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Rio de Janeiro: Av. Lúcio Costa, 6420. Barra da Tijuca – CEP 22.630-013. Tel.: (21) 3906-3939. Fax: (21)

3906-3999 São Paulo: Rua Dr. Bacelar, 173 – Cj. 52 – Vila Clementino – CEP 04.026-100 – Tel.: (11) 5573-3595

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO

DISTRITO FEDERAL

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

PRO TESTE – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO

CONSUMIDOR, sociedade civil, sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob nº

04.591.034/0001-59, com sede na Av. Lúcio Costa, 6420, Barra da Tijuca, no Rio de

Janeiro – RJ, por sua procuradora, vem, respeitosamente a Vossa Excelência,

ajuizar

AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,

em face da UNIÃO FEDERAL E ANATEL – AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES,

com sede na SAUS Quadra 06 Blocos E e H, Brasília – DF, CTBC TELECOM – CIA. DE TELECOMUNICAÇÕES DO BRASIL CENTRAL, com sede na Av. Afonso Pena, 3928,

bairro Brasil, Uberlândia/MG, CEP: 38400-710, BRASIL TELECOM S/A com sede na

SAI SUL- ASP Lote D Brasília/DF, CEP 71.215-000, TELESP – TELECOMUNICAÇÕES




DE SÃO PAULO S/A com sede na Rua Martiniano de Carvalho, 851 – 20º e 21º andar

– São Paulo/SP, CEP 01321-00, e da TELEMAR – Telemar Norte Leste S/A, com

sede na Rua General Polidoro, 99, Botafogo – Rio de Janeiro – CEP 22280-001,

com fundamento nos arts. 1°, 3°, 4° e 5°, da Lei 7.347/85, arts. 4°, 6° e 81, do

Código de Defesa do Consumidor e, especialmente, na Lei Geral de

Telecomunicações e Decreto 4.733/2003, bem como nos fatos a seguir descritos.

II – OS FATOS OS CONTRATOS DE CONCESSÃO

1. Como resultado do processo de privatização da Telebrás,

ocorrido em julho de 1998, o país foi dividido em três regiões, sendo que em cada

uma delas seria titular do direito de exploração do Serviço de Telefonia Fixa

Comutada as empresas Telesp – Telecomunicações de São Paulo S/A, CTBC –

Companhia de Telefonia da Borda do Campo, Brasil Telecom e Telemar.

2. Os contratos de concessão (doc. 1) foram firmados pelo

prazo de cinco anos, com o termo estabelecido para 31 de dezembro de 2005 e, por

meio desses contratos, as concessionárias se comprometeram a cumprir as metas

de universalização que viessem a ser fixadas.

3. As metas foram estabelecidas pelo Decreto 2.592, de 15 de

maio de 1998. Este decreto estabelecia metas a serem cumpridas até 2003 e

contemplavam obrigações de instalação de acessos individuais e de telefones de

uso público – os TUPs.




4. Cumpridas as metas previstas para o ano de 2003, novas

metas foram estabelecidas, com prazo de cumprimento que coincidiu com o termo

final dos Contratos de Concessão – 31 de dezembro de 2005.

PANORAMA DA PENETRAÇÃO DA TELEFONIA FIXA 5. Em virtude do Plano de Metas de Universalização, houve,

até 2001, crescimento significativo dos acessos instalados e em uso pelos

consumidores; em 1998 havia 20 milhões de acessos em uso e, em 2001, de acordo

com Relatório da ANATEL, chegou-se a mais de 37 milhões de acessos em uso. A

expectativa, de acordo com a ANATEL, é que se chegaria ao final de dezembro de

2005 com 58 milhões de acessos em uso.

6. Para promover a expansão da rede de infra-estrutura do

STFC, a lógica adotada pelo modelo definido para o setor de telecomunicações,

expresso na Lei 9.474/97 e nos contratos de concessão ora em tela, foi no sentido

de baratear o valor para habilitação das linhas e aumentar o valor da assinatura

básica, a fim de garantir ganho de escala para as concessionárias e,

consequentemente, receita para promover a universalização.

7. O valor da assinatura básica desde a privatização até o final

de 2006, de acordo com o relatório da ANATEL, sofreu variação de 170% (cento e

setenta por cento), sendo que a variação da correção monetária correspondente ao

mesmo período foi de 77% (setenta e sete por cento), de acordo com o INPC do

IBGE.




8. Ou seja, a sociedade sacrificou-se, pagando pesados

aumentos reais relativamente ao serviço considerado essencial, sob a justificativa de

que os aumentos seriam necessários para garantir a extensão da rede de infra-

estrutura.




9. De acordo com certificação da ANATEL, as metas de

universalização foram devidamente cumpridas e existem hoje mais de 50 milhões de

acessos instalados.

10. Entretanto, a partir de 2001 o número de acessos

individuais em uso apresentou crescimento vegetativo e apresentou queda a partir

de 2005. O país hoje tem por volta de 37 milhões de acessos em uso, sendo que

aproximadamente 20% deste número estão nas mãos de pessoas jurídicas.

11. Os dados divulgados por meio do último Relatório Anual da

ANATEL mostram que a teledensidade atual não atende a expectativa que se tinha,

especialmente por força da incapacidade econômica do consumidor residencial e

dos pequenos empresários de pagarem pela assinatura básica, como fica claro com

os gráficos abaixo. A teledensidade de linhas fixas no Brasil é menor do que a da

Argentina.




12. Nas classes C, D e E, o decréscimo de acessos em uso é

bem acentuado, ficando claro que os consumidores mais pobres chegaram a

habilitar linhas fixas, mas não suportaram o peso do valor da assinatura básica.

Gráfico Apresentado pelo Dr. Luis Guilherme Schymura - FGV em reunião do dia 8.11.2007 na ANATEL




13. O mesmo vem ocorrendo com os telefones de uso público –

TUPs. Segundo o Relatório Anual de 2006:

“TUP

A rede de Telefone de Uso Público (TUP) – ou orelhão, como é mais conhecido –,

que vinha mantendo a estabilidade de 1,3 milhão de acessos em serviço, desde

2003, caiu para 1,1 milhão de acessos em 2006, com a conseqüente queda da

teledensidade – de 6,9/1.000 (2005) para 6,0/1.000 em 2006”.

14. Este fato é gravíssimo, tendo em vista a inércia da ANATEL

em garantir que as receitas obtidas pelas empresas com a cobrança das altas tarifas

cumpram a finalidade estabelecida pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo

primeiro Plano Geral de Metas de Universalização.

15. Diante dos fatos incontroversos descritos acima, é correto

concluir que o Ministério das Comunicações e a ANATEL, por omissão ilegal, têm

penalizado os cidadãos mais pobres que:

a) não têm condições financeiras de manter um telefone fixo;

b) não têm condições de manter uma linha pós-paga de telefone móvel e se

submetem aos absurdos preços – quarto mais caro do mundo – dos planos

pré-pagos;

c) estão sujeitos ao regime privado de serviço – a telefonia móvel, sem garantias

de acesso – há mais de dois mil municípios sem cobertura de redes móveis –

e preço e

d) estão perdendo o acesso fácil aos TUPs.

16. Destaque-se que a despeito do que estabelecem a Lei

Geral de Telecomunicações e o Decreto 4.733/2003, a ANATEL e o Ministério das




Comunicações já poderiam ter adotado medidas para garantir a desagregação da

rede de infra-estrutura, o que viabilizaria que outras prestadoras do serviço de

telefonia fixa atuassem nas três áreas de concessão, viabilizando a competição na

telefonia fixa, mas não o fizeram.

17. Com essa atitude omissa e ilegal, as Rés permitiram que a

rede seja utilizada em regime de exclusividade pelas concessionárias, que,

prestando o serviço em regime de monopólio, não têm qualquer estímulo para baixar

o preço.

18. Por força das circunstâncias acima, há inegável demanda

reprimida de acessos individuais residenciais fixos, principalmente nas classes C, D

e E, que não pode ser atendida em virtude do alto preço da assinatura básica

residencial e, em muitas localidades, há falta de TUPs, a despeito de a infra-

estrutura estar disponível, o que se deu com receita originada do pagamento de

altos custos pelos consumidores do plano básico do STFC.

19. E, pior, foi justamente essa ferramenta regulatória – a

estrutura tarifária do STFC, utilizada para viabilizar a universalização – que terminou

por criar uma barreira econômica impedindo que os cidadãos possam usufruir da

infra-estrutura instalada ao seu alcance.

20. Em suma, a universalização do STFC foi concluída;

entretanto, existem mais de 14 milhões de acessos instalados ociosos, sem que os

cidadãos possam pagar por eles e sem que a ANATEL e o Ministério das

Comunicações tenham buscado mecanismos para fazer cumprir a finalidade de

garantia de acesso universal ao STFC.




A RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO 21. Em dezembro de 2005, os contratos de concessão foram

renovados por mais vinte anos, para o que o cumprimento das metas funcionava

como condição sine qua non, nos termos da Lei Geral de Telecomunicações.

22. Apesar do quadro acima de inviabilidade de acesso por

força de altos preços na telefonia fixa e debaixo de muitos protestos da sociedade,

que desde 2000 vem questionando na Justiça a ilegalidade da cláusula de preços

dos contratos de concessão (doc. 2), os mesmos foram renovados mantendo-se a

idêntica estrutura tarifária; ou seja, manteve-se a faculdade para as concessionárias

de promoverem aumentos reais todos ano, de até 5% além do índice de correção

monetária – o IST (cláusula 12 do contrato de concessão de 2006 – doc. 2).

23. A despeito do grande questionamento da sociedade, que

inclusive ajuizou Ações Civis Públicas e Ação Popular (doc. 3), a Agência justificou a

manutenção da estrutura tarifária com a permanência da assinatura e seu alto preço,

no fato de que as concessionárias teriam pesadas obrigações decorrentes do

PGMU, estabelecido com o Decreto 4.769/2003.

24. Importante frisar que a justificativa é altamente

questionável, na medida em que, segundo a própria agência, as metas de

universalização foram cumpridas. Ou seja, existe infra-estrutura de STFC suficiente

à disposição dos cidadãos e, portanto, a lógica, a lei e a justiça social orientam no

sentido de que a ANATEL, a partir de então, tomasse providências para garantir a

redução dos preços e aumento do acesso do serviço público essencial a todos os

cidadãos.




25. Todavia, a agência, entendendo que haveria necessidade

de se ampliar a universalização, estabeleceu novas obrigações por meio do Decreto

4.769/2003, por entender que as mesmas tinham relevância social.

26. Ocorre que, como se verá a seguir, o caminho trilhado pela

ANATEL, com a anuência do Ministério das Comunicações, foi incluir nos contratos

de concessão, por meio do Plano de Metas, obrigações que não se configuram

como STFC, como se verá mais adiante e, portanto, agiram de modo a violar a Lei

Geral e outras normas em vigor no setor das telecomunicações.

27. Pode-se assim afirmar uma vez que, além de metas

relativas aos telefones de uso público, o novo plano de metas estabeleceu o

seguinte:

“Art. 13. Nas localidades com STFC com acessos individuais as concessionárias do

serviço na modalidade Local deverão estar ativados, por setor do PGO, PSTs

observando as seguintes disposições:

I - a partir de 1° de janeiro de 2007, em trinta por cento dos municípios com até

cinqüenta mil habitantes e seis por cento dos municípios com mais de cinqüenta mil

habitantes, de forma a assegurar o atendimento de, no mínimo, vinte por cento da

população total de cada setor do PGO;

II - a partir de 1° de janeiro de 2008, em sessenta por cento dos municípios com até

cinqüenta mil habitantes e quinze por cento dos municípios com mais de cinqüenta mil

habitantes, de forma a assegurar o atendimento de, no mínimo, quarenta por cento da

população total de cada setor do PGO;

III - a partir de 1° de janeiro de 2009, em noventa por cento dos municípios com até

cinqüenta mil habitantes e vinte e cinco por cento dos municípios com mais de

cinqüenta mil habitantes, de forma a assegurar o atendimento de, no mínimo, sessenta




por cento da população total de cada setor do PGO;

IV - a partir de 1° de janeiro de 2010, em todos os municípios com até cinqüenta mil

habitantes e cinqüenta e cinco por cento dos municípios com mais de cinqüenta mil

habitantes, de forma a assegurar o atendimento de, no mínimo, oitenta por cento da

população de cada setor do PGO;

V - a partir de 1° de janeiro de 2011, em todos os municípios independentemente da

população.

§ 1° Deve ser ativado, pelo menos, um PST por município com até cinqüenta mil

habitantes e, pelo menos, um PST para cada grupo com até cinqüenta mil habitantes,

nos municípios com população superior a cinqüenta mil habitantes.

§ 2° A localização dos PSTs deve ser feita de modo a minimizar os deslocamentos dos

usuários e oferecer acesso, inclusive, às populações domiciliadas em áreas de

urbanização precária.

§ 3° A ativação de mais de um PST, em um mesmo município ou localidade, deve

ocorrer de forma a assegurar sua distribuição territorial de maneira uniforme e sua

localização deve ser previamente aprovada pela ANATEL, nos termos da

regulamentação.

§ 4° Os PSTs deverão possibilitar que os consumidores sejam pessoalmente atendidos

pelas concessionárias, inclusive para o exercício de seus direitos e interesses.

Art. 14. Cada PST deve dispor de, pelo menos, quatro TUPs, quatro TAPs e facilidades

que permitam o envio e recebimento de textos, imagens e gráficos, em modo fac-símile,

bem como, deve estar acessível ao público em geral sete dias por semana no horário de

oito às vinte horas”.

28. Ocorreu que as concessionárias, desde janeiro de 2006 –

primeiro mês de vigência dos novos contratos de concessão, passaram a negociar

com o Ministério das Comunicações a troca de metas relativas aos PSTs e, em

virtude das negociações, foram editados os Decretos 5.972/2006; 6.155/07,

postergando as datas para cumprimento das metas descritas acima.




29. Ou seja, passaram-se dois anos durante os quais os

consumidores pagaram o valor da tarifa considerando o custo da implementação das

metas de universalização, que até o momento não foram cumpridas pelas

concessionárias.

A TROCA DAS METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO – O DECRETO 6.424/2008

30. Sob a alegação de que os PSTs não têm relevância social

para o país, as concessionárias obtiveram junto ao Ministério das Comunicações o

acolhimento da proposta de alteração das metas de instalação dos postos de serviço

de telecomunicações, tendo ficado estabelecida a obrigação de instalação em todos

os municípios do Brasil, que não tenham acesso a banda larga, de infra-estrutura de

backhaul internet em banda larga, o que se deu pela edição do Decreto 6.424/2008,

publicado no DOU, em 7 de abril último.

31. É evidente que, para a troca de obrigações, a verificação

da equivalência econômica entre as metas revogadas e as ora em vigor é fator

essencial para a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não só pela

ótica das empresas, mas também pela ótica do Poder Concedente e do consumidor.

32. Nesse sentido, importante o documento divulgado em

relatório do Conselho Consultivo da ANATEL elaborado pela representante dos

usuários – relatora da matéria e com voto vencido (doc. 4), elaborado pela

Secretaria de Telecomunicações, do qual consta:




33. Veja-se, Excelência, que a situação das concessionárias é

bastante desigual, pois, se no caso da Telefonica há evidente ganho, uma vez que

deveria instalar PSTs em mais de 600 municípios e, agora, terá de estender cabos

para transmissão de dados até 268 municípios apenas, o que se explica pelo fato de

que a densidade de acesso à banda larga na Região III – sua área de concessão,

que compreende todo o estado de São Paulo – é bastante grande.

34. Por outro lado, no caso da Oi, terá de, até 2010, estender a

infra-estrutura de rede para banda larga – transporte de dados – em um número

muito superior de municípios, tendo em vista a baixa densidade de banda larga em

sua área de concessão, que inclui parte da Região SE (Rio de Janeiro, Minas Gerais

e Espírito Santo) e regiões NE e N, como está bem ilustrado pelo mapa abaixo:

Fonte: Atlas brasileiro das telecomunicações 2008 – dados ANATEL




35. Todavia, os estudos econômicos realizados pelo Ministério

das Comunicações e pela ANATEL foram feitos com base nas informações de

custos fornecidas pelas empresas, ainda que a ANATEL tenha também aplicado

metodologia de cálculo reconhecida, evidenciando-se a fragilidade do processo de

verificação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

36. Vale destacar que a proposta de decreto foi submetida à

consulta pública DE N° 842/2007 pela agência (doc. 5), com prazo para

apresentação de contribuição de 10 dias, sendo que 4 eram feriados. Aduza-se que

a ANATEL não se disponibilizou, como é devido, nenhum documento além da

própria minuta do decreto para subsidiar a análise do tema pela sociedade.

A INCLUSÃO DIGITAL

37. Para justificar a troca das metas, o governo alega que se

trata de grande passo para promover a universalização da banda larga no país,

afirmando que, como contrapartida pela troca de obrigações, estaria obrigando as

concessionárias a prestarem o serviço de comunicação multimídia gratuitamente a

55 mil escolas públicas brasileiras, sem apresentar, contudo, um só instrumento

contratual ou norma que comprovem essa alegação.

38. Indiscutível a necessidade de inclusão digital no país. Veja-

se os dados divulgados pelo IBGE:




39. O quadro acima deixa evidente que a finalidade anunciada

pela Casa Civil e Ministério das Comunicações é sem dúvida nenhuma muito

louvável e todos os cidadãos brasileiros esposam do mesmo desejo. Todavia, as leis

brasileiras devem ser respeitadas e a justiça social preservada, nos termos do que

determinam os arts. 1° e 3°, da Constituição Federal.

CONCLUSÃO

40. De forma gritantemente ilegal, a ANATEL e a União Federal

incluíram no âmbito dos contratos de concessão, por meio de metas de

universalização, serviços que não podem ser abrangidos pelos objetos das referidas

avenças, pois a rede para transporte de dados não se classifica como STFC.




41. Ainda que se pudesse superar a ilegalidade descrita acima,

o fato é que a extensão da rede para acesso à banda larga (serviço de valor

adicionado) representa alto negócio para as concessionárias, pois todas já possuem

autorização para operar o Serviço de Comunicação Multimídia – SCM e necessitarão

desta rede para explorá-lo.

42. A exploração do serviço do SCM se dará de forma

absolutamente desigual entre as concessionárias do STFC e suas potenciais

competidoras, pois novamente serão detentoras exclusivas da rede e os demais

prestadores de serviço terão de pagar a elas pelo uso da rede.

43. Ou seja, a posição de dominantes que as concessionárias

já ocupam no mercado de banda larga se acirrará, pois continuarão detentoras

exclusivas da rede para acesso à banda larga. Confira-se o cenário atual, onde a

Telefonica – fornecedora do Speedy, a Brasil Telecom – fornecedora do Br Turbo e a

Oi – fornecedora do Velox, são dominantes nas suas áreas de concessão do serviço

de banda larga, pelo ADSL:




44. Os Decretos que estabeleceram obrigações adicionais de

universalização, portanto, além de serem ilegais por incluírem serviços que não

poderiam estar incluídos no contexto dos contratos de concessão, são ilegais pelo

fato de inviabilizarem a finalidade da universalização, seja por conta de propiciarem

a manutenção de mecanismos que impedem a redução do valor das tarifas do

STFC, seja por conta da falta de estímulos à competição.

45. E no caso do Decreto 6.424/2008, a situação é ainda mais

grave, pois impõe aos consumidores o sacrifício de bancarem um alto negócio para

as concessionárias, ainda que ao final da concessão – daqui a 18 anos, as redes

passem a ser da União, em virtude do regime da reversão.

46. A conduta das Rés viola igualmente a Lei 8.666/93, pois

contrataram modalidade de serviço distinta do STFC, no âmbito do contrato de

concessão sem licitação. Segundo informação do próprio Ministério das

Comunicações, a contratação envolve mais de 1 bilhão de reais. 47. Repita-se que esta ação não se constitui como tentativa de

inviabilizar a universalização da banda larga – instrumento essencial para a inclusão

social e melhora nos níveis de educação. Todavia, a Pro Teste questiona os

caminhos adotados pelas Rés, que escolheram os contratos de concessão do STFC

– eivando-os de evidente e inegável fragilidade jurídica, bem como pelo fato de que

este caminho só acirrará a posição de dominantes do mercado do STFC e de banda

larga das concessionárias. Veja-se que outras empresas se propõem à cumprir o

mesmo objetivo, como faz prova o documento entregue pelas empresas que têm

autorizações para operar o SCM ao Ministério das Comunicações, Casa Civil e

ANATEL (doc. 6).




48. Vale frisar que nem a bandeira acenada pelas Rés para

seduzir a sociedade e os Poderes Públicos, fazendo uma verdadeira cortina de

fumaça, serve para fazer sanar as ilegalidades apontadas, pois, a despeito de

afirmarem que, até 2010, 55 mil escolas públicas estarão conectadas à banda larga

com acesso gratuito prestado pelas concessionárias, não apresentam os

instrumentos que a obrigarão a fazê-lo.

49. Veja-se, Excelência, que as concessionárias têm reputado

de abusiva essa exigência, como declararam publicamente para a imprensa em

dezembro de 2007 (doc. 7). Estando, portanto, fartamente demonstrado o interesse

processual da Entidade Autora para a presente demanda, passa-se aos

fundamentos de direito que respaldam a pretensão expressada por essa Ação Civil

Pública.

II – O DIREITO A LEGITIMIDADE ATIVA DA PRO TESTE PARA ESTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

50. A legitimidade ativa no caso em tela está presente, pois a

entidade Autora enquadra-se nos requisitos do art. 5°, da Lei 7.347/85.

51. A PRO TESTE constitui-se como associação de defesa

do consumidor, como se pode verificar das finalidades estabelecidas no seu

Estatuto e está constituídas há mais de seis anos. Destarte, os requisitos legais




impostos pelo art. 5º, da Lei de Ação Civil Pública, para que seja considerado

legítimo o ajuizamento de ação civil pública por associações, quais sejam: a) ter

como finalidade estatutária o direito objeto da demanda; b) estar constituída há pelo

menos um ano, estão preenchidos no caso em tela.

52. Considerando que os Decretos 4.769/2003 e 6.424/2008

ofendem direitos básicos dos consumidores (arts. 4°, inc. I, III e VII e 6°, X, do

Código de Defesa do Consumidor), não há que se questionar a legitimidade da

autora para esta demanda.

A LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES E A LEGISLAÇÃO DO SETOR

53. Fundamental para a análise do caso, Excelência, ter em

pauta que a LGT estabelece uma classificação para os serviços de

telecomunicações, a partir dos arts. 60 a 68.

54. De acordo com essa classificação, tem-se que:

“Art. 64. Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de

telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade

a própria União comprometa-se a assegurar.

Parágrafo único. Incluem-se neste caso as diversas modalidades do serviço telefônico

fixo comutado, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral”.

55. O art. 69, por sua vez, dispõe que a Agência é que

estabelece as modalidades de serviço e, mais, os arts. 85 e 86 estabelecem que

cada modalidade de serviço deve ser objeto de concessão distinta e que a empresa




concessionária de um serviço explorará apenas o serviço objeto do contrato em

cada área. Veja-se:

“Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua

finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou

de outros atributos.

Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir

informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de

apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de

telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a

transmissão de imagens.

Art. 85. Cada modalidade de serviço será objeto de concessão distinta, com clara

determinação dos direitos e deveres da concessionária, dos usuários e da Agência.

Art. 86. A concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as

leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente

os serviços de telecomunicações objeto da concessão”.

56. Sendo assim, fundamental caracterizar cada modalidade

de serviço, a fim de se poder avaliar se as disposições legais acima estão ou não

sendo observadas pelas Rés no caso dos autos. Nessa direção, valiosas as

definições existentes no Regulamento aprovado junto com o Decreto 97.057/88, que

regulamenta a Lei 4.117/62, revogada pela LGT, mas mantida na parte não tratada

por esta lei, conforme disposto no art. 2141.

1 . Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições: I - os regulamentos, normas e demais regras em vigor serão gradativamente substituídos por regulamentação a ser editada pela Agência, em cumprimento a esta Lei; II - enquanto não for editada a nova regulamentação, as concessões, permissões e autorizações continuarão regidas pelos atuais regulamentos, normas e regras;




“Art. 6º Para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e das Normas complementares, os termos adiante enumerados têm os significados que se seguem: (...) 85º Serviço de Transmissão/Comunicação de Dados: modalidade de serviço de telecomunicações essencialmente destinado à intercomunicação para transmissão/comunicação de dados entre seus usuários; 125º Serviço Telefônico/Serviço de Telefonia/de Fonia: modalidade de serviço de telecomunicações essencialmente destinado à intercomunicação de voz entre seus usuários. 145° ) Telefonia - forma de telecomunicação caracterizada pela transmissão da voz e de outros sons audíveis.”

57. Os contrato de concessão em questão, trazem no objeto o

seguinte:

III - até a edição da regulamentação decorrente desta Lei, continuarão regidos pela Lei no 9.295, de 19 de julho de 1996, os serviços por ela disciplinados e os respectivos atos e procedimentos de outorga;




58. Cotejando-se, então o objeto do contrato de concessão

com a Lei Geral de Telecomunicações e o regulamento que conceitua as várias

modalidades de serviço, tem-se que a instalação de rede de infra-estrutura para

viabilizar o serviço de comunicação multimídia, não pode ser incluído no âmbito do

contrato de concessão.

59. Como conseqüência da ilegalidade apontada acima,

decorre outra ilegalidade, qual seja, o desrespeito à vedação de subsídio entre

modalidades de serviços. Veja-se o que diz a LGT, quanto a este aspecto:

Art. 81. Os recursos complementares destinados a cobrir a parcela do custo

exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de

prestadora de serviço de telecomunicações, que não possa ser recuperada com

a exploração eficiente do serviço, poderão ser oriundos das seguintes fontes:

I - Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II - fundo especificamente constituído para essa finalidade, para o qual

contribuirão prestadoras de serviço de telecomunicações nos regimes público e

privado, nos termos da lei, cuja mensagem de criação deverá ser enviada ao

Congresso Nacional, pelo Poder Executivo, no prazo de cento e vinte dias após a

publicação desta Lei.

Parágrafo único. Enquanto não for constituído o fundo a que se refere o inciso II do

caput, poderão ser adotadas também as seguintes fontes:

I - subsídio entre modalidades de serviços de telecomunicações ou entre segmentos de

usuários;

II - pagamento de adicional ao valor de interconexão.




Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de

serviço.

(...)

§ 2° São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e

segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do

art. 81 desta Lei.

60. Ou seja, fica claro pelo caput do art. 81, que a receita para

o cumprimento das obrigações de universalização deve ser oriunda do serviço objeto

do contrato, qual seja: STFC, que passará a subsidiar modalidade distinta de

serviço, contra disposição expressa da lei.

61. Ou, pior, no caso da OI - Telemar, cuja área de concessão

impõe altos investimentos para a instalação da rede para provimento do serviço de

banda larga, como foi visto acima, será possível a utilização do FUST, que será

ilegalmente utilizado para propiciar a implementação de um serviço prestado em

regime privado que se constitui como alto negócio para as concessionárias, que

serão as provedoras do serviço de banda larga, utilizando com exclusividade da

rede em claro detrimento da concorrência e, consequentemente, causando grandes

prejuízos ao consumidor.

O DECRETO 4.733/2003

62. O Decreto 6.424/2008, recém editado, além de afrontar a

LGT, viola o Decreto 4.733/2003, que dispõe sobre políticas pública de

telecomunicações e dá outras providências. Veja-se o que dispõe o art. 7°:




“Art. 7o A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação

dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da

definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro

de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes

diretrizes:

I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização de elementos

de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas

as condições econômicas necessárias para cumprimento e manutenção das metas de

universalização pelas concessionárias;

II - a definição do reajuste das tarifas de público será baseada em modelo de teto de

preços com a adoção de fator de produtividade, construído mediante a aplicação de

sistema de otimização de custos a ser implementado pela agência reguladora;

(...)

V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de

serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a

disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço;

(...)

VIII - a possibilidade de ser assegurada aos assinantes de serviço de telecomunicações,

residenciais e não residenciais, a portabilidade do número local;

XIV - as participações acionárias, diretas ou indiretas, de pessoas jurídicas nacionais ou

estrangeiras, em empresas exploradoras de serviços de telecomunicações deverão ser

transparentes, de modo a permitir o conhecimento da composição de seu capital e a

verificação do atendimento, entre outras, das exigências legais relacionadas com a

competição efetiva, a desconcentração econômica do mercado, a idoneidade para a

contratação e a exeqüibilidade do contrato;

§ 1o O modelo a que se refere o inciso I deste artigo será construído mediante a

aplicação de sistema de otimização de custos, a ser implementado pela agência

reguladora, considerando os custos de amortização dos investimentos realizados




para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e as tarifas de

interconexão das redes de suporte aos diversos serviços de telecomunicações, de forma

sistêmica e balanceada, abrangendo todos os segmentos socioeconômicos e geográficos.

§ 2o Na fixação dos casos e condições em que se dará o acesso ao enlace local referido

no inciso V deste artigo, bem como para a revenda mencionada no inciso VI, a agência

reguladora, para garantir a justa competição, observará, entre outros, o princípio do

maior benefício ao usuário, o interesse social e econômico do País e a justa

remuneração da prestadora do serviço no regime público”.

63. Veja-se no Decreto 6.424/2008, Excelência, que não há

nenhuma garantia de que haverá possibilidade de uso compartilhado da rede entre

as concessionárias e os demais prestadores de serviço interessados em prover a

banda larga, propiciando o acirramento da posição dominante desfrutada hoje por

elas.

64. Além disso, o modelo de custos referido pelo art. 7°,

estabelecido com o fim de garantir o princípio da modicidade tarifária sequer foi

implantado até o momento pela ANATEL, o que tem comprometido o direito dos

consumidores, pela falta de elementos para a fixação justa do preço das tarifas do

STFC.

65. Correto, portanto, afirmar que as finalidades inscritas no

Decreto 4.733/2003, no sentido de garantir racionalidade ao setor, preservando

concorrência, qualidade de serviço e modicidade tarifária foram ignorados e

atropelados pelo Decreto 6.424/2008.

66. Corrobora essa afirmação, as disposições dos arts. 2° e 3°,

do mesmo Decreto 4.733/2003. Veja-se:




Art. 3° As políticas para as telecomunicações têm como finalidade primordial atender

ao cidadão, observando, entre outros, os seguintes objetivos gerais:

I - a inclusão social;

II - a universalização, nos termos da Lei no 9.472, de 1997;

III - contribuir efetivamente para a otimização e modernização dos programas de

Governo e da prestação dos serviços públicos;

IV - integrar as ações do setor de telecomunicações a outros setores indispensáveis à

promoção do desenvolvimento econômico e social do País;

V - estimular o desenvolvimento industrial brasileiro no setor;

VI - fomentar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico do setor;

VII - garantir adequado atendimento na prestação dos serviços de telecomunicações;

VIII - estimular a geração de empregos e a capacitação da mão-de-obra; e

IX - estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de

serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços

com qualidade e a preços acessíveis à população.

Art. 4° As políticas relativas aos serviços de telecomunicações objetivam:

I - assegurar o acesso individualizado de todos os cidadãos a pelo

menos um serviço de telecomunicação e a modicidade das tarifas; II - garantir o acesso a todos os cidadãos à Rede Mundial de Computadores (Internet);

III - o atendimento às necessidades das populações rurais;

IV - o estímulo ao desenvolvimento dos serviços de forma a aperfeiçoar

e a ampliar o acesso, de toda a população, às telecomunicações, sob

condições de tarifas e de preços justos e razoáveis;

V - a promoção do desenvolvimento e a implantação de formas de

fixação, reajuste e revisão de tarifas dos serviços, por intermédio de

modelos que assegurem relação justa e coerente entre o custo do

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9472.htm




serviço e o valor a ser cobrado por sua prestação, assegurado o

equilíbrio econômico-financeiro do contrato;

VI - a garantia do atendimento adequado às necessidades dos cidadãos,

relativas aos serviços de telecomunicações com garantia de qualidade; VII - a organização do serviço de telecomunicações visando a inclusão social.

Parágrafo único. Para assegurar o disposto nos incisos II e VII: (Incluído pelo Decreto

nº 5.581, de 2005)

I - o Ministério das Comunicações fica incumbido de formular e propor políticas,

diretrizes, objetivos e metas, bem como exercer a coordenação da implementação dos

projetos e ações respectivos, no âmbito do programa de inclusão digital; (Incluído pelo

Decreto nº 5.581, de 2005)”.

67. Sendo certo, então, que a receita originada pelo STFC será

utilizada para cobrir os custos relativos a implementação das novas metas de

universalização, que na verdade configuram-se como modalidade distinta de serviço

do STFC e, pior de serviço de valor adicionado, a única conclusão a que se pode

chegar é que o consumidor do serviço público essencial bancará a conta da

instalação da infra-estrutura para a banda larga, acirrando-se a situação de falta de

acesso à telefonia fixa, por conta da barreira do preço das tarifas.

68. Ou seja, aqueles cidadãos que não conseguem pagar a

assinatura básica, continuarão reféns do serviço de telefonia móvel pessoal,

pagando R$ 1,30 o minuto, sendo que, caso tivesse o telefone fixo, pagaria R$ 0,07

pelo minuto.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5581.htm#art1







O INC. XXI, DO ART. 37, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A LEI 8.666/93

69. Os Decretos ora atacados violam também a Lei de

Licitações e Contratos Administrativos, na medida em que propiciou contratação que

remonta aproximadamente R$ 1 bilhão, sem prévia licitação, em violação clara ao

inc. XXI, do art. 37, da Constituição Federal.

70. O art. 2°, da Lei estabelece que:

Art. 2° As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,

permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros,

serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta

Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste

entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um

acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas,

seja qual for a denominação utilizada.

Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da

isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,

da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

dos que lhes são correlatos.

71. Ora, Excelência, se como foi visto acima, o novo Plano

Geral de Metas inclui modalidade de serviço distinta do STFC que, de acordo com a

LGT, deveria estar contemplado por contrato específico, pode-se afirmar sem erro

que para a contratação da implantação da nova rede de infra-estrutura faz-se

essencial a instauração de processo licitatório, sem o que se afronta o art. 37, da

Constituição Federal.




72. Porém, as Rés preferiram, concedendo amplo benefício

ilegal às concessionárias e violando o princípio da impessoalidade e da isonomia,

conferir-lhes o direito de construírem a rede para banda larga e tornarem-se titulares

exclusivas da infra-estrutura por prazo indeterminado, propiciando que explorem o

serviço de comunicação multimídia em detrimento dos potenciais competidores e

dos consumidores.

A PROVA INEQUÍVOCA E A VEROSSIMILHANÇA – ART. 273, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

73. As provas trazidas aos autos configuram-se como

documentos públicos, forrados do maior valor, pois expedidos pelos Poderes

Públicos envolvidos diretamente com o mérito desta demanda.

74. Cassio Scarpinella Bueno, ao tratar do art. 273, do CPC,

ensina que:

“4.1. Prova Inequívoca

O melhor entendimento para ‘prova inequívoca’ é aquele que afirma tratar-se de prova

robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o

magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato. Embora ninguém duvide da

maior credibilidade que se pode dar a documentos para essa finalidade, a expressão

não se deve limitar a eles. Até porque mesmo um documento público pode ter sido

falsificado e ser, por isso mesmo, nada inequívoco no sentido da regra em exame.

(...)

O que interessa, pois, é que o adjetivo ‘inequívoca’ traga à prova produzida, qualquer

que seja ela, e por si só, segurança suficiente para o magistrado decidir sobre os fatos

que lhes são apresentados.

4.2. Verossimilhança da alegação




Melhor do que entender o que é verossimilhança da alegação voltada sobre si mesma

é entender que essa expressão é a destinatária daquela que, na letra da lei, é-lhe

imediatamente anterior. É a prova inequívoca que conduz o magistrado a um estado

de verossimilhança da alegação. Verossimilhança no sentido de que aquilo que foi

narrado e provado parece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa; mas tem

aparência de verdadeiro. É demonstrar ao juízo que, ao que tudo indica, mormente à

luz daquelas provas que são apresentadas (sejam documentais ou não), o fato jurídico

conduz à solução e aos efeitos que o autor pretende alcançar na sua investida

jurisdicional. ‘Que o Direito lhe socorre’, como é comum ouvir por aí”2.

75. A verossimilhança está demonstrada não só pelas

públicas e notórias circunstâncias de fato provadas nos autos com base em

informações incontroversas, pois publicadas pela própria ANATEL, como também

pelo teor dos decretos ora em tela, para os quais se busca o reconhecimento de

nulidade.

76. Está fartamente provado que, caso os aditamentos

aos contratos de concessão firmados com amparo no Decreto 6.424/2008 surtam

efeitos e as empresas concessionárias dêem início a implementação das novas

metas, haverá largos prejuízos para os consumidores.

77. Veja, Excelência, que de acordo com os contratos, a

primeira revisão qüinqüenal está para ser implementada pela ANATEL, que deverá

instaurar o processo de consulta pública ainda este ano com essa finalidade.

78. Configurado o quadro de inclusão no contrato de

concessão de novas metas de universalização, a tão esperada pelos consumidores

revisão tarifária estará fadada à inviabilidade, diante do fato de que as

2 . Tutela antecipada, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2007, pág. 37 e 38.




concessionárias terão a justificativa do custo da rede de banda larga para manterem

estratosféricos os preços do STFC, penalizando o consumidor mais pobre e

submetendo-o aos preços astronômicos da telefonia móvel. Veja-se:

79. A implementação das medidas estabelecidas com o

Decreto 4.769/2003 e pelo Decreto 6.424/2008 implicam em prejuízo ilegal e

incontornável aos consumidores, por mais pelo menos dez anos, tendo-se em vista o

regime adotado para as revisões contratuais – de cinco em cinco anos.

80. A situação de fato contida por esta demanda afronta

igualmente o Código de Defesa do Consumidor, pois viola o que está disposto no

art. 4° desta lei, que trata da Política Nacional das Relações de Consumo,

estabelecendo como princípios a serem observados pelo Poder Público o

reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, bem como a racionalização e a

melhoria dos serviços públicos.




81. O mesmo Código de Defesa do Consumidor ao

estabelecer no art. 6° os direitos básicos, inclui: “a efetiva prevenção e reparação de

danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”, corroborando o

cabimento do pedido de antecipação de tutela.

82. Sendo assim, requer-se em caráter liminar sejam suspensos os efeitos dos Decretos 4.769/2003 e 6.424/2008, bem como dos aditamentos aos contratos de concessão firmados no último dia 8 de abril, intimando-se as Rés para se absterem de adotar qualquer medida imposta pelas referidas normas, sem que para tanto seja necessária a intimação prévia da União e ANATEL e as demais Co-Rés.

83. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu

dispensando a prévia intimação, como no caso abaixo:

RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DECISÃO QUE CONCEDEU A LIMINAR E A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR O AFASTAMENTO DO CARGO DOS REQUERIDOS, A INDISPONIBILIDADE DE SEUS BENS E A SUSPENSÃO DA VIGÊNCIA E VALIDADE DE DETERMINADOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LICITATÓRIOS - HIPÓTESE EM QUE NÃO DEVE FICAR RETIDO O RECURSO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 7º E 16, § 1º DA LEI N. 8.429/92, 822 E 825 DO CPC - ART. 2º DA LEI N. 8.437/92 NÃO VIOLADO - PRETENDIDA OFENSA AO ARTIGO 273 DO CPC - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07/STJ.

“Embora a regra do artigo 542, § 3º, do CPC determine a retenção de recurso especial interposto contra decisão monocrática, é firme o entendimento deste Sodalício no sentido de que "a decisão que defere ou indefere a tutela antecipada provém de cognição sumária, eis que lastreadas em juízo de probabilidade. Logo, nos casos em que o recurso especial desafia decisão interlocutória concessiva de tutela antecipada, é razoável determinar-se o seu imediato processamento, sob pena de tornar inócua a apreciação da questão pelo STJ" (MC 2.411/RJ, Rel. Min. Waldemar Zweiter, DJU 12.06.2000).

Em face da manifesta ilegalidade de atos praticados pelo representante da pessoa jurídica de direito público e demais requeridos, não faz o menor sentido




submeter a concessão da liminar à sua prévia intimação. Como bem ressaltou a egrégia Corte de origem, "a intenção do art, 2º da Lei nº 8.437/92, ao determinar que a liminar na ação civil pública somente será concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público é a de preservar o ato administrativo hostilizado em razão da presunção de legalidade que o reveste. Contudo, esta ação civil pretendeu, liminarmente, dentre outros pedidos, afastar os agravantes de seus cargos em razão da prática, em tese, de ato de improbidade administrativa. Assim, não havia mesmo obrigatoriedade de, previamente, intimar-se o primeiro agravante, então Prefeito Municipal, para manifestar-se nos autos para, só então, conceder-se a liminar, da forma como ocorreu". (...) Recurso especial conhecido, em parte, e, na parte conhecida, não provido para manter o acórdão recorrido pelos seus próprios termos”. (REsp 468.354/MG, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.11.2003, DJ 02.02.2004 p. 312)

CONCLUSÃO

84. Os Decretos 4.769/2003 e 6.424/2 estão eivados de

nulidade, posto que, atos administrativos que são, deveriam observar os limites

impostos pelo:

- art. 37, caput e inc. XXI, da Constituição Federal e Lei de Licitações;

- arts. 64, 69, 81, 85, 86 e 103, da Lei Geral das Telecomunicações;

- arts. 4°, 6° e 22, do Código de Defesa do Consumidor.

85. Por conseguinte, a nulidade dos atos administrativos ora

em tela deve ser reconhecida, pois os decretos atacados estão em desacordo com o

ordenamento jurídico do setor de telecomunicações e de defesa do consumidor, não

podendo prevalecer a ilegalidade e injustiça.




III – O Pedido

86. Pelo exposto, requer a Pro Teste seja julgada procedente a

presente Ação Civil Pública, para que se declare a nulidade dos artigos 13 e

seguintes, dos Decretos 4.769/2003 e 6.424/2008, com efeito ex tunc, assim como

aos aditamentos aos contratos de concessão celebrados entre as Rés deles

decorrentes, firmados em 08 de abril último, garantindo-se o acesso ao Serviço de

Telefonia Fixa Comutado aos cidadãos brasileiros, pelas razões de fato e de direito

descritas acima, condenando-se às Rés ao pagamento dos ônus das sucumbências.

87. Requer-se a concessão da antecipação de tutela nos

termos expostos acima, para impedir os efeitos dos Decretos atacados, até

julgamento final desta ação, com a intimação das Co-Rés, impondo-lhes multa diária

pelo descumprimento da ordem judicial.

88. Requer-se, ainda, sejam citadas as Rés por carta, para

contestarem os termos desta Ação Civil Pública.

89. Pretendem provar o alegado por todos os meios de prova

em Direito admitidos, protestando-se desde já pela inversão do ônus da prova, nos

termos do inc. VIII, do art. 6°, do Código de Defesa do Consumidor.




90. Informa-se que as custas processuais deixam de ser

recolhidas em virtude do que dispõe art. 87, do Código de Defesa do Consumidor.

91. Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Termos em que, Pede deferimento e Justiça! Brasília, 10 de abril de 2008 FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES OAB/SP 124.443




RELAÇÃO DE DOCUMENTOS

1. Modelo de Contrato de Concessão do STFC – 1998 – 2005 2. Modelo de Contrato de Concessão do STFC – 2006 – 2025

3. Relação das Ações contra cláusulas no novo contrato de concessão

4. Relatório Conselho Consultivo

5. Consulta Pública 842/2007

6. Proposta dos Provedores de Internet para o SCM

7. Matéria jornalística com declaração das concessionárias sobre o acesso

gratuito à internet às escolas públicas

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