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FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA - FESP

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR

ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO

NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE

João Pessoa

2011

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JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR

ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO

NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE

Artigo Científico apresentado à Faculdade de

Ensino Superior da Paraíba (FESP), sob

orientação da Professora Mestra Alessandra

Danielle C. S. Hilário, área de concentração de

Direito Constitucional, como requisito parcial

para obtenção do grau de Bacharel em Direito.

João Pessoa

2011

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T693a Torres Júnior, José de Arimatéa F.

Ativismo judicial: a expansão de poderes do STF e o instrumento

normativo da súmula vinculante / José de Arimatéa F.Torres Júnior.

João Pessoa, 2011.

20f.

Orientadora: Profa. Alessandra Danielle C. S .Hilário

Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior da

Paraíba – FESP.

1. Ativismo Judicial 2. Expansão do Poder do STF 3. Súmula

Vinculante I. Título.

BC/FESP CDU: 34(043)

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JOSÉ DE ARIMATÉA FIGUEIREDO TORRES JÚNIOR

ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO

NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE

Aprovado em: _____/_____/_____

______________________________________

Profª. MsC. Alessandra Danielle C.S.Hilário

Orientadora

______________________________________

Membro da Banca Examinadora

______________________________________

Membro da Banca Examinadora

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ATIVISMO JUDICIAL: A EXPANSÃO DE PODERES DO STF E O INSTRUMENTO

NORMATIVO DA SÚMULA VINCULANTE

JOSÉ DE ARIMATÉA F. TORRES JÚNIOR*

ALESSANDRA DANIELLE C. S. HILÁRIO**

RESUMO

O presente trabalho pretende demonstrar o Ativismo Judicial como a expansão dos poderes

da maior corte do país que é o STF e a súmula vinculante como instrumento normativo dela,

além de suas conseqüências perante os outros poderes e a sociedade, como um dos problemas

de nosso ordenamento jurídico a lacuna da lei é sem dúvida motivação maior para a

necessidade do surgimento da expansão de poderes através do ativismo judicial onde em seu

bojo se verificará em sua expressão, além de sua chegada ao Brasil e conseqüentemente ao

poder judiciário, todo o seu conceito, além disso, vale ressaltar que ao seu lado será abordada

a relação entre o ativismo judicial e a democracia, trazida sobre a discussão na ótica de vários

estudiosos como também o significado da súmula vinculante até seu surgimento no direito

brasileiro e sua formação como mecanismo de expansão do poder do STF. Como também a

demonstração do que reverbera em nossa sociedade através de alguns posicionamentos objeto

de discussão do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Ativismo Judicial; Expansão do Poder do STF; Súmula Vinculante.

_______________________________

*Graduado em Administração de Empresas pelo Centro Universitário de João Pessoa. Graduando em Direito

pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (FESP). Endereço eletrônico: arimatea.junior@hotmail.com **

Professora da UFPB Campus Santa Rita. Especialista em Direito Constitucional . Mestre em Ciências

Jurídicas, área de concentração em Direito Constitucional. Endereço eletrônico: ad_hjunior@hotmail.com

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INTRODUÇÃO

No discurso hodierno há de ser analisada a expansão do exercício dos poderes da

nossa maior corte o Supremo Tribunal Federal onde se faz necessário identificar a

consolidação do Poder Judiciário no que tange ao aspecto do quadro político institucional dos

três poderes do Estado.

Por outro lado, vale ressaltar que a expansão política da função jurisdicional é

conseqüentemente efeito da perda da função precípua da política em se tratando do Poder

Legislativo que injustificavelmente se omite não conferindo certos direitos a uma camada da

população que possui direitos e por conta da não ausência de lei não se pode caracterizar

ausência de direito.

Ademais, não se pode olvidar que as decisões do Supremo Tribunal Federal, não

deixam de estarem voltada a expansão de poderes que possa ser categorizada como um

ativismo no âmbito processual face o exercício jurisdicional constitucional.

Por fim, a discussão sobre a atuação do Judiciário, em especial no que tange as

decisões do STF através da edição das súmulas vinculantes sinaliza como principal

mecanismo de expansão em detrimento das atribuições do Poder Legislativo, porém essa

intervenção judicial muito embora algumas vezes contestada também busque soluções para os

reclames da sociedade de forma mais arrojada.

1. A LACUNA DO DIREITO

É cediço que o legislador tenta se esmerar para prever uma linguagem mais

abrangente, porém com a grande mutação que ocorre em episódios de ocorrência fática, todo

tipo de esforço e dispêndio seria em vão, uma vez que a realidade social está sempre a

produzir e criar novas situações muitas vezes até inesperáveis. Portanto, o juiz deve ser um

agente criativo para ao se deparar com tais situações cujas características não estão previstas

total ou parcialmente na lei.

Todavia, diante desse aspecto nos ensina Canotilho que:

Em face do caráter incompleto, fragmentário e aberto do direito constitucional, o

intérprete é colocado perante dupla tarefa: em primeiro lugar, fixar o âmbito e o

conteúdo de regulação da norma (ou normas) a aplicar (determinação do âmbito

normativo); em segundo lugar, se a situação de facto, carecedora de ‗decisão‘

(legislativa, governamental ou jurisprudencial), não se encontrar regulada no

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complexo normativo-constitucional, ele deve complementar a lei constitucional

preenchendo ou colmatando as suas lacunas (2003, p. 1234-1235).

Uma das causas para tal fato é que o processo legislativo demonstra dificuldade no

desempenho de suas atividades e não exerce o canal de comunicação adequado uma vez que a

mensagem normativa não alcança de maneira clara ao seu receptor, ou seja, a população. Por

isso que o juiz tem, muitas vezes, de superar as deficiências dessa falta de comunicação no

que tange a não adequação do preceito da lei à realidade, pois muitas vezes as normas são

preconizadas para uma determinada época e passam anos e não são atualizadas por conta da

falta de atenção e de técnica legislativa por parte dos parlamentares e seus assessores.

Ademais, vale salientar que a sujeição do juiz é tão somente à lei e não ao

legislador, pois este, ao contrário daquele, é falho então sujeito a todos os seres humanos,

além disso, os juízes apesar de obrigados a aplicarem somente a lei, podem aplicá-la

conjuntamente com princípios que são tidos como norma, ofertando, assim uma interpretação

diferenciada a essa lei, desde que façam de maneira eficiente e justa.

Logo, sobre este assunto Mauro Capelletti (1993, p.132), assinala que: ―O

verdadeiro perigo não está, portanto, em que os juízes sejam criadores do direito e como tais

se apresentem, mas que seja pervertida a característica formal essencial, isto é, o ―modo‖ do

processo jurisdicional‖.

2. O PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Prevista no Art.2º da CF/88, surgiu a partir de Montesquieu, que difundiu a ideia

de que a garantia fundamental dos direitos da liberdade havia se entendido como aquela

estabelecida pela separação de poderes, que previa que o poder das funções políticas estatais

deveriam ser divididas para que se evitasse uma concentração nas mãos de um só individuo

ou órgão.

Além disso, Montesquieu (1996, p.168) entendia que ―o poder freia o poder‖, tal

entendimento trazia para o cidadão uma garantia contra eventuais afrontas a sua liberdade

individual praticados por qualquer ocupante de cargo público naquele momento.

No entanto a primeira ideia referente à ―separação de poderes‖ é que a função do

Parlamento seria de legislar, editar normas gerais e abstratas em nome do povo, ao Executivo

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competiria única e exclusivamente à administração do Estado, e ao Judiciário a função da

aplicação das leis para a resolução de conflitos.

3. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

Diante de alguns princípios constitucionais está o princípio da máxima efetividade

ou eficiência onde o julgador deverá atribuir à norma constitucional que dê maior eficácia e

efetividade social ao caso concreto.

O princípio em objeto tem como lastro para sua efetividade constitucional a

necessidade de uma vontade daqueles que detêm o poder que é a classe politica, um processo

legislativo mais ágil e conhecimento real dos fatos hodiernos, além da participação popular

como fiscalizadora para a busca da efetivação de seus diretos, pois muitas vezes esses direitos

não podem ficar a mercê da atuação do estado e, portanto necessitam da provocação do povo

como mecanismo de força perante os governantes, exemplo do princípio da máxima

efetividade.

E foi diante dessa provocação e da omissão dos governantes quanto à efetivação de

direitos que, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre a matéria, reconhecendo

que o direito não pode ser sonegado diante da omissão legislativa, prevendo a aplicação do

direito de greve dos funcionários utilizando as regras do direito de greve no âmbito privado.

4. ATIVISMO JUDICIAL: COMO SURGIU A EXPRESSÃO

Conhecido como politização da justiça e judicialização da política é verdade que há

muito mais críticos do ativismo judicial a defensores, porém poucos deles se arriscam a

definir tal conceito, pois o mesmo é complexo, não sendo necessariamente algo que traga

verdadeiramente prejuízos, apesar de muito propagado e disseminado.

No entanto, o autor Ronald Dworkin (2002, p. 215-220), preconiza que o Ativismo

Judicial venha ser a ―Atitude dos juízes de interpretar as normas jurídicas sem se limitar às

restrições formais e objetivas, e levando em conta que a aplicação das leis é variável, no

tempo e em cada caso concreto‖.

Porém, o autor que mais conceituou o Ativismo Judicial foi Keenam Kmiec (2004,

p, 1.1442) que afirma que o Ativismo Judicial iniciou em meados do século XX e identifica

em uma de suas obras cinco formas de clarear tal conceito, uma vez que diz que a expressão ―

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Ativismo Judicial‖ preconiza-se como: (1) invalidação pelo judiciário de atos de outras

esferas do governo tidos como inconstitucionais; (2) quebra de um precedente; (3) ―

legislação judicial‖; (4) julgamento feito com objetivos definidos; (5) interpretações que

tenham como ponto de partida metodologias aceitas e (6) julgamentos orientados pelo

resultado.

Então, podemos identificar que o conceito do ativismo judicial estava presente

muito antes do próprio termo que o denomina.

―Kmiec observa que no começo a expressão‖ juiz ativista‖ tinha conotação positiva,

mais ligada à noção de ― Ativista dos Direitos Civis‖ do que um magistrado que abusasse de

sua autoridade.

Todavia, no Brasil um dos maiores estudiosos do tema o autor Luís Roberto

Barroso entende o Ativismo Judicial como:

Uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de agir do juiz ao

interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se

instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento

entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam

atendidas de maneira efetiva. A idéia de ativismo judicial está associada a uma

participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins

constitucionais (2008, p. 3)

4.1. ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

O Ativismo Judicial no Brasil teve origem através dos novos institutos criados pela

Constituição Federal de 1988, e em especial pela ampliação de poderes do Poder Judiciário

Art.5º, XXXV, CF, de modo que cada vez mais as pretensões referentes aos direitos sociais e

as iniciativas em busca da cidadania se alastraram, e diante da inércia e das limitações

orçamentárias, os serviços básicos não são prestados pelo Poder Público, por isso à busca de

orientação dos juízes, e a modernidade de uma sociedade capitalista, que pôs o direito e suas

instituições e procedimentos no núcleo da vida pública, fazendo parte de nossa democracia.

Todavia, vale salientar que o Ativismo Judicial no Brasil, se bem compreendido,

fará com que haja estímulo à institucionalização, à democracia e reforçará a estabilização da

nossa estrutura constitucional; caso contrário, será alvo de denúncias no sentido de que essas

medidas sejam uma formação de um governo de juízes e de uma justiça meramente de

salvação, sendo objeto casuístico em face de questões a serem julgadas.

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4.2. INICIO DO ATIVISMO JUDICIAL NO STF

O papel dos juízes era, especificamente, reproduzir no caso concreto a vontade do

legislador, pois apenas aplicava, de forma fria, aquilo que o legislador pensava como resposta

para os problemas surgidos na sociedade, porém a Constituição Federal de 1988 efetivou

políticas públicas na área social, e com uma maior competência de poderes o STF se vê em

determinados momentos obrigado a agir nesse sentido com a finalidade de resguardar direitos

sociais através de suas decisões. Todavia, a possibilidade que tem através das decisões dos

juízes legislarem é bastante grande, portanto é esse poder que traz de certa forma um conflito

dos limites de atribuições entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.

O Ativismo Judicial, apesar de ser utilizado por todos os órgãos e integrantes do

Poder Judiciário é comumente mais aplicado pela nossa Suprema Corte, por se tratar da maior

instância do nosso país. Por isso, o Supremo Tribunal Federal- STF ocupa o vácuo do

Legislativo; ou invade a competência do Congresso Nacional através das súmulas vinculantes,

instrumento normativo que impede juízes de instâncias inferiores de decidir de maneira

diferente do STF nas questões às quais este já tenha firmado entendimento definitivo, ou seja,

através de uma única decisão, se torna precedente jurídico para todas as situações

prolongando os limites da justiça.

Contudo Celso de Melo, Ministro do STF, ao tratar das decisões da Suprema

Corte assim se pronuncia:

[...] O Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição, por expressa

delegação do Poder Constituinte- não pode renunciar ao exercício desse encargo,

pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi

outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a

estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações

jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente

comprometidas (2006, p.2).

No entanto, o déficit democrático é um dos grandes problemas do ativismo

judicial, pois mesmo que aqueles que tenham o poder de decisão o façam para garantir

direitos, mas para alguns doutrinadores como Lênio Streck e Luiz Flávio Gomes, os temas

que hoje reverberam no Judiciário e em especial no STF podem ser decisões afastadas do

povo, já que nenhum dos juízes ou ministros foi eleito democraticamente e não representam à

vontade de uma maioria. Todavia, não é um pensamento uníssono, haja vista que outras

correntes doutrinárias como Luis Roberto Barroso seguem outro raciocínio e que não

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concordam com esse posicionamento, pois essas decisões resguardam os direitos sociais e

devem sim, serem aplicadas efetivamente.

O tema está inserido num contexto jurídico, social e político, tendo em vista que

sua abordagem faz referência às questões de políticas públicas sendo aplicadas pelo Poder

Judiciário quando estas deveriam ser criadas com ajuda do Poder Legislativo, realizadas e

executadas pelo Poder Executivo.

Além disso, o Ativismo Judicial possui contornos fundamentalmente

constitucionais, cujas normas envolvem reflexões que investigam causas primeiras e

concepções advindas do poder constituinte originário, que desejou que houvesse equilíbrio e

harmonia entre poderes o que não é visto na prática.

No entanto, o Ativismo Judicial está em plena discussão no momento, pois já

existem inúmeros casos que ilustram o tema em objeto mais à frente.

Vale ressaltar, que esse Ativismo Judicial é conseqüência de uma política arcaica

que não vislumbra metas e projetos nem mesmo a longo prazo, por isso, há de se pensar numa

reforma política efetiva que traga melhores mecanismos legislativos, uma vez que os Poderes

Legislativo e Executivo praticam atitudes que levam a crê a justificativa do Ativismo judicial,

como a questão da omissão do Poder Legislativo que não produz e nem mesmo revoga leis e

se ocupam mais em fazer estratégias para agradar governo e partidos.

Todavia, em se tratando do Poder Executivo o mesmo legisla através de Medidas

Provisórias (MP) que possui força de lei, preocupando-se em resultados imediatos para

articulação política sempre olhando as eleições vindouras, por isso, o Poder Judiciário diante

do silêncio e da lentidão do legislativo e dos atos ilegais dos governantes, assume a

competência de decidir os caminhos dos temas mais relevantes do nosso país e, através de

suas decisões, (que formam súmulas vinculantes criadas após a EC/45, que não podem ser

revogadas, a priori, por outro poder, e sim, apenas pelos próprios ministros que queiram

revogá-las como preconiza a lei 11.417/06, art. 2º, § 3º, vejamos:

Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após

reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a

partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos

demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas

esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou

cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

(...)

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§ 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito

vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do

Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. (grifei)

É bem verdade que, apesar de todos os questionamentos, existe até uma tentativa de

harmonia, em se tratando do sistema de freios e contrapesos, ou seja, existe uma necessidade

atual de equilíbrio, independência e harmonia entre os poderes para que não haja uma

prevalência de poder de um sobre o outro como reflexo da evolução democrática de nossa

sociedade, para que não transpareça os tempos difíceis de opressão que o país passou na

ditadura militar.

Ademais, é importante salientar que o ativismo judicial em especial, a praticada no

Supremo Tribunal Federal de maneira excessiva pode expor toda uma sociedade a

determinados riscos e por outro lado, aumentar o descrédito do legislativo, pois algumas

decisões são referência de esperança para sociedade.

Como visto, a exemplo de sua atuação nos seguintes casos: aposentadoria

principalmente as por invalidez em que o STF decidiu que fossem readequadas todas as

aposentadorias pelo teto limite, tendo assim novos valores de cálculos, ou seja, um acréscimo

no beneficio; cassação de José Dirceu onde na visão do Congresso Nacional o STF interferiu

nas atribuições da Câmara no sentido de instruí-los referente como seria o procedimento de

cassação; limitação dos poderes da CPI uma vez que o STF defendeu que as CPIs não

possuem poder político para revogar, cassar, quebrar sigilo legal; a constitucionalidade

referente ao imposto a processo judiciário.

No entanto, existem outros casos que tiveram uma grande repercussão nacional no

que tange as decisões sobre a fidelidade partidária, o voto majoritário e proporcional, além da

verticalização das alianças; restrição ao uso de algemas onde o STF editou súmula vinculante

disciplinando o uso das mesmas somente em caso de resistência, de receio de fuga ou de

perigo à integridade física; fixação de Prazos para o congresso legislar pelo Acórdão do

Supremo estabelecendo prazo de 18 meses para o Congresso editar lei complementar para

regulamentar a criação de municípios.

Na ótica do Legislativo houve violação da separação e da harmonia entre os

poderes na maioria dos casos elencados. Além disso, não se pode esquecer da súmula 13 do

STF que diz respeito a proibição do nepotismo que trouxe revolta do Legislativo no sentido

que haveria uma invasão explícita do STF na competência do Legislativo referente à restrição

de contratação no serviço público de parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o

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terceiro grau, mas na verdade trata-se de medida alvissareira que buscou trazer uma maior

moralização e respeito ao serviço e a administração pública.

Além disso, não se pode olvidar a questão referente à documentação para votação

que derrubou a obrigatoriedade onde se previa na lei Eleitoral a apresentação de dois

documentos no dia do pleito eleitoral que era obrigatória por meio da lei 12034/2009 e o STF

derrubou com base em uma única documentação oficial contanto que tivesse foto. No entanto,

vale ressaltar que essa medida foi provocada pelo PT através de ADI;

Outra bastante atual é a lei da Ficha limpa onde Congressistas e juristas divergem

sobre as Decisões do STF trazendo à baila as atribuições e o papel de cada um dos três

poderes como também o tema que se refere à taxa de matricula em universidades públicas;

além, do nepotismo nos três poderes decisão que veta contratação de parentes no serviço

público nesse caso ao contrário da outra, trata-se em especial do chamado nepotismo cruzado,

em que um político contrata parente de outro.

E por fim, aviso prévio, onde o STF decidiu pela 3ª vez na seara do direito trabalho;

e o reconhecimento de divisão de patrimônio entre união estável de casais homoafetivos tema

bastante polêmico, sobretudo por decisões de magistrados contrários ao que preconiza o STF,

mas que agora ganha força e vige como assunto consolidado na visão da corte maior e que

deve ser seguido.

4.3. O ATIVISMO JUDICIAL E SUA RELAÇÃO COM A DEMOCRACIA

O princípio da democracia está disposto já no preâmbulo da Constituição e no Arts.

1ºe 3º da CF/88 tratando-se de um governo do povo, pelo povo e para o povo onde as pessoas

são livres e podem exercer sua cidadania. Essa foi à forma de regime em que os brasileiros

pela Constituição de 1988 preconizaram para a República Federativa do Brasil.

No entanto, vale ressaltar que a sociedade brasileira não admite tornar-se refém

nem mesmo do Presidente da República, nem de parlamentares; e também de possíveis

arbitrariedades de um eventual ativismo judiciário com excessos. Portanto, toda decisão

judicial deve observar, em primeiro lugar, os ditames elementares da Constituição Federal

referente à democracia.

Porém, o Ativismo Judicial em nosso ordenamento jurídico é mais abordado pela

doutrina, haja vista que é resultado das mudanças desenvolvidas sob a égide da constituição

de 1988, denominadas de neoconstitucionalismo.

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Portanto, não sendo fruto de uma constituição escrita, que pela história

desenvolveu-se no século XVIII, com o advento do constitucionalismo norte-americano e

posteriormente pelos franceses, após as revoluções liberais, para assegurar os direitos

fundamentais e impedir a intervenção de forma arbitrária do Estado.

Todavia, nos tempos hodiernos, o Ativismo Judicial é quem assegura esses direitos

e, por isso, é tema que gera bastante polêmica e grandes controvérsias no meio jurídico que

vozes de peso reverberam no sentido de demonstrar seus posicionamentos diante do assunto

em objeto referente à sua relação com a democracia de nosso país.

Nesse aspecto, em destaque podemos citar o posicionamento do autor Lênio Streck

(2009, p. 1), que diz que essa grande interferência judicial não é salutar para democracia,

vejamos:

Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a

Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais,

passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma

estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos

subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-

principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição,

construímos um princípio. Pergunto: se estamos de acordo que princípio é norma (e

tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um princípio

como o da cooperação processual, da monogamia, da situação excepcional

consolidada ou da confiança no juiz da causa?.

(...)

―Por outro lado, decisionismos e/ou ativismos não são bons para a democracia. Se

cada um decide como quer, os tribunais — mormente o STJ e o STF — acabam

entulhados de processos1‖.

Em suma o mesmo tem o entendimento que o Ativismo Judicial contribui bastante

para a crescente carga de processos destinados aos tribunais superiores conseqüência da

liberdade em que hoje os juízes decidem fundamentando fora da lei e da Constituição Federal.

Por outro lado, há quem veja de outra forma e concorde com Ativismo Judicial

como meio democrático, no que tange entendimento do professor Luis Roberto Barroso

(2009, p.389-390), em que:

O debate, na sua essência, é universal e gravita em torno das tensões e superposições

entre constitucionalismo e democracia. É bem de ver, no entanto, que a idéia de

democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria. Há

outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem respeitados.

Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No

geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica

democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para

preservá-los.

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Além disso, corroborando com Luis Roberto Barroso se estendendo um pouco mais

em outra seara, o jurista potiguar Miguel Seabra Fagundes (2005, p. 137) entende o Brasil,

comparado com outras nações, uma democracia nova, ou seja, ainda em desenvolvimento e

que deve haver um equilíbrio entre os interesses políticos e direitos dos administrados, como

bem cita em sua obra ―O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário‖, in verbis:

Nos países de regime presidencial, como o nosso, ficando o Executivo,

praticamente, acima das intervenções do Parlamento, que só de modo indireto e

remoto influi na sua ação e a fiscaliza, cresce de importância a interferência

jurisdicional, no exame da atividade administrativa. Torna-se indispensável dar-lhe

estrutura e desenvolvimento correspondentes ao seu relevante papel no

vinculamento da função administrativa à ordem jurídica. Na realidade, é só por ele

que se confina, dentro da Constituição e das leis, o exercício do Poder Executivo,

que, colocado acima do controle eficiente do Parlamento, só na atuação do Poder

Judiciário pode encontrar limitação eficaz do ponto de vista jurídico.

No entanto, apesar do pensamento ser de tempos atrás, reflete a realidade dos dias

hodiernos, afirmando as preocupações questão do controle da Administração Pública, a época.

Vale ressaltar, diante o exposto que a atual conjuntura política de nosso país é

regada, na maioria das vezes, de atitudes de alguns governantes que se dão exclusivamente

pelas paixões políticas, com olhos voltados aos seus interesses eleitorais e não se preocupam

com sua verdadeira função, por isso, tanta dissonância entre os poderes e tanta discussão

sobre o tema tão propagado atualmente, por isso o professor Luís Flávio Gomes um dos

críticos fervorosos do Ativismo Judicial entende que:

É a intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ou seja, ocorre

ativismo judicial quando o juiz ―cria‖ usurpando a tarefa do legislador, quando o

juiz inventa uma norma não contemplada nem na lei, nem nos tratados, nem na

Constituição ( 2009, p.1).

Outro pensamento crítico do professor Luis Flávio Gomes (2009, p.1) faz

referência à legitimidade dos atos praticados por certos juízes, uma vez que os mesmos não

possuem legitimidade do povo para inventar regras, vejamos:

Se a norma é inconstitucional, cabe ao juiz declará-la inconstitucional. Se esse juiz

resolve flexibilizar entendimentos, deixa valerem suas ideologias. Seja de direita ou

esquerda essas posições deslegitimam o Judiciário. Vira um deus nos acuda. Todo

mundo interpreta a sua maneira.

Nesse diapasão, o que se entende pelas palavras ditas pelo autor é que o juiz de

hoje é realmente o legislador e, através do Ativismo Judicial, expande os limites da justiça.

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Observa-se que o ativismo judicial tenta suprir eventuais lacunas de nossa

legislação com finalidade de resguardar a Constituição Federal de 1988.

Já o que preconiza o Escritor e Ministro do STF Gilmar Mendes, é que:

O juiz não pode eximir-se de julgar a pretexto de haver lacuna ou obscuridade na lei;

[...], o aplicador da lei, ao deparar-se com o caso específico, é obrigado a solucionar

o problema de justiça material, mesmo porque não pode aguardar a resposta do

legislador, razão pela qual a criação judicial do direito constitui-se em apenas um

completamento do trabalho do legislador, cujas opções normativas, ainda que

fossem proféticas, jamais conseguiriam aprisionar nas malhas da lei toda a complexa

realidade social (2007, p. 51-55).

Porém, existe um alerta uma vez que o uso indiscriminado, sobretudo, de forma

açodada com pouca discussão sobre o tema de muitas decisões, traz uma preocupação no que

tange à harmonia dos poderes e a relação democrática entre elas, ou seja, o rompimento desse

equilíbrio pode trazer efeitos devastadores aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos

brasileiros formando um instrumento que traga a democracia para o povo como instrumento

de discórdia entre os poderes que dão amparo a todo pais.

5. EXPANSÃO NO EXERCICIO DOS PODERES DO STF

As cortes constitucionais, tem tido uma ascensão no Poder Judiciário, a partir do

século XX, por conta de vários fatores que contribuíram para a consolidação definitiva da

presença política no quadro de suas instituições, ou seja, pela constitucionalização do direito

ou pela abrangência referente à legitimação dos Direitos Humanos.

Nos últimos anos, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve

uma crescente mobilização do Poder Judiciário em todos os ramos, no sentido que houvesse

um maior comprometimento constitucional para que fossem concretizados os preceitos

contidos na CF/88, consolidando o Poder Judiciário como instituição mais ativa e

comprometida politicamente em atender à crescente demanda por justiça na sociedade

brasileira, pela nova consciência de cidadania das pessoas, bem como pelo surgimento de

novos direitos, instrumentos jurídicos e de agentes legitimados ativamente para o exercício da

tutela de seus interesses.

No entanto, é de bom alvitre lembrar que tudo que chegara ao STF tem reflexo cada

vez mais em suas posições e pronunciamentos com relação ao aumento de sua competência

que trazem um poder de concentração muito exacerbado no quadro político- institucional

brasileiro, inclusive pelo uso das súmulas vinculantes, porém a respeito desse aumento de

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interesses para a resolução de problemas dos poderes na forma concebida na nossa

Constituição Federal.

Nesse aspecto Luiz Alberto David Araújo, assinala:

Que os poderes dados pelo Poder Constituinte originário continuam a ser

modificados, sempre para aumentar a competência do Supremo Tribunal Federal,

dando-lhe ais poder e autorreconhecendo, através de sua jurisprudência, institutos

que, interpretados da forma como foram, só apontam para a concentração de poder

do Supremo Tribunal Federal (2006,p. 338)

6. O QUE É SÚMULA VINCULANTE?

Súmula nada mais é que um pequeno texto, que tem aprovação pela maioria dos

membros de um tribunal, que se destina a orientar julgamentos vindouros sobre mesma

matéria e temática, já decididas com objetivo de uniformizar a jurisprudência.

A expressão vinculante é uma qualidade que dá idéia de sentido obrigatório de uma

determinada decisão a outra, ou seja, de filiação uma força de lei, com comando cujo efeito é

a obrigatoriedade de todos os demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública a

segui-lo.

Além disso, o efeito vinculante tem a pretensão de evitar multiplicidade de ações,

reduzir as dúvidas e incertezas que cercam as decisões conflitantes de diversos julgadores

com intuito também de prestar a economia processual e a celeridade dos feitos judiciais,

sendo assim, é o instrumento normativo voltado para limitar o poder de criatividade dos juízes

e que concede uma coerência e decisões uníssonas no Poder Judiciário, como também com o

objetivo de dá uma segurança jurídica para diminuir significativamente as extensas pautas dos

tribunais.

Nesse sentido, vale ressaltar como exemplo a Súmula Vinculante nº 11, referente à

limitação do uso de algemas, redigida pelo STF, na qual ficou estabelecido que:

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou

de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,

justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar

civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual

a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. ( 2008.1).

A presente decisão foi sem dúvida bastante repercutida, haja vista, que se tratava na

época justamente do momento da prisão pela polícia Federal de Daniel Dantas banqueiro que

17

foi envolvido em um escândalo milionário e que por conta do caso em objeto várias pessoas

atribuíram a edição da súmula ao mesmo.

Nesse sentido, Alexandre de Moraes entende que:

As súmulas vinculantes nasceram a partir da necessidade de fortalecer a idéia de

uma única interpretação jurídica para o mesmo texto constitucional ou legal, de

modo a possibilitar que seja assegurada a segurança jurídica e o princípio da

igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário, não devem aplicar as leis e atos

normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades

arbitrárias, devendo, pois, utilizar-se de todos os mecanismos constitucionais no

sentido de conceder às normas jurídicas uma interpretação única e igualitária.

( 2007, p.556)

6.1. SURGIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE NO DIREITO BRASILEIRO

No direito brasileiro a introdução da súmula se deu com objetivo de alcançar uma

maior celeridade nos julgamentos e justamente numa sessão plenária realizada em 13 de

dezembro de 1963 ela foi inserida no Regimento Interno do STF. No entanto, em 1973, ano

que foi promulgado o Código de Processo Civil a competência para a edição de súmulas foi

expandida a outros tribunais.

Já no que se refere à questão das súmulas nos dias de hoje, pode-se dizer que há 32

Súmulas Vinculantes editadas pelo STF, vale salientar que muitos se insurgiram contra sua

inserção no direito brasileiro, mas sua regulamentação referente ao Art.103-A CF logo veio e

se deu pela EC/45 de 2004 e pela lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, através do embate

de um amplo debate no Congresso Nacional com a participação dos Deputados Federais,

Senadores, além de consultas feitas a ministros do STF, à OAB nacional e a Associação

Nacional dos Magistrados do Poder Judiciário Brasileiro, em que previu que:

Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após

reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a

partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos

demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas

esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou

cancelamento, na forma prevista nesta Lei.

(...)

§ 3o A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito

vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do

Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária. ( IDEM p.9)

A emenda constitucional delimitou no seu §1ª do Art.103-A da CF/88 o objetivo da

edição da súmula vinculante:

18

§ 1o A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou

entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e

relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Já no § 2ª do Art. 103-A da CF/88 previu-se que a aprovação, revisão ou

cancelamento da súmula vinculante poderá ser provocada por aqueles que podem propor ação

direta de inconstitucionalidade (ADI) conforme Art.103 da CF/88, vejamos:

1. Presidente da República;

2. Procurador Geral da República (Atua também como fiscal da lei quando não

deflagrado por ele);

3. Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal (contra lei federal

ou estadual e de outro estado desde que prove o interesse do seu estado);

4. A mesa da Câmara dos Deputados (nunca a mesa do Congresso),

5. A mesa do Senado Federal (nunca a mesa do Congresso),

6.A mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou a Mesa de Assembléia

Legislativa;

7. Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional (pelo menos 1

deputado ou 1 senador): com a perda de representação no Congresso, a ADIN

continua a ser julgada;

8. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB);

9. Entidades de Classe de Âmbito Nacional e Confederações Sindicais (entidade de

classe que tiver associados em pelo menos 9 estados e confederação sindical: união

de 3 federações em pelo menos 3 estados;.

10. Defensor Público Gral da União ( Art.3º. Lei 4117/06);

11. Todos os Tribunais, inclusive superiores (Art.3º. Lei 4117/06).

Além disso, como requisitos cumulativos para a Súmula Vinculante deverá haver:

matéria constitucional sedimentada, ou seja, multiplicação de processos sobre questão

idêntica; controvérsia judicial e administrativa atual acerca da matéria alvo da súmula que

acarrete grave insegurança jurídica; e aprovação por 2/3 dos Ministros do STF em sessão

plenária.

Ainda neste sentido, assevera Alexandre de Moraes, que:

As exigências de controvérsias entre órgãos do judiciário ou entre estes e a

administração pública que acarrete grave insegurança jurídica (proteção ao princípio

da segurança jurídica) e de relevante multiplicação de processos sobre questão

idêntica (proteção aos princípios da igualdade e celeridade) demonstra que a correta

edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal possibilitará a

drástica redução do número de processos e a célere pacificação e solução uniforme

de complexos litígios, que envolvam toda a coletividade e coloquem em confronto

diferentes órgãos do judiciário, mas também a todos os órgãos da administração

pública direta e indireta. (2011, p.1421)

19

Todavia, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, e também, no § 3ª do

Art.103-A CF, há a possibilidade da utilização do instituto da reclamação constitucional ao

STF em caso de ato administrativo ou decisão judicial que contraria a súmula aplicável ou que

indevidamente o aplica para fins de anulação do ato da administração ou cassação da decisão

judicial reclamada, e determinação que outra seja proferida com ou sem a aplicação da

súmula, conforme o caso.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer desse artigo cientifico, constata-se uma crescente participação na seara

política em relação o Poder Judiciário no quadro institucional da estrutura de poderes,

principalmente no que tange esse aspecto, sobretudo após a Emenda Constitucional nº 45 de

2004 e da lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, que concederam meios para o Supremo

Tribunal Federal, além de condições em sua estrutura para que através da expansão de

poderes por meio do instrumento normativo da Súmula Vinculante pudessem redefinir sua

competência institucional, quebrando um pouco o aspecto da divisão de poderes, onde cada

poder tem sua função especifica.

No entanto, é de bom alvitre mencionar que a violação dos direitos fundamentais

previstos no Art. 5º da Constituição Federal é sem dúvida um dos meios como conseqüência

para o exercício do Ativismo Judicial pela Suprema Corte pelo seu caráter institucional de

guardião da Constituição, mas apesar desse poder ser em grande parte um instrumento

importante para resguardar justiça, direitos sociais e a democracia, ou seja, feito para o povo

para aqueles que sofrem com a omissão legislativa e conseqüentemente com a injustiça, há de

se destacar mais uma vez que o poder exercido através do instrumento normativo que são as

Súmulas Vinculantes vem muitas vezes efetivar uma legitima transposição de fronteira por

suas decisões sumuladas, expandindo poderes e transpondo limites entre vários controles de

jurisdição constitucional.

Todavia, o Ativismo Judicial não pode ser medida para eternidade, pois na verdade

o que se precisa com urgência nada mais é que uma reforma política para que o Legislativo

não possa mais fechar os olhos e continuar omisso em seu papel legiferante, por isso,

devendo, portanto criar leis para garantir a minoria, os direitos aos quais são merecedoras e

que não transfira responsabilidades a todo instante ao Poder Judiciário, no entanto caso haja

essa transferência de poder que o Poder Judiciário venha a decidir a contendo os anseios e

vontades de toda a sociedade devendo produzir decisões que não sejam eivadas de vaidade,

20

convicções pessoais, mas sim que reflitam o principio da máxima efetividade das normas

constitucionais e segurança jurídica.

Por fim, vale salientar que o Ativismo Judicial como expansão dos poderes do

Poder Judiciário é medida razoável, pois o mesmo não pode abster-se jamais de julgar a

medida que é provocado, mesmo que alegando inexistência de norma ou lei, além de, antes de

tudo andar pare passo e harmonicamente com os anseios da população, não se afastando dos

preceitos fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, sendo bem vindo, no

intuito de estabelecer justiça social, trazendo necessariamente um retorno na questão social e

democrática ao verdadeiro titular do poder que é o povo.

JUDICIAL ACTIVISM: THE EXPANSION OF THE POWERS AND STF

NORMATIVE INSTRUMENTS OF BINDING PRECEDENT

JOSÉ DE ARIMATÉA F. TORRES JÚNIOR

ALESSANDRA DANIELLE C. S. HILÁRIO

ABSTRACT

This article discusses judicial activism as the expansion of the powers of the country's highest

court is binding precedent and the Supreme Court as a regulatory tool it, and its consequences

to others powers and society, as one of the problems of our legal system to gap in the law is

undoubtedly greater motivation for the emergence of the need for expansion of powers

through which judicial activism in its wake can be seen in its expression, and his arrival in

Brazil and consequently to the judiciary, the whole concept, in addition it is worth mentioning

that on your side will look at the relationship between judicial activism and democracy,

brought about the discussion from the viewpoint of many scholars as well as the significance

of binding precedent to its appearance in Brazilian law and its formation as a mechanism for

expanding the power of STF. As well as the demonstration of that reverberates through our

society in some positions the subject of discussion of the Supreme Court.

Keywords: Judicial Activism; Expansion of the Power STF; Binding Precedent.

21

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