EXPERIÊNCIA EUROPÉIA E A INTERFACE COM A REALIDADE BRASILEIRA QUANTO À PRECIFICAÇÃO

Vieira Ceneviva, Almeida, Cagnacci de Oliveira & Costa Advogados

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EXPERIÊNCIA EXPERIÊNCIA EUROPÉIA E A EUROPÉIA E A

INTERFACE COM A INTERFACE COM A REALIDADE REALIDADE

BRASILEIRA QUANTO BRASILEIRA QUANTO À PRECIFICAÇÃOÀ PRECIFICAÇÃO

IIR - 22 de Janeiro de 2001.

www.vieiraceneviva.com.br


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UNBUNDLING UNBUNDLING ==

= = DESAGREGAÇÃODESAGREGAÇÃO


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IMPORTÂNCIA DO IMPORTÂNCIA DO UNBUNDLINGUNBUNDLING

• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações propõe (Dez/96):– “(...) regras básicasregras básicas para assegurar

que a competição seja justa (..): interconexão obrigatória das redes que prestam serviços destinados ao público em geral;(...) plano de numeração não discriminatório; possibilidade de acesso dos concorrentes às redes abertas em condições adequadas;”


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações recomenda (Dez/96):– “(...) os operadores deverãoos operadores deverão prover, a

seus clientes (em termos de capacidade de rede), acesso exatamente às partes da rede que eles desejarem, de forma a reduzir ao reduzir ao mínimo as necessidade de construção mínimo as necessidade de construção de infra-estruturas paralelasde infra-estruturas paralelas.”


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações comenta e justifica(Dez/96):– “A não limitação da quantidade de novos operadores,

associada à imposição de obrigações aos operadores antigos, em termos de investimentos na construção de infra-estrutura, pelo tempo necessário à consolidação de um mercado efetivamente competitivo, pode eliminar muitos dos problemas apontados para o caso do duopólio. Antes de mais nada, é necessário frisar que a imposição de a imposição de obrigações aos operadores antigos, e a não imposição obrigações aos operadores antigos, e a não imposição de obrigações equivalentes aos novos, não caracteriza de obrigações equivalentes aos novos, não caracteriza uma situação de injustiça ou de desequilíbriouma situação de injustiça ou de desequilíbrio, uma vez que, na realidade, os operadores antigos terão um operadores antigos terão um período de monopólio de fato, enquanto os novos período de monopólio de fato, enquanto os novos constróem suas redes e se preparam para competirconstróem suas redes e se preparam para competir.”


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações recomenda (Dez/96):– “(...) a possibilidade dos novos (...) a possibilidade dos novos

operadores adquirirem, dos antigos operadores adquirirem, dos antigos operadores dominantes, acesso a operadores dominantes, acesso a suas redes nos pontos em que suas redes nos pontos em que realmente tiverem necessidade, realmente tiverem necessidade, reduzirão os investimentos em reduzirão os investimentos em infra-estruturas duplicadasinfra-estruturas duplicadas.”


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações explica(Dez/96):

– “É conveniente examinar o que seria, de fato, essa regulamentação diferenciada entre operadores antigos e operadores novos. Como visto, a consideração fundamental é que, desde a aprovação da desde a aprovação da nova Lei até um certo tempo após a outorga das nova Lei até um certo tempo após a outorga das primeiras novas licenças, os atuais operadores primeiras novas licenças, os atuais operadores gozarão de um monopólio gozarão de um monopólio de fatode fato, e mesmo depois que , e mesmo depois que os novos operadores começarem a atuar, eles serão os novos operadores começarem a atuar, eles serão dominantes durante algum tempo, até que se atinja dominantes durante algum tempo, até que se atinja uma situação de mercado efetivamente competitivouma situação de mercado efetivamente competitivo.”


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações faz futurologia quanto à implantação da liberdade entre os competidores (Dez/96):

• (...)” Essas obrigaçõesobrigações, que serão removidasserão removidas quando houver competição efetiva, seriam as seguintes:

..........e) tarifastarifas: os operadores estarão sujeitos a regulamentação que regulamentação que

vise evitarvise evitar o aumento abusivo de preços para os consumidores e a prática de preços predatórios que impeçam a entrada de prática de preços predatórios que impeçam a entrada de novos competidores no mercado.”novos competidores no mercado.”

(obs do dr Walter: Relacionamento na Europa x Competição)


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• A Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações faz futurologia quanto à implantação da liberdade entre os competidores(Dez/96):

• (...)”Essas obrigaçõesobrigações, que serão removidasque serão removidas quando houver competição efetiva, seriam as seguintes:

..........f) separação contábilseparação contábil: os operadores deverão manter separação

contábil para aqueles serviços prestados em regime de competição, de maneira a tornar seus custos transparentes para o órgão regulador, que assim poderá, com maior facilidade, averiguar a eventual existência de subsídios cruzados ou a prática de "dumping".


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• O Congresso Nacional impôs (LGT, art. 146 - Julho/97):– “As redes de telecomunicações serão

organizadas como vias integradas de livre circulação.

– Deverá ser assegurada a operação integrada das redes de telecomunicações, em âmbito nacional e internacional.

– O direito de propriedade sobre as redes de telecomunicações é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.”


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PROPOSTAS DO PROPOSTAS DO CONSELHO CONSELHO

CONSULTIVOCONSULTIVO• Conselho Consultivo da Anatel

propõe-Dez/2000:“5. Revenda e Revenda e UnbundlingUnbundlingHá três mecanismos de promoção rápida da competição em

serviços locais de telecomunicações: interconexão, revenda e unbundling. A LGT trata abundantemente da interconexão e, apesar de não mencionar expressamente os termos “revenda” e “unbundling”, a Anatel provavelmente teria Anatel provavelmente teria instrumentos legais para regulamentar esses conceitosinstrumentos legais para regulamentar esses conceitos e, por exemplo, estabelecer que elementos de rede estariam sujeitos a unbundling. Entretanto, havendo uma Entretanto, havendo uma oportunidade, maior conforto e segurança adviria da oportunidade, maior conforto e segurança adviria da existência de diretrizes legais expressas sobre revenda e existência de diretrizes legais expressas sobre revenda e unbundlinunbundlingg.”

(in “RELEITURA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES”)


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SANÇÕES POR RECUSA SANÇÕES POR RECUSA AO UNBUNDLINGAO UNBUNDLING

Lei n. 9.472/97

“Art. 110. Poderá ser decretada intervenção na concessionária, por ato da Agência, em caso de:

(...)VII - infração da ordem econômica

nos termos da legislação própria.”


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Lei n. 8137/90

“Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica:

(...) f) impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

(...) IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência.

(...) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.”


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Lei n. 8884/94

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;”


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Lei n. 8884/94

“Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

VI - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

XIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.”


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Lei n. 8884/94

“Art. 23 - A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 1 a 30 por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

(...) III - (...) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência - UFIR, ou padrão superveniente.

Parágrafo único - Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.”


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SANÇÕESSANÇÕESMinuta do Regulamento de Aplicação de

Sanções Administrativas - (CP 277/Jan 2001)

“Art. 7º. A infração às leis, aos regulamentos ou às demais normas leis, aos regulamentos ou às demais normas aplicáveis aos serviços de telecomunicaçõesaplicáveis aos serviços de telecomunicações, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço ou de autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará as infratoras às seguintes sanções, sem prejuízo daquelas de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183, da Lei n.º 9.472/97:

I. advertência; I. advertência;

II. multa; II. multa;

III. suspensão temporária; III. suspensão temporária;

IV. caducidade; e IV. caducidade; e

V. cassação.V. cassação. Parágrafo único. A infração à ordem econômicainfração à ordem econômica seguirá

procedimento próprio dentro da Agência, cabendo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica –(CADE) a decisão final.”


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SANÇÕESSANÇÕES

• Minuta do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - (CP 277/Jan 2001)

“Art.11. Na infração praticada por pessoa jurídica também serão punidos seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé, com a sanção de multa proporcional à que for aplicada à infratora, considerando a gradação da infração e a capacidade econômica das infratoras.

Art. 12. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

Parágrafo único. A imposição de multa decorrente de infração da ordem econômica observará os limites previstos na legislação específica.”


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SANÇÕESSANÇÕESContratos de Concessão do STFC -

Jun/98

“Cláusula 28.1. - A intervenção na Concessionária poderá ser decretada pela ANATEL, a seu critério e no interesse público, através de ato específico e motivado do seu Conselho Diretor, sempre que, por falha da Concessionária, houver risco quanto à continuidade e segurança do serviço e em especial nas seguintes situações:

VII - infração da ordem econômica, caracterizada pela aplicação de sanções por prática contrária à concorrência; e”

- Termos de Autorização do STFC (Espelhos - jul/99 e Espelhinhos - 2000) e do SMP (dez/2000)possuem a mesma redação


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Regulamento de Regulamento de Compartilhamento de Infra-Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Empresas Estrutura entre Empresas Prestadoras de Serviços de Prestadoras de Serviços de

TelecomunicaçõesTelecomunicaçõesConsulta Pública 239/Jun 2000

Anatel não propôs, através deste regulamento, definir os critérios acerca do compartilhamento de rede:

“Art. 9º As infra-estruturas e os correspondentes itens passíveis de compartilhamento ficam divididos em duas classes, da seguinte forma:

I – Classe 1 - servidões administrativas; II – Classe 2 - dutos, condutos, postes e torres. Parágrafo único. A utilização mútua pelos Agentes, das redes

de telecomunicações, envolvendo cabos metálicos, coaxiais, fibras ópticas, sistemas de transmissão e outros elementos de rede será objeto de regulamentação específica a ser expedida pela Anatel.”


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• Em Junho/2000, a Anatel “escolheu”Em Junho/2000, a Anatel “escolheu”

dois regulamentosdois regulamentos

• Até hoje, não editou nenhumAté hoje, não editou nenhum

Editará?Editará?

• É necessário (LGT, art. 155)É necessário (LGT, art. 155)• Preços têm de ser regulados Preços têm de ser regulados

(obs dr Walter: oferta de referencia:Preços(obs dr Walter: oferta de referencia:Preços

Condição)Condição)


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Controle de CustosControle de Custos

Há regras para contabilização:• Plano de Contas (Portaria

71/85 do MC);• Contabilização segregada por

serviço.


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• “Preços justos e não discriminatórios”;

• Não há regras para fiscalização ou controle de preços;

• Repasse de produtividade é para os usuários e não para concorrentes;

• Nem foi aberta a discussão sobre utilização de Custo Econômico (backward looking) X Custo da Exploração (forward looking)

Controle de CustosControle de Custos


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Situação AtualSituação Atual

• LDN X LDN• Local Loop

Discute-se sese o direito existe !!


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Discussão da Discussão da precificação é futuro precificação é futuro

remotoremotoObs dr Walter: Europa mais rápida que o Brasil)


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Vieira Ceneviva,Almeida,

Cagnacci de Oliveira& Costa

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