o

significado de ter a vida mantida em comum, por pessoas que tenham interesse

de formação de um projeto de vida, sendo assim, análoga ao casamento.

Rizzardo90 menciona que:

Convivência more uxória, ou seja, é a manifestação da convivência dos companheiros na aparência de marido e esposa. O tratamento revela uma reciprocidade de afeição e respeito. Há uma maneira de vida própria de pessoas casadas. As referências que um faz do outro expressam as situações entre os cônjuges. Os costumes e as atividades exercidas se direcionam ao atendimento dos interesses da família.

87 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. p. 101. 88 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 32. 89 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 123. 90 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de familia: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 891.

25

Ainda cita-se Gama91, que sobre a temática, assim se

manifesta:

Como primeiro requisito subjetivo do companheirismo encontra-se a convivência more uxória, ou seja, a intenção de vida em comum dos companheiros sob o mesmo teto, mantendo vida se casados fossem, ou seja, o tratamento respeitoso, afetuoso, carinhoso, compreensivo, de maneira recíproca, e a exteriorização desse tratamento, possibilitando o conhecimento da relação a todos aqueles que mantiverem contato com os partícipes.

3) Existência de filhos:

A união estável é configurada não só pela existência de

filhos, não sendo esta um fator para tal formação. Contudo, como é uma

conseqüência da união virem os filhos, ou seja, perpetuação da espécie, a

existência de filhos seria um elemento secundário, como se observa na lição de

Czajkowski92.

Por não ser um elemento determinante, é considerado como

secundário, é o que nos informa Pereira93. Afirmando ainda, que os filhos podem

ser somente um elemento a mais.

Diante do que foi exposto sobre a união estável,

conceituação e características, no capítulo que segue serão abordados os efeitos

jurídicos decorrentes do reconhecimento da União Estável no nosso ordenamento

jurídico.

91 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 172. 92 CZAJKOWSKI, Rainer. União Livre: à luz das leis 8.871/94 e 9.278/96. p. 103. 93 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 32.

26

CAPÍTULO 2

EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO PÁTRIO

2.1 EFEITOS JURÍDICOS PESSOAIS

Ao se começar a abordar os efeitos jurídicos conseqüentes

da união estável, remete-se a Rodrigues94 que assevera que para se tratar

desses efeitos, duas leis devem ser observadas, juntamente, com o Código Civil

de 2002: às Leis nºs. 8.971/34 e 9.278/96.

Oliveira95 reza que:

Na esfera das relações pessoais entre os companheiros, dispõe o art. 1.724, do Código Civil que lhes cabem os deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Comparado ao texto do art. 2º da Lei n. 9.278/96, nota-se que o Código Civil acrescenta o dever de “lealdade” entre os companheiros, mantidos os demais deveres constantes dessa lei.

Nesta esfera, Oliveira96 dispõe sobre o artigo 1.724 do

Código Civil, que menciona os deveres de lealdade, respeito e assistência,

guarda, sustento e educação dos filhos a ambos os companheiros. O dever de

lealdade se refere à fidelidade empregados aos cônjuges.

94 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 47. 95 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 103. 96 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 103.

27

Gama97 ao descrever sobre os efeitos pessoais da União

Estável diz que:

Os efeitos pessoais do companheirismo, ou seja, aqueles existentes no âmbito interno da relação familiar, compõem os denominados direitos de família puros (ou pessoais, extrapatrimoniais)...

Portanto desses efeitos jurídicos pessoais, decorrente do

reconhecimento da união estável, tem-se a lealdade, respeito, assistência extra-

matrimonial, guarda, sustento e educação dos filhos, e a possibilidade de uso do

sobrenome do homem pela companheira, os quais serão abordados nos itens

subseqüentes.

2.1.1 Lealdade, respeito e assistência extra-material

Os direitos pessoais, tratados neste item, estão elencados

na primeira parte do art. 1.724 do C.C. Mas, prosperam, também, na Lei n. 9.278,

muito embora ela não utilize o termo fidelidade.

Em um sentido diverso dos autores citados acima, Pereira98

diz que a fidelidade, inserida no artigo 1.566, I do Código Civil, que é uma

obrigação entre os cônjuges na constância do casamento, foi excluída da união

estável, interpretando literalmente que, esse dever é somente das pessoas

casadas. Assim, cabe somente aos companheiros, os deveres de lealdade,

respeito e assistência.

Falando sobre os efeitos pessoais, Gama99 menciona a

necessidade de haver a fidelidade, que enlaça o dever de lealdade, tanto no

âmbito da moral, como no físico, abstendo-se de condutas que resultem em

traição. 97 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 189. 98 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 546. 99 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 194.

28

Com relação a Gama100, este ensina que:

Como conseqüência lógica dos requisitos da convivência more uxória e da affectio maritalis e, espelhando a característica do objetivo de constituição de família, surge o dever de assistência moral dos companheiros, ressalvando, por oportuno que, no campo da moral, tais requisitos e características também implicam no dever de assistência material, mas sem qualquer exigibilidade jurídica nos termos da legislação anterior à Lei 8.971/94.

A assistência moral, ou meramente dever de assistência para alguns juristas, é considerado um dos mais importantes, senão o mais importante dever decorrente da relação do casal (casamento e companheirismo), por se vincular justamente no elemento ético que rege e mantém o vínculo. “Consiste em ajuda e cuidados; ajudam-se os cônjuges mutuamente em todas as circunstâncias da vida, compartilhando dores e alegrias, um confortando o outro na adversidade, um cuidando do outro na enfermidade”.

Azevedo101, analisando os incisos I e II do artigo 2º da Lei

9.278, diz que são direitos e deveres recíprocos, não só demonstrado na

intimidade dos companheiros, mas perante a sociedade também. Sendo que a

lealdade está inserida no inciso I do referido artigo. Menciona que a assistência

imaterial deve estar presente em todos os momentos, sendo de suma importância

esse direito e dever.

Ao estudar o Código Civil, no art. 1.724, Azevedo102 traz os

direitos e deveres de lealdade, respeito e assistência reciprocamente entre os

companheiros, menciona ainda que difere da Lei 9.278, por trazer o dever de

lealdade, por não existir o dever de fidelidade entre os companheiros.

100 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 194. 101 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 346-347. 102 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 443.

29

Ainda, Dias103, menciona que:

Aos companheiros são estabelecidos deveres de lealdade, respeito e assistência (1.724), enquanto, no casamento, os de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal e mútua assistência (1.566). As duas têm em comum a obrigação de guarda, sustento e educação dos filhos.(...)

Pode-se observar que esses deveres de lealdade, respeito e

assistência extra-material estão presentes na moral de cada indivíduo. São

deveres que a pessoa deve prestar a outra, na constância da união, ou até

mesmo após sua dissolução.

2.1.2 Guarda, sustento e educação dos filhos

O segundo efeito jurídico pessoal decorrente do

reconhecimento da união estável, é o da guarda, sustento e educação dos filhos,

expresso no artigo 1.724 da C.C. de 2002.

Sobre esse efeito, do poder familiar, Oliveira104 ensina que

esse poder não depende da continuação da união estável, e também como ela é

formada. Esse efeito está presente no artigo 1.636 do Código Civil que menciona

que mesmo os pais formando uma nova união ou casamento, não perderão o

direito aos filhos havidos no relacionamento anterior, exercerão assim, sem

nenhuma interferência do novo cônjuge ou companheiro. Esse mesmo artigo

legal, vale para pessoa solteira que constitua uma união estável ou casamento.

Pereira105 menciona que com o surgimento do artigo 227,

§6º da Constituição Federal, o filho poderá ser registrado em nome de ambos os

pais, desde que o pai aceite, pois a união estável não presume a paternidade,

103 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 171. 104 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 109. 105 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 50.

30

como no casamento, já que em lei não está expresso. Todavia a união estável é

uma prova para a investigação de paternidade.

No dever de guarda, sustento e educação dos filhos,

Gama106 diz que são deveres dos companheiros para com os filhos.

Ainda menciona a Constituição Federal, em seu artigo 229, o

dever dos pais de “assistir, criar e educar os filhos menores”, não havendo

nenhuma distinção quanto à filiação. Traz ainda, reafirmando o que anteriormente

foi dito, o artigo 22, 1ª parte, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do

Adolescente), finalizando com a menção da Lei 9.278, artigo 2º, inciso III, onde

trata dos deveres dos companheiros perante aos filhos.

Gama107 ao falar sobre tais deveres ensina que:

O dever de sustento envolve a obrigação de prover a subsistência material dos filhos, fornecendo alimentação, vestuário, habitação, medicamentos, enfim, o necessário à sobrevivência e manutenção do menor. A guarda se refere ao dever dos pais de ter os filhos em sua companhia, exercendo vigilância sobre os mesmos. E, a educação se vincula ao dever dos pais de proporcionar a instrução dos filhos, pelo menos a básica, buscando também inseri-los nos níveis subseqüentes.

Azevedo108 mencionando o dever de guarda, sustento e

educação dos filhos, inserido no artigo 2º, inciso III da Lei 9.278, que é o artigo

1.724 da C.C./02, diz que a guarda da prole de seus pais, em caso de dissolução

da união, é conseqüente do pátrio poder. O sustento, são os relativos a

subsistência e da saúde, indispensáveis para a sobrevivência. E a educação, são

os relativos a alimentos imateriais.

106 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 208-209. 107 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 208-209. 108 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 348.

31

Esse direito, portanto, se resume em tendo um filho com o

companheiro, ambos têm o direito, dever e a obrigação de sustentar, não só no

que diz respeito aos alimentos propriamente ditos, mas todo o resto, como

vestuário, educação, lazer etc. Sempre olhando para o melhor benefício a criança.

2.1.3 Possibilidade de uso do sobrenome do homem pela companheira

Outro efeito jurídico pessoal decorrente do reconhecimento

da união estável, é a possibilidade de uso do sobrenome do homem pela mulher,

como traz Diniz109 quando menciona legislação específica segundo a qual

permita-se à companheira usar o nome do companheiro, com a condição de

estarem juntos há mais de 5 anos, e se tiverem filhos em comum.

Ao escrever sobre esse item, Gomes110 observa que após

muitos julgados admitindo o uso do nome do companheiro, teve que ser incluso

em um diploma legal, ou seja, na Lei nº 6.015/73 que trata sobre os Registros

Públicos.

Ainda, Rizzardo111 diz que:

Embora desatualizado o assunto, eis que subjacentemente importa em tratamento não igualitário entre o homem e a mulher, algum interesse ainda perdura sobre a adoção, pela mulher, do nome do companheiro. A Lei dos registros Públicos (Lei nº 6.015, de 1973) dispõe sobre o assunto no § 2º do art. 57 (...).

Dias112, com relação a este tema, ensina que:

(...)Os requisitos da Lei de Registros Públicos, como inexistência de impedimento para o casamento, não mais se justificam. Tampouco a exigência de a ex-mulher não usar o nome do ex-

109 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 338. 110 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 264. 111 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de fampilia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. p. 919. 112 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 130.

32

marido tem razão de ser. Basta a comprovação da união estável (1.723) para que seja autorizada a mudança. (...)De outro lado, quer em face do princípio da igualdade, quer porque a união estável constitui uma entidade familiar, é imperioso reconhecer a possibilidade de qualquer dos companheiros optar pelo nome do outro. (...)

Para Gama113, doutrinariamente, é necessário, para a

caracterização de posse de casados, os seguintes requisitos:

a) nomen, ou seja, a circunstância da mulher usar os apelidos da família do marido; b) tractatus, no sentido do tratamento recíproco e ostensivo de casados; c) fama, isto é, o conceito de que os casados desfrutam, tanto no ambiente doméstico como perante a sociedade.

À possibilidade de uso do sobrenome, Pereira114 informa que

a Lei nº 6.216/75, alterou a Lei nº 6.015/73 (lei de Registro Públicos), que

reconhece o direito de adicionar o nome do companheiro, respeitando o que traz

o artigo 57, §3º, que expressa a condição de ter a união mais de 5 anos, e que o

companheiro concorde com esta adição.

Oliveira115 dispõe que a mulher pode adotar o nome do

companheiro, não precisando comprovar a vida em comum por 5 anos, conforme

os termos da Lei 9.278 e artigo 1.723 do Código Civil. A perda desse nome para

os companheiros não está prevista, terá que fazer analogias com as regras da

dissolução conjugal, ou seja, dissolvida a convivência ou por ser declarado

responsável pela dissolução da união, exceto se prejudicar sua própria

identidade, ou a de seus filhos, ou ainda se reconheça um grave dano ao direito

pessoal seu.

113 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 228. 114 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 552. 115 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 235 e 237.

33

Ainda, Pereira116 fala sobre a possibilidade do uso do nome

do companheiro, desde que o mesmo concorde, podendo ser cancelada a

mudança a pedido de uma das partes, ouvindo a outra. Com observação de não

ter que preencher o lapso temporal de 5 anos.

É de se ressaltar, como menciona Dias117 que, trata-se de

um procedimento de jurisdição voluntária perante o juízo das varas do registro

público, que dispensa o prévio reconhecimento da existência da união.

O uso do patronímico, conseqüentemente, poderá ser feito

com a permissão do outro companheiro, se este não concordar, não poderá usá-

lo. Sendo que, se a união estável for dissolvida, um dos companheiros pode

requerer que a pessoa que está utilizando o seu nome, não o utilize mais.

2.2 EFEITOS JURÍDICOS PATRIMONIAIS

Nos efeitos patrimoniais, estão inseridos: a aplicação do

regime de comunhão parcial de bens, e os alimentos. Remete-se a Pereira118

onde fala que o artigo 1.725 do CC vem expressamente trazendo a aplicação do

regime de comunhão parcial de bens, podendo ter, diversamente, um contrato

escrito entre os conviventes.

No mesmo sentido, Oliveira119 fala sobre a equiparação da

união estável com o casamento, aplicando-se o regime de comunhão parcial de

bens, no que couber. E o outro efeito, seria o direito a alimentos que decorre da

assistência mútua, conforme artigo 1.724 do Código Civil, também exposto na Lei

9.278, artigo 2º.

116 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 53. 117 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 130. 118 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 546. 119 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 103-104.

34

Pereira120 dispõe que havendo esforço de ambos para a

aquisição do patrimônio, ocorrendo dissolução em vida ou por morte, o mesmo

deverá ser partilhado entre os companheiros.

O artigo 2º, inciso II da Lei 9.278, está nos efeitos

patrimoniais, que são os alimentos primordialmente, conforme Azevedo121 traz em

sua obra.

Depois dessa breve análise, estudar-se-ão os dois efeitos

jurídicos patrimoniais, elencados neste item.

2.2.1 Aplicação das regras do Regime da Comunhão Parcial de Bens

Ao se deparar com o efeito jurídico patrimonial da União

Estável, após tudo o que foi abordado, a primeira coisa que se cogita é a

aplicação das regras do regime da Comunhão Parcial de Bens. Diniz122 remete ao

Código Civil, no disposto art. 1.725, onde reconhece, exceto se houver algum

contrato escrito entre os companheiros, a aplicação do regime de comunhão

parcial de bens.

Rodrigues123, ao estudar o regime de bens, menciona a Lei

nº 9.278, no que tange ao patrimônio obtido por ambos os conviventes, a

legislação prevê dois regimes, o legal, ou seja, o patrimônio adquirido na regência

da união, serão de ambos em condomínio e em cotas iguais, assemelhando-se ao

regime de comunhão parcial, e o convencional, que seria quando os conviventes

fazem um contrato, estipulando o destino do patrimônio obtido na união.

120 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 54. 121 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 347. 122 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 346. 123 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 51.

35

É de se observar que, o artigo 1.725 do C.C. continuou

assegurando o que está previsto no caput do artigo 5º da Lei nº 9.278/96.

Na mesma linha, Pereira124 afirma que a Lei n. 9.278/96

incorporou alguns requisitos do regime de comunhão parcial de bens, muito

embora não esteja expresso, mostrando como presunção de condomínio, que os

bens adquiridos na permanência da união seja de esforço de ambos os

companheiros.

Pereira125 ainda traz que:

Embora a Lei nº 9.278/96 tenha assumido alguns pressupostos do “regime da comunhão parcial de bens”, referindo-se à “presunção de condomínio” no que tange aos bens adquiridos com esforço comum, na constância da união estável, assumiu o legislador de 2002 a existência do regime da comunhão parcial de bens entre os companheiros.

No mesmo sentido, Pereira126 escreve que, exceto por

contrato feito entre os companheiros, aplica-se o regime de comunhão parcial de

bens, no que couber. Tendo como critério, o esforço comum.

No artigo 1.725 do Código Civil, quando expressa no que

couber, o regime de comunhão parcial de bens, ficou associado aos

companheiros esse regime, como ensina Azevedo127. Observando ainda, que,

para o autor, este artigo está presente o artigo 5º da Lei 9.278.

Esclarece Azevedo128 que:

124 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 542. 125 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 546. 126 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 60 e 63. 127 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 347. 128 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 451.

36

(...)mesmo que se equivoquem os companheiros, na aquisição de quaisquer bens, a título oneroso, a regra do art. 1.725 do novo Código Civil é dispositiva, podendo ser alterado, a qualquer tempo, o negócio por contrato escrito entre os adquirentes, modificando, por exemplo, os percentuais ou cotas condominiais entre eles existentes.


No aspecto patrimonial, praticamente iguala-se a união estável ao casamento, por sujeitar-se, no que couber, ao regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do C.C.). Comunicam-se, portanto, os aqüestos, isto é, os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência, salvo se havidos com o produto de bens adquiridos anteriormente. A situação é similar ao que dispunha o art. 5º, da Lei n. 9.278/96, embora então se falasse em condomínio e não se aplicassem outras regras relativas ao regime daa comunhão parcial de bens.

Ainda, o mesmo autor escreve sobre haver a possibilidade

de se fazer um contrato escrito, entre os companheiros, estabelecendo de forma

diferente ao apregoado pelo regime da comunhão parcial de bens, em relação

aos bens adquiridos durante a convivência e a sua administração.

Ainda, Barros130 leciona que:

O artigo 1.725 também põe fim à discussão sobre serem ou não aplicados à união estável os dispositivos relativos aos regimes matrimoniais de bens. Se aplicam, uma vez que reproduzida a norma presente no artigo 1.640, que determina que, no silêncio dos conviventes, será compreendida a aplicação do regime de bens da comunhão parcial.


129 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 108. 130 BARROS, Ana Lúcia Porto de. [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. p. 1563. 131 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 173.

37

(...)Na união estável, os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência (1.725), estipulando o que quiserem, nos termos que melhor lhes convir. Quedando-se em silêncio tanto os noivos (1.640) como os conviventes (1.725), a escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial (1.658 a 1.666).

Será aplicado esse regime, sobre os bens que houve a

colaboração de ambos os companheiros para a aquisição do patrimônio. Se

existir um contrato entre os companheiros, será seguido o que nele estiver

contido.

2.2.2 Alimentos

Pela Lei ns. 8.971/94, art. 1º e parágrafo único, e 9.278/96,

art. 7º; arts. 1.694 e 1.708 do C.C., um outro efeito patrimonial da União Estável

são os alimentos, se o companheiro estiver passando por necessidades, como

Diniz132 escreve.

Oliveira133 escreve que “a obrigação alimentar entre os

companheiros decorre do dever de mútua assistência, assegurado no art. 1.724,

do Código Civil, em repetição de igual preceito que se continha no art. 2º, da Lei

n. 9.278/96”. Ainda menciona, que o art. 1.694 do C.C. que traz as regras da

obrigação alimentar.

Diniz134 explica o que seriam alimentos, ou seja, o essencial

à vida, não sendo só alimentação propriamente dita, mas vestuário, habitação,

tratamento médico, diversões, com uma diversidade que seria para os filhos

menores, onde inclui a ajuda monetária para sua instrução e educação, e

despesas com o sepultamento, por aquele responsável legalmente pelos

alimentos.

132 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 346-347. 133 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 109. 134 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 467.

38

Diniz135 ao mencionar o art. 1.695 do C.C., diz que os

alimentos são devidos quando aquele que pretende, não pode se sustentar com

seu trabalho, nem possuir patrimônio suficiente, contanto que aquele de quem se

reclamam, possa alimentá-lo sem que fira seu próprio sustento. Menciona ainda o

art. 1.694, § 1º do C.C., onde diz: “Os alimentos devem ser fixados na proporção

das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

No mesmo sentido, Oliveira136 leciona sobre o critério para a

fixação dos alimentos, que seria:

A fixação da prestação alimentar obedece ao critério de proporção entre as necessidades de quem pede e dos recursos da pessoa obrigada, conforme dispõe o §1º, do art. 1.694, repisando tradicional critério adotado no art. 400, do Código Civil de 1916.

Os pressupostos para que exista a obrigação alimentar, são

que exista um vínculo conjugal, de parentesco ou companheirismo entre o

alimentando e o alimentante; ter necessidade o alimentando; ter possibilidade

financeira do alimentante e a proporção entre os dois últimos elencados.

Para Rodrigues137 os requisitos são: a comprovação do

alimentando; a possibilidade do alimentante; e que o alimentando não tenha culpa

pela dissolução da união.

Dias138 diz que:

Tanto os companheiros, quanto os cônjuges e os parentes têm o direito de pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem (1.964).

(...)Na união estável, a ação serve tão-só para identificar o lapso temporal de vigência do relacionamento. Culpas ou

135 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 469-471. 136 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 109. 137 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 52. 138 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 176.

39

responsabilidades não integram a ação. Assim, os únicos requisitos para a concessão de pensão em favor do companheiro são a prova da existência da redação e a necessidade do pensionamento.

Ainda, Dias139 assevera que:

A obrigação alimentar decorrente da união estável, como bem lembra Francisco Cahali, mereceu, em 1994, a edição de uma lei (L 8.971/94; em 1996, um artigo de lei (L 9.278/96 7º) e, agora, uma única palavra (1.694). De qualquer forma, existe a obrigação alimentar entre companheiros, mesmo que nada diga o capítulo do Código Civil que trata da união estável (1.723 a 1.727), até por que entre eles há o dever de assistência (1.724).

Pereira140, a título de alimentos, diz que, para sua

concessão, o legislador vinculou com a dissolução por rescisão, não tendo essa

concessão, a dissolução da união por morte de um dos companheiros, além de

comprovar o binômio de necessidade e possibilidade.

No mesmo sentido, Oliveira141 escreve que precisa ser

analisado o binômio para a fixação dos alimentos. Contudo, se essa necessidade

for resultante de culpa de quem está pedindo, estes alimentos serão somente

aqueles indispensáveis para seu sustento. Ambos presentes no artigo 1.694, §1º

e §2º do Código Civil e 1.704, parágrafo único, do mesmo diploma legal.

Ao falar sobre obrigação alimentar, Pereira142 diz que é um

dever conseqüente do vínculo familiar, é uma assistência e socorro e se deve

considerar, na fixação de alimentos, a possibilidade do alimentante e a

necessidade do alimentando, não ferindo o sustento de quem alimenta.

139 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 466. 140 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 528. 141 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 104. 142 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 73.

40

Gama143 expressa que não existe o por que de ser visto

quem foi o culpado pela separação, o dever de mútua assistência determina o

sustento do mínimo indispensável para o sustento do companheiro que não tenha

rendimento, ou tenha o mínimo para seu sustento.

Ao analisar o artigo 1º da Lei 8.971, Azevedo144 diz que, o

mesmo, foi revogado parcialmente pela Lei 9.278, em seu artigo 7º, ficando

devido os alimento no caso de rescisão da união.

Observando o C.C. de 2002, tem-se claro as disposições

sobre alimentos, que vão do artigo 1.694 à 1.710, na qual, para a união estável,

os alimentos são regulados pelo artigo 1.694, anteriormente previstos no art. 7º da

Lei nº 9.278/96. Barros145 ensina que:

(...)Assim é que o dever de prestar alimentos se funda no binômio necessidade do credor (quem pede, o alimentando) e a possibilidade de quem presta (o devedor, o alimentante), conforme disposto nos artigos 1.694, §1º e 1.965. O direito aos alimentos se aplica aos parentes, ao ex-cônjuge e ao ex-companheiro, sem distinção de gênero (art. 1.694). (...)

Este item segue a mesma regra do item 3.3.2, no qual o

direito a alimentos será garantido ao companheiro que não tiver como obter seu

próprio sustento, salvo se constituir uma nova união ou casamento, e terá direito

aqueles alimentos que garantem somente a sua subsistência, se tiver culpa pela

dissolução da união.

Após ter explanado sobre os efeitos jurídicos pessoais e

patrimoniais decorrentes do reconhecimento da União Estável, no último capítulo,

ou seja, capítulo 3 que segue, estuda os efeitos jurídicos decorrentes da

dissolução da União Estável no direito brasileiro.

143 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 317. 144 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 331. 145 BARROS, Ana Lúcia Porto de. [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. p. 1540.

41

CAPÍTULO 3

EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO BRASILEIRO

3.1 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Uma das formas de dissolução da União Estável, é a

conversão em casamento, conforme preceitua o art. 8º, da Lei n. 9.278/96.

Oliveira146, ao mencionar o artigo 1.726 do Código Civil, tece

uma crítica a este artigo, pois não facilitou em nada para essa conversão, indo

contra ao disposto no artigo 226, §3º da Constituição Federal.

Gama147, ainda ressalta que o Ministério Público deve

participar do processo de conversão em casamento da união estável, sendo ainda

que essa conversão terá efeito ex tunc, salvo se os companheiros optarem por

outro regime de bens, diverso do regime legal, feito no pacto antenupcial.

Ao analisar a hipótese de dissolução da união estável,

através da conversão em casamento, Azevedo148 diz que o artigo 8º da Lei 9.278,

veio atender a exigência constante no artigo 226, § 3º da Constituição Federal,

onde os companheiros com a mesma vontade, requerem ao Oficial do Registro da

Circunscrição do domicílio dos mesmos, a conversão de união estável para

casamento, tendo que ser cumprida todas as exigências relativas ao processo de

habilitação do casamento.

146 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 106-107. 147 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 455-456. 148 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 360-361.

42

No artigo 1.726 do C.C., ainda, Azevedo149, informa que

recepcionou a Lei nº 9.278/96, no qual o C.C. dá a competência ao Juiz de

Direito, excluindo assim, a competência direta do Oficial do Registro Civil.

Portanto, o art. 1.726 do C.C. veio a facilitar menos ainda essa conversão em

casamento.

Ainda, Dias150 ensina que:

A possibilidade de converter a união estável em casamento é assegurada constitucionalmente (CF 226 § 3º). De forma singela, a lei civil (1.726) limita-se a dizer que o pedido deve ser formulado em juízo, com posterior assento no registro civil.

Rizzardo151, sobre esta temática ensina que:

A conversão em casamento não se encontra concretamente disciplinada por lei complementar. A forma do encaminhamento do pedido vinha descrito no art. 8º da Lei nº 9.278, que possuía mais caráter genérico e até programático, posto que não discriminava os requisitos, como se depreende de seus termos (...). Atualmente, o art. 1.726 do Código Civil ordena que o requerimento seja dirigido ao juiz (...).

Gama152 ao mencionar as hipóteses de dissolução da União

Estável, cita Basílio de Oliveira que diz:

Ao cuidar do que denominou “modos de extinção do concubinato”, Basílio de Oliveira observou: “em regra, três são as causas de extinção da união estável: 1) pela morte de um dos companheiros; 2) pelo casamento de ambos; 3) pelo término da vida em comum, por mútuo acordo ou pelo abandono de um pelo outro”.

Ishida153 traz ainda que: 149 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 454. 150 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 150. 151 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de fampilia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. p. 913-914. 152 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 181-183.

43

A união estável pode-se dissolver por vontade das partes, por maio de resilição unilateral ou distrato; com a morte de um dos companheiros; pela resolução, tratando-se de quebra de um dos requisitos como o adultério.

A Lei n. 9.278/96 estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, desde que não haja impedimento

Ao analisar, as formas de dissolução, ou seja, a conversão

em casamento, e o término da vida em comum, de mútuo acordo, observa a

dependência da vontade de um dos companheiros ou dos dois, sendo que essa

vontade deve derivar da espontaneidade, e do livre consentimento, sem que haja

o vício de consentimento.

Descrevendo a possibilidade de dissolução da União Estável

pelo término da vida em comum, distinguem duas situações. A primeira seria a

consensual, onde ambos querem a extinção da sociedade conjugal, dissolvendo

da mesma maneira que originou, informalmente ou judicialmente. E a segunda,

quando apenas um dos companheiros quer a extinção, mas bastando somente, o

afastamento do lar, observando que, provavelmente os efeitos dessa extinção

serão discutidos de forma judicial.

Gama154, ao discorrer sobre as causas elencadas, quer seja

por morte, conversão em casamento, ou por vontade de ambos, escreve sobre a

dissolução por morte de um dos companheiros, que menciona a impossibilidade

material da convivência entre os companheiros, ocorrendo assim muitos efeitos,

principalmente, de cunho patrimonial, até a liquidação do patrimônio do falecido.

Portanto, o que se observa é que as formas de dissolução

da união estável, são três basicamente. A primeira, seria por vontade das partes

ou de apenas um dos companheiros, a segunda, é com a morte de um dos

companheiros, e a terceira, é a conversão da união estável em casamento.

153 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua Interpretação Doutrinária e Jurispridencial. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 221. 154 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 181-183.

44

3.2 EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS COMPANHEIROS

Após essa abordagem sobre quais as formas de dissolução

da união estável prevista, pode-se abordar o tema da monografia propriamente

dito, ou seja, os efeitos jurídicos da dissolução da união estável por morte de um

dos companheiros.

Pereira155 escreve que duas foram as significativas

mudanças em relação as leis anteriores ao C.C., na sucessão da união estável,

ou seja, serão sucessíveis os bens adquiridos onerosamente na constância da

união, e a segunda, é que a herança será dividida entre os parentes do

companheiro que faleceu.

O doutrinador Pereira156, entende a inclusão do convivente

na cadeia hereditária, não havendo descendentes, ascendentes e cônjuge ou

colaterais, contanto, também, que não forme uma nova união ou casamento.

Sobre o direito previdenciário, Oliveira157 fala sobre a

proteção da união estável, remete a Constituição Federal, que também “distingue

o “companheiro” como um possível beneficiário de pensão por morte do segurado

(art. 201, V)”.

Diante ao exposto, podemos observar, que os efeitos

jurídicos da dissolução da união estável por morte de um dos companheiros, são:

direito real de habitação; ordem de vocação hereditária do artigo 1790 do CC, e o

direito previdenciário.

155 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável. p. 118. 156 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 539-540. 157 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 29.

45

3.2.1 Direito Real de Habitação

Após essa introdução, estuda-se primeiramente o direito real

de habitação, com o doutrinador Pereira158, onde informa que na dissolução por

morte de um dos companheiros, que está previsto no parágrafo único do artigo 7º

da Lei 9.278, institui o direito real de habitação ao imóvel destinado à residência

da família, condicionada a não formar nova união ou casamento.

No mesmo sentido, Pedrotti159 menciona o direito real de

habitação perante aquele imóvel que tenha finalidade de residência da família,

para a dissolução por morte de um dos companheiros, enquanto não tiver

constituído uma nova união ou casamento.

Ainda, Diniz160 nessa mesma temática, traz o art. 7º,

parágrafo único, da Lei n. 9.278/96, onde diz que a casa onde residiam na

vigência da união, o convivente sobrevivente terá o direito real de habitação, salvo

se estabelecer uma nova união ou casamento.

Observando o artigo 7º da Lei 9.278, Azevedo161 fala do

direito real de habitação perante o imóvel destinado a residência da família, que

terá quando a união for dissolvida devido a morte de um dos companheiros, com

a ressalva de existir esse direito, enquanto não construir uma nova união, ou

casamento. Considerado esse direito, a utilização do imóvel, como residência sua

e da família, sem lucros monetários nem por parte de quem é detentor do direito,

nem por parte de quem tem a propriedade do imóvel.

Oliveira162, na mesma temática, ensina que:

158 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 544. 159 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. São Paulo: Leud, 1997. p. 224. 160 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 347. 161 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 359. 162 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 110-111.

46

(...) não há previsão específica, no Código Civil, para o direito de habitação do companheiro, que se continha no art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 9.278/96, embora conste tal direito em favor do cônjuge (art. 1.831), traduzindo inadmissível disparidade no trato jurídico entre referidas pessoas.

Portanto, como não está expresso no C.C. o direito real de

habitação, se pressupõe que não tenha mais eficácia esse direito, contudo,

existem doutrinadores que ainda persistem que a companheira tenha esse direito,

condicionado a não constituição de uma nova união ou casamento.

3.2.2 Ordem de Vocação Hereditária do artigo 1790 do Código Civil

Depois dessa breve explanação sobre o direito real de

habitação, passa-se a estudar a ordem de vocação hereditária, contida no artigo

1790 do CC.

Ao adentrar no artigo 1.790 do C.C., Barros163, leciona que:

Este dispositivo vem pacificar grande divergência surgida após as leis que regulamentaram a União Estável, pois a Lei nº 8.971/94 em seu artigo 2º, inciso III, conferiu ao companheiro sobrevivente direito a pleitear a totalidade da herança do falecido, não havendo descendentes ou ascendentes. Contudo, com o advento da Lei nº 9.278/96, que em seu artigo 7º, § único, atribuía ao sobrevivente tão-somente direito real de habitação sobre o imóvel residência da família (...).

(...)Contudo, a partir da vigência do novo Código Civil, tal questão será pacífica, dentro previsão do dispositivo legal em epígrafe, onde o companheiro sobrevivente poderá requerer quinhão idêntico ao conferido aos filhos do casal; pleitear metade do quinhão conferido aos descendentes, caso tenham apenas vínculo de parentesco com o falecido; ou ainda, requerer a totalidade, na hipótese de não existirem parentes sucessíveis.

163 BARROS, Ana Lúcia Porto de. [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. p. 1597-1598.

47

Ainda, na mesma obra, ressalta que, para ter o direito de

poder pleitear os bens do “de cujus”, esse patrimônio, deve ser aquele, adquirido

onerosamente na vigência da união. Não tendo o direito de pleiteá-los, se os bens

do falecido, forem adquiridos gratuitamente.


O Código Civil, em seu art. 1.790, trata do direito do companheiro sobrevivente no plano sucessório. A matéria está contida nesse único dispositivo que se acha encartado no capítulo das Disposições Gerais, do Direito das Sucessões. Merece reparo essa colocação da matéria fora do rol dos sucessores legítimos. Deveria constar do título da Sucessão Legítima, capítulo da Ordem da Vocação Hereditária, que abrange os descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais (art. 1.829). Não há como negar que também o companheiro tem o direito à herança, ainda que de forma distinta daquela prevista para o cônjuge, mas não pode ser excluído da qualidade de sucessor legítimo, em determinadas circunstâncias.

Diniz165 menciona várias conseqüências na abertura da

sucessão, pelo Código Civil, art. 1.790, cada qual, na concorrência com outro.

Passa-se a expor que, se o sobrevivente tiver ajudado para a conquista dos bens

onerosamente na constância da união, concorrerá com os filhos havidos em

comum, tendo direito a uma parte igual a do filho; concorrendo com

descendentes, destacando-se que seria somente do de cujus, terá a metade do

que cada um deles venha a receber; concorrendo com parentes que estejam da

cadeia sucessória do autor da herança, terá o total do patrimônio obtido por

ambos, e o resto de patrimônio, se existir, por força do art. 1.844 do C.C.

Como uma forma de crítica, Oliveira166 assevera que, o

companheiro, tendo o direito à herança, mesmo que, de forma distinta ao cônjuge,

164 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 110. 165 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 347. 166 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 105.

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não poderia ter sido excluído do título da sucessão legítima, devido a

determinadas circunstâncias, estar na qualidade de sucessor legítimo. Ainda,

menciona que, para que o companheiro sobrevivente, possa participar da

sucessão do falecido, em relação aos bens adquiridos onerosamente na

constância da união, o cônjuge supérstite deve seguir algumas condições, as

quais estejam elencadas no artigo 1.790 do Código Civil.

Ainda, Oliveira167 assevera que:

(...)foi limitada a participação do companheiro na herança deixada pelo outro. Sua incidência ocorre apenas sobre os bens adquiridos onerosamente durante a convivência, o que representa uma inadmissível restrição, pela vedação de acesso aos demais bens, ainda que faltem herdeiros sucessíveis.

Rizzardo168, sobre esta temática, diz que:

O Código Civil, que passou a disciplinar a matéria, modificou os conteúdos que vinham na Lei nº 8.971 e na Lei nº 9.278. O direito sucessório está no art. 1.790 e nos incisos (...).

É de se observar, como assevera Delgado169, que o acervo

hereditário do companheiro será composto por bens comuns e comunicáveis,

jamais podendo ser bens particulares.

Ainda, o mesmo autor, Delgado170, diz que:

Se o convivente supérstite concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles (inciso II). Por outro lado, se houver descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, deve-se dividir igualmente

167 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 111. 168 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de fampilia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. p. 905. 169 DELGADO, Mário Luiz. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. p. 440. 170 DELGADO, Mário Luiz. União estável, concubinato e sociedade de fato: uma distinção necessária. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (Org). Questões Controvertidas no direito de família e das sucessões. p. 441.

49

os quinhões hereditários, incluindo o companheiro ou companheira, desaparecendo, pois, o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que caberia ao companheiro sobrevivo. Essa é a conclusão que se deflui da combinação dos incisos I e II do art. 1.790.

(...)

Se o companheiro sobrevivo concorrer com outros parentes sucessíveis (colaterais até o quarto grau) tocar-lhe-á um terço da herança (inciso III). E na ausência de qualquer parente sucessível, o convivente terá direito à totalidade da herança (inciso IV). (...)

Observa-se que desse direito, depende de vários outros

fatores para saber qual a proporção do patrimônio que ficará o cônjuge supérstite.

Pois não se analisa somente os direitos do companheiro sobrevivente, mas sim,

de toda uma cadeia sucessória do “de cujus”, para que não resulte em um

prejuízo a um dos membros que fazem parte dessa cadeia.

3.2.3 Os direitos previdenciários

Depois de abordar o direito real de habitação e a ordem de

vocação hereditária do artigo 1790 do C.C., inicia-se o nosso estudo do direito

previdenciário ao companheiro sobrevivente, no qual foi o primeiro a conferir

direitos aos concubinos.

Diniz171 ao mencionar sobre os efeitos jurídicos, mostra que

o companheiro pode se tornar beneficiário de acordo com a legislação que trata

deste assunto, concorrendo também, com os filhos. Traz ainda a jurisprudência

que versa sobre essa matéria, apontando que mesmo o companheiro não

habilitado como beneficiário, poderá receber pensão, inclusive concorrer com

filhos menores do companheiro, salvo se o mesmo deixou determinado ao

contrário. Aponta ainda, que se a companheira estiver inscrita para recebimento

171 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 340.

50

do benefício, a mesma poderá receber todos os valores devidos ao companheiro,

não recebidos por este.

Nesta senda, Pedrotti172 diz que:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Menciona assim, que a previdência social está tendendo

para a igualdade da companheira à pessoa que tenha dependência financeira do

companheiro.

Oliveira173 traz a Lei 8.213/91, no seu artigo 16, onde repete

as informações trazidas na legislação anterior, de acordo com a Constituição

Federal de 1.988 (artigos 201, V, e 226, §3º), onde afirma quem são os

beneficiários da Previdência.

No mesmo sentido, Gomes174 traz o diploma legal sobre os

Planos de Benefícios da Previdência Social, que permite a companheira ser

inclusa nos beneficiários, com tratamento equiparado ao cônjuge, concorrendo

também, com os filhos.

Gama175 menciona que em conseqüência do artigo 16, § 3º,

da Lei 8.213/91, o companheiro é considerado dependente do segurado,

companheiro este, que tem que encaixar com o preceito constitucional, mesmo

casado o companheiro, mas separado de fato a mais de 2 ano, é considerado

também como dependente. Observando que a prole não está ligada a

172 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. p. 246. 173 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 232. 174 GOMES, Orlando. Direito de Família. p. 251. 175 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 227-228.

51

caracterização do companheirismo, como se expressa a legislação previdenciária.

Salientando que, a expressão “sem ser casada” quer excluir o concubinato, não

excluindo assim, a pessoa casada separada de fato a mais de 2 anos.

Pode-se observar assim que, o companheiro sobrevivente

poderá receber os valores devidos ao de cujus, podendo concorrer os filhos do

mesmo, e com quem mais tiver o direito de tal recebimento.

3.3 EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM VIDA DOS COMPANHEIROS

Após este estudo dos efeitos jurídicos decorrentes da

dissolução da união estável por morte de um dos companheiros, entra-se no

estudo da dissolução em vida dos companheiros.

Os efeitos da dissolução em vida da União Estável são: o da

partilha de bem, dos alimentos, e da guarda dos filhos menores, sendo que, este

último efeito, vale para aqueles filhos resultantes da união.

Um dos efeitos jurídicos da dissolução da união estável em

vida dos companheiros, é a participação da divisão dos bens adquiridos, se o

companheiro tiver ajudado não só monetariamente como também em outros

sentidos, como Diniz176 traz em sua obra.

Oliveira177, traz ainda, que:

Num exame abrangente da proteção jurídica dispensada à união estável, tenha-se em mente que, no campo dos direitos relativos a alimentos (art. 1.694) e à meação (art. 1.725), o companheiro é tratado em posição de igualdade com a pessoa casada.(...)

176 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 343. 177 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 111.

52

3.3.1 Partilha de bens

Referente a partilha de bens, ou seja, meação, Pedrotti178

afirma que a esses bens que serão divididos, devem ter sido adquiridos

onerosamente na vigência da união, para que seja reconhecido o fruto do trabalho

e colaboração comum e/ou recíproca, salvo se estiver estipulado em contrato por

escrito contrariando estes termos, e das aquisições de bens feitas anteriormente a

união.

Pedrotti179 se restringe somente a falar que uma vez

demonstrado que a companheira ajudou para a aquisição de bens, tendo um

patrimônio comum, terá direito a receber partes destes.

Pela Súmula 380 do STF, Gama180 menciona que, é

permitida a partilha do patrimônio obtido por esforço de ambos os companheiros,

tendo que ser provada a união estável, sendo permitida a dissolução judicial.

Menciona, Gama181, ainda, que para ser reconhecido o

direito de partilha, tem que haver um patrimônio, construído durante a união, pois,

não será partilhado o bem que já pertencia a um dos companheiros antes da

formação da união. Porém, se o patrimônio, for aumentado, ou seja, acrescido,

na união, o companheiro pode pedir que seja partilhado apenas a parte que

aumentou, ou que foi acrescida, proporcional ao esforço, ou contribuição do

companheiro na constância da união. Ressaltando que, deve ser comprovado o

esforço do companheiro para esse acréscimo do patrimônio, não somente, a

comprovação da coabitação.

No mesmo sentido, Azevedo182, estudando o artigo 5º da Lei

9.278, o patrimônio adquirido na constância da união estável, onerosamente, e

178 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. p. 224. 179 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. p. 253. 180 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 261. 181 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família. p. 262. 182 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 353.

53

não havendo contrato escrito contrariamente, os bens são considerados como

fruto da colaboração e trabalho de ambos, ficando assim os dois companheiros

donos dos mesmos, em condomínio e em partes iguais.

Oliveira183 dispõe que, sobre os bens comuns, adiquiridos

onerosamente, na vigência da união, o companheiro já terá o direito a meação,

pelo regime de comunhão parcial de bens, exceto se ambos os companheiros

tiverem feito um contrato escrito, conforme artigo 1.725 do Código Civil.

Sobre a artigo 1.725, previsto no C.C., que assim prescreve:

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Barros184, leciona que:

O artigo 1.725 também põe fim à discussão sobre serem ou não aplicados à união estável os dispositivos relativos aos regimes matrimoniais de bens. Se aplicam, uma vez que reproduzida a norma presente no artigo 1.640, que determina que, no silêncio dos conviventes, será compreendida a aplicação do regime de bens da comunhão parcial.

Ainda, sobre esta temática, Rizzardo185, menciona que:

(...)Com o Código Civil de 2002, a regulamentação está no art. 1.725 (...).

Necessário que se interprete o dispositivo. A regra é a mesma do regime de comunhão parcial: reparte-se o patrimônio formado no curso da união, exceto o proveniente de doação e de sucessão hereditária.

183 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 211. 184 BARROS, Ana Lúcia Porto de. [et al.]. O Novo Código Civil Comentado. 2002, p. 1563. 185 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de fampilia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. p. 910.

54

Portanto, terá direito a essa partilha de bem, se o

companheiro tiver ajudado não só com esforço do trabalho, mas também a ajuda

dada psicologicamente ao outro companheiro, o incentivo e etc., ergue ainda mais

o patrimônio de ambos.

3.3.2 Direitos a alimentos

Para essa assistência material, ou seja, o direito a alimentos,

Pedrotti186 escreve que, precisando um dos companheiros após a rescisão da

união, este pode reivindicar alimentos ao outro. Diz ainda, que como a legislação

não faz nenhuma menção de responsabilidade, culpa ou ato jurídico por parte de

um dos companheiros que resultasse na rescisão, a pessoa pode simplesmente

ter direito a alimentos, mesmo dando causa à dissolução da união estável.

Na dissolução da união estável, por rescisão, o convivente

poderá pedir alimentos, com a ressalva de terem vivido juntos ou terem filhos em

comum, comprovando que não pode prover pelo seu sustento, e levando em

consideração as possibilidades do alimentante, sem que prejudique seu sustento,

conforme Diniz187 preceitua.

Rodrigues188 menciona que para ter o direito de alimentos

não precisa ter comprovado a união por 5 ano, o companheiro necessitando

deles, terá o direito, desde que comprove um relacionamento marital.

Pereira189 ainda, menciona o artigo 1.694 do CC, o qual

garante os alimentos a ambos os companheiros, no caso de dissolução da união

estável, deduzindo que se aplique as mesmas condições aos alimentos da

186 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e União Estável. p. 224. 187 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. p. 369-470. 188 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 52. 189 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 550.

55

separação judicial. Alertando que perderá desse direito se formar uma nova união

ou casamento.

O Código Civil, preceitua que:

Art. 1.694. Podem os parentes, os Cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

No mesmo sentido, Oliveira190 preceitua que, ocorrida a

rescisão, a obrigação alimentar continuará para o companheiro necessitado,

como é feito na esfera da separação da sociedade conjugal.


Não se pode confundir alimentos com indenização por danos morais. A obrigação de pagamento de alimentos, que subsite após o rompimento do casamento e da união estável, não dispõe de natureza indenizatória, ainda que o quantum da verba alimentar esteja condicionado à identificação da culpa do credor (1.694 § 2º). O inocente perceberá alimentos em montante que lhe permita viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação (1.694). Já quem agiu com “culpa”, faz jus a alimentos, se não tiver aptidão para o trabalho e nem parentes em condições de prestá-los. Ainda assim, os alimentos serão fixados em valor indispensável à sua subsistência (1.704 § único).

Rizzardo192, diz ainda que: 190 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 169. 191 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 117.

56

Com a ordem do Código Civil, o direito a alimentos esta regrado na parte que disciplina o direito patrimonial no direito de família.(...)

(...)De observar que o direito a alimentos condiciona-se à necessidade daquele que pleiteia e à possibilidade do convivente obrigado, como prevê o art. 1.695 do Código Civil (...).

(...)Regra peculiar que também merece a atenção é a que se encontra no parágrafo único do art. 1.704, da qual se extrai que mantém-se a obrigação de prestar alimentos ao convivente considerado culpado pela separação, mas restritamente no valor indispensável para a sobrevivência, e desde que não tenha parentes em condições de fornece-los e aptidão para o trabalho.

Como dito em outro item, menciona-se o autor Azevedo193,

explicando que, devido à revogação parcial do artigo 1º da Lei 8.971 pela Lei

9.278, em seu artigo 7º, os alimentos serão devidos em caso de rescisão do

contrato de convivência.

Oliveira194 também assevera que:

A questão da culpa é também tratada nos arts. 1.702 e 1.704, do Código Civil, mas com referência apenas aos casados, por delimitar a concessão de alimentos, na separação judicial, apenas ao cônjuge inocente e desprovido de recursos. No parágrafo único, do art. 1.704, do Código Civil, ressalva-se a concessão de alimentos ao cônjuge culpado, caso não tenha parentes em condições de presta-los, nem aptidão para o trabalho, obrigando-se o outro cônjuge, então, a pagar alimentos no valor indispensável à sobrevivência do reclamante.

Embora esses dispositivos não se reportem ao companheiro culpado em caso de dissolução da união estável, supõe-se que a mesma norma lhe seja aplicável, em vista do princípio geral

192 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de fampilia: Lei nº 10.406, de 10..01.2002. p. 903-904. 193 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. p. 331. 194 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família. p. 109.

57

estatuído no art. 1.694, §2º, do Código Civil, e, também, para que não se desiguale o tratamento jurídico daquela espécie de entidade familiar em confronto com o casamento.

Ainda, Oliveira195 assevera que:

Cessa a obrigação alimentar do ex-companheiro nos casos de nova união estável do credor, assim como nas hipóteses de casamento e concubinato, consoante o art. 1.708 do Código Civil dispõe, levando em conta que, naquelas situações, desaparece vínculo de dependência entre os antigos conviventes.

O direito a alimentos, é devido a todo companheiro que com

a dissolução da união estável não tenha como prover seu próprio sustento. Tendo

algumas condições econômicas, ou seja, se contrair uma nova união ou

casamento, perderá esse direito, e se o companheiro (alimentando) for oi culpado

pela dissolução, terá o direito sim, mas somente receberá aquilo que for

indispensável para sua subsistência.

3.3.3 Guarda dos filhos

Nesse teor, Oliveira196 remete ao artigo 1.632 do Código

Civil, onde dispõe que com a dissolução da união, não alterará o relacionamento

entre pais e filhos, então, mesmo separados, continuará sendo exercida o poder

familiar, muito embora guardado o direito de visitas a um, e deferido a guarda a

outro.

Neste sentido, depara-se com Santos197, dizendo que:

195 OLIVEIRA, Euclides de. União Estável e Concubinato. In: FREITAS, Douglas Phillips (Org.). Curso de Direito de Família – Florianópolis: Vox Legem, 2004, p. 109-110. 196 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União Estável: do concubinato ao casamento: antes e depois do novo código civil. p. 230. 197 SANTOS, Frederico Augusto de Oliveira. Alimentos Decorrentes da União Estável. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 42-43.

58

A procriação não é uma imposição aos conviventes. A diversidade de sexos como elemento categorial inderrogável da união estável apenas propõe a filiação, sendo, inclusive, uma opção, pois o exercício da paternidade e da maternidade pode realizar-se sobre a prole alheia. Contudo, a Lei 9.278/96 inseriu no i9nciso III do art. 2º como “dever recíproco” dos companheiros a guarda do filho cuja eventualidade foi considerada. A configuração da união estável não depende da guarda. Esta, como os outros atributos do pátrio poder, só pode indicar a estabilidade da relação após o nascimento do filho em comum, visto que a guarda do filho reconhecido não está atrelada à existência da união estável, mas, antes, ao estado de filiação.

Ainda o mesmo autor, Santos198, conclui:

Da redação do art. 1º da lei 9.278/96 pode-se inferir que a reiteração dos “deveres recíprocos” no transcurso do tempo de duração da união estável é elemento cumulativo com o objetivo de estabelecer família, não bastando o reconhecimento conjunto da filiação, cuja eventualidade servirá como índice, para demonstrar a vontade dos conviventes de imprimir à relação caráter familiar, através da atividade comum de guarda. A guarda deverá se prolongar junto com a convivência para que, corroborada com outros elementos, o relacionamento identifique-se com o perfil da união estável, salvo nos casos em que aquela seja conseqüêncial à pré-constituição da entidade familiar pela adoção.

Conforme Lauria199 informa, a guarda que o casal, ou até

mesmo uma pessoa exercem, são direitos e deveres que as mesmas passam a

ter, assistindo ao menor não só no que for necessário para sua subsistência, mas

sim toda e qualquer diligência que se ache necessária ao pleno desenvolvimento

do menor, implicando também o convívio perante o mesmo teto. Ainda traz que a

guarda é de suma importância para a criança e adolescente, após uma análise do

artigo 227 da Constituição, que esse direito, de ser protegida pela guarda, é

assegurado pela Constituição.

198 SANTOS, Frederico Augusto de Oliveira. Alimentos Decorrentes da União Estável. p. 42-43. 199 LAURIA, Flávio Guimarães. A Regulamentação de Visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003. p. 62-63.

59

Mais adiante, Lauria200 informa que para os pais que não

vivem juntos, se faz necessário a atribuição da guarda para um dos genitores,

sendo que o outro genitor terá direito de visita. Ainda, que, a guarda dos filhos e o

direito de visitas é único, independente de qual tipo de família elencados na

Constituição Federal de 1.988, que se encaixe.

Lauria201 ainda, ao mencionar das regras para a guarda dos

filhos, informa que o princípio é sempre aquele que for de melhor interesse para a

criança.

Ishida202, traz que:

A dissolução da sociedade conjugal implica conseqüências jurídicas em relação à prole. Isto significa que, com a separação, divórcio ou anulação do casamento, mister seja fixada a guarda em favor de um dos genitores ou ainda de um terceiro.

(...)A ruptura da sociedade conjugal leva inequivocadamente à necessidade de se fixar a guarda em favor de um dos genitores. O próprio art. 1.632 do C.C. já menciona que “ a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos...”. Assim, o direito de guarda originário do exercício do poder familiar é suprimido em detrimento de um dos cônjuges em prol do outro. Em contrapartida e como forma de compensação, surge o direito de visita e de retirada do outro cônjuge que igualmente continua no exercício do poder familiar.

Grisard Filho203 expressa que nas uniões livres, o art. 2º, IV

da Lei 9.278/96, regula a guarda dos filhos menores, aplicando através de

analogia ao artigos que correspondem a Lei do Divórcio.

200 LAURIA, Flávio Guimarães. A Regulamentação de Visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança. p. 66-67. 201 LAURIA, Flávio Guimarães. A Regulamentação de Visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança. p. 75. 202 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua Interpretação Doutrinária e Jurispridencial. p. 163-164.

60

Ainda, o mesmo autor, Grisard Filho204 traz que:

Sua regulamentação veio com a Lei 9.278/96, prevendo, no artigo 2º, III, entre os direitos e deveres dos companheiros, o de guarda, sustento e educação dos filhos comuns, nos moldes do inciso IV do artigo 231 do CC. Porém, não regulamentando sobre o destino dos filhos nos casos de ruptura, impõe-se recomendar sejam aplicados por analogia os dispositivos atinentes da Lei do Divórcio.

É de se ressaltar, que atualmente, após o advento do C.C.

de 2.002, não se aplica mais a Lei do Divórcio, como se observa nos artigos 1.583

e 1.584 do CC, que expressam:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exerce-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

Assim, a guarda dos filhos menores, é igual para todos os

tipos de família, sempre importando, o princípio do melhor interesse para o

menor.

203 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade Parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 48. 204 FILHO, Waldyr Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade Parental. p. 89.

61

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal de 1988 trouxe inúmeras

modificações para o Direito de Família brasileiro, entre elas, o reconhecimento da

união estável como uma das formas de constituição familiar, merecedora de

proteção estatal, tal como a família matrimonializada.

Assim, o preceito constitucional que inseriu a união estável

no direito pátrio foi regulamentado, em princípio, por duas leis: a primeira, datada

do ano de 1994, que foi a Lei n°. 8.971, e a segunda, datada de 1996, que foi a

Lei nº. 9.278.

A superveniência da Lei nº 9.278 de 1996 gerou grandes

debates doutrinários que se circunscreviam, principalmente, na especulação

sobre a revogação total ou parcial da primeira lei. Em “quase” consenso, ficou

sub-entendido que houve revogação parcial da Lei n. 8.971/94.

As referidas Leis, tiveram o condão de delinear o instituto da

união estável, apresentando seus elementos caracterizadores, a produção de

efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais, tais como: direito a alimentos, à divisão

do patrimônio adquirido onerosamente durante a convivência, os direitos

sucessórios, entre outros.

Com o advento do atual Código Civil, as referidas leis foram

por ele parcialmente absorvidas e algumas modificações legais surgiram em

relação ao instituto da união estável. Todavia, há doutrinadores que entendem

que o que não foi mencionado pelo diploma civil mas fora previsto por uma das

leis, continua em vigor.

Buscando algumas respostas para o supra mencionado,

passar-se-á à apresentação da confirmação ou não das hipótese levantadas na

introdução.

62

Hipótese primeira - O reconhecimento da união estável

como entidade familiar se deve à promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, todavia, sua caracterização depende da

observância de uma série de requisitos legais, previstos no atual Código Civil

Brasileiro.

Esta restou totalmente confirmada, haja vista que a CRFB/88,

e o atual Código Civil brasileiro, prevêem, a conceituação do instituto da união

estável, a convivência afetiva/sexual entre pessoas de sexos distintos, pública,

notória, duradoura e, principalmente, com o intuito de formação familiar.

Hipótese segunda - A constituição de uma união estável no

direito pátrio acarreta a produção de uma série de efeitos jurídicos pessoais.

Neste sentido, o atual Código Civil brasileiro não apresentou modificações em

relação às Leis n° 8.971 e 9.278.

Esta restou parcialmente confirmada devido ao parágrafo 2º

do art. 1723 do CC, que trata das causas suspensivas do art. 1523 do CC, que

não impedirão a caracterização dessa entidade familiar, onde as Leis nº 8.971 e

9.278 não previam. Ainda, sobre a conversão da união estável em casamento, é

diferente das leis para o CC, onde neste dá a competência ao Juiz de Direito,

excluindo a competência direta do Oficial do Registro Civil, prevista naquele. Por

fim, a aplicação do regime de comunhão parcial de bens, é expresso no CC,

conforme o disposto no artigo 1725 do CC, diferente da Lei 9.278, que em seu

artigo 5º assemelha-se a este regime, não estando expresso.

Hipótese terceira - Ao término (ou dissolução) da união

estável surgem vários efeitos jurídicos que se diferenciam caso a dissolução seja

em vida ou por morte dos companheiros. Na dissolução por morte, a Lei n°

9.278/96 prevê o direito real de habitação para o companheiro supérstite, todavia,

o Código Civil nada prevê sobre o direito real de habitação. Neste sentido,

entende-se que não persistem as disposições alusivas ao direito real de habitação

do companheiro sobrevivente.

63

Esta restou parcialmente confirmada, onde, no direito

sucessório, o artigo 7º da Lei 9.278, institui o direito real de habitação ao imóvel

destinado à residência da família, contudo, com a vigência do CC de 2002, este

direito não está expresso, portanto, entende-se que restaram revogados os

artigos das Leis nº 8.791 e 9.278 que correspondem a esse direito, entretanto,

Maria Helena Diniz ainda persiste em ensinar que existe o direito real a habitação

ao companheiro sobrevivente.

Finalizando com o artigo 1790 do CC, que menciona as

várias conseqüências na abertura da sucessão, cada qual, na concorrência com o

outro, com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união

estável, quais sejam: concorrerá com os filhos comum, com descendentes só do

autor da herança, concorrerá com outros parentes sucessíveis, e poderá ainda

não concorrer com ninguém, devido a ausência de parentes sucessíveis.

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