FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA SUBSTITUTAGuardaTutela

• Art.22-Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda, e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

• O PODER DE FAMÍLIA, OU O DEVER DE FAMÍLIA? O PODER-DEVER DE FAMÍLIA.

• DEVER DE : EDUCAR, ORIENTAR, VESTIR, ALIMENTAR, DAR FORMAÇÃO RELIGIOSA, MORAL, ESCOLAR, AMAR, CUIDAR, OUVIR, FALAR, CONVIVER, RESPEITAR, DOAR-SE..

• PODER DE - EXIGIR DOS FILHOS QUE O AJUDEM NA TAREFA DOMÉSTICA SEGUNDO SUA IDADE E CONDIÇÕES; PODEREM OS PAIS SUPRIREM OU NÃO O CONSENTIMENTO PARA O CASAMENTO; CASTIGAR MODERADAMENTE SEUS FILHOS ( não expresso em lei mas fruto de interpretação)

• HAVENDO A FALTA DE CUMPRIMENTO DOS DEVERES E NEGLIGÊNCIA NOS PODERES, ENSEJA-SE A PERDA OU SUSPENSÃO. JÁ A GUARDA TRANSFERE PARCELA P.PODER

• A guarda é um dos atributos do poder de família que se encontra previsto no inciso II do artigo 1634 do Novo Código Civil (antigo 384 do Ccivil). Não é da essência , é da natureza do Pátrio Poder.

• A primeira forma de colocação em família substituta prevista na Lei 8069/90 em seus artigos 33 e ss.

• GUARDA - via de regra de competência das Varas de Família e a prevista no Estatuto tem como base a colocação em família substituta e criança ou adolescente em situação de risco.

• Não implica em prévia suspensão ou destituição de pátrio poder, mas reclama procedimento contraditório sempre que houver discordância de qualquer dos genitores

• Transfere ao guardião, a título precário, os atributos constantes do artigo 1634 I, II, VI e VII NCC.

• O objetivo é sempre a família natural, na falta dela a substituta: tal regra evita a instituicionalização da criança ou adolescente

• Destina-se: a regularizar posse de fato, atender situações peculiares, suprimir falta eventual dos pais. Define os poderes do guardião, desautoriza a interferência malévola até mesmo dos pais , já que limita o pátrio poder.

• GUARDA- primeira forma de colocação em família substituta prevista na Lei 8069/90 em seus artigos 33 e ss.

• HÁ DUAS EXCEÇÕES PARA O CASO DE FAMÍLIA SUBSTITUTA ATUAR EM CONJUNTO COM A FAMÍLIA NATURAL, E SER CONCEDIDA A GUARDA: 1-Se o genitor menor mora com seus pais e engravidou (uma menina de quinze anos engravida, a criança nasce e a menina continua morando com o pai - neste caso, a mãe da criança também está em situação de risco, ensejando a guarda); 2- quando os pais biológicos mesmo sendo maiores de idade têm problemas mentais. Não teriam condições de criar, alimentar, vestir, e orientar o filho menor.

• Essas crianças jamais seriam determinadas pelos pais. Essas crianças estão em situação de risco porque seus pais não podem se auto-determinar. É completamente diferente de pais que podem se autodeterminar mas que estão desempregados...Isso não justifica a transferência de ônus para o Estado.

• Art.29-Não se defirirá colocação em família substituta a pessoa que revele por qualquer modo incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

• A lei não faz uma lista numérica dos impedimentos, mas a análise de cada caso é que dará o norte para a solução. Impedimentos que merecem destaque:Alcoolistas e drogados; antectes criminais, especialmente se tiverem como vítimas crianças e adolescentes; agressores de parentes próximos; pessoas que relaxam na educação dos próprios filhos...;

• Deve-se buscar a leitura do artigo 28 ECA que preconiza os laços de afinidade e afetividade (que transmitem segurança).

• “Não havendo vedação total a quem quer que seja para assumir o munus de guardião, qualquer pessoa pode, em tese, pleitea-la, sendo a análise do seu pleito feita à luz das regras genéricas dos arts. 28 e 29 do ECA, sendo recomendável aplicação subsidiária dos conceitos do artigo 43 que balizam a adoção”LCBF.

• Pessoa Jurídica: guardião? Não. O dirigente de abrigo apenas se equipara ao guardião (art.92 ECA), mas guarda é colocação em família substituta e não em abrigo.

• Art.33-A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

• Exercício de parcela significativa do pátrio-poder, praticamente assumindo a responsabilidade que seria dos pais.

• A OBRIGAÇÃO DOS PAIS EM PRESTAR ALIMENTOS: mesmo que menor esteja sob a guarda de terceiros ( direito irrenunciável e imprescritível) e também possibilidade de exigir alimentos de outros parentes (avós, irmãos...). O guardião tem responsabilidades inclusive de manter, mas os pais não estão exonerados desta responsabilidade.

• O guardião pode requerer poderes específicos para, em nome do guardando, ajuizar ação de alimentos, como o pedido pode ser ajuizado pelo Ministério Público.

• PRESTAÇÃO DE CONTAS- inexiste porque a guarda não confere poderes ao guardando de administrar bens de menores sob sua guarda (tutela), mas se houver sido conferido poder específico de representação para tal, pode-se exigir prestação de contas.

• O DIREITO DE VISITA DOS PAIS deve existir, posto que o pátrio poder subsiste. Em regra geral, o direito de visita é salutar para o menor.

• Art.33- § 1º-A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida , liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. Para existir guarda judicial, o guardião tem de ter a posse de fato. Sem a posse de fato não existe guarda.(exceto quando for tirar de abrigo). Não sendo assim, surge a guarda previdenciária (nociva e ilegal) quando se visa conferir guarda a quem não tem nem pode deter, com a finalidade apenas de se “garantir o futuro do menino”; Além da guarda liminar ou incidental, existe a preparatória para procedimento de tutela ou adoção, e também a satisfativa. A guarda não é só um incidente ou uma preparação. Existe uma ação autônoma.

• Art.31- A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção. Não se defere GUARDA a ESTRANGEIRO (RESIDENTE E DOMICILIADO FORA DO PAÍS). Estrangeiro só pode adotar.

• Art.33- § 2º-Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

• Guarda satisfativa. Alguns chamam de definitiva/permanente (não gosto deste termo porque a guarda pode ser revogada a qualquer tempo: que definitivo provisório é este?).

• EXCEPCIONALMENTE, para casos especiais, exceção, novidade...• SITUAÇÕES PECULIARES- EX:trazer filho de empregado do interior

para estudar na capital e viver na casa; criança abandonada nas ruas a quem se dá acolhida;

• SUPRIR FALTA EVENTUAL DOS PAIS OU RESPONSÁVEL- pais que viajam para exterior para fazer curso e deixa filhos com terceiro...

• DIREITO DE REPRESENTAÇÃO PARA PRÁTICA DE ATOS DETERMINADOS: Para representar em determinado ato quando ausentes os pais . Instituto muito útil mas perigoso também. Suponhamos que judicialmente eu consiga poder de representação para filha adolescente de terceiro e supra consentimento para casamento dela. Quando os pais retornam, não há mais o poder familiar porque a mesma se casou e extinguiu poder dos pais...

• Art.33- § 3º-A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente , para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

• A condição de dependente para fins previdenciários é efeito(um dos efeitos) e não finalidade do instituto, inexistindo possibilidade de concessão de guarda para fins exclusivamente previdenciários, se o guardião não detiver a posse efetiva da criança ou adolescente.

• Desnecessidade de notificação do INSS para compor a lide como interessado. Se assim fosse necessário, teríamos de notificar todos os que tivessem interesse (receita federal, seguros saúde, diretor de colégio, clube de lazer...)

• O INSS, arrimado primeiramente na malsinada medida provisória 1523/96 e depois na covarde Lei 9528/97 cria obstáculos para conceder efeitos previdenciários à guarda. Mas a lei 9528/97 não revogou o art.33§3ºECA, e sim suprimiu a expressão O MENOR QUE POR DETREMINAÇÃO JUDICIAL ESTEJA SOB GUARDA contida na Lei 8123/91 - a supressão do texto citado não revoga o § do ECA.

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• Não conferir efeito previdenciário à guarda fere princípios constitucionais: O direito à previdência social é da categoria de fundamental; Universalização do atendimento(como excluir a criança?); Doutrina da Proteção Integral

• Na CF de 1988 foi retirada a figura do dependente designado. (menor ou não que dependesse econ.) Porém, até 1991 a Lei de Previdência Social falava nessa figura.

• Em 1996 FHC editou MP tirando o menor sob guarda como dependentes previdenciários. Em 1997 essa MP virou Lei, mas não revogou o §3º ECA nem pode revogar porque o ECA é Lei Complementar (materialmente) à CF e uma Lei ordinária não pode revogar lei complementar. O MP Federal e Estadual, em litisconsórcio ingressaram com AÇÃO CIVIL PÚBLICA tendo conseguido uma liminar para que os guardandos, mesmo provisórios sejam considerados dependentes. Em quase todos os Estados há uma ação nesse sentido.

• Art.34-O poder público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento , sob forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado.

• A Lei recomenda que outras normas surjam para incentivar, estimular que crianças órfãs ou abandonadas sejam acolhidas na forma de guarda. Infelizmente não se concretiza a Lei nesse sentido. Poderíamos supor, por exemplo, uma norma que isentasse de IPTU por algum tempo, quem estivesse com a guarda de uma criança abandonada.

• No Brasil, Código de Melo Matos -1927- havia a GUARDA MEDIANTE SOLDADA. Era um soldo que se pagava a quem ficava com a guarda . Não tinha quem fiscalizasse. As crianças morriam e as pessoas permaneciam indo buscar o soldo...

• Art.35- A guarda poderia ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

• O legislador usou a expressão genérica -ato judicial- que significa despacho, decisão interlocutória e sentença. Quando usou a palavra ato judicial afirmou que qualquer uma das tres formas de manifestação do ato judicial valeria para revogar a qualquer guarda, ouvido o MP.

• Art. 169- § único- A perda ou modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35.

• MEDIDAS APLICÁVEIS AOS PAIS OU RESPONSÁVEL Art.129- São medidas aplicáveis aos pais ou responsável: I a VII-omissis VIII-a perda da guarda. Art. 130- Verificada a hipótese de maus tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. Art.153-Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento prevista nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os gatos e ordenar, de ofício , as providências necessárias, ouvido o Ministério Público. Ver art.35, 128(rever remissão a qualquer tempo) e 149(portaria e alvará)

• ”Art.147- A Justiça da Infância e juventude e competente para: I a VII-omissis Parágrafo único- Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do artigo 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

a) conhecer dos pedidos de guarda e tutela; b/h-omissis.

• COMPETÊNCIA DECORRENTE DE SITUAÇÃO DE RISCO

• A GUARDA É FORMA DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA, ORIGINARIAMENTE DE COMPETÊNCIA DAS VARAS DE FAMÍLIA, MAS SE A CRIANÇA OU ADOLESCENTE ESTIVER EM SITUAÇÃO DE RISCO, ESSA COMPETÊNCIA PASSA PARA A VARA DE INFÂNCIA.

• SITUAÇÃO DE RISCO: ABANDONO, FALTA, ABUSO, MAUS TRATOS DOS PAIS; AÇÃO OU OMISSÃO DA SOCIEDADE OU ESTADO; EM RAZÃO DE CONDUTA DA CONDUTA DA CRIANÇA OU ADOLESCENTE (DROGAS, PROSTITUIÇÃO, ATOS INFRACIONAIS...), OU SEJA, EM EVIDENTE SITUAÇÃO DE RISCO.O INTERESSE DO LEGISLADOR FOI O DE TRANSFERIR PARA AS VARAS DA INFÂNCIA A CONCESSÃO DE GUARDA AOS MENINOS DE RUA OU ASSEMELHADOS.

• TEM DE HAVER A COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA E O RISCO PARA QUE SE POSSA CONFERIR GUARDA NA VARA DA INFÂNCIA

• " O dispositivo possui caráter restritivo, condicionando a competência da Infância especializada à efetiva ocorrência de ameaça ou violação a direito fundamental ". José Luiz Mônaco da Silva, também do " Parquet" Paulista, in " Estatuto da Criança e do Adolescente - comentários ", RT, 1994, fls. 246, leciona: já as matérias dispostas no seus § único, diversamente, somente são apreciados se e quando a criança ou adolescente encontram-se com seus direitos ameaçados ou violados, nos termos do citado Art. 98. E às fls. 248 do mesmo livro: " Portanto, o legislador menorista condicionou o conhecimento das matérias contempladas nas alíneas "a" a "h" à submissão delas às hipóteses verificadas em um dos incisos do Art.98 do ECA, caso contrário a competência será do Juízo da família, consoante entendimento da mais alta Corte de Justiça do Estado de São Paulo"; O Desembargador Catarinense Antônio Fernando do Amaral e Silva, em Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, ed. Malheiros, fls. 449, diz " quanto à guarda, tutela, destituição do Pátrio poder, perda de guarda, emancipações, alimentos, registro civil, há que se invocar as hipóteses do Art. 98 do Estatuto ". No mesmo sentido, outros doutrinadores como Wilson Donizete Liberatti, Roberto João Elias, Eralton Joaquim Viviani, etc. Como se vê, trata-se de enorme retrocesso se reapresentar a idéia de que por ser colocação em família substituta a competência seria da Vara da Infância, e, se suscitado o conflito, não haveria dúvida sobre a permanência do entendimento já fixado.

• DA COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA: Art. 165- São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta(guarda, tutela ou adoção): qualificação completa do requerente e companheiro; indicação parentesco; qualificação criança;indicação cartório onde foi registrada a criança; declaração sobre existência bens; e em se tratando de adoção observar-se-ão os requisitos específicos(cumulação ppoder,cadastro....

• Art.166- Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes. Parágrafo único- Na hipótese de concordância dos pais eles serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo MP, tomando por termo as declarações. “Para a colocação de menor em família substituta (guarda, tutela, adoção), tendo havido expressa concordância dos pais, não há como exigir-se o requerimento por advogado, bastando petição assinada pelos requerentes, de acordo com o art.166 da Lei8069/90 - RT 669/77). “A concordância dos genitores não é causa de destituição do pátrio poder; apenas autoriza a adoção, que consumada extingue o pátrio poder”-( razão da distinção que faço entre perda e extinção). Se desistirem da anuência, instaura-se o contraditório c/ advogado.

DESPACHO1.Intime-se parte autora para cumprir em dez(10) dias, sob pena de indeferimento da iniciale extinção do feito sem julgamento do mérito (art. 284 § 1º e 267,I do CPC).

( ) fornecer qualificação completa do(s) requerente(s) – art. 165, I ECA, 282,II CPC( ) fornecer qualificação completa de conjuge ou companheiro (a) – art. 165, I ECA.( ) fornecer expressa anuência do conjuge ou companheiro(a)– art. 165, I ECA.( ) indicar eventual parentesco do requerente e de seu conjuge ou companheiro com acriança ou adolescente , especificando se tem parente vivo – art. 165, II ECA.( ) fornecer qualificação completa da criança ou adolescente – art. 165, III ECA.( ) fornecer qualificação completa dos pais da criança ou adolescente, se conhecidos – art.165, III ECA.( ) Fornecer indicação do Cartório onde foi inscrito o nascimento da criança ou adolescente– art. 165, IV ECA.( ) fornecer declaração sobre a existência de bens, direitos ou rendimentos relativos àcriança ou ao adolescente – art. 165, V ECA.( ) fornecer o fato e/ou fundamento jurídico do pedido. - art. 282, III CPC.( ) fornecer o pedido com as suas especificações - art. 282,IV CPC.( ) Indicar provas com que pretende demonstrar verdade dos fatos alegados- art.282,VICPC.( ) requerer citação do réu - art. 282, VII CPC.( ) requerer intervenção do Ministério Público – art. 84 CPC e 202 do ECA.

ACOSTAR AOS AUTOS (ART.283 CPC):( )documentação pessoal do(s) requerente(s) –certidão de nascimento/casamento;( )documentação da(s) criança/adolescente(s) –certidão de nascimento/DNV;( )atestado de sanidade física e mental dos requerentes – art. 29 do ECA;( )comprovante de residência;( )comprovante de rendimentos;( )termo de anuência do(a)(s) genitor(a)(as) do(a) guardando(a) – art.166 § único ECA;( )tres declarações de idôneidade dos requerentes - ;( )autenticação do documento de fls._____dos autos que pode ser feito no cartórioconfrontando o documento original(art. 365, III do CPC)

2-DETERMINO AO CARTÓRIO:( )Encaminhar os autos para o setor psicossocial, a fim de que se realize estudo social composterior emissão de relatório, onde conste, inclusive, informação sobre opinião da(s)criança/adolescente(s), sobre o pedido formulado na inicial –art.167/168 ECA;( )Designação audiência em cumprimento ao parágrafo único do artigo 166 do ECA, comoitiva do(a)(s) genitor(es)(a);( )citação do(a) genitor(a) biológico da criança por ( )mandado ( )edital;( )DÊ-SE VISTA AO MP( )_______________________________________________________________

Recife,

HUMBERTO VASCONCELOS JRJUIZ DE DIREITO