Universidade do Minho Escola de Direito

Metodologia do Direito2º Semestre 2007Prof.: Joana Aguiar

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Índice:

Parte Histórico-Crítica:-» Em que consiste o método?...................................................... 3-» Método da ciência do Direito………………………………... 4-» Pensamento jurídico romano………………………………… 5-» Pensamento jurídico medieval…………………………… 5 e 6-» Pensamento jurídico moderno……………………….…… 6 e 7-» Metodologia do Direito………………………………………. 8-» Escola da Exegese e Escola Histórica do Direito..9, 10, 11 e 12-» Coordenadas fundamentais do Pensamento Jurídico para esta

Metodologia.………………………………………………... 13-» Savigny, seus escritos e a Escola Histórica do Direito... 14 e 15-» Jurisprudência dos Conceitos……………………………….. 16-» Teoria Objectivista da Interpretação………………………... 17-» Pensamento amadurecido de Ihering……………………….. 18-» Jurisprudência dos Interesses e Heck……...…... 19, 20, 21 e 22-» Escola do Direito Livre……………………………....... 23 e 24-» Teoria Pura do Direito……………………………………… 25-» Debate metodológico actual…..…………………………….. 26-» A passagem a uma Jurisprudência das Valorações.....… 27 e 28-» Viragem linguística e As 3 eras da filosofia…..……………. 29-» Teorias da argumentação jurídica…………………………... 30-» Interpretação da lei………………………………………….. 31-» A querela dos métodos…………………………...……. 32 e 33-» Elementos de interpretação………………………... 34, 35 e 36-» Perelman e o Auditório………………………... 37, 38, 39 e 40

Parte Sistemática: -» Raciocínio………………………………………………..…. 41-» Silogismo Jurídico e Viragem Linguística………………….. 41-» Interpretação……………………………………………. 41 e 42-» Lacunas e Analogia………………………………….. 42, 43, 44-» Linhas que orientam o novo entendimento da interpretação jurídica…………………………………………………………. 44-» ‘In claris non fit interpretatio’…………………………….… 45

… anexos…

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Em que consiste o método?

Etimologicamente: percurso que temos que seguir para alcançar determinado fim. Esta definição surge com o objectivo de alcançar a certeza do conhecimento, ou seja, surge no seio do conhecimento.Em todos os domínios do saber, para se concretizar qualquer actividade, estamos no domínio do método.

Método: diz respeito às formas normativas (normas, conceitos,..) que temos que seguir para alcançar o nosso objectivo.

Metodologia: é um ramo da lógica que analisa racionalmente o método.

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Método da ciência do Direito:A ciência do Direito também tem um método para

alcançar os seus objectivos. Mas, para isto, depende muito do conceito de Direito que temos. É diferente se vemos o Direito de uma forma juspositivista ou de outra forma qualquer – cada forma de ver o Direito, tem a sua própria metodologia.

Incindibilidade metodológica entre Interpretação Jurídica e as Fontes de Direito:

É impossível separar o problema da hermenêutica jurídica das fontes de Direito. Para aplicar o Direito, temos que saber onde ir buscar as fontes. É das fontes que surge a interpretação do Direito.

Método jurídico:Métodos empregues pelos juristas no decurso da sua

actividade para alcançarem determinados objectivos.

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Pensamento Jurídico Romano:Direito de juristas, não é baseado na legislação;Na ausência de legislação sistemática, é à jurisprudência

que compete criar o Direito;Esta jurisprudência dos romanos invoca ou convoca como

critérios materiais decisivos valores como: a boa fé, a equidade,..

Distinção fundamental entre ius e lex;Em primeiro lugar, o Direito partia do caso, da relação

casuística – há uma racionalidade tópico-decisória subjacente a esta metodologia -» racionalidade determinada pelo caso concreto, pela determinação especifica e pelas exigências especificas daquele caso.

Pensamento Jurídico Medieval:A passagem da Idade Antiga para a Idade Média comporta

uma série de transformações sociais que vão levar à submissão o princípio da autoridade;

Não há uma preocupação tão grande em acudir às preocupações sociais;

Volta-se a criar no sincretismo normativo e quem vai levar o legado do Direito e da Igreja, leva a uma mescla entre o Direito e moralidade;

Apenas no séc. XI se volta a ganhar alguma especificidade jurídica, graças à descoberta de uma parte do digesto do “corpus iuris civiles” – vai proceder-se a uma investigação do Direito romano;

O Direito para os medievais estava nos estudos romanísticos, do corpus iuris civiles;

A Igreja tem necessidade de criar o seu próprio Direito – surge o Direito canónico – “corpus iuris canonici” – compilação de Direito canónico;

Corpus Iuris Civiles + Corpus Iuris Canonici = sagrados, autoritários, intocáveis, Direito vertido em textos objectivos;

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Há necessidade dos juristas fundamentarem as suas soluções nestes textos, pois não havia uma forma de poder que as legitime – estamos na época de formação de Estados;

Esta forma, o direito desenvolve-se como interpretatio, porque as fontes são textos e é preciso interpretá-los;

Interpretatio assume várias formas:1ª Fase: análise literal, gramatical -» Escola dos Glosadores (Exegese) – fazem uma análise à letra não querendo distorcer sentidos. Numa Fase mais madura: análise dogmática, construtiva e criativa dos textos jurídicos autoritários – Escola dos Comentadores;

Quem faz a harmonização entre o Direito romano e o Direito canónico e os vários direitos locais é a Escola dos Comentadores. Este trabalho vai dar origem ao Direito comum;

Estas escolas têm uma metodologia comum que já não é jurisprudencial, mas dogmática – o que se faz é trabalhar/interpretar os textos. Estamos no período escolástico;

A dada altura, as autoridades passam a ser doutores dos textos canónicos e romanos. Quem ganha as causas em tribunal é aquele que consegue apresentar maior número de apoiantes à sua tese – comum opinião dos doutores;

Estas metodologias vão manter-se até ao período de codificação (séc. XVIII).

Pensamento Jurídico Moderno: Ideias diferentes da Idade Média:

Autonomia da vontade privada; Liberdade individual; Fortalecimento do poder político estadual; Indivíduo vira-se para si mesmo;

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Razão e experiência – a razão de agora é a razão formal, empírico-analítica, filo-matemática. A razão é critério de validade da ciência – razão auto-fundamentada num conjunto de verdades absolutas, universais.

A partir destas verdades absolutas deduzem-se outras verdades absolutas – razão sistematicamente constituinte, porque se desenvolve, através do sistema e os seus desenvolvimentos dedutivos e que constituem o sistema -»estamos no domínio do jusracionalismo.

Delimitam-se os critérios do Direito natural de outros fundamentos que outrora o contaminaram: metafísicos, religiosos, morais,..

O Direito natural é agora fruto de natureza humana, natureza essa que é racional. É com Hugo Grócio se dá:

A laicização do Direito natural; A fonte de Direito natural – natureza racional do

Homem.Tal como as leis universais que governam o universo são

imanentes do Homem, também as leis que regem os homens devem emanar da natureza racional do Homem e não de outros fundamentos. É com toda esta forma racional que vai ser possível criar estes sistemas de direitos. Diz-se que é um pensamento sistemático, racional, axiomático, porque a partir de verdades absolutas, tiramos outras vontades, também absolutas;

Os sistemas são +/- geométricos, é um método racional-sistemático;

Este pensamento culmina no movimento codificatório;As críticas dos juspositivistas aos seus anteriores é a falta

de exactidão, de rigor na definição ao objecto de estudo para o qual transportam elementos que vão macular o seu objecto, que vão impedir a delimitação do seu objecto. Critica-se a falta de resultados universais, arbitrariedade.

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Metodologia do Direito:

As várias acepções do método jurídico:

1) Conceito descritivo de método jurídico – aquele Direito que só se pode descrever depois de ser cumprido.

Ex.: Conceito de método jurídico romano. Não existem procedimentos previstos para obedecer -» pensamento medieval partilha desta perspectiva de método, tal como o romano;

2) Conceito normativo de método jurídico – séc. XIX – há um caminho normativo descrito lógica e racionalmente, anterior à sua aplicação – conjunto de procedimentos previamente previstos para assegurar a previsibilidade (Direito positivo);

3) Conceito crítico – reflexivo de método jurídico – a noção de método está vinculada a um determinado pensamento jurídico; a metodologia adequa-se à concepção de Direito. Para Castanheira Neves, Direito = intenção normativa que se realiza constantemente a cada aplicação – Interpretação como “applicatio”.

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Escola de Exegese:Escola de civilistas (debruçam-se sobre o Código de

Napoleão);Surge na França pós-revolucionária;Representativa do legalismo contratualista dominante;Identifica o Direito como fruto do voluntarismo político. O

juspositivismo está intimamente ligado a toda uma concepção política. O Estado moderno é centralizado e centralizador, cabendo-lhes criar o Direito, na estrita obediência à divisão dos poderes. Direito fruto do legislador racional.

Diferente de

Escola Histórica do Direito:Identifica o Direito como uma identidade racional da

evolução histórica. Para o juspositivismo, a criação de Direito é a histórica, retirado da história, daí que seja eterno. Direito é fruto da história – Direito como entidade cultural, de raiz histórica. Direito fruto não de um Estado ou legislador, mas do volksgeint = espírito do povo;

Confluências dos postulados entre as 2 escolas:Exegese – a principal fonte de Direito é a lei – Direito

positivo, fruto de um Estado;Escola Histórica do Direito – Direito fruto da história, da

sociedade. A principal fonte de Direito é o costume, porque resulta da experiência dessa comunidade.

Os postulados das 2 escolas acabam por se confundirem:Exegese – o Direito está pressuposto na lei e pode ser

analisado por uma interpretação lógico-dogmática;

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Escola histórica do Direito – o Direito está pressuposto na história e também existe de um modo objectivo, passível de uma forma racional, sistemática.

Savigny (Esc. Hist. Do Dto) – recusa a identificação do Direito com a lei, equipara o Direito à língua como fruto da evolução de uma comunidade.

As teorias de interpretação de Savigny são iguais à do juspositivismo – é este pensamento que os juspositivistas vão aproveitar.

A confluência dos trabalhos desenvolvidos pelas 2 escolas resulta na expressão metodológica da concepção juspositivista.

Postulados fundamentais da Escola de Exegese:1. Lei como única fonte de Direito – não há Direito

para lá do eu foi prescrito nas leis;2. Lei é o único critério da normatividade jurídica –

apenas a lei é critério de juridicidade;3. Lei é suficiente para a resolução de qualquer caso

jurídico – a lei não tem lacunas – plenitude lógica do sistema jurídico.

Conclusão: o legislador é o único criador do Direito e o total sacrifício do juiz/intérprete.

Adoptam o princípio da total fidelidade aos textos da lei, em detrimento da fidelidade ao próprio Direito.

Princípio da incondicional fidelidade aos textos da lei – cumpre-se através de uma estrita interpretação, que é guiada em 1ª análise pelo elemento gramatical (letra da lei, literal). Quando este se torna insuficiente, a Exegese admite recurso à intenção do legislador histórico – intenção racional -» temos que tentar descobrir qual foi a intenção do legislador quando criou aquela norma/código.

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Interpretação gramatical – podemos juntar interpretação lógica, para completar o estudo da letra da lei e porque podemos ampliar a letra da lei (o legislador queria ter ido mais longe – interpretação extensiva), ou há situações em que parece que o legislador não queria ter ido tão longe e abarcado determinadas situações (interpretação restritiva). Na interpretação declaratória a lei está de acordo com o texto da lei.

Metodologia promulgada pela Exegese – hermenêutica parte da interpretação, mas também é dedutivo-formal, porque os valores fundamentais a defender são a segurança e a certeza jurídicas.

A aplicação da lei da Escola da Exegese : Hermenêutica dedutivo-formal; lógico-dedutivo) lógico subsuntivo – traduz a ideia de silogismo judiciário – silogismo de determinação da consequência jurídica.

Premissa maior: - norma;- proposição jurídica completa;- previsão normativa.

Premissa menor: - “os factos”.Silogismo de subsunção – vamos encaixar

conceitos de menor extensão (1 caso) em conceitos de maior extensão (tipo de caso).

Se a lei diz que quem fizer X sofre a consequência Y, se X aconteceu, aplica-se a consequência da norma anterior -YPara isto acontecer é necessário:

Mediação de um processo de qualificação jurídico- -conceitual dos factos para os subsumir a determinadas categorias dogmático-legais = silogismo de subsunção;

O problema do procedimento silogístico está na determinação/obtenção das premissas;

Não dispomos de factos puros, mas de enunciados sobre esses factos – relatos, depoimentos,.. Tudo isto é passível de interpretação. Temos que fazer uma

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apreciação daquilo que é verdadeiramente jurídico, que tem relevo jurídico nos factos.

Processo de avaliação fundamental na determinação da premissa menor – ponto fulcral de toda a aplicação do Direito.

O silogismo judiciário, apesar de útil, sofre de potentes insuficiências que temos de tentar preencher com o recurso a outros esquemas de aplicação do Direito.

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Coordenadas fundamentais do Pensamento Jurídico para esta Metodologia:

1) O Direito seria uma entidade racional subsistente em si mesmo -» o sistema jurídico é autónomo, não depende do sistema social nem do sistema moral;

2) O Direito constituiria um sistema normativo consistente (sem contradições), pleno (sem lacunas) e fechado (auto-suficiente);

3) O pensamento jurídico pertencia à razão teórica e não à razão prática – respeito pelas leis e não pelo caso concreto;

4) O discurso jurídico seria essencialmente formal, sintáctico e não finalístico – a legitimidade das decisões jurídicas afere-se pela coerência interna de um sistema lógico dogmático;

5) A realização histórica do Direito reduz-se, assim, a uma mera aplicação lógico-dedutivo/subsuntiva de um Direito previamente determinado, em termos abstractos e gerais.

É contra este edifício que no séc. XIX Savigny se vai erguer.

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Savigny:É contra a identificação do Direito com uma realidade a- -

histórica e autónoma, racionalista e lógico-formal do Direito que Savigny se vai insurgir;

Vê todas as manifestações culturais como expressão do volksgeint (espírito do povo);

Insurge-se contra a codificação, dizendo que essa visão não se coaduna com a natureza histórica do Direito e que, talvez, a ciência jurídica do seu tempo ainda não esteja preparada para resumir o Direito escrito.

Escola Histórica do Direito:Tem início em 1814, com o Manifesto de Savigny contra

Thibaut;Representantes: Savigny, Puchta, Ihering;Se o Direito é visto como uma realidade histórico-cultural,

difícil será continuar a compreendê-lo como fruto de um legislador racional, como um produto artificial, a-histórico. O Direito é visto por Savigny como uma manifestação cultural e para o conhecer é preciso ir aos costumes, às crenças populares, às tradições e à jurisprudência;

A legislação continua a ser reconhecida como fonte de Direito, mas como uma fonte secundária, aferida por uma realidade anterior, histórica;

Savigny diz que é o carácter sistemático ou filosófico da ciência jurídica que garante a autenticidade desta ciência, daí que o Direito só é autêntico se for sistemático;

A dimensão histórica acaba por ceder à sistemática, acabando por se reconduzir na adopção das metodologias jusracionalistas – daí a aproximação da Escola Histórica do Direito à Escola da Exegese.

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Escritos da Juventude de Savigny:Legalista, identificava a ordem jurídica com a lei; estrita

interpretação da letra da lei;O objecto da interpretação é a reconstrução do pensamento

jurídico expresso na letra da lei – rejeita interpretação extensiva ou restritiva, pois podia levar à violação da letra da lei;

Admite a analogia em casos não previstos na lei, mas em que é possível encontrar na lei uma regra especial que vai resolver analogicamente o caso que não estava previsto na lei;

Distingue diferentes tipos de interpretação – gramatical, histórica, lógica, sistemática.

Totalmente juspositivista.

Fase de amadurecimento do pensamento de Savigny:Toda esta concepção sofre alterações quando Savigny deixa

de identificar o Direito com a lei e passa a identificá-lo com o espírito do povo;

Savigny desenvolve uma teoria dos institutos jurídicos;Nos últimos trabalhos, deixa de falar em institutos jurídicos

e fala em proposições e depois em conceitos gerais e abstractos;

Teoria da Interpretação – a interpretação pretende reconstruir o pensamento jurídico previsto nas leis. Deixa de falar em diferentes tipos de interpretação para falar em critérios interpretativos que concorrem para uma interpretação comum, unitária, conjunta, global;

Admite o elemento teleológico da interpretação;Admite a possibilidade de interpretação restritiva e

extensiva;

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Continua a admitir a analogia só que de forma diferente - - analogia funciona entre institutos jurídicos – lei do parentesco.

Jurisprudência dos Conceitos:Surge a genealogia dos conceitos, por Puchta (passa pelo

esquecimento dos institutos jurídicos);Fala-se em conceitos gerais e abstractos e num nexo lógico

– de acordo com as regras da lógica formal;O edifício jurídico vai construir-se com base em regras

lógicas que permitem relacionar conceitos uns dos outros, daí que esteja associado a Puchta.

- Função construtiva da dogmática conceitual da ciência jurídica. Há conceitos que ainda não foram atingidos nem pelo espírito do povo nem pela legislação, mas a ciência dogmática, com base nestes conceitos gerais, consegue atingir os conceitos que ainda faltavam. Assim, a ciência jurídica também é fonte de Direito;

Esta genealogia dos conceitos de Puchta verte-se na imagem da pirâmide conceptual. À medida que se sobe na pirâmide as normas tornam-se mais gerais, mais compreensivas, mais densas, etc.

O ideal deste sistema lógico alcança-se quando no topo da pirâmide se coloca o conceito mais geral, conceito esse que foi perdendo particularidades ao longo dos escalões. O objectivo é que todos os conceitos se possam subsumir, em última análise, ao conceito colocado no topo da pirâmide, senão há erro. Este elemento identifica--o Puchta com a noção de Direito subjectivo;

O que acontece é que a substância ética que caracteriza o conteúdo do conceito mais geral, colocado no topo da pirâmide, se vai diluindo. Esse fundamento ético fica no topo e cá em baixo diminui, acabando o resto do sistema por ficar construído de forma sistemática, lógico- -conceptual, formal.

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Teoria Objectivista da Interpretação:Binding, Wach, Kohler,..O Direito vale pelo seu carácter racional, então tem que se

procurar apenas a razão jurídica imanente à própria lei e não procurar a intenção do legislador histórico. Uma vez publicada, ela vale por si mesma, independentemente dos significados que o seu autor pretendeu dar-lhe.

A interpretação jurídica deve partir desse pressuposto: a obra torna-se independente do seu autor.

Isto traz uma oposição radical entre 2 formas de interpretação do Direito na altura.

1. Interpretação histórico-filosófica -» que defende o recurso à vontade do legislador histórico;

Diferente de:

2. Interpretação puramente jurídica -» mão recorre à intenção do legislador para interpretar a lei.

-» LEI = muito mais racional que o legislador. Mas não é uma racionalidade formal, mas sim material (os fins), por isso, era importante ter em conta as situações sociais que ela tenta resolver – elemento teleológico. Assim, quando a partir de uma lei são possíveis várias interpretações, devemos escolher a que melhor se adequa aos fins sociais a que a norma pretende dar solução.

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Pensamento amadurecido de Ihering : Apercebe-se das insuficiências da ciência jurídica do seu

tempo – é diferente falar e preocupar-se com a coerência interna, sistemática da interpretação das normas e falar na validade prática;

Fala da adequação material das normas e princípios jurídicos;

Dá-se conta da importância das necessidades concretas da realidade social para a própria construção do Direito -» jurisprudência pragmática. Deve-se compreender a realização do direito como sendo resultado dos fins.

Diferente de:

Para os juspositivistas não é preciso seguir os fins que são exteriores à ciência jurídica.

-» Para Ihering, os fins são a origem de todo o Direito e vê o Direito como produto de um conflito de interesses. O fim é a origem do Direito e o criador é aquele que resolve estes fins.

Legislador como representante da vontade geral;Sociedade como espaço de promoção recíproca dos fins

particulares/dos cidadãos;Quem garante as condições de existência de uma sociedade

é o poder coactivo do Estado;O Direito serve uma função social, prática, normativa,

concreta.

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Jurisprudência dos Interesses:Representantes: Philip Heck, Henrich Stoll;Defende a convocação de elementos trans-conceptuais,

trans-sistemáticos e prático-sociais para verdadeiramente compreender/interpretar o Direito, a sua realização e a sua criação. Que elementos são estes? Por exemplo: os interesses = elementos verdadeiramente constitutivos do Direito positivo. Heck via o conteúdo das normas em função causal com os interesses socialmente conflituantes.

Substituição do primado da lógica pelo primado da investigação e valoração da vida -» inspiração em Ihering; São os interesses sociais em conflito que geram a necessidade do Direito;

Heck procede à institucionalização metodológica do pensamento de Ihering;

A teoria genética dos interesses vem a ser transformada, por Heck, numa jurisprudência produtiva dos interesses.

Com a Jurisprudência dos Interesses há uma renovação doutrinal que se vira para uma justiça material da ciência jurídica.Consequências metodológicas:

1) Substituição de uma intenção formalista lógica por uma intenção material/finalística;

2) Reconhecimento da existência de lacunas – Direito como realidade histórico-social em contínua renovação problemática;

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3) A decisão concreta passa a fazer parte constitutivamente realização do Direito e assume relevo metodológico específico;

4) Convocação de elementos normativos extra-textuais (sejam interesses ou valores) tornam-se fundamentais para a determinação de sentidos da proposição normativa – a interpretação da lei requer elementos para além da letra da lei;

5) Alteração dos valores últimos/fundamentais que o Direito deve seguir – para a Jurisprudência dos Conceitos eram a segurança e a certeza jurídica. Agora, é a justiça e a adequação material.

Heck rejeita: O ideal de absoluta determinação que levasse a uma mera

subsunção;O ideal de absoluta adequação que levaria a uma absoluta

liberdade de juízo.

O interesse da estabilidade da ordem jurídica é determinante para Heck e se algum valor tiver de ceder será o ideal de adequação material.

Postulados metodológicos da Jurisprudência dos Interesses:1. A importância que assume o principio da obediência

do julgador à lei, que é reflexo de um juízo de valor que acaba por pôr à frente a vontade geral. A obediência à lei é posta à frente da vontade do julgador;

2. Perspectivação do Direito e da própria lei dos interesses – é uma falha da Jurisprudência dos Interesses.

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Para conhecer o Direito temos que partir dos interesses que são o objecto do Direito e o critério de decisão dos conflitos de interesses. Só se compreende o Direito pela análise que se fizer dos interesses;

3. Uma vez investigados os interesses causais para aquela norma, o jurista estará em condições para alcançar a vontade normativa material imanente à lei. Para isso, admite-se a interpretação correctiva do teor formal da lei, do texto da lei. Admite-se uma aplicação contra legis.

4. Um Direito como este vai ter lacunas, porque há situações que o legislador não absorveu. Perante estas lacunas, a obediência que o julgador deve à lei é uma obediência pensante, não meramente formal.

-» Critica-se o método de inversão utilizado pela Jurisprudência dos Conceitos -» estes resolviam as lacunas a partir dos conceitos e da relação lógica entre os conceitos era possível retirar novas normas. A Jurisprudência dos Conceitos criara um Direito lógico, isolado de tudo o que fosse exterior a essa ciência.

Para a Jurisprudência dos Interesses estes problemas só seriam resolvidos através da formulação ou elaboração valorativa do comando normativo (Heck), o que significa que era conferida ao juiz uma tarefa de criação do Direito quando o legislador não abrangesse uma determinada situação – teria que criar Direito de acordo com o espírito que o legislador já imprimiu àquela legislação. O juiz está vinculado aos juízos de valor contidos na própria lei.

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- 1º -» Analogia teleológica – as razões que justificam determinada situação manter-se-ão para a outra situação;- 2ª -» Pela apreciação pessoal – daí que o juiz não seja visto como um mero órgão executivo.

Juízo crítico à Escola da Jurisprudência dos Interesses:a) Tratamento

insuficiente aos interesses – praticamente não há classificação dos interesses. A única relação que se estabelece é as situações de conflito de interesses;

b) Insuficiência criteriológica – utiliza os interesses indistintamente ora como critérios de decisão ora como interesses causais;

c) Insuficiência sistemática – a falta de fundamentos e critérios aceitáveis pelo julgador acaba por fragilizar todo o sistema, apesar de Heck vir falar em:

- Sistema externo – conjunto de conceitos classificatórios de modo expositivo e não cognitivo;- Sistema interno – é uma noção mais rica, que reúne já um conjunto de sentenças judiciais que aplicariam o Direito constituído;

d) Naturalismo positivismo – nunca se distanciou do conceito positivista de ciência e isto traduziu-se numa excessiva funcionalização social do próprio Direito.

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Escola do Direito Livre:Inícios do séc. XX; em muitos pontos semelhante à

Jurisprudência dos Interesses; Escola de Livres Pensadores;

Representantes: Oskar Bulow, Gény, Ehrlich, Isay;Os juristas associados ao Direito Livre são tidos como

subversivos e irreverentes. Posições mais políticas, contra o racionalismo abstracto e tendências conceptualistas.

Contra – Legalismo estadualismo;A favor – Fontes jurídicos extra-legais – as melhores

decisões são aquelas que obedecem ao sentido de justiça do julgador, que se tomam sem ter em conta a lei.

Contra – Racionalismo abstracto;A favor – Voluntarismo intuicionista.

Critica-se a ideia de que o Direito é completo, auto- -suficiente;

Opõe-se a valores como a segurança e certeza jurídicas, bem como à justiça material;

Afirma-se a profundidade das relações da vida e a sua importância para a formação do Direito;

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Essencial a afirmação da necessária liberdade do jurista na procura do Direito;

Identifica todo o Direito constituído para lá do Direito legal, mas ao qual era reconhecida uma juridicidade normativa que não resultava de uma imposição do legislador;

O Direito Livre é tudo o que está para além do Direito legal. Tem valor jurídico normativo, mesmo sem ter havido a imposição do legislador estadual;

2 modalidades meta-legais de Direito Livre:1. O Direito que emana da natureza das coisas;

um Direito que existe, está vigente nas próprias relações da vida, da sociedade;

2. O Direito que é produto da criação dos juristas – apelo a critérios extra-legais, fundamentando as suas decisões numa procura pessoal e responsável do justo.

O Direito Livre assinala a irredutível lacunosidade do direito legislado.- A decisão jurídica fazia parte da criação de Direito.

Notas diferenciadoras da Jurisprudência dos Interesses e do Direito Livre:

Para o Direito Livre o que cria o Direito é a decisão - - Direito jurisprudencial. Os elementos extra-legais assumem um papel importante;

O fundamento criador do Direito está na vontade, não na razão. O que determina a decisão é a intuição do justo, por parte do juiz;

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Primado da decisão – ela vem em 1º lugar, a norma é um mecanismo secundário que permite racionalizar a decisão anterior que se tomou;

Reconhecer a legitimidade, a título excepcional, das decisões contra legis – em casos em que da norma não sai uma solução inevitável, é de presumir que se o legislador histórico estivesse naquele momento, não legislaria daquela forma.

Teoria Pura do Direito:Do séc. XX (1960), principal representante: Kelsen; E

opõe-se totalmente ao Direito Livre;Tentativa de fundamentação científica do Direito, sob a

égide do conceito positivista de ciência – é a teoria do positivismo jurídico;

Kelsen pretende purificar o Direito, isolando-o de tudo o que o contamina – ética, metafísica, justiça, política,..

Kelsen procurou o ponto de partida para fundamentar a autonomia do Direito na distinção entre o SER e o DEVER SER -» ele vê estas 2 categorias como lógicas, formais do pensamento. A ciência do Direito não tem haver com os comportamentos do Homem, mas com prescrições. O Direito não é uma ciência de factos, é uma ciência de normas. As normas são prescrições, normas de conduta que dizem ao ser humano como deve agir e comportar-se.

A norma faz parte do dever ser do Direito; o Direito faz parte do domínio da categoria do dever ser.

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Exclusão de qualquer fundamento ético;Ciência jurídica pretende-se universal e não pode conter

qualquer finalidade prática, moral. Tem que ser vista como uma técnica específica de regulamentação social com recurso à coacção;

Para ser puro e universal, o Direito tem que se abstrair de todas as outras considerações;

As normas legitimam-se umas às outras, sucessivamente, numa hierarquia até chegar à Grundnorm – Pirâmide de Kelsen;

A criação e aplicação do Direito confundem-se, pois a sentença é também um momento de criação do Direito. Todos os escalões criam Direito e aplicam-no, à excepção da Grundnorm, que apenas o cria;

Aquilo que dá validade à Grundnorm é o facto do sistema ser, no seu todo, eficaz – Teoria da efectividade.

Debate Metodológico Actual:

Tenta passar-se da Jurisprudência dos Interesses para uma concepção que permita suprir as insuficiências desta doutrina – não catalogaram os interesses nem os distinguiram de critérios de natureza valorativa. Havendo vários tipos de interesses nas relações sociais, o legislador vai fazer uma ponderação para verter as suas opções na prescrição normativa -» materialização das opções valorativas que o legislador fez (uns interesses valem mais do que outros). Para isto, precisa de critérios de valoração/ponderação.

A interpretação hoje dominante vai no sentido de identificar estes valores como uma pura opção pessoal do intérprete, logo os enunciados valorativos não são passíveis de fundamentação racional. Porém, não há uma fiscalização posterior, porque não há critérios positivos objectivos.

A interpretação é subjectiva. Há a inevitável necessidade de fazer entrar os valores na fundamentação jurídica, mas

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há a impossibilidade de a posterior: fiscalizar as decisões tomadas.

A passagem a uma Jurisprudência das Valorações liga-se: Por um lado, pela crítica ao modelo subsuntivo, lógico-

-formal característico da Jurisprudência e do pensamento jurídico do séc. XIX;

Passa por uma renovada preocupação com a justiça material do caso concreto;

Implica o reconhecimento da existência de critérios supra legais, valorativos, pré-positivos, que subjazem às normas e que são fundamentais para proceder à interpretação e à integração da mesma norma.

Os juristas contemporâneos vão tentar saber quais são esses valores e onde os vamos buscar. Alguns tentaram encontrá-las na ética da vida em sociedade, que oferece a fundamentação desses critérios de ponderação.

Contemporaneamente, fala-se numa Genética dos Valores - - a consciência jurídica geral, partilhada pelos elementos da sociedades. Estes valores jurídicos partilhados podem ser um critério de valoração jurídica.

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Bydlinsky – fundamenta esses valores nos princípios de Direito, tal como Larenz – princípios de Direito como mediadores entre a ideia geral de justiça (valores últimos do Direito) e as regulamentações de um conceito de um Direito positivo.

- Grande parte da superação das metodologias juspositivistas passa pelo reconhecimento de princípios que não têm que estar consagrados no texto legal para serem válidos.

Alguns autores acabam por reconhecer que as condições materiais e sociais influenciam os conteúdos da realidade jurídica; abandonam a distinção entre os mundos do ser (realidade) e do dever ser (valores).

Porém, Muller e Kauffan, nas suas doutrinas, pretendem retirar o dever ser do ser.

Muller:Para ele o texto da norma contém apenas o programa de

norma e não a norma em si -» texto legal – programa normativo > domínio – parcela da realidade social, material – relações concretas da vida. Este programa normativo precisa de ser determinado pois

é essa determinação que vai criar a norma jurídica. Isso só acontecerá quando este programa entra em contacto com a realidade. Ao programa normativo aplica-se uma determinada parcela da realidade social, nascendo, assim, a norma jurídica. Nem a norma nem a situação têm autonomia, dependem uma da outra.

Josef Esser:É através da prática judiciária/das sentenças, que estes

princípios étco-jurídicos se transformam em verdadeiras 28

proposições jurídicas. Não se tornam, contudo, imutáveis – estão em permanente conformação de acordo com as necessidades da prática. São o ponto de apoio para a própria decisão concreta.

Contudo, mais tarde, Esser vem dizer que só há desenvolvimento do Direito quando a jurisprudência ultrapassa o texto da lei. Sempre que há aplicação do Direito, há recurso à interpretação, logo, a jurisprudência é sempre criativa. A actividade interpretativa faz a articulação entre a lei estrita e o Direito não escrito e é desta articulação que surgem os conteúdos de Direito positivo;

Também desvaloriza o valor do Direito legislado. Distingue 2 momentos:

- Descoberta da decisão;- Justificação da decisão.

Viragem linguística:

Importância da linguagem na construção da própria realidade;

Reconhecimento da inevitável mediação linguística de todo o acto de conhecimento, de toda a compreensão. Para conhecermos a realidade é preciso a linguagem, nomeadamente a realidade jurídica que é profundamente discursiva, argumentativa.

As 3 eras da filosofia:

1ª - Idade Antiga/Média – preocupação com as coisas, investigação da natureza e da essência das coisas;

2ª - Idade Moderna – preocupação com ideias, época da consciência – investigação racional;

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3ª - Idade Contemporânea – preocupação com as palavras, idade da linguagem.

No Direito, grande parte das verdades são parciais, retóricas, contextuai, construídas. O recurso a argumentos é importante para tornar verosímil aquilo que se alega -» daí a importância da linguagem.

Teorias da Argumentação Jurídica:

Partilham da rejeição da lógica formal como instrumento de análise do raciocínio jurídico.

Distinção, na filosofia, entre Contexto de Descoberta e Contexto de Justificação:

Contexto de Descoberta – Uma coisa é descobrir, enunciar uma teoria. Esta enunciação não é susceptível de análise de tipo lógico. Uma coisa é enunciar outra coisa é justificar racionalmente essa descoberta. Um procedimento pode estabelecer uma determinada premissa sem ser preciso uma análise lógica;

Contexto de Justificação – Justificar aos olhos dos outros essa teoria: essas premissas e essa conclusão. A justificação pode assentar numa lógica puramente formal e dedutiva ou assentar numa lógica material.

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É neste contexto que se têm situado as teorias da argumentação jurídica que visam justificar como se deve e como se tem tomado as decisões.

Opõe-se contra:- Determinismo metodológico – as decisões jurídicas não têm que ser justificadas porque provêm de uma autoridade legítima.- Decisionismo metodológico – aquilo que determina as decisões do juiz era a vida, a cultura, etc. As decisões estão na intuição do justo de cada um das juízes e isto é impossível de justificar.

Interpretação da Lei:

* INTERPRETAR – consiste em retirar do texto normativo um determinado sentido, conteúdo ou pensamento. De entre os sentidos possíveis há que retirar um. Qual? Um sentido decisivo da lei que garanta um mínimo de uniformidade de soluções -» para isto deve fixar-se um conjunto de directivas ou critérios que devem orientar a actividade do interprete - -» estas directivas constituem a chamada metodologia da interpretação ou hermenêutica jurídica. \» Interpretação Doutrinal; Diferente de:

Interpretação Autêntica.

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O órgão competente que cria uma lei tem também a competência para a interpretar, modificar, suspender ou revogar -» uma vez promulgada uma lei e dúvidas importantes em relação ao seu sentido ou alcance sejam suscitadas, a competência do órgão que a editou é interpretá-la através de uma nova lei -» chamamos a estas leis “interpretativas”.

A Querela dos Métodos:

Subjectivista Diferente de Objectivista

Subjectivista:De entre as várias acepções que o texto legal comporta,

deve prevalecer aquela que corresponda à vontade ou pensamento real do legislador – vontade historicamente real do legislador;

O dever de obediência ao legislador ou ao poder legítimo exige que se procure a determinação de uma vontade história prescritiva (mens legilatoris);

A certeza do Direito – a determinação dessa vontade dá maiores garantias de segurança aos destinatários das normas e promove a uniformidade de soluções.

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Objectivista:O objecto da interpretação é a “mens legis” – o intérprete

não está vinculado à vontade do legislador real mas ao sentido objectivado no texto;

Deve prevalecer a vontade objectivada no próprio texto, pois este desprende-se do seu autor e fica a valer como tal;

Criticam a facção subjectivista, dada a pluralidade dos intervenientes na feitura e votação das leis;

Interpretação objectiva favorece mais a rectidão ou justeza do Direito, pois permite extrair do texto o sentido mais razoável que ele comporta e confere à lei maior maleabilidade.

Historicismo Diferente de Actualismo-» A questão que se debate é saber se deve prevalecer a

rigidez da lei, se o sentido das leis se mantém imutável (historicismo; ou se deve prevalecer o dinamismo e fluidez da vida na sua evolução histórico-social, de acordo com as mudanças técnicas, as necessidades e as concepções sociais.

Balanço Provisório entre Subjectivismo e Objectivismo:-» As divergências entre as duas escolas reduzem-se a muito

pouco: o intérprete, mesmo que adira à corrente subjectivista, tem de partir do suposto que a lei emana de

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um legislador razoável; e, por isso, terá de perguntar-se como um tal legislador teria pensado e querido a lei ao legislar no condicionalismo do tempo da sua publicação, e no ambiente histórico em que foi sancionada a lei.

Elementos de Interpretação:(factores hermenêuticos)

Elemento Gramatical (letra da lei);Elemento Lógico

- elemento racional ou teleológico;- elemento sistemático;- elemento histórico.Têm que ser usados conjuntamente.

a) Elemento Gramatical (texto ou letra da lei):

- O texto é o ponto de partida para a interpretação.Cabe-lhe uma função negativa – eliminar os sentidos que não tenham qualquer apoio nas palavras da lei. Cabe-lhe também uma função positiva – se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma.

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Quando as normas comportam mais do que um significado, então a função positiva do texto traduz-se em dar mais forte apoio a um dos sentidos possíveis – aquele que melhor e imediatamente corresponde ao significado natural das expressões verbais utilizadas.

b) Elemento Racional/Teleológico:

- Consiste na razão de ser da lei, no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma.- O conhecimento deste fim, sobretudo se acompanhado do conhecimento das circunstâncias em que a norma foi elaborada ou da conjuntura político-económico-social que motivou a decisão legislativa (occasio legis) constitui um subsidio de maior importância para determinar o sentido da norma;

c) Elemento Sistemático (contexto da lei e lugares paralelos):

- Compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei) assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins;

d) Elemento Histórico:

- Compreende todos os materiais relacionados com a história do preceito:

a) História evolutiva do instituto, figura ou regime jurídico em causa – muitas vezes, a norma é produto de uma evolução histórica de certo regime jurídico, pelo que o conhecimento dessa evolução é susceptível de lançar luz sobre o sentido da norma;

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b) Fontes da lei – textos legais ou doutrinais que inspiraram o legislador na elaboração da lei;c) Trabalhos preparatórios – estudos prévios, os anteprojectos, as críticas feitas projectos, actas da discussão, etc. Muitas vezes, é de grade valia para definir a atitude final e a “opção” do legislador, servindo, assim, para afastar interpretações que devem ser consideradas rejeitadas.

Resultados da Interpretação:Interpretação Declarativa – O intérprete limita-se a eleger

um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo;

Interpretação Extensiva – O intérprete chega à conclusão que a letra do texto fica aquém do espírito da lei. Alarga ou estende então o texto, dando-lhe um alcance conforme ao pensamento legislativo, isto é, fazendo corresponder à letra da lei o espírito da lei;

Interpretação Restritiva – O intérprete chega à conclusão que o legislador adoptou um texto que atraiçoa o seu pensamento, na medida que diz mais do que pretende dizer. O intérprete deve restringir o texto em termos de o tornar compatível com o pensamento legislativo;

Interpretação Revogatória – Por vezes, será preciso ir mais além e sacrificar, em obediência ao pensamento legislativo, parte de uma forma normativa, ou até a totalidade da norma;

Interpretação Enunciativa – É aquela pela qual o intérprete deduz de uma norma um preceito que nela apenas está virtualmente contido.

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Integração da Lei:*LACUNA – existirá quando a lei e o Direito consuetudinário não contêm uma regulamentação exigida ou postulada pela ordem jurídica global -» não contêm a resposta a uma questão jurídica.

Perelman:Interessou-se pela criação de uma lógica de juízos de valor

– que pudesse oferecer critérios objectivos e universais para a aferição de valores, em vez de relegá-la ao arbítrio de cada um.

Fê-lo por discordar da posição positivista que ao limitar o papel da lógica à solução de problemas meramente teóricos, abandona a solução dos problemas humanos à emoção, aos interesses e à violência.

Isto levou-o à conclusão inesperada de que não há uma lógica dos juízos de valor, mas que, em todos os campos do conhecimento onde ocorre controvérsia de opiniões, recorre-se a técnicas argumentativas, como a dialéctica e

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a retórica, que são utilizadas como instrumentos para se chegar a um acordo sobre os valores e a sua aplicação;

Grande parte da produção intelectual de Perelman a partir desse momento gira em torno da retórica, concebida como uma maneira de discutir e chegar a um acordo sobre valores sem abandonar o campo da razão, mas ao mesmo tempo transcendendo as categorias da lógica formal;

Estabelece a argumentação como princípio da pesquisa filosófica a respeito da noção da justiça;

No seu livro “Traité de L’Argumentation”, propõe-se a estudar as técnicas discursivas que permitem provocar ou aumentar a adesão dos espíritos às teses que são apresentadas ao seu assentimento;

Retoma a noção de acordo – consequência natural de uma proposição verdadeira. O que importa é a verdade, e se a proposição é verdadeira o acordo virá como uma consequência lógica. Esta noção torna-se necessária nos casos em que faltam ou são insuficientes os meios de prova e, sobretudo, quando o objecto de debate não é a verdade de uma proposição, mas sim o valor de uma decisão, considerada conforme o Direito.

O conceito de acordo desdobra-se no conceito de acordo prévio – determinadas proposições incontroversas que já se encontram aceites pelo auditório antes do início do discurso. É sobre estas proposições que o orador baseará o seu discurso, procurando transferir a adesão do auditório em relação aos acordos prévios até à tese que apresenta.

Auditório:Enquanto que para o discurso demonstrativo-analítico as

provas utilizadas são impessoais, devendo ser aceites universalmente, para o discurso retórico é vital a relação entre o orador e o auditório a que se dirige;

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É o conjunto de todos aqueles que o orador quer influenciar mediante o seu discurso;

É necessário que o orador conheça bem o seu auditório e as teses que ele admite, para evitar a petição de princípio – supor admitida uma tese que se desejaria fazer admitir pelo auditório;

Se o auditório é pequeno, o orador pode proceder mediante algumas perguntas simples. Se for grande, deve-se contentar com suposições;

O meio de comunicação utilizado será uma língua natural, comum, é um discurso não especializado por natureza que pretende ser entendido por todos;

Ao utilizar esta linguagem comum, sujeita à ambiguidade e imprecisão, a teoria da argumentação destaca a importância daquilo que é dado, ou seja, daquilo que é unívoco e indiscutido. O simples facto de apresentar apenas uma das interpretações possíveis relega as outras ao desconhecimento do auditório e não há interesse da parte do orador em separar aquilo que é dado daquilo que é interpretação. Desde que não se dê conta da multiplicidade de interpretações, para o auditório ambos serão uma coisa só, o que pode ser utilizado eficazmente pelo orador.

Há 3 géneros de auditório:- deliberativo (discurso próprio);- judicial (defende o justo e condena o injusto);- demonstrativo (assembleia que não tinha de se

pronunciar, louvar o bem e suprir o mal).

Técnicas Argumentativas:Apresentam dois aspectos:

- Positivo: consistirá no estabelecimento de uma solidariedade entre teses que se procuram promover e teses já admitidas pelo auditório – trata-se de argumentos de ligação;

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- Negativo: visara abalar ou romper a solidariedade constatada ou presumida entre as teses admitidas e as que se opõem às teses do orador – tratar-se-á da ruptura das ligações e dos argumentos de dissociação.

Argumentos de Ligação:Argumentos quase lógicos – aqueles cuja estrutura lógica

lembra os argumentos da lógica formal, mas que não possuem o mesmo rigor, ou seja, não têm valor conclusivo, já que é impossível extirpar da linguagem comum toda a ambiguidade nem remover do argumento a possibilidade de múltiplas interpretações. Assim, a cada argumento lógico, de validade reconhecida e incontestável, corresponderá um argumento quase – lógico de estrutura semelhante, cuja força persuasiva consistirá justamente na sua proximidade com aquele.

Argumentos baseados na realidade são aqueles cujo fundamento se encontra na ligação existente entre os diversos elementos da realidade. Uma vez que se admite que os elementos do real estão associados entre si, numa dada ligação, é possível fundar sobre tal relação uma argumentação que permita passar de um destes elementos ao outro. Podem ser de sucessão (relação causa e efeito) ou coexistência.

Argumentos que fundam a estrutura do real são aqueles que generalizam aquilo que é aceite a propósito de um caso particular ou transpõe para um outro domínio o que é admitido num domínio determinado.

Argumentos por dissociação são aqueles que, ao invés de proceder através da ligação e ruptura de associações anteriormente estabelecidas, procuram solucionar uma incompatibilidade do discurso, restabelecendo uma visão coerente da realidade. Quando posto em contradição, o orador procura construir um conceito de realidade capaz de ser usado para julgar as aparências – aquelas que se

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conformarem são consideradas válidas; as que não se conformarem, são desconsideradas. A dissociação resulta da depreciação do que era até então um valor aceite e substituição por outro que esteja de acordo com o valor original.

Parte sistemática

Raciocínio: Raciocínio Dialéctico/Entinemático : (não constituem as

partes da premissa, verdades absolutas, prováveis para a conclusão (também é provável, possível) verdades plausíveis);

Raciocínio Apodíctico : (enduxa: opinião comum que a maioria das pessoas acreditam. As premissas jurídicas tem esta natureza -» a maioria das pessoas acreditam mas não são verdades absolutas.)

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Silogismo Jurídico e a Viragem Linguística:Todas as consequências a nível da metodologia jurídica,

para esta viragem linguística, viriam lançar os limites do silogismo judiciário.

Os limites deste mostram que o estabelecer as premissas tem presente um arbítrio judicial. Presença do arbítrio judicial no próprio estabelecimento das premissas. Cada premissa carece de explicação, como a conclusão. Nenhuma das premissas é dada objectivamente.

O silogismo é insuficiente quando se procura reconstruir os procedimentos do raciocínio jurídico. O próprio raciocínio é retórico -» liga premissas prováveis e não absolutas.

A passagem das premissas para a evolução implica alternativas.

Interpretação: Interpretação Doutrinal : jurisprudência administrativa,

faz-se judicialmente (quando se estuda um livro de Direito);

Interpretação Autêntica : legislativa, é feita pelo próprio legislador, que também as suspende e revoga (manifestação da competência para legislar e consequentemente o seu fruto tem a mesma autoridade que a própria lei).

A diferença esta no agente que leva a cabo a interpretação e quais as suas consequências.

Lacuna e Analogia:*Lacuna de Regulamentação: ausência d regulamentação

de uma certa situação. Houve uma falha, um colapso da parte do legislador. Face aos critérios relativos à própria teleologia, essa situação merece tutela jurídica.

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A lacuna será preenchida com o recurso à teleologia da lei.

Estas são chamadas as lacunas da lei.(Diferente de:)Outra coisa é falar em lacunas do Direito: prende-se com

a falta de um ordenamento jurídico no seu todo. Estas são constatadas e, eventualmente, preenchidas com recurso a critérios normativos/valorativos, ultra-legais, supra-legais.

Há muitos autores que rejeitam esta ideia de lacuna de Direito (não eram admitidas lacunas académicas) porque contraria a própria natureza técnica de lacuna. É inadequada quando se referem a uma falha na ordem jurídica.

Dentro das lacunas da lei temos ainda mais uma distinção: as Lacunas Patentes -» são evidentes, há uma falha de regulamentação, há uma imperfeição da lei face ao seu plano, e as Lacunas Ocultas -» existe uma norma que abrange uma categoria de casos, é legal mas examinando as finalidades subjacentes à própria lei verificamos eu deveria haver uma restrição no âmbito de aplicação daquela norma. É necessário introduzir uma restrição por via da redução teleológica.

Para ultrapassar este tipo de lacunas é necessária a intervenção do legislador, elas têm de ser preenchidas através da analogia (aplicação analógica da lei – art. 10º do C.C.).

O que é a analogia? Quando há um conflito de interesses paralelos. O critério valorativo adoptado pelo legislador é aplicado ao caso.

Dois casos são análogos quando o conflito de interesses é semelhante/análogo -» os critérios valorativos adoptados pelo legislador para a resolução da hipótese por ele prevista tem aplicação por igualdade ou maioria de razão na resolução do caso por ele não previsto.

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-» A analogia consiste então na transposição de uma regra de um caso X previsto pelo legislador, para hipótese Y que não foi prevista pelo legislador mas em que se justifica a aplicação dos mesmos critérios valorativos/normativos de resolução.

Quais as razões do recurso a analogia? Desde logo as próprias razões de coerência normativa, de justiça relativa e de certeza de Direito porque indubitavelmente é uma forma de assegurar a uniformidade de jurisprudência.

Esta transposição de uma regra consubstancia aquilo que chamamos analogia legis / particular.

Outra coisa é falarmos na analogia iuris / geral podemos ter várias disposições legais que ligam uma consequência jurídica idêntica para um conjunto de hipóteses legais. Podemos a partir delas prever um princípio geral que terá aplicabilidade nas hipóteses previstas pelo legislador e também outras.

Quando não existe um caso análogo a situação seria

resolvida com a criação de uma norma que o intérprete criaria para resolver o caso. É uma regra geral, abstracta, adoc que só é vinculativa para o caso concreto.

\» Artigo 10º nº3 C.C. -» remete para a norma que o intérprete terá de criar, geral e abstracta, que não

vincula futuramente os tribunais em casos semelhantes.

Batista Machado: Absorve a referência ao Código de Seabra, que de algum modo pôs um ponto final na questão das fontes de Direito, e dizia que as lacunas seriam resolvidas pelo Direito natural.Os princípios gerais de Direito para terem eficácia aplicabilidade tem de ter formulação expressa -» criação de nova norma através do recurso a analogia iuris.

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A intenção subjacente ao art. 10º nº3 -» intenção generalizadora e não individualizadora, mas não geradora de Direito. A integração não é fonte de Direito!!

Linhas que orientam o novo entendimento da interpretação jurídica:

O modelo tradicional apoiava-se no chamado dogma da eminência do sentido no Direito positivo que implicava no seu turno o cânone hermenêutico da autonomia do objecto (isto quer dizer que para determinarmos o sentido de uma norma legal esta bloqueado a recorrência a elementos extra- -textuais, não podemos recorrer a elementos estranhos ao texto para lhe retirar sentido.)

A natureza da interpretação jurídica é agora normativamente constitutiva e não meramente cognitiva, através da interpretação não queremos levar a conhecer um Direito pré-existente. Não é assim que a realidade o quer!!

-» A interpretação jurídica representa um momento intransponível e constitutivo da própria decisão judicativa.

-» Insuficiência do texto como critério de determinação no sentido na norma.

“IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO”, ou seja, o que não é claro não precisa de interpretação; não é preciso nem pode haver intérpretes para interpretar normas claras. A Escola de Exegese fazia apologia deste princípio. Contudo, hoje sabemos que, para aferir da claridade das normas, para sabermos se se tratam de normas claras ou não, precisamos da interpretação. E muitas vezes isso sai frustrado. Aquilo que às vezes parece claro pode não o ser. Não é antes de interpretarmos que sabemos se é claro ou não, é depois. O facto de acharmos um texto claro ou não, depende, à partida, dos nossos conhecimentos (daquilo que já lemos sobre o

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assunto, etc.). Se não tivéssemos um percurso anterior aquele texto jamais nos parecia claro (ex.: Prova muito fácil/clara, mas tive má nota). Para sabermos se uma norma é clara ou obscura é necessário a interpretação.

-» Ler também - “Metodologia da Ciência do Direito”, de Karl Larenz

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