FACULDADE CEARENSE

CURSO DE DIREITO

PALOMA NICODEMOS DE LUCENA PINHO

MEDIDA DE SEGURANÇA: UMA ANÁLISE SOBRE A

INDETERMINAÇÃO TEMPORAL

FORTALEZA – CE

2013

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PALOMA NICODEMOS DE LUCENA PINHO

MEDIDA DE SEGURANÇA: UMA ANÁLISE SOBRE A

INDETERMINAÇÃO TEMPORAL

Monografia apresentada à Faculdade Cearense,

como exigência final para obtenção do título de

Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor

José Lenho Silva Diógenes.

FORTALEZA – CE

2013

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a uma pessoa muito amada,

que esteve comigo em todos os momentos dessa

caminhada, desde a distante aspiração, como

nesse momento único, de encerramento de ciclo

e realização de um sonho. Obrigada meu amor,

Miguel Eduardo, por ter sempre me incentivado e

por muitas vezes quando as forças me faltaram,

ter me carregado em seus braços, ao longo

dessa jornada.

4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, sou grata a Deus e a Nossa Senhora, que sempre me

enviaram as suas entidades de luz para emanarem a força e a sabedoria necessária

para que eu pudesse chegar até aqui, nunca permitindo que eu desistisse.

Agradeço o apoio da minha família, em especial aos meus pais, José Osmar

e Roberta Taveira, ao meu Avô materno José Taveira e a minha avó paterna Edith

Lucena, aos meus irmãos Marco Anderson e Otthon Lucena, aos meus queridos

enteados Lucas Ribeiro e Ana Beatriz, ao meu filho Teddy, as minhas cunhadas,

Carla Onteveiros e Andréa Pinho, esta ultima, com o seu bravo exemplo de garra e

determinação. Por fim, a minha querida sogra, Ana Maria, que sempre prestou um

grande apoio.

Dedico ainda, aos professores que pude conhecer ao longo da caminhada,

pela oportunidade de aprender, enriquecendo sempre o meu saber, em especial ao

Júlio Ponte e ao meu orientador Lenho Diógenes, que proveu subsídios necessários

para a concretização desse objetivo.

5

“O gênio, o crime e a loucura, provêm, por igual, de uma anormalidade; representam, de diferentes maneiras, uma inadaptabilidade ao meio”. Fernando Pessoa

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RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a medida de

segurança e sua administração pelo Estado. Pretende-se compreender como a

racionalidade jurídica adotada pelo sistema penal repercute na violação dos direitos

fundamentais das pessoas sujeitas a esta espécie de sanção. Para tanto, esse

trabalho fará uso da metodologia de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial,

recorrendo-se ainda, ao método indutivo. O trabalho não visa exaurir o debate

acerca das medidas de segurança, ao contrário, restringe-se à análise da

indeterminação no tempo de aplicação das sanções em que o doente mental tenha

figurado como sujeito ativo de uma conduta delituosa. Nesse sentido, o foco desta

monografia é a questão da indeterminação do tempo de aplicação da medida de

segurança.

Palavras-Chave: Medida de Segurança. Indeterminação temporal.

Inconstitucionalidade.

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ABSTRACT

This course conclusion work aims to analyze the security measure and its

administration by the State. Want to understand how the legal rationale adopted by

the penal system affects the violation of fundamental rights of persons subject to this

kind of sanction. To this end, this work will make use of the methodology of literature

and jurisprudence research, even by resorting to the inductive method. The work

does not aim to exhaust the debate about the safety measures, in contrast, is

restricted to the analysis of indeterminacy at the time of application of sanctions

where the mentally ill has figured as an active subject of a criminal conduct. In this

sense, the focus of this monograph is the issue of indeterminacy of time of

application of a security measure.

Keywords: Security Measure. Temporal indeterminacy. Unconstitutional.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO…………………………………………………………….......................9

2 AS SANÇÕES PENAIS E SUA ADMINISTRAÇÃO PELO ESTADO....................11

2.1 Diferenças entre pena e medida de segurança...............................................11

2.2 Teorias da pena e sua incompatibilidade com as medidas de segurança..15

2.3 O sistema de quantificação da pena privativa de liberdade..........................17

3 APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO SISTEMA JURÍDICO PENAL

BRASILEIRO……………………………………………................................................20

3.1 Princípios constitucionais da medida de segurança .....................................21

3.2 O início do cumprimento da medida de segurança........................................23

3.3 Espécies de medida de segurança...................................................................24

3.4 Instituto da desinternação.................................................................................26

4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDETERMINAÇÃO TEMPORAL DA

MEDIDA DE SEGURANÇA………………………………............................................29

4.1 Aplicação da vedação de penas perpétuas as medidas de segurança........31

4.2 Compreensão doutrinária..................................................................................32

4.3 A posição do Supremo Tribunal Federal.........................................................37

CONSIDERAÇÕES FINAIS………………………….............................………………41

REFERÊNCIAS………………………………………………...............................……...43

9

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar a

medida de segurança e sua administração pelo Estado. Pretende-se compreender

como a racionalidade jurídica adotada pelo sistema penal repercute na violação dos

direitos fundamentais das pessoas sujeitas a esta espécie de sanção. Para tanto,

faz-se uso, no trabalho, da metodologia de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial e

do método indutivo.

É relevante consignar que este trabalho não visa exaurir o debate acerca

das medidas de segurança, ao contrário, se restringe à análise da indeterminação

no tempo de aplicação das sanções em que o doente mental tenha figurado como

sujeito ativo de uma conduta delituosa. Por outro lado, parece oportuno analisar

alguns aspectos da determinação temporal da pena privativa de liberdade, em face

de sua familiaridade com a medida de segurança, no que tange à restrição à

liberdade de locomoção do sancionado.

Em um primeiro momento, será abordado a origem, evolução e função social

da sanções penais. Procura-se indicar as duas espécies de sanções penais de

nosso sistema penal e suas especificidade, principalmente no que consiste à

finalidade de cada uma delas. Para compreender a diferença de tratamento jurídico

no que tange à quantificação do tempo de uma e outra espécie de sanção, discorre-

se sobre as teorias das penas e o sistema de aplicação da pena privativa de

liberdade.

Em seguida, analisa-se o sistema de aplicação das medidas de segurança no

sistema jurídico penal brasileiro e a lacuna legal existente, no que toca à definição

do tempo máximo de seu cumprimento. Nesse sentido, procura-se apontar e

compreender os princípios aplicáveis às medidas de segurança, bem como as

espécies de medidas de segurança existentes e suas peculiaridades. Além disso,

discute-se neste trabalho monográfico o tema do instituto da desinternação.

Por fim, é abordado o tema central deste trabalho, a indeterminação do tempo

de aplicação da sanção penal de medida de segurança e a afronta ao princípio

10

constitucional da vedação de pena de caráter perpétuo. Indica-se a opinião

doutrinária a respeito da indeterminação temporal na aplicação da medida de

segurança e a posição jurisprudencial com relação ao tema. Nessa perspectiva,

aponta-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a problemática da

indeterminação do tempo de aplicação das medidas de segurança em face dos

direitos dos inimputáveis a uma sanção penal certa, determinada, humana e de

caráter não perpétuo.

11

2 AS SANÇÕES PENAIS E SUA ADMINISTRAÇÃO PELO ESTADO

A origem da sanção penal, segundo a doutrina, é muito remota. Para

Bitencourt (2011), é tão antiga quanto à história da humanidade. Desde o momento

em que o homem passou a viver em sociedade, começaram a surgir os primeiros

conflitos de interesse e as desavenças entre os indivíduos. Assim, no intuito de

manter a harmonia e a paz social, surgiram as primeiras regras de conduta, bem

como, as correspondentes sanções para quem as descumprissem, garantindo que

tais regras exercessem sua devida finalidade, ou seja, a manutenção do bem

comum.

Embora vista com pesar por muitos, a sanção penal acaba por ser

indispensável para que se possa alcançar a paz social. Dissertando sobre sua

importância para a sociedade, Bitencourt afirma que sem a sanção penal não seria

possível à convivência na sociedade nos dias de hoje. Trata-se, pois, de “um recurso

elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para

tornar possível a convivência entre os homens” (BITENCOURT, 2011, p. 98).

Da antiguidade até o século XVIII, as sanções penais foram bastantes

aflitivas, iniciando-se desde então todo um processo de sua racionalização e

humanização. Com relação a pena, percebe-se atualmente um sistema que vai

desde as teorias que definem suas funções até o desenvolvimento de um sistema

trifásico, que auxiliam os operadores do direito na quantificação de sua

determinação temporal. O mesmo não pode ser dito em relação à medida de

segurança, que ainda hoje dispõe de poucos recursos teórico-metodológicos para

sua concretização.

2.1 Diferenças entre pena e medida de segurança

12

A pena é uma sanção penal imposta ao indivíduo que praticou uma infração

penal e que goza de plena capacidade mental. Implica dizer que para sua aplicação

é fundamental que, no momento do crime, o agente entenda o caráter ilegal de seu

ato e tenha a capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento,

cabendo ao Estado, na pessoa do Juiz, impor tal sanção penal, fundamentado na

culpabilidade do agente.

Pena é a espécie de sanção penal aplicável ao indivíduo que goze de plena

faculdade mental, ou seja, a quem se possa imputar a responsabilidade por seus

atos. Segundo Capez, pena é uma espécie de sanção penal:

de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade (CAPEZ, 2012, p. 385-386).

A pena é imposta ao indivíduo pelo Estado, por meio da força de sua tutela

jurisdicional, para que o destinatário seja privado de um bem jurídico no intuito de

retribuir o mal causado à sociedade mediante sanção penal. Assim como,

objetivando a sua readaptação social, para que esse indivíduo ao ser devolvido ao

convívio em sociedade não volte a delinquir.

A espécie de sanção penal aplicável aos agentes considerados inimputáveis

ou semi-imputáveis, por outro lado, é a medida de segurança. Segundo Capez,

trata-se de “sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja

finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma

infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir” (CAPEZ,

2012, p. 385-386).

Conforme estabelece o Código Penal Brasileiro, em seu art. 26, “é isento de

pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou

retardado, era, ao tempo da ação, ou da omissão, inteiramente incapaz de entender

o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

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Para o direito, o indivíduo só poderá ser considerado inimputável se através

de instrumento jurídico próprio, o incidente de insanidade mental, for diagnosticado

pelo perito oficial, psiquiatra, que ao tempo da ação ou da omissão, agiu em

desconformidade com a lei devido à irresistível influência da doença ou da

perturbação mental o impedindo de ter pleno entendimento do caráter ilícito do ato.

Uma vez considerado inimputável, mediante perícia médica efetuada por

perito, por intermédio de sentença penal, ao agente que violou norma penal

incriminadora aplica-se internação ou tratamento ambulatorial, conforme a

punibilidade do fato considerado como crime. Essa é a inteligência do art. 97 do

Código Penal Brasileiro. Senão, veja-se: “Se o agente for inimputável, o juiz

determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for

punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial”.

Pode-se concluir que o sujeito passivo da medida de segurança, ou seja, o

destinatário, é o indivíduo considerado pelo Estado inimputável. Sendo evidente a

existência da distinção na aplicação da sanção penal, de um lado os imputáveis, de

outro os inimputáveis e os semi-imputáveis. Quanto aos semi-imputáveis, esses

poderão vir a sofrer pena, ou excepcionalmente, medida de segurança, conforme as

peculiaridades do caso, contudo, nunca as duas espécies de sanções penais.

Bitencourt explana as principais diferenciações entre as modalidades de

sanção penal, isto é, a pena e a medida de segurança:

a) As penas possuem caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.

b) O fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade; a medida de segurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.

c) As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.

d) As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicáveis aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo (BITENCOURT, 2011, p.782).

Damásio de Jesus também aponta com propriedade as várias diferenciações

entre pena e medida de segurança, nos seguintes termos:

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a) as penas têm natureza retributiva – preventiva; as medidas de segurança são preventivas;

b) as penas são proporcionais à gravidade da infração; a proporcionalidade das medidas de segurança fundamenta-se na periculosidade do sujeito;

c) as penas ligam-se ao sujeito pelo juízo da culpabilidade (reprovação social); as medidas de segurança, pelo juízo de periculosidade;

d) as penas são fixas; as medidas de segurança são indeterminadas, cessando com o desaparecimento da periculosidade;

e) as penas são aplicáveis aos imputáveis, e aos semi-responsáveis; as medidas de segurança não podem ser aplicadas aos absolutamente imputáveis (DAMÁSIO, 2001, p. 545).

Ante o exposto, é possível compreender que se falando em pena, não se tem

a mesma ideia da finalidade da medida de segurança, pois na pena objetiva-se punir

o indivíduo que transgrida a lei, responsabilizando-o pelos seus atos. Além disso,

busca-se com a pena que seja dada uma resposta eficiente à sociedade, no sentido

de desestimular a prática de novos delitos, portanto, tem essência preventiva e

retributiva, bem como, a pena pressupões culpabilidade do agente.

As medidas de segurança possuem finalidade preventiva, de cautela,

objetivando em primeiro momento impedir que o indivíduo acometido de

deformidade orgânica volte a praticar atos tipificados na legislação penal como

crime, bem como, o seu devido tratamento com a finalidade curativa ou terapêutica.

A medida de segurança tem como objetivo principal é a prevenção, tanto do

doente mental em desacordo com a lei, como da própria sociedade. A pessoa

portadora de doença mental ou com desenvolvimento mental incompleto ao tempo

da ação reconhecido pelo Estado não pode ser responsabilizado pelos seus atos,

desse modo poderá apenas sofrer a sanção penal com objetivo curativo e

preventivo, devendo-se ponderar a periculosidade do agente e não sua

culpabilidade.

O ponto relevante a ser enfrentado no presente estudo é quanto à

determinação temporal das sanções penais, especificamente, das medidas de

segurança. Quando se trata de pena, o indivíduo antes mesmo de praticar o crime

15

sabe que, se o fizer, deverá ser punido pelo Estado dentro dos limites temporais

determinados por certa cominação penal, seja a pena restritiva de direito, seja

privativa de liberdade, ou de multa. A determinação prévia e certa, por lei em sentido

estrito da quantidade de pena cominada ao delito, é um direito fundamental do

indivíduo.

Com relação às medidas de segurança, esse raciocínio é um tanto diferente.

A medida de segurança é aplicada em função da periculosidade do agente, contudo

o tempo de aplicação de sua aplicação não está claramente disciplinado pela

legislação penal. Em face desta lacuna legal, o indivíduo com anomalia psíquica que

comete ato ilícito acabar sofrendo grande afronta aos seus direitos constitucionais,

como o de não sofrer pena perpétua.

A hipótese que se levanta no presente trabalho é que a falta de interesse

teórico-metodológico sobre as medidas de segurança relegou esta espécie de

sanção penal a um baixo grau de racionalidade do instituto. Não é difícil perceber a

pouca atenção que as medidas de segurança recebem nos livros de Direito Penal,

alguns bastante lacônicos no que concerne ao tema. Nesse sentido, é interessante

confrontar a racionalidade da pena com a da medida de segurança.

2.2 Teorias das penas

Dentre as teorias que surgiram ao longo dos tempos para explicar a pena,

destaca Bitencourt aquelas apontadas como as três de maior relevância pela

doutrina nacional e estrangeira: “teorias absolutas, teorias relativas (prevenção geral

e prevenção especial) e teorias unificadoras ou ecléticas” (BITENCOURT, 2011, p.

98).

As teorias absolutas ou retributivas das penas concebem-nas como “a

retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagrada

pelas leis” (BITENCOURT, 2011, p. 100). Segundo esta teoria, a função da pena

consiste em um castigo pelo qual se expia um mal cometido. Nessa perspectiva, a

culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, ou seja, a pena

(BITENCOURT, 2011).

16

Segundo as teorias relativas ou preventivas, as penas objetivam prevenir a

prática do delito, diferenciando-se das teorias absolutas ou retributivas que visam

exclusivamente retribuir, ou seja, devolver o ato ilícito cometido de forma a castigar

quem os praticou. As teorias relativas das penas fazem uso da punição como forma

de tentar prevenir que atos ilícitos sejam cometidos e subdividem-se em duas

vertentes: a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial.

Para a teoria da prevenção geral, a pena é uma espécie de ameaça que a lei

apresenta aos indivíduos de determinada sociedade, para que esses se intimidem

de praticar atos contrários à lei. Tal ameaça possui cunho psicológico, ou seja, fica

registrada na mente do indivíduo que se ele vier a praticar determinado ato ilícito,

este será punido conforme tipificação legal, exercendo sob o mesmo uma espécie

de coerção psicológica (BITENCOURT, 2011).

A vertente da prevenção geral se embasa em duas ideias essenciais, quais

sejam, a ideia da intimidação ou da utilização do medo e a racionalidade do homem.

Por um lado, esta teoria pressupõe a “capacidade racional absolutamente livre do

homem – que é uma ficção como o livre-arbítrio – e, por outro lado, um estado

absolutamente racional em seus objetivos, que também é uma ficção” (RAMIREZ

apud BITENCOURT, 2011, p. 108).

A teoria da prevenção especial da pena, por seu turno, tem como argumento

principal a ideia de que o objetivo da pena é fazer com que o indivíduo não mais

volte a praticar atos ilícitos. Segundo Bitencourt (2011), o verdadeiro intuito da teoria

da prevenção especial não é o de restabelecer a ordem jurídica, ou de impor o temor

ao grupo social, e sim, fazer com que aquele indivíduo que já violou a lei, não mais

venha cometer novos ilícitos.

Por fim, a teoria mista ou unificadora da pena visa conjugar em um conceito

único os resultados da pena, reconhecendo as circunstâncias mais relevantes das

teorias anteriormente mencionadas, ou seja, as teorias absolutas e relativas da

pena. Para a teoria mista ou unificadora, as teorias absolutas e relativas da pena

são baseadas em princípios únicos, desse modo, em uma ideia central, que acaba

por torná-las incapazes de albergar toda a complexidade dos fenômenos sociais

relevantes ao Direito Penal, portando, ineficazes.

17

Segundo Bitencourt, a teoria mista ou unificadora da pena teve início na

Alemanha, no século XX, tendo como seu mentor o Merkel. Conforme Mir Puig,

citado por Bitencourt, nos termos desta teoria “entende-se que a retribuição, a

prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e

complexo fenômeno que é a pena (MIR PUIG, 1985, apud BITENCOURT, 2011,

p.112).

Conforme leciona Greco (2011), o sistema jurídico penal brasileiro adotou a

teoria mista ou unificadora da pena, porque “a parte final do caput do artigo 59 do

Código Penal conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime,

fazendo, assim, com que se unifiquem as teorias absoluta e relativa, que se pautam,

respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção” (GRECO, 2011, p.

539).

Pessoas que possuam capacidade de discernimento reduzida ou

prejudicada, isto é, que não gozam de plena faculdade mental, inviabiliza a

aplicação das teorias da pena, na medida em que essa parcela de indivíduos não

consegue ponderar de forma racional as vantagens e as desvantagens de

determinado ato considerado ilícito. Nesse sentido, é a lição de Ramirez:

A pena, segundo dizem, implica a liberdade ou a capacidade racional do

indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade. Já a medida supõe

que o delinquente é um sujeito perigoso ou diferente do sujeito normal, por

isso, deve ser tratado de acordo com sua periculosidade. Como o castigo e a

intimidação não tem sentido, o que se pretende, portanto, é corrigir,

ressocializar ou inocuizar (RAMIREZ, 1989 apud BITENCOURT, 2011, p.

111).

2.3 O sistema de quantificação da pena privativa de liberdade

Compreendida a finalidade na pena nos termos analisados na seção

anterior, isto é, como uma punição necessária e suficiente para a reprovação e

prevenção do crime, cumpre analisar o sistema de aplicação das penas privativas de

liberdade. Tal sistema traduz a racionalidade adotada pelo sistema legal que garante

a determinação temporal desta espécie de sanção.

18

O Código adotou, no que tange à quantificação da pena privativa de

liberdade, o sistema trifásico. Veja-se o que dispõe o artigo 68:

A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste

código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes

e agravantes; por ultimo, as causas de diminuição de pena e de

aumento.

Desse modo, observa-se que o artigo citado toma como parâmetro de

quantificação de pena um método que apresenta três fases. Conforme se percebe,

somente ao final do procedimento previsto no dispositivo em tela, o juiz encontrará a

pena para o caso concreto.

No primeiro momento, o juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias

judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal. Trata-se de circunstâncias

inominadas, não expostas de forma taxativa pela lei. Aqui, prepondera a

discricionariedade do magistrado, que goza de certa margem de liberdade para

analisar o caso concreto, contudo sempre vinculado à Lei. Nesse contexto, conforme

estabelece a Lei Penal:

Art.59. O juiz, atendendo à culpabilidade, antecedentes, reincidência

e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades

sociais a ele oferecidas, aos motivos, circunstâncias e

consequências do crime e ao comportamento da vítima estabelecerá

conforme seja necessário e suficiente a individualização da pena:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

Em seguida, o magistrado considera as circunstâncias agravantes e

atenuantes legais, previstas no artigo 61, 62 e 65 do Código Penal. Nessa fase,

existindo fato que provoca diminuição de pena, não pode o juiz furtar-se de invocá-

la. E, por fim, cumpre ao magistrado examinar as causas de aumento ou de

diminuição de pena, para determinar a pena definitiva do agente.

Além disso, ao sentenciar, o juiz deve analisar se há ou não qualificadora,

para que, assim, possa se determinar em relação aos limites irá conduzir à

dosimetria. Tendo em vista que a dosimetria da pena privativa de liberdade aplica-se

em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena, conforme impõe

o artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal de 1988.

19

Deve-se consignar que, segundo a doutrina, tanto na primeira como na

segunda fase do sistema trifásico de quantificação da pena o magistrado não poderá

decidir aumentar, muito menos diminuir a pena fora dos limites legais. Esse

entendimento doutrinário é endossado pela jurisprudência. Nos termos da súmula

231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não

pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Conforme esclarece Capez:

Somente na ultima fase, com as causas de aumento ou de

diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais. Inclusive,

“prevendo o tipo penal os índices mínimo e máximo para o

agravamento da pena, em decorrência da causa especial de

aumento, não pode a sentença adotar o índice máximo se

fundamentação específica” (CAPEZ, 2007, p.457).

Conforme registra a doutrina, esse sistema de quantificação da pena privativa

de liberdade é um dado fundamental para que se garanta a concretização do

princípio constitucional da individualização da pena. Por meio dele, é possível

assegurar a individualização da pena na fase judicial, mediante dosimetria da pena.

Nesse sentido, tal racionalização serve à humanização na aplicação da pena

privativa de liberdade.

Convém registrar que o magistrado terá de considerar os elementos

classificatórios previstos na lei penal para que ocorra a correta individualização da

pena, sob pena de violar o princípio constitucional. Além disso, encontra-se na Lei

de Execuções Penais, em seu artigo 5º, que: “os condenados serão classificados,

segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da

execução penal”.

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3 A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA NO SISTEMA JURÍDICO

PENAL BRASILEIRO

A medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo

Estado aos inimputáveis e, de forma excepcional, aos semi-imputáveis, que

tenham praticado fato considerado pela legislação penal como crime.

Segundo o jurista Guilherme de Sousa Nucci, a medida de segurança

“possui caráter preventivo e curativo, visando a evitar que o autor de um fato havido

como infração penal, inimputável ou semi-imputável, mostrando periculosidade,

torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado” (NUCCI, 2007, p. 576).

Outra parte da doutrina entende que esse instituto tem como objeto central a

prevenção, isto é, evitar que o autor do delito volte a delinquir. Nas lições do autor

Fernando Capez, a finalidade da medida de segurança é “exclusivamente

preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstrarem, pela

prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas” (CAPEZ, 2007, p.429).

Desse modo, objetiva a medida de segurança evitar que indivíduos que não

se encontram inteiramente capazes ou totalmente incapazes de compreender o

caráter ilícito de seus atos cometam novos delitos penais. Assim, essa sanção penal

teria como objeto, não só preservar o próprio inimputável, mas principalmente a

sociedade das consequências dos possíveis atos insanos praticados.

No que toca a preservação do inimputável, essa é uma característica com

eficácia um tanto questionável, tendo em vista que do modo que são aplicadas as

medidas de segurança sinalizam certo desrespeito aos direitos e garantias

individuais inerentes ao ser humano que possui anomalia psíquica e comete um ato

tipificado penalmente como crime.

Tratando-se da natureza jurídica da sanção penal de medida de segurança,

surge na doutrina um questionamento com relação à natureza desse instituto,

Discute-se se a medida de segurança possui conteúdo de caráter efetivamente

penal ou se teria natureza administrativa. Conforme observa vasta maioria, trata-se

de sanção penal, tendo em vista restringir o direito de ir e vir.

21

O Código Penal prevê que para que se possa aplicar a sanção de medida de

segurança ao infrator, este deve ser considerado ao tempo da ação ou da omissão

incapaz de determinar o seu caráter delitivo. Desse modo, que a medida de

segurança trata-se de uma medida preventiva tanto para o doente mental infrator

como para a sociedade. Constatando-se assim que a medida de segurança alberga

natureza preventiva e curativa embasada na periculosidade do agente.

Desse modo é possível perceber que a medida de segurança além do

caráter preventivo e curativo, possui ainda natureza cautelar e jurisdicional, tendo

em vista que é o Estado o detentor dessa tutela, pois ele quem pode sentenciá-la,

bem como executá-la.

Nesse contexto, entende-se “ser um verdadeiro instrumento sancionatório

que restringe a liberdade do indivíduo – doente aplicada somente em decorrência da

prática de um ilícito penal” (BRITO, 2006, p. 291). Implica dizer que a medida de

segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado aos indivíduos que

são considerados como inimputáveis, bem como, os que são considerados semi-

imputáveis, em consequência dos ilícitos praticados por esses indivíduos.

3.1 Princípios constitucionais da medida de segurança

O ordenamento jurídico pátrio possui alguns princípios que norteiam o

instituto da medida de segurança, tendo em vista que são os princípios a base

fundamental para a formação do direito.

Desse modo, visa à proteção dos direitos e garantias dos indivíduos

acometidos de doença mental que acabam por se tornarem infratores, sendo

necessário serem submetidos a esse instituto.

Tratando-se do instituto da medida de segurança a doutrina elenca

uma quantidade bem menor de princípios em relação aos aplicáveis a pena. Alguns

doutrinadores sequer apontam princípios específicos para as medidas de segurança.

Dentre aqueles que abordam especificamente este aspecto, Mirabete (2010)

leciona que os princípios da legalidade, da anterioridade e da jurisdicionalidade são

os que regem o instituto.

22

Segundo o princípio da legalidade, firmado no art. 5º, II, da Constituição

da República Federativa do Brasil, de 1988, “ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Como consequência do princípio da legalidade, nasce o direito do

agente do fato punível tomar ciência de quanto tempo incidirá a sua sanção penal,

bem como, quanto tempo irá durar a sua privação de liberdade, tendo em vista ser

direito inerente a todos a segurança jurídica.

Nesse contexto, é categórico ao afirmar Luiz Regis Prado (2000, p. 533) que

“por razões de segurança jurídica, a lei deveria estabelecer um limite máximo,

determinado em função da duração regular do tratamento cientificamente

recomendado ao agente”.

Desse modo, é necessário que seja racionalizado pelo sistema jurídico

de forma clara o tempo total de abrangência da sanção da medida de segurança,

tendo em vista que nenhum indivíduo está imune de, em algum momento de sua

vida, ser submetido ao citado instituto, tornando-se, assim, vítima dos efeitos

negativos dessa lacuna legal.

Conforme o princípio da anterioridade da lei penal, consagrado no art. 5º,

inciso XXXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, “não há

crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

O fato de legislador ter feito menção no dispositivo constitucional somente à

pena não significa, é claro, que se possa aplicar medida de segurança sem lei prévia

e anterior ao fato praticado por inimputável ou semi-inimputável.

Pelo contrário, o agente acometido de distúrbio mental que se comportar em

desconformidade com a lei penal somente poderá sofrer a sanção de medida de

segurança caso o ato praticado seja tipificado, previamente, como ilícito penal.

Segundo o princípio da jurisdicionalidade, previsto no art. 5º, XXXV, da

Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, “a lei não excluirá da

apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Nos termos do princípio supracitado, é competente o poder judiciário para a

devida apreciação do fato imputado como crime ao indivíduo portador de doença

23

mental, que provavelmente será declarado por sentença judicial como inimputável

ao tempo da referida ação.

3.2 O início do cumprimento da medida de segurança

O início do cumprimento da sanção penal de medida de segurança imposta

pelo Estado-Juiz ao indivíduo declarado inimputável ou semi-inimputável, assim

como nas penas, só pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença que

aplicá-la, com a devida expedição da guia para execução ou de tratamento

ambulatorial, conforme o artigo 171 da Lei de Execução Penal (LEP), assegurando-

se o respeito à garantia constitucional ao direito à liberdade, inerente a todos os

indivíduos.

A guia de execução é a peça fundamental, o elemento documental basilar

para a execução da medida de segurança, sendo expedida pelo Juiz competente da

ação penal, isto é, pelo Juízo que proferiu a decisão, para que possa ser dado

prosseguimento ao cumprimento da sentença pelo Juízo das Execuções.

Isso é o que se extrai da inteligência do art. 172, da LEP, que estabelece:

“ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou

submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança,

sem a guia expedida pela autoridade judiciária”.

No que diz respeito à guia expedida pelo Estado-Juiz, é necessário apontar

os requisitos de validade desse documento, que se encontram disposto no art. 173,

da Lei de Execuções Penais:

Art. 173 - A guia de internamento ou de tratamento ambulatorial,

extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a

subscreverá com o juiz, será remetida à autoridade administrativa

incumbida da execução e conterá:

I - a qualificação do agente e o número do registro geral do órgão

oficial de identificação;

II - o inteiro teor da denúncia e da sentença que tiver aplicado a

medida de segurança, bem como a certidão do trânsito em julgado;

24

III - a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou do

tratamento ambulatorial;

IV - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao

adequado tratamento ou internamento.

Além de todas essas formalidades legais acima expostas, para validade da

guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, o representante do Ministério

Público tem de ser cientificado da sua expedição, conforme dispõe o parágrafo

primeiro do artigo 173 da Lei de Execuções Penais. Esta medida é fundamental para

que o Ministério Público possa fiscalizar a fiel execução da medida de segurança.

Ademais, nos termos do parágrafo segundo da Lei de Execuções Penais, a

guia será retificada sempre que sobrevier modificação quanto ao prazo de execução.

Somente assim, a supracitada sanção penal pode ser cumprida pelo inimputável

dentro dos parâmetros legais, no intuito de cumprir a finalidade desse instituto.

3.3 Espécies de medida de segurança

Conforme o Código Penal Brasileiro, a sanção de medida de segurança

comporta duas espécies: A Internação em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico, também conhecida como medida de segurança detentiva, e a sujeição a

tratamento ambulatorial. Senão veja-se:

Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à

falta, em outro estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

Estas duas espécies não se confundem no sistema legal brasileiro. Acerca

da primeira, esclarece Bitencourt que “na falta de hospital de custódia e tratamento,

pode ser cumprida em outro estabelecimento adequado”. Com relação à segunda,

acrescenta ainda o autor: “essa medida consiste na sujeição a tratamento

25

ambulatorial, através do qual são oferecidos cuidados médicos à pessoa submetida

a tratamento, mas sem internação” (BITENCOURT, 2011, p. 783).

Esta nova terminologia adotada pela reforma do Código Penal, introduzida

pela Lei 7.209, de 7 de dezembro de 1984, não tem logrado maiores transformações

no que tange ao cumprimento das medidas de segurança. Em tom de crítica às

condições estruturais de cumprimento dessa espécie de sanção no Brasil, Bitencourt

observa que:

A nova terminologia adotada pela reforma não alterou em nada as

condições dos deficientes manicômios judiciários, já que nenhum

Estado brasileiro construiu os novos estabelecimentos

(BITENCOURT, 2011, p. 783 e 784).

Seja como for, em rega, a medida de segurança detentiva “é aplicável tanto

aos inimputáveis quanto aos semi-imputáveis (art. 97, caput, e 98 do CP) que

necessitem de especial tratamento curativo” (BITENCOURT, 2011, p. 783). Bem

como, a internação pode ser substituída por tratamento ambulatorial, “se o fato

previsto como crime for punível com detenção”.

Nos termos do artigo 97 do Código Penal, “se o agente for inimputável, o juiz

determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com

detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial”.

Deve-se observar, contudo, no que concerne ao tratamento ambulatorial,

que o simples fato de o ato ilícito ser punível com pena de detenção, isoladamente,

não tem o condão de determinar a espécie de medida de segurança aplicável ao

caso concreto. Para isto, é necessário também ter em consideração a análise das

condições pessoais do infrator para que seja imposta a medida.

Entretanto, no sistema jurídico penal brasileiro prepondera como fator

determinante para se estabelecer a modalidade da sanção penal de medida de

segurança a ser imposta pelo Estado ao indivíduo portador de anomalia psíquica a

natureza da possível pena privativa de liberdade relacionada ao caso. Outro não é o

entendimento de Bitencourt, para quem:

Não é a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade que determinará a

aplicação de uma ou de outra medida de segurança, mas a natureza

26

da pena privativa de liberdade aplicável, que, se for de detenção,

permitirá a aplicação de tratamento ambulatorial, desde que, é claro,

as condições pessoais recomendem.

Em face das considerações até aqui tecidas, não é possível deixar de

levantar o seguinte questionamento: e se a conduta praticada pelo indivíduo com

deformidade orgânica for prevista com pena de reclusão, contudo, seu quadro

clínico, ou seja, sua condição pessoal, indicar um outro tipo de tratamento, isto é,

uma modalidade diversa, o tratamento ambulatorial, como fica?

O que atualmente encontra-se previsto na Lei, nos incisos I e II do art.

97, do Código Penal, é que por se tratar de rol taxativo, em tese, não seria cabível

interpretação de modo extensivo, tendo o indivíduo que se submeter a tal medida de

segurança, mesmo que acabe por prejudicar o progresso do seu quadro clínico.

3.4 Instituto da desinternação

Depois de alcançada a finalidade da sanção penal de medida de segurança,

que conforme já foi discorrido neste trabalho, é preventiva e curativa, tendo em vista

que o objetivo primordial da justiça penal é a recuperação do indivíduo, a lei

assegura o direito a desinternação ou a sua liberação.

Contudo, para que se alcance a desinternação, é indispensável à

realização da perícia médica no doente mental que fora sentenciado a cumprir

medida de segurança, conforme se verifica nas lições de Mirabete: “a perícia médica

é realizada ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano,

ou a qualquer tempo, se a determinar o juiz da execução (art. 97, § 2º)” (MIRABETE,

2010, p. 351).

Ademais, quando se refere ao instituto da desinternação do destinatário da

medida de segurança também se faz necessário mencionar o parágrafo 3º, do artigo

97, que regula o procedimento liberatório nos seguintes termos: “a desinternação, ou

a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior

se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência

de sua periculosidade”.

27

Conforme se percebe, a liberação da pessoa sujeita à medida de segurança

é condicionada ao não cometimento de novo fato indicativo de persistência de sua

periculosidade, pois caso isso ocorra será restabelecida a sanção penal, isto é, a

medida de segurança que estava anteriormente cumprindo.

Nesse contexto, fica claro que a concretização da desinternação do doente

mental depende de que se verifique a cessação da periculosidade desse indivíduo,

obedecidos os devidos requisitos legais, conforme a inteligência do art. 175, da Lei

de Execuções Penais. Veja-se:

Art. 175 - A cessação da periculosidade será averiguada no fim do

prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das

condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:

I - a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o

prazo de duração mínima da medida, remeterá ao juiz minucioso

relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência

da medida;

II - o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

III - juntado aos autos o relatório ou realizadas as diligências, serão

ouvidos, sucessivamente, o Ministério Público e o curador ou

defensor, no prazo de 3 (três) dias para cada um;

IV - o juiz nomeará curador ou defensor para o agente que não o

tiver;

V - o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá

determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração

mínima da medida de segurança;

VII - ouvidas as partes ou realizadas as diligências a que se refere o

inciso anterior, o juiz proferirá a sua decisão, no prazo de 5 (cinco)

dias.

É preciso ressaltar que o instituto da desinternação do indivíduo sentenciado

com medida de segurança será sempre condicional, bem como, após haver sido

providenciadas as devidas verificações da cessação da periculosidade do indivíduo.

Nesse sentido aponta Greco:

Inicialmente, deve ser esclarecido que com a chamada

desinternação o doente deixa o tratamento realizado em regime de

internação, junto ao Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e

dá início, agora, ao tratamento em regime ambulatorial. Ele ainda se

encontra em tratamento, mas já não há mais necessidade de

continuar internado para esse fim. Pode acontecer, contudo, que pelo

exame de cessação de periculosidade se verifique que o paciente já

28

se encontra completamente restabelecido do mal que o afligia, sendo

que, neste caso, o juiz determinará a sua liberação, ou seja, não

mais estará obrigado a continuar o tratamento por ele indicado, seja

em regime de internação, ou mesmo por tratamento ambulatorial

(GRECO, 2011, p. 663).

Portanto, a desinternação do agente que sofre a medida de segurança

dependente da verificação da cessação da periculosidade, sendo inclusive, a

liberação, algo provisório. Sujeitando-se o indivíduo desinternado ao período de um

ano não cometer ato que indique o restabelecimento periculosidade. Essa

periculosidade superveniente pode ser demonstrada por meio do descumprimento

das condições impostas pelo juiz da vara de Execuções Penais a sua desinternação.

Diante dessas peculiaridades e em face da precariedade do sistema dos

hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico existentes no País, não é incomum

encontrarem-se casos em que as pessoas sujeitas a medidas de segurança ficam

cumprindo em regime de quase perpetuidade. Esta falta de determinação temporal

das medidas de segurança é uma afronta aos direitos fundamentais dos

inimputáveis a elas sujeitos.

29

4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA INDETERMINAÇÃO TEMPORAL DA

MEDIDA DE SEGURANÇA

Uma análise histórica e comparativa das medidas de segurança com as

penas permite fazer uma constatação de que a sanção penal de medida de

segurança manteve uma lenta evolução, principalmente no tocante à incapacidade

do sistema penal de oferecer mecanismos jurídicos capazes de garantir

determinação do tempo de sua aplicação.

A questão da não determinação no prazo máximo de cumprimento da

medida de segurança, como tem sido verificado ao discorrer deste trabalho

monográfico, tem contribuído para uma grave afronta aos princípios norteadores da

Constituição Federal de 1988.

Atualmente, é possível verificar uma quantidade significativa de juristas que

tem levantado em suas obras a temática do prazo de aplicação da medida de

segurança, firmando o entendimento que essa indeterminação ocasiona um grande

desrespeito à dignidade humana do doente mental.

A baixa racionalidade do sistema de desinternação e de quantificação das

medidas de segurança, corporifica uma gritante lacuna legal. São lentos os passos

que levam à ampliação dessa discussão, contudo, o que se encontra atualmente na

doutrina permite que seja levantado a bandeira da inconstitucionalidade na

indeterminação temporal na aplicação na sanção penal de medida de segurança.

Diante desse quadro, convém lembrar que o Brasil é signatário da

Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação

contra as pessoas portadoras de deficiência, incorporada com a promulgação do

Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001.

A existência dessa legislação é um reforço aos direitos dos inimputáveis e

dos semi-imputáveis, em que se pede uma maior atenção na defesa dos direitos dos

inimputáveis, em especial do doente mental que venha sofrer algum tipo de sanção

penal.

Nesse sentido, deve-se esclarecer que, segundo o artigo 1º da convenção

referida, “o termo "deficiência" significa uma restrição física, mental ou sensorial, de

30

natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais

atividades essenciais da vida diária causada ou agravada pelo ambiente econômico

e social.”

Também, foi inserida na legislação brasileira a Lei 10.216/2001, que trata dos

direitos dos indivíduos portadores de doença mental. Desse modo, abre-se um

espaço maior para discussão doutrinária e, posteriormente, jurisprudencial a respeito

do modelo segundo o qual é tratado o sujeito que possui anomalia psíquica e pratica

ato previsto como crime na lei penal.

Nos termos da Lei 10.216/2001, mais precisamente no seu artigo 2º, “Nos

atendimentos em saúde mental, de qualquer natureza, a pessoa e seus familiares ou

responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo

único deste artigo”.

Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de transtorno

mental:

I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde,

consentâneo às suas necessidades;

II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse

exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua recuperação

pela inserção na família, no trabalho e na comunidade;

III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração;

IV - ter garantia de sigilo nas informações prestadas;

V - ter direito à presença médica, em qualquer tempo, para

esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária;

VI - ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;

VII - receber o maior número de informações a respeito de sua

doença e de seu tratamento;

VIII - ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos

invasivos possíveis;

IX - ser tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de

saúde mental. (negrito meu)

Portanto, é direito do inimputável acometido de algum tipo de anomalia

psíquica, ao sofrer sanção penal ser tratada com humanidade e respeito no intuito

31

de promover a recuperação de sua saúde, para que este, em um futuro próximo,

possa ser devolvido ao seio da sociedade. Isso se choca com a realidade atual do

sistema penal brasileiro.

4.1 Aplicação da vedação de penas perpétuas a medida de segurança

Tratando-se das garantias constitucionais, conforme o art. 5º, inciso XLVII,

alínea b, da Constituição Federal de 1988, no Brasil não existirá pena de caráter

perpétuo. Contudo, ao analisar o instituto da medida de segurança, o Código Penal

em seu artigo 97, parágrafo 1º, estabelece que a internação ou o tratamento

ambulatorial seja por tempo indeterminado.

Diante disso, surge um grande contrassenso. Tal previsão legal pode

acarretar que, na prática, as medidas de segurança podem ter caráter perpétuo,

mesmo sabendo que a própria Carta Magna assegura que tais sanções penais estão

vedadas, tendo em vista seu caráter cruel. Não custa lembrar que, segundo o

entendimento de Luigi Ferrajoli:

embora não seja pena, a medida de segurança representa exercício

do poder estatal, eis que sua disciplina jurídica está inserta no

Código Penal, sua aplicação se dá por sentença, é aplicada em

razão da prática de injusto penal e limita a liberdade do inimputável

(FERRAJOLI, 2006, p.779).

Sendo a medida de segurança uma representação efetiva do exercício do

poder estatal, que interfere diretamente na liberdade do indivíduo portador de

doença mental ou com desenvolvimento mental incompleto, se faz necessário um

cuidado especial no tocante a sua aplicação, para que as garantias constitucionais

sejam devidamente respeitadas.

32

4.2 A compreensão doutrinária

Na atual conjuntura da legislação penal brasileira, existe apenas

estabelecido um prazo mínimo acerca do cumprimento da sanção penal da medida

de segurança, que é de um a três anos, segundo o artigo 97, parágrafo 1º, bem

como o artigo 98, do Código Penal Brasileiro. Tratando ainda do prazo mínimo de

aplicação do instituto acima mencionado, este independe do tipo penal praticado

pelo agente.

Desse modo, ocorrendo indeterminação do tempo de aplicação da sanção

penal da medida de segurança, faz surgir casos como o que bem ilustra o jurista

Luiz Flávio Gomes em seus artigos. Segundo Gomes, o caso mais famoso que

ocorreu no Brasil foi o do “Índio Febrônio do Brasil, que ficou 57 anos num hospital

de custódia no Rio de Janeiro. Entrou com 27 anos e morreu com 84 anos, dentro

do hospital, cumprindo medida de segurança”.

Casos como o acima mencionado, do Índio Febrônio, provavelmente

ocorrem pelo fato de alguns juristas interpretarem que a medida de segurança não é

pena. Sabe-se que a medida de segurança é uma espécie de sanção penal, no

entanto, quando se trata de direitos fundamentais, as restrições devem ser as

menores possíveis, pois o que tudo indica é que o legislador quis dizer foi que não

haverá sanção penal de caráter perpétuo.

O fato de não haver previsão legal quanto ao prazo máximo de aplicação ao

indivíduo que praticou conduta típica e ilícita, no entanto, não culpável, conforme

citado anteriormente, a medida de segurança aplicável ao indivíduo inimputável que

venha a praticar um injusto penal, objetiva o seu tratamento. Assim, por tal instituto

possuir natureza de tratamento, o Estado ao devolver o indivíduo ao convívio social

pretende que este retorne curado.

A existência da indeterminação temporal na aplicação da medida de

segurança é defendida por parte da doutrina, pelo fato de ter como objetivo o

tratamento, bem como, a posterior cura do indivíduo portador de distúrbio psíquico,

que se encontra em desacordo com a legislação penal. Assim, não seria possível a

quantificação, isto é, a determinação do tempo de seu cumprimento. Segundo

consta na doutrina de Rogério Greco:

33

A medida de segurança, como providência judicial curativa, não tem

prazo certo de duração, persistindo enquanto houver necessidade do

tratamento destinado à cura ou à manutenção da saúde mental do

inimputável. Ela terá duração enquanto não for constatada, por meio

de perícia médica, a chamada cessação da periculosidade do

agente, podendo, não raras vezes, ser mantida até o falecimento do

paciente (GRECO, 2011, p.661).

Observa-se em seguida que o jurista acima citado argumenta em sua

doutrina que foi por meio dessa concepção, ou seja, da possibilidade do inimputável

permanecer encarcerado ad eternum, sob o argumento do caráter curativo da

medida de segurança, que parte da doutrina envereda por um novo raciocínio, da

não constitucionalidade da indeterminação temporal da sanção de medida de

segurança. Nesse pensar, Zaffaroni e Pierangeli afirmam:

Se a Constituição Federal dispõe que não há penas perpétuas (art.

5º, XLVII, b), muito menos se pode aceitar a existência de perdas

perpétuas de direitos formalmente penais. A periculosidade de uma

pessoa que tenha cometido um injusto ou causado um resultado

lesivo a bens jurídicos pode não ser maior nem menor do que a de

outra que o tenha causado, se a mesma depende de um

padecimento penal. Não existe razão aparente para estabelecer que

um azar leve à submissão de uma delas a um controle penal

perpétuo, ou, possivelmente perpétuo, enquanto outra fica entregue

às disposições do direito ou legislação psiquiátrica civil (ZAFFARONI

e PIERANGELI, 2002, p.857).

Mister se faz ressaltar que a monografia aqui produzida possui como linha

de entendimento apontar a afronta a Constituição Federal de 1988, tendo em vista

que inúmeros são os juristas que também defendem essa tese. Nesse pensar,

encontra-se nas lições de Cézar Roberto Bitencourt, autor já citado neste trabalho,

que a aplicação da medida de segurança não pode ultrapassar o limite máximo da

pena em abstrato, cominada ao delito, sob pena de desrespeitar o princípio

constitucional da vedação a pena perpétua.

Além disso, afirmam os autores já citados, Zaffaroni e Pierangeli, que “não é

constitucionalmente aceitável que a título de tratamento se estabeleça a

possibilidade de uma privação de liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei

34

não estabelece o limite máximo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo.”

(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2008, p.858)

Luiz Flávio Gomes, por outro lado, afirma que:

Seguindo o pensamento de Muñoz Conde urge enfatizar que a

finalidade preventiva conferida às medidas de segurança tem que ser

limitada de algum modo, „se não se quer fazer do enfermo mental

delinquente um sujeito de pior condição que o mentalmente são que

comete o mesmo delito‟. Este limite vem representado pelo princípio

da intervenção mínima, pelo princípio da proporcionalidade, pelo da

legalidade e o da judicialidade. E, ainda, pode-se acrescentar o

princípio da igualdade, o da humanidade, e, sobretudo, os

decorrentes do Estado de Direito. (GOMES, 1993, p.66).

Limitar o tempo de aplicação do instituto da medida de segurança é algo

necessário e essencial, tendo em vista garantir a todos os indivíduos o respeito aos

princípios e garantias constitucionais. Dizer que a medida de segurança tem duração

indeterminada, não pode significar que ela poderá perdurar perpetuamente.

Mesmo que a medida de segurança tenha finalidade terapêutica, continua

sendo uma sanção regulada pela lei penal e nessas condições aplicam-se a elas as

limitações próprias das sanções penais. Ou seja, a indeterminação das medidas de

segurança só pode ser relativa e não absoluta (DOTTI, 2010).

No mesmo sentido, acerca da não determinação do tempo de cumprimento

da sanção penal de medida de segurança, complementa o autor Paulo Queiroz,

afirmando que:

Tal indeterminação é, no entanto, francamente inconstitucional, visto

que ofende os princípios da proporcionalidade, da não-perpetuação

da pena e da igualdade. Com efeito, não é razoável, por exemplo,

que alguém que responda por lesão corporal leve (CP, art. 129,

caput), cuja pena máxima é um ano de detenção, possa ficar sujeito

à medida de segurança superior a esse prazo (3, 5, 10 anos),

desproporcionalmente. Também se viola o princípio da não-

perpetuação das penas, haja vista que, embora as medidas de

segurança não sejam penas em sentido estrito ou formalmente, não

se pode ignorar que constituem um gravíssimo constrangimento à

liberdade de quem as suporta. Por último, ao fixar penas

determinadas, não obstante persista, eventualmente, a

periculosidade do réu imputável e mesmo a probabilidade de

reincidência, o Código, ao disciplinar, diferentemente, as medidas de

35

segurança, fere o princípio da igualdade, pois dá ao réu inimputável

tratamento injustificadamente diferenciado: os imputáveis perigosos e

não perigosos, ao final da pena, serão postos em liberdade; os

inimputáveis, ao contrário, e a pretexto de não ter cessado a

perigosidade permanecerão em tratamento indefinidamente, privados

de liberdade, não raro (2005, p. 378-379).

Ainda falando sobre a limitação eterna de direitos que a atual aplicação da

medida de segurança impõe ao indivíduo a quem ela destina-se, é possível observar

o pensamento da autora Mariana Weigert, que afirma:

O que não pode é deixar indivíduos submetidos às medidas de

segurança à mercê de laudos técnicos que podem conduzir à

limitação perene de direitos por parte do Estado. Mesmo porque, não

é possível precisar, com juízo de certeza, se alguém apresenta ou

não perigo concreto à sociedade. Na medida em que a prognose é

um juízo probabilístico, a valoração penal do inimputável a partir

destas probabilidades restringe-se, exclusivamente, a um perigo

abstrato, inverificável, fato que pode gerar enormes riscos aos

direitos e garantias individuais (WEIGERT, 2007, p.137).

Outro fato a ser observado é que não ocorre o adequado tratamento

psiquiátrico ao destinatário da medida de segurança. Nesse contexto, leciona

Rogério Greco “cientes de que o Estado não fornece o melhor tratamento para seus

doentes, devemos deixar de lado o raciocínio teórico e ao mesmo tempo utópico de

que a medida de segurança vai, efetivamente, ajudar o paciente na sua cura”

(GRECO, 2011, p.661).

Tendo em vista as inúmeras deficiências do sistema, Souza reafirma a tese

da afronta aos princípios norteadores da Constituição Federal de 1988:

O tema toca não só o aspecto social da questão, mas também viola

princípios básicos e basilares de nosso sistema jurídico, contrariando

o próprio Estado Democrático de Direito, a dignidade e até mesmo a

condição de ser humano. Ao se tentar impor permanência perpétua

de uma pessoa junto a um manicômio judiciário, esquece-se que,

mesmo sendo doente mental, não se deixa de ser pessoa humana,

tendo, portanto, os mesmos direitos que qualquer um de nós nos

orgulhamos em ter, mesmo que não saibamos defende-los na

maioria das vezes (SOUZA, 2008, p. 3).

36

Por esse motivo, não é demais lembrar o que aponta a autora acima citada,

observando que ela conclui seu pensamento emitindo a seguinte alerta:

Ao contrário do que muitos imaginam, a enfermidade mental pode

ser controlada com remédios e tratamento terapêutico adequado,

sendo esta circunstância inteiramente capaz de propiciar ao doente a

plena convivência em sociedade, ao lado de sua família. A

incompetência estatal, que na maioria das vezes, se não sempre,

não é capaz de curar o paciente, não pode, de modo algum,

contribuir com o cerceamento da liberdade dos particulares, devendo

o Estado, ao contrário, privilegiar o retorno dessas pessoas ao

convívio social (SOUZA, 2008, p.3).

Assim, pode-se entender que encarcerar ad eternum um indivíduo portador

de doença mental que comete um crime, não é a alternativa mais justa, pelo

contrário, é desproporcional e desumana. Devendo o Estado proporcionar um

adequado tratamento ao doente mental infrator, para que esse possa viver em

sociedade de forma harmônica e humana.

Segundo Prado, indeterminação do tempo de aplicação da medida de

segurança não mais é recomendável. Segundo este autor, “por razões de segurança

jurídica, a lei deveria estabelecer um limite máximo, determinado em função da

duração regular do tratamento cientificamente recomendado ao agente” (PRADO,

2011, p.608). Nessa perspectiva, se mesmo transcorrido o lapso temporal ainda

persistir o estado de periculosidade, nada deveria impedir a liberação do condenado,

tendo em vista que a persecução criminal do Estado não deve imperar eternamente.

Desse modo, é possível entender que a falta de limite máximo para o

cumprimento de uma medida de segurança não deixa de ser um grande desrespeito

à Constituição Federal, na medida em que fere a dignidade da pessoa humana,

tendo em vista que não se pode deixar uma pessoa internada o resto de sua vida

pagando por uma conduta ilícita, num prazo que pode vir a ultrapassar a pena

máxima cominada ao crime cometido.

Como é de conhecimento de todos, existem doenças mentais incuráveis e o

Estado encontra-se totalmente despreparado, pois não implantou políticas públicas

no Brasil capazes de proteger os inimputáveis e semi-inimputáveis. Fazendo com

que estes indivíduos acabem ficando desatendidos e condenados perpetuamente,

37

com base em sua suposta periculosidade, sem que se promova uma solução

plausível para cada caso em particular.

4.3 A posição do Supremo Tribunal Federal

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado que o tempo de

duração da medida de segurança não pode exceder ao limite máximo de trinta anos.

A decisão a seguir ilustra essa compreensão:

MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A

interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os

dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções

Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora

das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao

período máximo de trinta anos. (HC84219SP Rel. Min. Marco Aurélio,

Julgado em 15/08/2005, publicado no Dj 23/09/2005).

Na jurisprudência acima, a corte inova o ordenamento jurídico firmando o

entendimento segundo o qual o período máximo que o inimputável que sofre medida

de segurança deverá suportar a privação de sua liberdade é de 30 anos. Desse

modo, endossa e consolida a corrente doutrinária que há algum tempo vem

sustentando a inconstitucionalidade da lacuna legal existente acerca da não

determinação do tempo de cumprimento da medida de segurança.

Além de afirmar o entendimento da limitação do período de cumprimento da

medida de segurança, que não poderá ultrapassar trinta anos, a Suprema Corte

também tem decido, com respeito à aplicação da prescrição na medida de

segurança, que o parâmetro para o cálculo da prescrição é a cominação em

abstrato, para o tipo penal:

AÇÃO PENAL. Réu inimputável. Imposição de medida de segurança.

Prazo indeterminado. Cumprimento que dura há vinte e sete anos.

Prescrição. Não ocorrência. Precedente. Caso, porém, de

desinternação progressiva. Melhora do quadro psiquiátrico do

paciente. HC concedido, em parte, para esse fim, com observação

38

sobre indulto. 1. A prescrição de medida de segurança deve

calculada pelo máximo da pena cominada ao delito atribuído ao

paciente, interrompendo-se-lhe o prazo com o início do seu

cumprimento. 2. A medida de segurança deve perdurar enquanto não

haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao

período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico

do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento

de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. (HC

97621 RS Rel. Min. Cezar Peluso, Julgado em 02/06/2009, publicado

no DJ 26/06/2009).

Ao entender que a extinção da punibilidade pela prescrição é perfeitamente

aplicável a sanção penal de medida de segurança, o Supremo respeita a

Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5º, incisos XLII e XLIV determina a

imprescritibilidade de apenas para determinados crimes. Reafirmando, assim, a

posição da corrente doutrinária que entende a existência da extinção da punibilidade

pela prescrição, ou ainda, pelo abolitio criminis.

Além disso, pode-se extrair da referida decisão que o Supremo admite a

aplicação da desinternação progressiva ao doente mental, baseado em melhora do

quadro clínico, fazendo com que seja cumprido a finalidade da sanção penal da

medida de segurança, que além de ser preventiva, tem o caráter curativo, ou seja de

tratamento do doente mental. Aliás, essa posição foi reafirmada em 2011, conforme

demonstra a seguinte decisão:

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MEDIDA

DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM PRAZO

SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO.

PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO.

MARCO INTERRUPTIVO. PERICULOSIDADE DO AGENTE.

CONTINUIDADE. PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA. 30 (TRINTA)

ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO

PROGRESSIVA. ART. 5º DA LEI 10.216/2001. APLICABILIDADE.

ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DE 6

(SEIS) MESES. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. A prescrição

da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena

cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco

interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo

certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade

do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos,

conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: HC

39

107.432/RS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma,

Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator Min. Cezar

Peluso, Julgamento em 2/6/2009. 2. In casu: a) o recorrente, em

6/4/1988, quando contava com 26 (vinte e seis) anos de idade,

incidiu na conduta tipificada pelo art. 129, § 1º, incisos I e II, do

Código Penal (lesões corporais com incapacidade para o trabalho

por mais de 30 dias), sendo reconhecida a sua inimputabilidade, nos

termos do caput do artigo 26 do CP. b) processada a ação penal, ao

recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação

hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo

prazo mínimo de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi

internado no Instituto Psiquiátrico Forense, onde permanece até a

presente data, decorridos mais de 23 (vinte e três) anos desde a sua

segregação; c) o recorrente tem apresentado melhoras, tanto que

não está mais em regime de internação, mas de alta progressiva,

conforme laudo psiquiátrico que atesta seu retorno gradativo ao

convívio social. 3. A desinternação progressiva é medida que se

impõe, provendo-se em parte o recurso para o restabelecimento da

decisão de primeiro grau, que aplicou o art. 5º da Lei 10.216/2001,

determinando-se ao Instituto Psiquiátrico Forense que apresente

plano de desligamento, em 60 (sessenta) dias, para que as

autoridades competentes procedam à “política específica de alta

planejada e reabilitação psicossocial assistida” fora do âmbito do IPF.

4. Recurso provido em parte. (RHC 100383 AP Rel. Min. Luiz Fux,

Julgado em 18/10/2011, publicado no DJ 04/11/2011).

A aceitação pelo Supremo Tribunal Federal da aplicação da desinternação

progressiva nas medidas de segurança, sob a égide da Lei 10.216/2001, reflete a

necessidade de promoção da reinserção social do doente mental no convívio social.

Isso indica uma mudança na finalidade desta sanção penal, aproximando-as das

penas.

Percebe-se por meio das jurisprudências acima mencionadas que o

Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo, pontualmente, a inconstitucionalidade

da indeterminação temporal na aplicação da medida de segurança. Significa dizer

que a Suprema Corte tem reconhecido a natureza punitiva desse instituto e fixando-

lhe o limite temporal estabelecido para o cumprimento das penas.

De fato, as decisões supracitadas revelam que, ante a ausência de

racionalização de um sistema próprio de quantificação temporal das medidas de

segurança STF tem aplicado às mesmas medidas previstas pelo Código para as

40

penas privativas de liberdade. Assim, ao reconhecer que o limite temporal das

medidas de segurança não pode ultrapassar trinta anos, sob pena de caracterizar

pena de caráter perpétuo, que é vedado expressamente pela Constituição Federal

de 1988, o Supremo aplicou o limite preconizado para as penas privativas de

liberdade, exposto no artigo 75 do Código Penal.

Não faz sentido, em face do princípio da legalidade, que o destinatário da

medida de segurança não saiba o período de duração máximo de sua internação.

Entendimento em contrário viola o princípio da dignidade da pessoa humana e da

proporcionalidade.

Ademais, viola o princípio da igualdade que para o imputável exista um limite

máximo de reclusão e para o inimputável não. A falta de equiparação para com o

inimputável viola vários princípios constitucionais que já foram mencionados neste

trabalho, e aqui em especial, o princípio da isonomia.

Nesse sentido, as decisões proferidas pela corte demonstram-se totalmente

condizentes com o texto constitucional, o qual tolhe expressamente o cárcere

perpétuo da liberdade de um indivíduo. Sendo ainda, proferido um grande passo

pelo Supremo Tribunal Federal ao entender que deve ser algo determinado o prazo

de cumprimento da sanção penal acima supracitada.

41

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho tratou da sanção penal medida de segurança. Procurou-

se compreender as implicações da ausência de um sistema de quantificação das

medidas de segurança, que acarreta a uma indeterminação temporal. Isto, sustenta

a doutrina, viola diversos princípios constitucionais.

Ante a proximidade das medidas de segurança com as penas privativas de

liberdade, tentou-se estabelecer um paralelo com o sistema de aplicação das penas

privativas de liberdade, previsto expressamente no Código Penal brasileiro, como

um instrumento para a concretização, caso a caso, do princípio da individualização

das penas.

Conforme se observou, a sanção penal passou por uma grande evolução no

decorrer do tempo, apontando para uma notória humanização desse recurso

jurídico. Mas, se isso pode ser dito com relação às penas, no que tange à medida de

segurança não ocorreu o mesmo. Nota-se que ainda carece de um sistema próprio

de determinação temporal. Ademais, seu processo de humanização parece

caminhar a passos mais lentos que o da pena.

Existe uma configurada omissão e inércia para com aqueles que clamam por

cuidado especial, justamente por se encontrarem em situação de vulnerabilidade.

Pode-se compreender que o legislador não cumpriu o seu papel de forma clara e

determinada sobre a matéria examinada no presente trabalho, fazendo surgir uma

lacuna legal.

Restou a clara constatação que a imposição de medidas de segurança por

prazo indeterminado configura grave afronta a Constituição Federal de 1988, pois

viola direitos, princípios e garantias fundamentais, sobretudo, a igualdade,

proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, ficou claro que é imprescindível para que se possa garantir a

eficácia das garantias constitucionais que seja fixado pela legislação um limite

máximo para a execução da medida de segurança, seja de tratamento ambulatório,

seja a de internamento.

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É razoável o entendimento, tanto doutrinário como jurisprudencial, de que o

limite máximo das penas, a saber o tempo máximo de 30 anos, seja aplicável às

medidas de segurança. Se assim não for, resta configurado desrespeito à

Constituição Federal, uma vez que viola princípios, direitos e garantias

fundamentais, como os da igualdade, proporcionalidade, da não perpetuação da

sanção penal, bem como da dignidade da pessoa humana.

Desse modo, entende-se como um avanço as decisões do Supremo Tribunal

Federal apresentadas no trabalho com relação à problemática da indeterminação do

tempo que afeta as medidas de segurança. Para além do acerto e da justeza das

recentes decisões do STF, no que tange à indeterminação temporal das medidas de

segurança, o que fica claro com suas decisões é falta de um regramento próprio

para as medidas de segurança que possa garantir a individualização dessa espécie

de sanção penal.

O intuito do presente trabalho, ao estudar o tema da indeterminação

temporal da medida de segurança, foi buscar trazer contribuições para sua

interpretação, bem como, contribuir para uma justa aplicação, fazendo com que seja

respeitado o princípio da dignidade humana. Noutros termos, preocupou-se o

presente estudo com a humanização do instituto da medida de segurança.

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tratos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.